对合同形式要求的例外规定

三、对合同形式要求的例外规定

关于合同形式要求的例外，《合同法》第36条　规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第37条　规定:“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”而有关书面合同成立的时间，《合同法》第32条　规定:“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”根据上述《合同法》第10条　第2款及第32条的规定，合同书没有当事人的签名或者盖章时是不能成立的。但如果当事人中，一方按合同履行了主要义务，相对方又接受了该义务，双方的行为证明了成立合同的愿望和真实意义，这时法律就要尊重事实，而不再拘泥于形式，承认合同成立，此即《合同法》第36、37条的立法宗旨，体现了《合同法》的灵活性与务实性，但笔者认为，《合同法》第36、37条的规定并不能很好地实现其立法宗旨，具有很大的局限性。根据上述条　文规定，法定或约定采用书面形式订立合同而当事人未采用书面形式的，以及采用合同书形式订立合同时当事人尚没有签字或盖章的合同，如果要使合同成立须具备以下两个条件:(1)当事人一方已经履行主要义务。所谓“主要义务”，是指在合同中具有重要意义，决定合同性质的义务，如买卖合同中的付款与交货义务。当事人一方“已经履行主要义务”并非指“已经开始履行”，而是指“已经履行完毕”。(2)对方当事人接受该主要义务的履行。笔者认为，上述规定适用面太窄，有过于苛刻之嫌。现实生活中，法定或约定采用书面形式，但当事人并未采用书面形式以及采用合同书形式订立合同时当事人尚未签字或盖章的情况下，一方当事人已部分地履行主要义务，并为另一方当事人接受的案例很多。在这种情况下，当事人双方的行为足以证明成立合同的愿望和真实意思，在这一点上，它与一方当事人已完全履行其主要义务的情形并无差异，《合同法》第36、37条　将之排除在范围之外，实没有必要。由此可见，《合同法》第36、37条的规定确有值得商榷之处。