以其他方法操纵证券

二、以其他方法操纵证券、期货市场行为的认定

我国《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪明确规定了联合（连续）交易、约定交易、自我交易等操纵市场犯罪类型，并以“兜底条款”将“以其他方法操纵证券、期货市场”的犯罪行为纳入本罪处罚范围。随着近年来资本市场的迅猛发展，实践中出现了一批新型操纵证券、期货市场违法犯罪行为，无法为刑法明示的犯罪类型所覆盖。但是，对于究竟哪些行为属于《刑法》第182条规定的“以其他方法操纵证券、期货市场”，刑法理论与司法实践中存在极大的争议。

有的观点认为，“以其他方法操纵证券、期货市场”主要包括：（1）散布谣言，传播虚假信息；（2）采用声东击西的方式，操纵某类型证券、期货合约中的一种，以达到操纵同类型其他证券、期货合约的目的；（3）以暴力、胁迫的方法迫使他人或以某种利益引诱他人买卖证券、期货合约；（4）利用职务的便利人为地抬高或压低证券、期货交易价格；（5）扎空（指证券市场上的某一操纵集团，将证券市场流通股票吸纳集中，致使证券交易市场上的卖空者，除此集团之外，已无其他来源补回股票，只好与操纵者了结，扎空集团借机随意决定证券价格）；（6）卖空；（7）技术陷阱。即通过对证券、期货市场价格的波动形式，证券、期货合约约定俗成的成交数量和证券、期货的投资心理等市场因素的分析，帮助投资者选择适当的投资机会和投资方式，对实际的证券、期货投资活动具有重要指导意义，有的操纵者便利用制造虚假的图示的方法，达到引诱投资者买卖证券、期货合约的目的；（8）躲在幕后提供资金供人炒作证券、期货合约操纵市场；（9）封盘炒作。^[77]

也有观点认为，“其他方法”的具体表现形式包括：（1）蛊惑交易，即行为人故意编造、传播、散布虚假信息，误导投资者的投资决策，使市场出现预期中的变动而自己获利。（2）抢先交易，即行为人对相关证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，自己或建议他人抢先买卖相关证券，以便从预期的市场变动中直接或者间接获取利益的行为。（3）虚假申报，即行为人持有或者买卖证券时，进行不以成交为目的的频繁申报和撤销申报，制造虚假买卖信息，误导其他投资者，以便从期待的交易中直接或间接获取利益的行为。（4）特定价格交易，即行为人通过拉抬、打压或者锁定手段，致使相关证券的价格达到一定水平的行为。（5）特定时段交易，即行为人在证券交易中特别容易引起波动的时间段内进行操纵交易，从而影响价格走势的情形。^[78]

还有观点认为，“以其他方法操纵证券、期货市场”应当包括以下行为方式：（1）轧空，即证券市场上操纵者将证券市场流通股票吸纳集中，致使证券交易市场上的卖空者，除此集团之外，已无其他来源得到该种股票，扎空集团借机操纵证券价格的方式。（2）拉抬，即利用资金优势不停地抬高某一股票的报价，以拉升其价格。（3）做尾盘，即以影响某种股票的收盘价为目的，在接近收盘前买卖某种股票。（4）挤榨，即在某种证券短缺时，故意控制其需求，并利用市场的拥挤制造虚假价格。该手法经常出现在利用其他手法操纵证券价格的过程之中，配合其他操纵手法而使用。（5）违反诚信的安定操作，即行为人单独或与他人合谋，违反有关规定，以固定、稳定、或者安定有价证券的行情为目的，在有价证券市场上实施一连串的买卖交易行为，且通常在发行证券时实施，如承销商为维持证券价格而回购证券，以制止证券价格的跌势。^[79]

更有观点针对证券与期货市场操纵行为的不同，区别性地归纳“以其他方法操纵证券、期货市场”的行为类型。其他证券市场操纵行为应当包括以下内容：（1）散布谣言、传播虚假信息（非自己编造）。（2）扎空，即操纵者将流通股票全部吸纳集中，致使卖空者除从该操纵者处补回股票外别无他法。（3）封盘炒作，即先通过涨停封盘，造成多方攻势凌厉的假象，吸引更多的买盘跟进，然后自己多翻空，撤回买盘资金。（4）上市公司买卖或者与他人串通买卖本公司的股票。（5）采取声东击西的方式进行操纵，即利用版块炒作进行操纵等。其他方式操纵期货市场主要是囤积商品，包括期货商品（期货合约所指商品）和其他替代商品。因为期货交易价格不仅与期货和约的供求关系紧密相关，还与现货市场的期货商品供求关系有关。囤积现货市场的期货商品，必然导致现货市场上该商品价格的涨跌，进而影响期货交易价格的涨跌。^[80]

