第二节 非法用工问题
一、非法用工的界定
“非法用工”的用语最初见于劳动部2003年9月23日颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。其第2条规定，本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。依据有关法律的规定，用人单位招聘使用劳动者必须具备合法资格，具有招用人权限。所谓不具备合法经营资格，是指该单位没有依照相关法律的规定获得相应的营业执照，具备相应的经营资格。根据《无照经营查处取缔办法》(2003年1月1日实施)第4条的规定，无照经营行为主要包括：
(1)应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为。
(2)无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为。
(3)已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为。
(4)已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为。
(5)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。
据此，我们可以推导出非法用工是指不具备合法经营资质的单位招聘使用劳动者从事劳动的情况。非法用工单位主要指：
(1)无营业执照的单位；
(2)未经依法登记、备案的单位；
(3)被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位等。
依据《劳动法》、《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的规定，中国境内的用人单位主要包括企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等，依法成立的会计事务所、律师事务所等合伙组织和基金会也属于劳动合同法规定的用人单位。不管何种性质的用人单位都必须依法成立，具有相应的资质，依法拥有招聘、使用、管理劳动者的相应权限。如果未取得相应资格而招聘使用劳动者的，视为非法用工，应当承担相应的法律责任。
二、非法用工的处理
关于非法用工的处理，《劳动合同法》第93条、《工伤保险条例》第63条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》作了明确规定。
(一)非法用工造成职工伤亡的处理
根据《工伤保险条例》第63条和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。(15)一次性赔偿金按以下标准支付：
“一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。”(16)
“受到事故伤害或患职业病造成死亡的，按赔偿基数的10倍支付一次性赔偿金。”(17)
(二)非法用工造成重大社会问题的处理
由于非法用工可能带来重大社会问题，如治安问题、犯罪问题、环境污染问题、安全生产问题等，必须坚决予以打击。因此，《劳动合同法》第93条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任。这里的责任既有刑事责任，也包含了行政责任。
《无照经营查处取缔办法》第14条规定，对无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。
(三)非法用工关系中劳动者利益的保护
虽然非法用工本身应当予以取缔、制止，但是对于深陷非法用工关系中的劳动者而言，不能仅仅追究了非法用工者的刑事、行政责任了事，还须对其已经付出的劳动给予保护，对他们由此而受到的损害给予赔偿。基于此，《劳动合同法》第93条规定，劳动者已付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
【注释】
(1)无效劳动合同或者说劳动合同无效的提法本身是一个非常矛盾的用语，因为合同本身是合意、是当事人之间产生、变更、终止民事关系的合法行为。但鉴于长期以来大家习惯了“无效合同”、“无效劳动合同”的提法，因此，此处遵从惯用。但比较赞同有些学者的提法“劳动法上的无效制度”或者“劳动合同法上的无效制度”，在文中有所体现，特予交待。
(2)仅在《劳动法》第97条规定，由于用人单位的原因订立的无效劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
(3)也有学者认为这是劳动合同无效法律责任外之一种单独责任，不能简单将非法雇佣视为劳动合同无效来处理。参见郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第378页。
(4)陆胤、唐婵凤：《论劳动合同无效》，载董保华：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第215页。
(5)郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第374～375页。
(6)郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第375～377页。
(7)陆胤、唐婵凤：《论劳动合同无效》，载董保华：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第219页。
(8)劳动和社会保障部劳动科学研究所编：《外国劳动和社会保障法选》，中国劳动出版社1999年版，第2页。
(9)冯涛：《劳动合同法研究》，中国检察出版社2008年版，第139～140页。
(10)冯涛：《劳动合同法研究》，中国检察出版社2008年版，第139～140页。
(11)冯涛：《劳动合同法研究》，中国检察出版社2008年版，第140页。
(12)王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第663页。
(13)郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第380页。
(14)参见姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第180页。
(15)《工伤保险条例》第63条。
(16)《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第5条。
(17)《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第6条。
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