我国涉外侵权法律适用法的未来立法选择

五、我国涉外侵权法律适用法的未来立法选择

本文以上介绍了各国和地区立法在侵权法律适用中限制外国法的三种模式。在上述三种模式中，英格兰模式的特点在于，其虽通过成文立法废除了普通法中的“双重可诉”原则，但却继续保留了普通法将损害赔偿的计算识别为程序问题的传统，从而在损害赔偿额的计算问题上直接排除适用外国法；德国模式的特点在于，其运用公共秩序保留条款，对赋予受害人过高损害赔偿额的外国法在例外的情况下排除适用；至于日本模式，其特点则在于，在但凡需要适用外国法的场合，概无例外地通过重叠适用法院地法而对外国法进行限制。

如前所述，在侵权法律适用问题上，我国《民法通则》也采用重叠适用侵权

行为地法和法院地法的做法。《民法通则》第146条规定，“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律……中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为构成侵权的，不作为侵权行为处理”。需注意的是，与日本和德国现正采用或曾经采用的重叠适用模式不同，我国《民法通则》仅在侵权行为的成立问题上重叠适用我国法律，而在损害赔偿问题上，则不要求重叠适用我国法律。^[187]关于侵权法律适用，我国民法草案第九编第82条不仅继续采用重叠适用模式，而且拟借鉴日本的做法，在侵权行为的成立和损害赔偿两方面均重叠适用我国法律。根据本文以上研究，笔者认为我国未来立法不宜继续采用重叠适用模式，更不应借鉴日本的现有做法，理由有三:

第一，从目前各国和地区在侵权法律适用立法中对外国法进行限制的目的和手段来看，重叠适用模式已经不合时宜。

目前，各国和地区立法对外国法的限制基本都局限于损害赔偿额的计算方面，其目的主要是防止根据外国法作出非补偿性损害赔偿或过高的损害赔偿。这一点在英格兰法律、德国法律和罗马II条例中都表现得非常明显，只是这几项法律实现这一目标的途径各有不同:英格兰普通法径直将损害赔偿额的计算定性为程序问题而适用法院地法，从而排除适用外国法的可能性；德国立法则运用特殊公共秩序保留条款，对过高的损害赔偿请求或在性质上超出损害赔偿目的之外的赔偿请求，一律不予承认；罗马II条例则运用一般公共秩序保留条款，授权成员国法院在必要时对根据外国法作出的非补偿性损害赔偿进行限制。正所谓“条条大路通罗马”。虽然日本法律要求在不法行为的成立方面亦重叠适用日本法，但如前所述，在日本学术界，主张对日本法重叠适用的范围作尽可能狭义解释的也大有人在。反观我国现有规定，仅要求在侵权行为的成立方面重叠适用我国法律，这似乎与各国和地区多在损害赔偿额的计算方面对外国法进行限制的惯常做法有些背道而驰。而民法草案要求在侵权行为的成立和损害赔偿两方面均重叠适用我国法律，这与大部分国家和地区立法的流行趋势也难说吻合。

作为对外国法进行限制的手段，传统的法院地法主义的痕迹渐渐消失，而代之以公共秩序保留这种更加灵活，同时在对待外国法的态度上也更为隐忍和宽容的做法。在英格兰，除诽谤诉讼等个别情况外，以法院地法主义为基调的“双重可诉”原则已经为1995年《国际私法法规》所废除，而历史上曾追随英格兰采用“双重可诉”原则的很多英联邦国家，如澳大利亚、加拿大等，也已基本放弃该原则。^[188]而随着英国选择适用罗马II条例，Harding案于2006年所确认的损害赔偿计算适用法院地法的普通法规则也已基本寿终正寝。在德国，通过重叠适用德国法而保护德国被告的所谓“内国人保护条款”，也为1999年立法所废除。在东亚，曾经追随日本的韩国和我国台湾地区，也先后放弃了日本的重叠适用模式，如韩国在其2001年新国际私法立法中，便借鉴了德国的特殊公共秩序保留条款的做法，^[189]而台湾地区2008年6月30日于司法院通过的《涉外民事法律适用法修正草案》，则与罗马II条例的做法相仿，其在有关侵权法律适用的规定中，已不再有对外国法进行限制的具体规定，这意味着其将运用一般公共秩序保留条款，在必要时对外国法进行限制。

