文化遗产国际法保护的现状

二、文化遗产国际法保护的现状

（一）保护框架

目前，文化遗产国际法保护已经形成了以联合国教科文组织提供的一系列相关公约为主体，辅之以其他公约、宪章、宣言、政策等法律文件的基本框架。^[15]

1.关于一般文化遗产保护

主要有:1972年《保护世界文化和自然遗产公约》、2003年《关于蓄意破坏文化遗产的宣言》等。这些法律文件的规定主要涉及一般文化遗产保护的总则性内容，例如，文化遗产的定义、范畴、保护宗旨、保护机构、蓄意破坏文化遗产所要承担的责任，等等。

《保护世界文化和自然遗产公约》是文化遗产保护的基本法律，该公约包含了六个部分的主要内容:（1）公约的宗旨。公约宗旨在于促进各国合作，为合理保护和恢复全人类共同的遗产作出积极的贡献。（2）文化遗产和自然遗产的定义和被列入《世界遗产名录》的条件。公约将文化遗产定义为:从历史、艺术和科学观点来看有突出的普遍价值的文物、建筑群、遗址。公约规定列入世界文化遗产的条件有四个:具有突出普遍价值，有充足的法律依据，历史比较久远，现状保护较好。（3）缔约国保护文化和自然遗产的责任和义务。缔约国应采取积极有效的措施保护本国领土内的自然和文化遗产，缔约国不应故意损害本国领土内的文化和自然遗产。（4）世界遗产委员会的功能。世界遗产委员会负责本公约的执行，决定申报的遗产是否列入世界遗产名录，决定国际援助的实施等。（5）世界遗产基金的使用和管理。（6）国际援助的条件和形式。国际援助的条件包括缔约国的申请，世界遗产委员会研究、磋商和决定等。国际援助的形式包括:补助金援助、贷款援助、设备援助、培训援助、人员援助等。

《保护世界文化和自然遗产公约》主要内容清晰而明确，辅之以其后的配套文件《操作准则》，保证了世界遗产事务在全球的广泛展开。公约所确定的宗旨、原则、保护措施对于文化遗产国际法保护起着指导性的作用。^[16]

2.关于考古发掘与保护考古遗产

主要有:1956年《关于适用于考古发掘的国际原则的建议》、1962年《保护景观和遗址的风貌与特征的建议》、1969年《保护考古遗产的欧洲公约》等。上述法律文件，特别是《考古遗产保护与管理宪章》对于考古发掘和考古遗产保护作了全面规定。

《考古遗产保护与管理宪章》的主要内容包括:（1）整体保护政策。考古遗产的保护政策应与有关土地利用、文化环境和教育政策构成统一的整体。（2）立法和经济。成员国必须为考古遗产提供立法保护，必须为考古遗产的有效管理提供充足的资金保障。（3）勘察。对考古资源进行全面的勘察是考古遗产保护与管理的一项基本义务。（4）调查。考古遗产调查包括多种方法。考古遗产调查最重要的原则是:收集考古遗产的资料不应毁坏为保护或科研目的所需的考古证据。（5）维护与保护。考古遗产管理的总体目标应是就地保存古迹和遗址，原则上禁止将遗产的任何组成部分转移至新的地点。（6）国际合作。必须加强考古遗产保护与管理的国际合作。国际合作的内容包括建立国际合作机构、召开国际性研讨会等。

3.文物建筑保护

主要有:1964年《国际古迹保护与修复宪章》、1981年《佛罗伦萨宪章》、1987年《保护历史城镇与城区宪章》等。这些法律文件全面阐述了文物建筑的范畴、保护、修复、发掘和出版等方面的规定和措施。其中，《国际古迹保护与修复宪章》是国际文物建筑保护的纲领性文件。