笔者认为，对于操纵证券、期货交易价格罪中“其他方法”的解释不能进行随意或者任意的扩张解释。尽管“以其他方法操纵证券、期货市场”是“兜底条款”或者概括性规定，以防止挂一漏万的情况出现，但是，在罪刑法定原则确立的今天，如果一味强调“概括”，则完全可能出现新的“口袋罪”。因此，在刑法理论上阐释或者在司法实践中认定“以其他方法操纵证券、期货市场”行为，必须进行符合罪刑法定原则的严密法理论证。

刑法“兜底条款”一般是指基于堵截犯罪行为脱逸刑事法网的现实需要而对法条无法穷尽的情形进行概括规定的法律条文。立法机关之所以在刑法中建构“兜底条款”，是为了弥补法条与现实之间的脱节，将实质上符合犯罪构成但刑法条文没有明示却已经内含的行为类型纳入刑事规制范畴。刑法“兜底条款”的模糊性与罪刑法定原则所要求的明确性存在一定程度的矛盾。但是，刑法“兜底条款”客观上能够克服因立法者知识有限而造成的立法缺陷及重大遗漏。尤其是在经济犯罪领域，经济刑法规制的犯罪行为生成于发展迅猛的经济生活之中，“兜底条款”通过有效提升刑法规范张力的方式强化了法益保护。因此，在各国刑法广泛使用“兜底条款”并严格以罪刑法定原则为基石对之进行限制性解释的共识下，根源性地否定、排斥刑法“兜底条款”并不理性与现实。应当通过合法的形式对刑法“兜底条款”进行合理解释，还原犯罪构成完整的实质内涵，实现罪刑法定与法益保障的相对平衡。

刑法“兜底条款”的适用应严守刑法谦抑精神，启动“兜底条款”评价相关行为必须秉持谨慎原则，其核心就是对“兜底条款”坚守限制解释的立场。贯彻上述刑法理念的关键是确立“兜底条款”同质性解释规则，即纳入“兜底条款”进行刑法评价的对象应当与该刑法条文业已明确规定的法律类型或者具体犯罪的实质内涵具有相同的性质与特征。对于个罪中的“兜底条款”而言，同质性解释规则更为明确的表述应当是：纳入该罪“兜底条款”进行归责的犯罪行为应当与该罪明示的行为类型或该罪的实质具有相同的特征。

同质性解释规则是理解所有刑法“兜底条款”都必须适用的普遍性规则。在采用“兜底条款”立法技术的刑法分则条文中，个罪的同质性信息理应从该罪的犯罪实质中予以探析。但是，由于“兜底条款”其本身往往就是该罪实质的抽象，两者在字面表述上基本一致，难以直接获取有价值的信息。刑法理论通常从该刑法条文明确规定的行为类型中归纳该罪的同质性特征。^[81]背信损害上市公司利益罪“兜底条款”就属于这种典型情形：背信损害上市公司利益罪以“采用其他方式损害上市公司利益”作为“兜底条款”的规范表述，直接导出了本罪的实质，即“损害上市公司利益”。但由于这一实质比较抽象，需要从具体的行为类型中搜索更为具体、实用的同质性信息。我国《刑法》第169条背信损害上市公司利益罪在规定了本罪主体、职务便利、结果等要素之后，明确列举了向其他单位无偿提供资产、明显不公平交易、向明显不具有清偿能力的单位提供资产或担保、无正当理由放弃债权或承担债务等五种具体的行为类型。上述五种刑法明示的情形虽然表现形式各异，归根到底都是通过明显不正当、不公平的资产运作损害上市公司利益的行为。这为本罪“兜底条款”的理解提供了直观的同质性信息。我们可以确定地将“采用其他方式损害上市公司利益”的具体内容限定为通过明显不正当、不公平的资产运作损害上市公司利益的犯罪行为。

