中国劳动合同解除制度之评价

第一节　中国劳动合同解除制度之评价

一、中国劳动合同解除制度之特性

中国现行劳动合同解除制度主要规定在《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》及相关文件之中。可以说劳动合同解除制度是《劳动法》、《劳动合同法》着笔最多、规定最为翔实的一个制度。从解除的形式来看，规定了协商解除与单方面解除。从解除时当事人的主观状态来看，劳动合同的解除又分为过错性解除与非过错性解除；同时规定禁止解除劳动合同的情形。从解除主体来看，规定了用人单位单方面解除的情形、劳动者单方面解除的情形，同时赋予了劳动者辞职权。从是否提前预告而言，劳动合同的解除又分为即时解除与预告性解除。劳动合同解除制度的特殊还体现在，无论是哪种性质的合同，即无论是有固定期限、以完成一定工作任务为期限还是无固定期限的劳动合同，只要当事人协商一致或者符合法定条件，当事人都可以解除。其次，不同于《合同法》之规定，《劳动法》、《劳动合同法》都将劳动合同解除制度独立于劳动合同终止制度，以体现对劳动合同解除之限制。最后，作为解除劳动合同时劳动者的保护性手段，法律规定了劳动合同解除后用人单位支付劳动者经济补偿金的情形。

二、中国劳动合同解除制度之问题

劳动合同解除制度是劳动法上规定最为翔实的制度，也是学界批评最多的一种制度。主要意见集中如下：

(一)关于具体条款之批评

1.《劳动法》第24条(《劳动合同法》第36条)协商解除之规定

虽然《劳动法》规定经当事人协商一致可以解除，但实践中用人单位往往将劳动者主动提出解除劳动合同的建议视为劳动者单方面解除劳动合同的情况来对待。这样一来，就要遵守解除预告期30天的规定，并且没有经济补偿金。这类协商解除劳动合同的情况在实践中较少发生，即使发生的话，往往发生在用人单位一方首先提出协商解除的意思表示，对于劳动者来说，只有极少数的高端劳动者才能与单位提出协商解除合同。《劳动法》确认协议解除劳动合同这种方式，实际上为用人单位在无法定理由下向劳动者提出解除劳动合同提供了一个依据。⁽¹⁾

2.关于《劳动法》第25条第2、3项之规定

《劳动法》第25条是针对劳动者有过错情形下用人单位解除劳动合同的规定。《劳动合同法》第39条第2、3项作了同样规定。这里的“严重违纪”、“严重失职”、“营私舞弊”、“给用人单位造成严重损失”等如何界定？有人认为留给单位的规章制度来详细规定。如果这样的话，可能造成同样的情形在不同单位是否受到处罚、处罚的尺度不一情形。

3.《劳动法》第26条第3项(《劳动合同法》第40条第2项)之规定

“不能胜任工作”，弹性太大，使得用人单位随意解除劳动合同的空间太大。

4.《劳动法》第31条(《劳动合同法》第37条)劳动者辞职权之规定

关于这条规定存在的主要问题是：

第一，整齐划一的预告期制度设计，未针对劳动者的不同岗位、劳动合同的不同期限设定不同的预告期。⁽²⁾

第二，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位到底是程序性规定还是解除劳动合同的条件？

第三，劳动者提前30日书面通知用人单位解除劳动合同应否承担赔偿责任？

第四，仅规定劳动者单方预告解除权，导致用人单位与劳动者严重利益失衡，违反公平原则；主张将此权利也赋予用人单位，但要求提供经济补偿；单方预告解除权应仅适用于不定期劳动合同。⁽³⁾

5.《劳动法》第32条(《劳动合同法》第38条)之规定

劳动者即时解除劳动合同之规定，是针对用人单位过错情形下劳动者“主动”离职所作的规定，这种“主动”离职是否属于权利？对于广大蓝领劳动者而言，行使“即时解除权”从根本上说不是行使权利，而是在冒失业之风险，用人单位对这样的“即时解除权”可以无所顾忌，因为仅仅规定了劳动者的离职权，而未明确用人单位之责任。⁽⁴⁾

6.关于《劳动法》第27条(《劳动合同法》第41条)经济性裁员之问题

有学者认为，我国经济性裁员制度存在以下问题：

(1)个别解除劳动合同与裁员并未形成有机协调，用人单位可以通过个别解除劳动合同来绕开裁员法定程序。

(2)裁员制度虚置，裁员立法位阶太低。

(3)裁员期限缺乏限制。

(4)裁员实质要件呈现两个极端——其一过于刚性，其二过于弹性。

(5)裁员程序要件柔化。⁽⁵⁾

(二)关于劳动合同解除制度整体构建之批评

(1)无视有固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同之差异，在预告性解除制度中，统一适用一样的解除条件。在许多国家劳动立法中，以定期劳动合同与不定期劳动合同的区分为基础，分别规定了不同的预告辞职规制。对定期劳动合同，劳动者原则上不得预告辞职，否则需要承担相应的违约责任；对不定期劳动合同，劳动者原则上可以预告辞职，但须履行一定程序或者满足一定条件。我国则未加区别，即预告辞职与劳动合同期限条款无关。⁽⁶⁾