《国际古迹保护与修复宪章》的主要内容有:（1）保护与修复古迹的宗旨。保护与修复古迹的宗旨在于把古迹作为历史见证和艺术品予以保护。（2）古迹的定义。古迹不仅包括单个建筑，而且包括能从中找出一种独特的文明、一种有意义的发展或一个历史事件见证的城市或乡村环境。（3）古迹的保护。古迹保护的关键在于日常的维护。为社会公用之目的使用古迹必须有利于古迹的保护。古迹的保护包含着对一定规模环境的保护。凡传统环境存在的地方必须予以保存，决不允许任何导致改变主体和颜色关系的新建、拆除或改动。（4）古迹的修复。古迹的修复应保存和展示古迹的美学与历史价值，应尊重原始材料和确凿文献。（5）古迹的发掘。古迹发掘应按照科学标准进行。必须保存古迹遗址，并确保用恰当的方式进行清理和开放。（6）出版。一切保护、修复或发掘工作应有准确的记录。该记录应予以出版。

4.博物馆建设

主要有:1960年《关于博物馆向公众开放最有效方法的建议》、1986年《国际博物馆协会职业道德准则》、1989年《国际博物馆协会章程》等。

上述法律文件对于博物馆机构和人员的管理作了系统规定，其主要内容有:（1）博物馆管理的基本原则。博物馆应确保藏品得以适当储藏、保护；确保博物馆向所有人开放；确保其标准及目的不会因商业援助与赞助而受到损害。（2）博物馆藏品的征集。博物馆不应以购买、赠送、馈赠及交换的方式征集任何非法物品。博物馆在收藏方面进行合作。（3）博物馆藏品的处置。博物馆藏品的处置，均需经高级业务人员确认，并应在全面听取了专家意见及有关法律建议后，由管理机构予以通过。博物馆对于非法藏品负有协助返还的责任。（4）职业行为。博物馆受聘人员必须按照最严格的道德准则及专业要求行事，履行好工作职责。

5.禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权

主要有:1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》、1976年《保护美洲国家考古历史及艺术遗产公约》、1995年《关于被盗或者非法出口文物的公约》等。上述三个国际公约构建的流失文物追索的国际法律制度，无疑对各国打击劫掠文物、追索海外流失文物、保护文化遗产发挥着积极的作用。

《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》是国际上关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的最重要的法律文件。该公约主要内容有:（1）公约的宗旨。公约宗旨在于加强各国合作，促进国际上关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的一致行动。（2）缔约国应利用现有手段反对非法进出口文化财产和非法转让其所有权。（3）缔约国应采取必要措施防止本国获取来源于另一缔约国的非法出口的文化财产。（4）缔约国应禁止进口窃取的文化财产，归还进口的非法文化财产。（5）缔约国应对于因触犯公约的有关的禁止规定而负有责任者予以惩处或行政制裁。（6）缔约国应采用适当手段防止可能引起文化财产的非法进出口的这一财产的所有权转让。（7）缔约国应尊重由其负责国际关系的领土内的文化财产，并应采取措施禁止并防止在这些领土内非法进出口文化财产和非法转让其所有权。（8）缔约国应为其负责保护文化遗产的国家机关提供足够的预算资金并设立专项基金。

虽然《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》内容比较全面、具体，但也存在一些不足，尤其是在私法保护方面还存在法律漏洞。为弥补私法保护的漏洞，国际统一私法协会通过了《关于被盗或者非法出口文物的公约》。该公约的重要贡献在于确立了被盗文物返还的三个原则:非法挖掘的文物视为被盗；被盗文物的持有者应该归还被盗文物；被盗文物的善意取得人在归还文物时，有权获得公平合理的补偿。

6.水下文化遗产保护

2001年《保护水下文化遗产公约》是水下文化遗产国际保护最重要的法律文件。《保护水下文化遗产公约》的主要内容有:（1）公约的宗旨。公约宗旨在于确保和加强对水下文化遗产的保护。（2）水下文化遗产的定义。水下文化遗产系指至少100年来，周期性地或连续地，部分或全部位于水下的具有文化、历史或考古价值的所有人类生存的遗迹。（3）水下文化遗产保护的基本原则。主要有:a.保护公共利益原则。缔约国应为全人类的利益保护水下文化遗产。b.就地保护原则。在允许或进行任何开发水下文化遗产的活动之前，就地保护应作为首选。c.禁止商业性开发原则。不得对水下文化遗产进行商业性开发。d.国际合作原则。缔约国应在水下文化遗产保护方面进行合作。（4）水下文化遗产保护的基本制度。a.管辖权制度。公约规定了三种管辖原则:属人管辖、属地管辖、港口管辖。属人管辖包括国籍管辖和旗国管辖；属地管辖指对于内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架的水下文化遗产的管辖制度；港口管辖严格意义上讲也是属地管辖的一种。b.打捞法和打捞物法之适用的限制制度。打捞法和打捞物法不适用于开发本公约所指的水下文化遗产的活动，除非它同时符合三个限制条件:得到主管当局的批准；完全符合本公约的规定；确保任何打捞出来的水下文化遗产都能得到最大程度的保护。c.水下文化遗产的扣押与处置制度。缔约国应采取措施在其领土上扣押以违反本公约的方式打捞的水下文化遗产。缔约国应对根据本公约扣押的水下文化遗产进行登记和加以保护，并采取一切合理的措施使其保持原有状况。^[17]d.争端解决机制。公约采用和平解决争端机制，规定缔约国在解释或实施本公约时出现的任何争端，应以协商或它们所选择的其他和平方式加以解决。