第二，重叠适用模式本身存在诸多不合理之处。正如前文已经论述的，其实不只在侵权法领域，在合同法、家庭法等领域，内外国法律都有可能存在较大差异，那么为何独独在侵权法领域，非得以重叠适用法院地法的方式对外国法进行限制呢?而且在侵权行为的成立和损害赔偿两方面均重叠适用法院地法，显然对受害人非常不利。另外，在当代，在侵权法律适用领域采用法院地法主义的理论基础（将侵权法定性为公共秩序法）也已经丧失，对此前文已有论述，兹不赘述。事实上，重叠适用法院地法所实现的效果，完全可以通过一般公共秩序保留条款或特殊公共秩序保留条款予以实现，而大可不必采用重叠适用这种既不利于受害人又不利于司法效率的做法。^[190]

第三，在立法例上，世界上采用重叠适用模式的国家寥寥无几。我国有不少国际私法教科书认为，在侵权法律适用领域，重叠适用侵权行为地法和法院地法是国际上的普遍做法。这一观点是不严谨的。如前文所言，自20世纪90年代以来，随着英国及其他英联邦国家以及德国、韩国和我国台湾地区等大陆法系国家和地区逐步放弃重叠适用原则，目前世界上采用重叠适用模式的国家已经屈指可数。^[191]事实上，毋宁说今天，即使是在重叠适用模式的鼎盛时期，全世界也无非是英联邦国家、欧洲大陆数国以及东亚数国采用此种做法而已。可以说，重叠适用模式过去不是、今天也不是侵权法律适用领域的普遍做法，其未来也不会是侵权法律适用的发展趋势。

第四，日本固守重叠适用模式有其特殊性。事实上，根据笔者考察，日本采用重叠适用模式，无论于公于私，都是为了尽可能实现自己的某些利益，具有强烈的狭隘民族主义背景。于公，就战后民间对日索赔而言，日本法院在一定程度上可以利用该重叠适用模式实现推卸日本国政府赔偿责任的目的；^[192]于私，正如前文所言，其保留重叠适用条款，恰是为了顺应日本工商界的吁求。通过在侵权行为的成立与损害赔偿两个方面重叠适用日本法律，日本企业在作为涉外侵权案件中的被告时，可以理所当然地享受日本法律为其提供的一道“防火墙”。

基于以上理由，笔者不赞同在我国未来侵权法律适用立法中采用重叠适用模式。^[193]当然，应该承认，目前我国还是一个发展中国家，社会经济发展水平与发达国家相比还有较大差距，在损害赔偿标准方面与西方发达国家立法相比也有很大差距。加之在英美法系国家尤其美国，还存在着一些惩罚性赔偿制度，这些制度与我国以救济法为功能定位的侵权法可能也会有所冲突。^[194]因此，为防止依据西方发达国家的赔偿标准而作出为我国被告所完全不能预期的过高的损害赔偿额，有必要对外国侵权法的适用进行必要的限制。出于这一考虑，笔者建议我国未来立法可借鉴德国的制定特殊公共秩序保留条款的做法。通过特殊公共秩序保留条款，可以明确规定，对于那些根据外国法而产生的过高的损害赔偿请求，或者在性质上远远超出损害赔偿目的之外的赔偿请求，我国法院可不予支持。这一做法既可以在例外的情况下排除对外国法中的不合理赔偿标准的适用，同时由于其规定较为明确，因而有利于法官适用法律，有利于司法任务的简单化。

Research of the Restrictions on the Application of Foreign Laws in Torts:Togather with Discussion on the Chinese Future Legislation of Private International Law

XIANG ZaishengWEN Jie

Abstract In many countries'tort choice of law legislation，placing some restrictions on the application of foreign laws is a common practice.Since 1990，there are four models for the restrictions on the application of foreign laws in tort conflicts，and these models are:the England Model，the German Model and the Japanese Model.The traditional model of double application of lex loci delicti and lex fori has many drawbacks，and so thistraditional model of double application should be rejected in the Chinese future legislation of private international law.The special public policy clause used by German legislation to restrict the application of foreign laws should be followed by Chines future legislation.

Key words Tort；Choice of law；Lex fori；Foreign laws

（审稿人:卜璐）