(2)解除原因上存在的问题。关于用人单位单方解除劳动合同，《劳动法》规定了即时解除(第25条)、附预告期解除(第26条)和经济性裁员(第27条)三种情形。从这三个条款列举的解除合同原因看，既涉及劳动者个人原因的解除，如第25条列举的劳动者违反纪律的情形和第26条第1、2款列举的劳动者不能胜任工作的两种情形，也有与劳动者个人无关的经济原因的解除，如第26条第3款规定的客观情况变化导致合同不能履行时的解除，以及第27条规定的经营发生严重困难时的裁员。而第26条第3款规定的客观情况变化导致合同不能履行时的解除，与本条第1、2款规定的劳动者不能胜任工作的情形下解除合同是性质完全不同的，第3款涉及的是与劳动者个人无关的因素，而第1款和第2款规定的都是劳动者个人的原因。把这两类不同原因导致的劳动合同的解除放在一个条款中规定，使得不同原因导致的解除后果却是相同的，这种立法显然是不合适的。⁽⁷⁾

(3)无效劳动合同与劳动合同解除之混同。从合同法理论上讲，劳动合同既然无效，就不用履行，不存在解除问题。《劳动合同法》将无效的情形纳入单方面解除劳动合同的法定事由，虽然有其立法意图，但显然与合同法理论相悖。

(4)《劳动合同法实施条例》关于解除规定之价值。为了更好地贯彻实施《劳动合同法》，《劳动合同法实施条例》对《劳动合同法》中有些制度作了进一步的补充与完善。但在劳动合同解除制度上，该条例只是将《劳动法》、《劳动合同法》关于劳动合同解除的法定情形简单地罗列在一起，传达的信息是，无论是有固定期限的劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同还是无固定期限的劳动合同都是可以依法解除的，并未有实质性意义。

(5)解雇保护制度之缺失。除上述批评之外，还有学者从整体上对我国劳动合同解除制度存在的问题，提出了看法，认为：从劳动合同解除原因的认定上看，我国劳动合同解除的限制条件过于严格且规定过于零散；从通知期限上看，通知期限方面的规定不够灵活；从法律规定内容上看，一些法律术语和关键概念规定得不明确，又没有相关的解释，容易给用人单位留下滥用权力的空间，损害劳动者的合法权益。如何谓“严重违反”、何谓“严重失职”和“重大损害”，法律都没有明确界定，判断的方法和标准很难确定，用人单位可能会滥用这一规定而解除劳动合同；从劳动合同的解除程序上看，解除程序还不够公正、具体，工会的职能不强。⁽⁸⁾

关于我国劳动合同解除制度存在的问题，还有不少学者提出了自己的观点。由于资料收集缘故，未能逐一列举，难免挂一漏万，只有留待以后逐步完善。

三、中国劳动合同解除制度之改进

劳动合同解除制度的设立，一方面是基于对解雇权的限制，以维护劳动合同关系的稳定；另一方面，是对合同信守原则的补充。虽说合同依法订立即具有法律效力，当事人必须严格遵守。但是实践是千变万化的，而当事人订立合同时的预期很难与实际情况完全吻合，甚至不一致，如果由于实际情况的发展变化而固守合同，势必造成合同目的落空，引起不必要的浪费与损失，因此，允许当事人在一定情形下解除双方间的合同，既是对合同当事人利益之尊重，也是对当事人意思自治之修补。但合同的解除不能随意进行，必须遵循一定的规则。劳动法、劳动合同法具有的社会法功能要求劳动合同解除制度的构建，既要体现保护劳动者利益之原则，又要体现经济效率原则。因此，在整个劳动合同解除制度的构建上，必须根据劳动合同的期限、当事人的过错，同时结合劳动者就业能力与就业状况来设计。

(1)整个解除制度之构建应以无固定期限劳动合同为基础。基于我国现实劳动合同短期化、不签劳动合同的事实，除从立法上引导签订无固定期限劳动合同外，对有固定期限劳动合同(包括以完成一定工作任务为期限的劳动合同)特别是合同期限较短的，如2年以下的合同，坚持合同信守原则，除非法定特殊事由，不得解除。对于无固定期限劳动合同，以及合同期限较长的有固定期限劳动合同⁽⁹⁾，结合当事人主观过错，设计基于当事人主观过错的解雇与非基于当事人主观过错之解雇。前者包括基于劳动者主观过错之解雇、基于用人单位主观过错之解雇，而且是即时性解雇。非基于当事人主观过错之解雇，也包括劳动者与用人单位双方面的情由，用人单位经过一定的预告期，书面通知劳动者后可以解除劳动合同，并应支付经济补偿金。劳动者方面主要为非职业病、非因工负伤医疗期满不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排工作的；或者劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的。用人单位非主观过错之解雇，主要是指用人单位因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经与劳动者协商不能变更劳动合同的，或者用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营发生严重困难的，可以依法裁员。

(2)非因当事人主观过错之解雇，必须设立合理的预告通知期限。预告期应当依据合同期限长短、劳动者工龄长短、工作的可替代性程度等因素而定，不能不分合同期限、不分个案一概而定。

(3)完善经济性裁员的专门立法，通过法律规范形式就裁员的概念、实体性要件、程序性要件作出专门规定⁽¹⁰⁾。

(4)非法解雇或者不当解雇制度之构建。所谓非法解雇是指雇员未有过错的情况下雇主违反合同的规定解雇雇员的情形。⁽¹¹⁾所谓不当解雇是指当雇员连续工作两年以上，雇主要解雇他就必须证明其解雇理由是合法的，否则，雇主要恢复原劳动合同或被判令支付补偿金。⁽¹²⁾在此情况下，解雇是否正当或者合法，由用人单位举证；不能举证的，解雇无效，劳动者要求恢复劳动关系的，应当恢复劳动关系并赔偿劳动者由此而遭受之损失。可以在《劳动合同法》中对不当解雇或者非法解雇作原则性表述：“禁止用人单位非法解雇劳动者。用人单位没有合理根据或者法定事由解雇劳动者的，解雇无效。除依据劳动者要求继续履行劳动合同外，由此造成被解雇劳动者损害的，由用人单位承担赔偿责任。”