《保护水下文化遗产公约》对于水下文化遗产的保护管理规定是公平合理的，它正确地处理了国家属地管辖权、属人管辖权和属物管辖权的关系，代表了国际社会协调合作保护水下文化遗产的趋势。^[18]

7.非物质文化遗产保护

主要包括:2003年《保护非物质文化遗产公约》、1982年《保护民间文学表达、防止不正当利用与其他损害性行为国内法示范条款》、2005年《保护和促进文化形式多样性公约》等。其中，《保护非物质文化遗产公约》是非物质文化遗产保护的重要文件，补充了《保护世界文化和自然遗产公约》对非物质文化遗产保护的缺失，从而拓展了文化遗产保护的范围，有利于更加全面、有效地保护文化遗产。^[19]

《保护非物质文化遗产公约》的主要内容有:（1）公约宗旨。公约的宗旨在于尊重有关群体、团体和个人的非物质文化遗产；提高对非物质文化遗产重要性的认识；开展非物质文化遗产保护的国际合作。（2）确定非物质文化遗产的定义和种类。非物质文化遗产指被各群体、团体或个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其相关的工具、实物、工艺品和文化场所。具体包括以下方面:口头传说和表述，表演艺术，社会风俗、礼仪、节庆，有关自然界和宇宙的知识和实践，传统的手工艺技能。（3）国家一级保护非物质文化遗产。指出缔约国在非物质文化遗产保护中的作用和责任。缔约国的作用和责任包括将非物质文化遗产的保护纳入整体规划；采取适当的法律、技术、行政和财政措施保护非物质文化遗产；加强非物质文化遗产保护的教育、宣传等。（4）国际一级保护非物质文化遗产。阐述保护非物质遗产委员会的职责:编辑、更新和公布《人类非物质文化遗产代表作名录》、《急需保护的非物质文化遗产名录》，确定和实施保护非物质文化遗产的计划、项目。（5）国际合作与援助。规定了国际合作保护非物质文化遗产的机制，确定了国际援助的条件、形式。（6）非物质文化遗产基金的使用和管理。

8.武装冲突情况下文化遗产的保护

武装冲突情况下文化遗产保护的法律文件也是文化遗产国际法保护框架的重要组成部分，具体见前述第一部分相关内容，在此不予赘述。

（二）保护原则

文化遗产国际法保护原则是指保护文化遗产的国际立法、实施过程中的指导性要求与标准，它能够最集中体现文化遗产保护的本质和价值。文化遗产国际法保护原则主要有原真性原则、保护优先原则、文化多样性原则、可持续发展原则、国际合作原则。

1.原真性原则

原真性原则是文化遗产国际法保护的一项基本原则。原真性意味着原始的、原创的、非复制等意思。原真性是定义、评估和监控文化遗产的一项基本因素，最早出现于欧洲文物古迹保护和修复的法律文件中，之后在国际社会得到广泛的认可。《世界遗产公约实施行动指南》第24条明确规定:“列入《世界遗产名录》的文化财产至少应具有《保护世界文化和自然遗产公约》所说的突出的普遍价值中的一项标准以及原真性标准。”原真性原则的内容包括:遗产的形式与设计的原真性、材料与实地的原真性、传统与技术的原真性、位置与环境的原真性、精神与感受的原真性。文化遗产“原真性”详实信息的获得和利用，需要充分地理解具体文化遗产独特的艺术、历史、社会和科学层面的价值。^[20]总之，原真性原则在文化遗产的评定、保护、监督中发挥着积极的作用。