应当看到，上述同质性解释方法的合理性，是完全建筑在特定犯罪的实质与该罪明示的行为类型同质性特征完全等同的基础之上的。但是，个别犯罪的实质特征及其规范抽象（“兜底条款”）可能并不完全等同于该罪条文明示行为类型的共同特征，这就意味着不能基于同质性解释的惯常思维诠释所有刑法“兜底条款”。否则，就会陷入两种误区：基于刑法未明示的行为方式与明示的行为类型不具共同特征的结论，直接排斥“兜底条款”的适用；牵强解释刑法并未明示的行为方式与明示的行为类型具有共同特征，不当纳入“兜底条款”予以归责。

笔者认为，尽管操纵证券、期货市场罪中“以其他方法操纵证券、期货市场”这一“兜底条款”是一种概括性规定，但在对其进行解释时不能进行概括或扩张。同时，尽管同质性解释规则的适用已经起到了“兜底条款”限制解释的一般功能，但仍有必要附加限制启动“兜底条款”同质性解释的“事前”机制与巩固“兜底条款”同质性解释限制入罪功能的“事后”机制。

“事前”机制的具体内容是：在运用我国刑法条文评价之前，先以国际标准的视角考察特定违规行为在全球主要刑法规范体系中是否普遍性地以某种罪名予以规制，以及各国法律如何具体规定此种特定行为。因为刑法“兜底条款”是基于防止“挂一漏万”的实用性考量而制定的法条，其文字表述具有极强的包容性，在司法实务中运用“兜底条款”分析相关行为，容易陷入“越看越像”的评价误区。刑法理论必须对“兜底条款”先天性单一入罪方向解释惯性保持警觉，在“兜底条款”运行之初即予以限制，使其保持一定的评价惰性。而判断本国刑法“兜底条款”是否有必要对一种法律没有明示的行为启动评价机制，相对有效的策略是全面考察其他国家刑法如何规制此类行为。这种方法对于新类型证券期货违法犯罪行为的刑法评价而言更富有价值。当今证券、期货市场呈现出全球化、复杂化、多样化以及整合化的发展格局，各国不仅在证券、期货发行与交易的技术性规则上日益趋同，而且在金融法律监管方面不断统一认识与加强国际协作。如果一种新型或者尚未被我国市场全面认知的证券期货违规行为，在国际证券期货犯罪刑法规范体系中普遍被评价为操纵犯罪，启动我国刑法操纵证券、期货市场罪“兜底条款”进行评价的必要性相对较强，反之，则相对较弱。

“事后”机制的具体内容是：特定行为经过刑法解释后被认为符合“兜底条款”构成相关犯罪，应当通过司法解释等正式法律解释形式将该特定行为的犯罪性质予以明确；在构成要素以及处罚条件上，相对于刑法明示的行为类型，也应当在合法且合理的原则下进行更为严格的把握。刑法理论中有观点认为，“兜底条款”是立法者为了防止刑法不能完全涵盖社会生活中需要以刑法规制的所有类型的犯罪行为而特意制定的条文，根据“兜底条款”，行为人实施的行为符合相关犯罪构成的，便可依相应的犯罪论处。^[82]这意味着刑法能够在没有明示刑事违法性的前提下直接通过隐含在法律内部的逻辑将某种行为认定为犯罪，并且在构成要素与处罚条件的定量标准把握层面，不对刑法明示行为类型与以“兜底条款”归责的行为个别化的分析与判断。但笔者认为，刑法“兜底条款”的适用应当在形式层面进行一定限制，即必须通过司法解释以正式的规范形式对“兜底条款”的具体内容进行填充。同时，对于根据“兜底条款”认定为犯罪的非法律明示类型，在其内部构成要素的理解上，应尽量细化归纳不同社会危害程度的具体类型，在罪质判断环节予以分流处理，充分考虑非犯罪化处理的可能；在相关犯罪处罚条件的设置上，应当更严格地判断刑事处罚的必要性，更全面地考量行政处罚的可替代性。因为“兜底条款”与明示条款毕竟存在显著区别，只有附加“事后”限制机制，才能更为全面地抵消刑法“兜底条款”立法模糊性与不确定性对被告人权利可能产生的侵害风险。

市场操纵犯罪的全球考察旨在总结证券、期货市场刑法保护的国际标准；操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的同质性解释旨在明确个罪规范的实质内涵；严格规范“兜底条款”刑法解释的形式要求与实体内容旨在限制刑法介入证券期货监管的程度。附加“事前”与“事后”双重限制的同质性解释规则，不仅提升了抢帽子交易刑法属性法律论证的说服力，而且为实务部门深度把握操纵证券、期货市场罪的实质提供了理论铺垫。