2.保护优先原则

保护优先原则是文化遗产国际法保护的一项立法原则。保护优先原则要求正确处理文化遗产保护与利用的关系，在立法中确立保护的绝对优先地位。确立保护的绝对优先地位，符合《保护世界文化和自然遗产公约》及其他有关国际法文件的精神主旨。文化遗产是具有特殊重要性、珍稀性和易损性的不可再生资源，必须把对文化遗产的保护放在第一位，将文化遗产的利用降到最低程度。保护与利用的关系如何定位，决定着文化遗产的命运走向。^[21]如果将利用置于首位，就会使文化遗产遭受严重毁坏乃至消失。事实上，对文化遗产的不当利用越来越成为文化遗产遭受毁损的重要因素。一些国家瞄准文化遗产背后的巨大的经济利益，不顾文化遗产自身的特点而过度开发旅游资源，造成了文化遗产历史文化价值的毁损。因此，在文化遗产保护与利用的关系上，保护是利用的灵魂、目的、前提，保护居于绝对的优先地位。

3.文化多样性原则

文化多样性原则是随着文化遗产、特别是非物质文化遗产国际法保护的发展而确立的一项基本原则。文化多样性是指不同的文化特性和谐共存，每一种文化及其特性以独立的品格与其他文化对话、共处。文化遗产是民族文化特性的结晶，是文化多样性的集中体现；荷兰法学家格劳秀斯曾主张，“主权国家基于理性的自然法以及根植于条约的国家实在法，应该保护宗教和文化上的少数群体”。^[22]因而对文化遗产的国际法保护必须贯彻文化多样性原则。文化多样性在国际法律文件中占据着越来越重要的地位，很多法律文件都对促进文化多样性作了明确的表达。《世界文化多样性宣言》阐述了文化多样性的意义、文化多样性与人权、文化多样性与创作、文化多样性与国际团结等基本内容。《保护和促进文化形式多样性公约》以促进文化多样性为宗旨，强调了文化多样性是人类宝贵的资源，提出了促进文化多样性的指导原则。^[23]

4.可持续发展原则

可持续发展原则是文化遗产国际法保护发展过程中确立的一项新原则。可持续发展概念在国际社会的提出，始于1987年由挪威前首相布伦特兰夫人领导的世界环境与发展委员会发表的题为《我们共同的未来》的研究报告。该报告于同年被第42届联合国大会接受。根据该报告，可持续发展指的是既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展。可持续发展原则包含代际公平、代内公平、可持续利用和环境与发展一体化四个核心要素。^[24]文化遗产具有不可再生性，而文化遗产本身处于不断消失的状态之中，因此，必须在文化遗产保护中贯彻可持续发展原则。就当代公平来说，我们有权获得前人遗留的文化遗产，后代也同样有权获取前人包括今人在内的文化遗产。任何一代都不能剥夺后代的这种同等的享有机会。就代内公平来说，当代中的一部分成员获得文化遗产资源与同代人的另一部分成员的机会是平等的，这种平等机会同样不可剥夺。就可持续利用和环境与发展一体化来说，人与自然是有机的整体，人类如果开发、利用文化遗产不当，破坏了环境，就会使不可再生的文化遗产面临濒危的境地，从而达不到文化遗产可持续利用的目的。

5.国际合作原则

国际合作原则作为文化遗产国际法保护的基本原则，为有关国际法律文件所普遍强调。文化遗产国际法保护之所以要贯彻国际合作原则，基于两个原因:第一，文化遗产具有普世价值性，需要各国的共同保护。文化遗产是一种历史信息的载体，从不同的侧面反映了人类在不同历史阶段中政治、经济、文化和艺术等各个领域的发展状况，展示了人类历史演化的全过程。因而，文化遗产不仅是各国、各民族的宝贵财富，也是全人类的宝贵资源，需要各国的共同保护。第二，文化遗产具有不可替代性，需要各国的合作保护。文化遗产一旦被破坏将不可再生，不可再造，损失无法挽回。只有各国在国际范围内进行合作，才能有效地保护文化遗产。正如《保护世界文化和自然遗产公约》序言规定:“考虑到现有关于文化和自然遗产的国际公约、建议和决议表明，保护不论属于哪国人民的这类罕见无法替代的财产，对全世界人民都很重要，因而需作为全人类世界遗产的一部分加以保护。”^[25]《保护世界文化和自然遗产公约》还在序言中明确指出，“整个国际社会有责任提供援助来参与保护具有普遍性价值的文化和自然遗产”。《保护世界文化和自然遗产公约》第6条指出，“承认这类遗产是世界遗产的一部分，整个国际社会有责任合作予以保护”。^[26]此外，文化遗产的国际法保护文件基本上都强调了国际合作原则。

（三）保护模式

20世纪70年代以来，文化遗产的国际法保护经过不断发展，形成了财产法、环境法、知识产权法、刑法等法律的互动保护模式，从而突破了传统上单一的财产法保护模式，加大了国际法对于文化遗产的保护力度。

1.财产法保护。即国际法将文化遗产从财产法角度予以保护。立法主要有:《武装冲突情况下保护文化财产公约》、《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》等。

2.环境法保护。《保护世界文化和自然遗产公约》首次以人类环境宣言为指导确立了新的保护理念。此外，《教科文组织世界文化多样性宣言》、《保护非物质文化遗产公约》等国际法律文件都已涉及人与环境的关系的环境问题重新认识文化遗产保护的目标，确立“后代”对文化遗产的利益诉求。

3.知识产权法保护。国际知识产权法对于非物质文化遗产的知识产权保护作了明确规定。《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》规定了对于部分无形文化遗产的知识产权保护，《保护民间文学表达、防止不正当利用与其他损害性行为国内法示范条款》将民间文学艺术排除在传统的著作权保护之外，允许各国选择自己的保护模式。^[27]

4.刑法保护。1954年海牙公约的1999年第2议定书（《关于发生武装冲突时保护文化财产公约第二议定书》）对武装冲突中破坏文化财产的刑事责任进行了比较详尽的规定。1999年议定书对刑事责任的规定作了进一步的完善，其规定既适用于国际性、也适用于非国际性武装冲突。

5.人权法保护。文化遗产的人权法保护模式在20世纪70年代后得到国际法的重视。《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》及《国际文化合作原则宣言》等国际人权保护的法律文件都是保护文化遗产的有力法律武器。人权法保护文化遗产最直接的国际法依据是《保护非物质文化遗产公约》。^[28]《保护非物质文化遗产公约》在前言中开宗明义地宣布，公约“参照现有的国际人权文书，尤其是1948年的《世界人权宣言》以及1966年的《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》”。这说明，非物质文化遗产的国际保护必须符合国际人权法律文件的保障人权的基本精神。此外，《保护非物质文化遗产公约》第2条第1款在有关非物质文化遗产的定义中规定，“……本公约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各社区、群体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产”。该定义表明，只有符合国际人权法律文件规定的非物质文化遗产，才能为本公约所确定和保护。文化遗产的国际人权保护主要是保护人权中的文化权利。然而，在保护人权中的文化权利的同时，也注重对于其他人权的保护；并且对于文化权利的保护不得违背国际人权法的规定，不得违反普遍的人权原则。

（四）对文化遗产国际法保护现状的评价

无论是在国际层面还是在国家层面，文化遗产国际法保护都取得了较大的成绩和发展。但是文化遗产国际法保护也存在一些缺陷和不足，需要国际社会予以克服和解决。

1.文化遗产国际法保护的成效

文化遗产国际法保护的形成与发展，为加强文化遗产保护的国际合作、促进各国持续永久地保存一大批对人类有突出价值的文化遗产发挥了重要作用。

（1）国际层面上文化遗产保护的成效

在国际组织的积极推动下，国际社会文化遗产的法律保护工作取得了明显成效，其突出表现为:

第一，保护文化遗产已成为国际社会最受欢迎的国际行动之一。经过国际组织的不懈能力，各国越来越广泛参与到世界文化遗产的保护中来。《保护世界文化和自然遗产公约》是目前缔约国最多的国际公约之一。自1975年公约正式生效以来，已有180个国家和地区加入该公约。