应当特别注意的是，证券、期货市场本身就具有投资与投机相结合的特征，需要以一定自由、宽松的环境为存在条件。刑法过度介入可能扼杀证券、期货市场生存与发展的条件。^[83]投机是证券、期货市场中最富效率的风险承担主体与流动性来源。投机对于期货市场尤为重要，因为各类期货市场中的投机交易在追逐利益的同时深化了资本配置的多样化发展，客观上实现了风险承担与流动性供应的重要功能。^[84]投机者是独立探索证券、期货产品供求关系的群体。投机交易促使证券、期货价格沿着独立信息所指向的位置运行。但是，如果操纵证券、期货市场罪“兜底条款”等刑法规定充分介入证券、期货市场，就有可能实质性地限制投机者作为风险承担者参与证券、期货市场的深度与广度，导致证券、期货市场风险承担与流动性不充分，最终伤害市场价格发现与资本优化配置的基本功能。以期货交易为例，商品期货市场上的制造、仓储、消费环节以及金融期货市场上的套期保值交易者，都依赖于经过充分竞争的价格指导其交易策略，故期货价格所包含的信息含量越丰富，价格的指导性就越强。投机交易代表了一种独立发现价格信息的市场力量，充分地补充了市场信息，客观上提升了期货价格的指导性。严格、模糊且不确定的操纵证券、期货市场罪“兜底条款”一旦确立了积极规制市场操纵犯罪的定位，将会明显遏制投机交易，降低期货市场独立信息的攫取与流转，进而影响期货价格形成的准确性与资源配置的效率性。在资本市场全球化交互背景下，证券、期货市场之间的竞争日益深化，具有扩张性风险的操纵证券、期货市场罪“兜底条款”会弱化本国证券、期货市场机制的发挥，不利于其参与国际竞争。

所以，刑事司法实践中，要树立一种限制适用操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的理念，即从证券、期货市场本身的特点和要求出发，严格限定操纵证券、期货市场罪的归责范围。对于不属于刑法明示的操纵类型，只能将其中严重扰乱证券、期货市场机制、严重侵犯投资者合法权益、获取操纵暴利的行为，以操纵证券、期货市场罪“兜底条款”定罪处罚。

对于以何种法律形式确认“以其他方法操纵证券、期货市场”构成操纵证券、期货市场罪，以何种法律依据认定此类刑事案件，我国刑事法治实践有三种路径选择：（1）直接在首例案件中适用“兜底条款”，通过生效判决的形式确认“其他方法”的操纵犯罪性质，以此作为今后判决的标杆，或者据此制定司法解释细化操作标准。（2）通过立法解释明确“兜底条款”的内涵与外延，将“以其他方法操纵证券、期货市场”行为纳入其归责范围。（3）通过司法解释明确“以其他方法操纵证券、期货市场”行为的操纵属性，以此作为司法判断的依据。

通过判决直接适用操纵证券、期货市场罪“兜底条款”确认“以其他方法操纵证券、期货市场”行为的操纵犯罪性质，可以立即解决现实个案问题。但是，这种刑事司法实践路径存在与罪刑法定原则相抵触的显著风险。法律规定的明确性是罪刑法定原则基本内容之一，即刑法条文必须用清晰的文字表述确切的意思，应当避免含糊与不确定，保证一般公民可以根据刑法规定准确预测自己行为的后果。对于没实施刑法规定的犯罪行为的人，法律保障其不受刑罚处罚。^[85]而我国查处首例“以其他方法操纵证券、期货市场”犯罪案件之前，相关证券、期货法律法规尚未对相关行为的构成要件及其市场操纵的违法性质予以明确规定，行为人显然无法根据《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪“兜底条款”预测自己的行为可能招致的刑事法律后果。此时，刑法应当按照罪刑法定原则，从有利于被告人的精神出发，保障其不受难以预期行为后果的刑法规定的处罚。此外，按照正当程序形成的判决，其应有的法律效力固然不容撼动，但在判例未成为我国正式法律渊源且司法精英群体未成型的情况下，尚不具备通过个案判决解释刑法“兜底条款”并以此引导今后判决、指导司法解释制定的现实条件。