第二，一些具有突出重要性的文化遗产得到了国际社会的普遍关注和法律的重点保护。世界遗产委员会根据文化遗产的价值和保护状况，及时做好《世界遗产名录》和《濒危世界遗产清单》的收录工作；非物质遗产委员会也及时收录《人类非物质文化遗产代表作名录》，为调动国际力量保护文化遗产发挥了重要作用。

第三，国际组织致力于文化遗产保护的宣传与教育。联合国教科文组织及其他国际组织合作积极开展与成员国的有关文化遗产法律保护的宣传、培训、交流等活动，使文化遗产法律保护日益受到人们的普遍关注。特别是1992年联合国教科文组织开设了以“拯救我们的历史”为主题的一个国际性的电视频道和一个互联网，从而使文化遗产的法律保护意识得到更加广泛的传播。

第四，国际组织致力于拯救濒危世界文化遗产。由于自然或人为方面原因，不少有突出重要性的文化遗产遭受毁损，这是世界文化遗产的重大损失，也是全人类文明的重大损失。为拯救濒危世界遗产，世界文化遗产保护组织呼吁国际社会提供集体援助，为拯救濒危世界文化遗产作出了重大贡献。重大的拯救濒危世界文化遗产行动有:联合国教科文组织援助埃及努比亚遗址神庙的易地重建，^[29]援助印度尼西亚婆罗浮屠的抢救，^[30]援助柬埔寨整修吴哥古迹^[31]等。

可见，在国际组织的积极推动下，文化遗产得到了国际社会的普遍关注，文化遗产的国际法保护取得了较明显的成效。

（2）国家层面上文化遗产保护的成效

在国际社会的大力推动下，文化遗产的国内法律保护从整体上得到加强。许多国家建立了具有本国特色的文化遗产法律保护模式，取得了积极的效果。美、法、日等发达国家以其比较完善的国内文化遗产法律保护制度，与国际相关法律制度相配合，有力地促进了文化遗产国际法保护工作。中国在文化遗产保护工作方面也取得了较大的成绩。我国已经签署了六个保护世界遗产的公约。^[32]自1982年我国第一部专门性的文化遗产保护法律《中华人民共和国文物保护法》问世以来，我国先后公布了大批国家级历史名城和全国重点文物保护单位，保存了大量的文物。^[33]中国还在文化遗产保护领域内与国际组织合作开展了一系列富有成效的活动。特别是中国领导人日益重视对文化遗产的保护工作，胡锦涛总书记在中国共产党第十七届全国代表大会上的报告中明确指出，要“重视物质和非物质文化遗产的保护”。截止2008年12月，中国已有39处世界遗产，其中物质文化遗产和自然遗产数量占世界第三。^[34]然而，不容忽视的是，我国文化遗产的法律保护制度与发达国家的做法及文化遗产保护的现实需要还有不少的差距，必须加以改进。

2.文化遗产国际法保护的不足

虽然文化遗产国际法保护对于保护文化遗产发挥了重要作用，但是它对于文化遗产的保护还不尽如人意，仍然存在以下几个方面的不足:

（1）国际层面上文化遗产保护的不足

第一，对于破坏文化遗产的行为未能进行强有力的惩罚。有关文化遗产保护的国际法主要靠公共舆论的压力、技术援助和资金刺激等软性手段来实施，缺乏对于严重毁坏文化遗产的行为的惩罚措施。因而，不能从根本上遏制严重毁损文化遗产的行为。如对于伊拉克文物遭哄抢事件这一严重毁坏文化遗产事件，国际法既无法在事前制止，又无法在事后严惩责任人。^[35]

第二，未能规制主权国家在其领土内毁坏文化遗产的行为。有关文化遗产的国际法保护文件往往关注文化遗产所受的外部威胁，而忽略了主权国家对于其领土内的文化遗产的威胁。事实上，文化遗产的内部威胁和毁坏不容忽视。如阿富汗的巴米扬大佛就是阿富汗当时的塔利班政权所毁坏的。而国际法律文件并没有对于主权国家毁坏其领土内的文化遗产作出规定，因而国际社会也就无法对于阿富汗塔利班政权的毁佛行为进行处罚。