全国人大常委会基于明确刑法条文具体含义而制定的立法解释具有权威的宪法基础。刑法理论研究在面对疑难刑法解释问题时的终极诉求通常指向立法解释。但是，立法解释显然是触发几率极低且适用成本极高的正式法律解释机制。呼吁立法解释明确“以其他方法操纵证券、期货市场”行为的刑法属性，以此填充操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的内容，不仅忽略了我国立法解释权的运行成本，而且难以契合实际——我国刑法规定了众多“兜底条款”，仅有极少数通过立法解释予以明确，直接以立法解释的形式规定操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的归责范围，并不具有合理性。

笔者认为，优先选择司法解释填充操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的具体内容是一种合法性与效率性兼备的法治实践路径。刑法司法解释是对刑事司法实践中具体应用法律问题的解释。刑法“兜底条款”的适用，本身就是从立法原意角度理解法律规定，属于司法解释的权限范围，不存在司法解释越位造法的问题。刑法司法解释是相对灵敏的反应机制，能够及时应对现实中的司法实践难题。同时，刑法司法解释对于其所解释的条文实施后而自己生效前的案件不能予以适用。司法解释的溯及力以从旧兼从轻原则为准，即刑法司法解释对其生效前的行为没有溯及力，但如果刑法司法解释的规定更有利于被告人的，则有溯及力。^[86]刑法司法解释将抢帽子交易规定为操纵证券、期货市场罪的行为类型，是在本罪“兜底条款”归责范围不明的情况下，对这种本身存有一定抽象性和模糊性的刑法条文进行入罪性解释。对于司法解释实施之前的涉嫌构成“以其他方法操纵证券、期货市场”犯罪的被告人而言，显属于不利解释，故其不应具有溯及力。刑法“兜底条款”是在保持规范稳定的同时提升刑法对社会现实的适应性与前瞻性，但这种效果实现的代价是刑法条文明确性的折损。司法解释根据证券、期货市场操纵手法的发展将具有严重社会危害性的新型操纵行为纳入刑法规制范围，只能对其实施后的行为产生效力。

需要指出的是，当前证券期货犯罪司法解释对于《刑法》第182条“以其他方法操纵证券、期货市场”行为的解释工作实际上仍然存在很明显的缺陷。例如，在操纵期货市场犯罪行为中，囤积实物是一种常见的方法。对于该种方法能否认为是属于法律规定的“其他方法”之一，刑法理论上长期以来存在不同看法。例如，有的学者认为，囤积现货行为并不能当然地肯定其具有操纵期货市场的犯罪属性，只有它被司法解释采纳时才能作出肯定判断，这是我国立法体制和罪刑法定原则所要求的。^[87]然而，司法解释一直没有对囤积现货行为性质问题进行确认。笔者认为，这是一个涉及操纵证券市场罪与操纵期货市场罪区别的问题，法律法规实际上已经在某种程度上进行了明确规定。根据《期货交易管理条例》第74条的规定，任何单位或者个人有下列行为之一，操纵期货交易价格的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款：（1）单独或者合谋，集中资金优势、持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖合约，操纵期货交易价格的；（2）蓄意串通，按事先约定的时间、价格和方式相互进行期货交易，影响期货交易价格或者期货交易量的；（3）以自己为交易对象，自买自卖，影响期货交易价格或者期货交易量的；（4）为影响期货市场行情囤积现货的；（5）国务院期货监督管理机构规定的其他操纵期货交易价格的行为。可见，期货交易不同于证券交易，它与实物交易密切相关。因此，我国法规已经明确规定期货交易价格的操纵可以采用囤积实物的方式。虽然《刑法》第182条没有明示囤积现货操纵期货市场的行为类型，但基于期货行政法规的规定，司法解释完全可以将囤积现货规定为“以其他方法”操纵期货市场犯罪。然而，包括证券期货犯罪追诉标准在内的多个司法解释都没有对此类“以其他方法”操纵期货市场犯罪的行为类型进行规定，这不能不说是司法解释在“以其他方法操纵证券、期货市场”问题上的缺憾。

综上所述，操纵证券、期货市场违法犯罪行为的新型化发展趋势凸显我国《刑法》第182条明示的操纵证券、期货市场犯罪类型难以充分应对实践挑战。操纵证券、期货市场罪业已历经多次刑法修正，继续频繁通过修改法条的方式逐步将新型操纵市场犯罪纳入刑法规制范围，成本过高且周期过长。通过司法解释对《刑法》第182条“以其他方法操纵证券、期货市场”行为的具体内容进行符合罪刑法定原则的填充，既可保持证券期货犯罪刑法条文的相对稳定，也能对新型操纵市场违法犯罪行为进行有效的规范震慑。