第三，对于历史上遗留的文化遗产归还问题解决不力。由于历史上的殖民掠夺、非法贸易等原因，发展中国家的许多文化遗产流失到发达国家。20世纪中叶以来，文化遗产原所有国纷纷要求文化遗产占有国归还文化遗产，而有关文化遗产保护的国际公约对此问题基本上采取回避态度。虽然《武装冲突情况下保护文化财产公约》、《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》都明确要求归还非法文化遗产，但是两公约中均没有明确规定公约有无溯及力。而依国际法原则与惯例，通常认为两公约对其生效前发生的文物劫掠和非法出口没有溯及力。特别是作为文化遗产保护基本法的《保护世界文化遗产和自然遗产公约》也只针对当时的情况而制定，回避了历史遗留问题。由于国际公约的回避，通过国际条约途径解决历史上遗留的文化遗产归还问题的成效甚微。

（2）国家层面上文化遗产保护的不足

第一，国内法律的配合与跟进仍然有较大差距。国际法的执行主要依靠缔约国的履行。文化遗产国际法保护要真正发挥作用，就必须要有国内法律的跟进与配合。目前，美、英、法、日等少数发达国家关于文化遗产保护的国内法比较完善，基本上能够与国际法配合与接轨；而很多国家的文化遗产保护的国内法律并不完善，与国际法的标准和要求还有很大差距。例如，虽然国际法对文化权利作了明确规定，但是，国内法律制度很少对文化权利提供正式的保护。^[36]这种状况也是文化遗产国际法保护机制对缔约国不履行国际法义务没有强有力的惩罚措施造成的。例如，对于有关国家违反文化遗产保护的国际公约的行为，国际法所规定的惩罚措施仅仅是将这些国家的遗产地从《世界遗产目录》中除名并取消其“世界遗产”资格。国内法律配合与跟进的滞后，使得文化遗产国际法保护达不到预期效果。

第二，国内法律往往不能制止跨国因素造成的文化遗产毁损。严重毁损和威胁文化遗产的因素常常具有跨国性，而有关文化遗产保护的国内法律主要是公法，原则上不具有域外效力，因而未能制止这些跨国因素造成的破坏。随着人类社会的发展、文化遗产的价值迅速攀升，毁损文化遗产的因素越来越具有国际性，如跨国走私文物、跨国战争、跨国污染等，两次世界大战对文化遗产的巨大破坏就是最明显的例子。虽然很多国家都运用国内法律保护文化遗产，并且对有关文化遗产的犯罪实施严厉的刑事处罚，但是国内法律往往不具有域外效力，对于不在本国领土内的有关文化遗产的犯罪的当事人往往无法实现刑事管辖。因此，国内法律往往不能遏制跨国因素造成的对文化遗产的毁损和安全威胁。当然应该指出的是，目前一些国家的国内法院（如美国、英国）在一些有关文化财产返还的国内诉讼中已承认外国宣示国家所有权的法律在内国法院可以得到适用。^[37]

第三，国内法之间存在法律冲突。首先，各国国内法律关于文化遗产保护范围的规定往往不一致；特别是在20世纪中叶以前，很多国家关于文化遗产保护的范围的规定差异较大。这就有可能造成了甲国认为是文化遗产犯罪的行为，而乙国却不认为是犯罪。如果甲国要想向乙国引渡在甲国实施文化遗产犯罪的乙国人，乙国就可以拒绝引渡。因为，按照一般的国际法实践，构成引渡的理由，必须是请求国和被请求国都认为是犯罪的行为。^[38]其次，在跨国文化遗产犯罪中，如果侵犯世界文化遗产类犯罪所涉及的有关国内法都主张刑事管辖权，就有可能发生刑事管辖权的冲突。因此，国内法律之间的冲突，使跨国破坏文化遗产的行为的法律制裁面临困境，不利于国家间合作开展保护文化遗产工作。最后，在文化财产跨国流转中，一些国家倾向于保护善意买主，而有些国家则倾向于保护原所有人，也会引发各种利益冲突。

简言之，文化遗产国际法保护还存在着一些明显的缺陷和不足，不能充分发挥其在文化遗产保护中的作用，特别是未能从根本上遏制文化遗产遭受严重破坏和威胁以及文化财产非法跨国流转的现状。