劳务派遣基础问题

第一节　劳务派遣基础问题

一、劳务派遣的概念

非特指的“劳务派遣”是一个关于现象、机构、人群和行为的宽泛的概念，它有三种含义：劳务派遣型工作安排、劳务派遣组织、劳务派遣型就业。⁽¹⁾这是管理学学者对劳务派遣的界定。

何谓劳务派遣，我国立法上并未作出明确界定。但是学界关于劳务派遣的概念除了文字表述的差异外，基本内涵是比较统一的。

王全兴教授认为，劳务派遣，又称为劳动派遣或者劳动力派遣，是指派遣单位按照用工单位(又称要派单位)或劳动力市场的需要招收劳动者并与之订立劳动合同，按照其与用工单位订立的劳务派遣协议将劳动者派遣到用工单位劳动，劳动过程由用工单位管理，工资和社会保险等项待遇由用工单位提供给派遣单位，再由派遣单位支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险等项事务；用工单位向派遣单位就提供的服务支付劳务费。它是一种特殊的用工形式、就业形式和就业服务形式。⁽²⁾

台湾地区学者郑津津认为，劳务派遣是劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣协议，在得到劳工同意后，使其在要派企业指挥监督下提供劳务之劳动形态。⁽³⁾

张荣芳教授将之表述为，劳务派遣是指劳动者由专门设立的以营利为目的的单位招聘，该单位以雇主的名义向劳动者支付工资、缴纳社会保险费，将劳动者分派到第三人处，由该第三人负责劳动者的工作安排和监督劳动者劳动的就业关系。在此，专门委派劳动者的主体称为“派遣单位”，负责安排并监督劳动者劳动的主体称为“用工单位”，被专门机构委派的劳动者称为“被派遣劳动者”。⁽⁴⁾

这些表述虽有不同，但劳务派遣表现为派遣机构(派遣单位、用人单位)、派遣劳工(被派遣劳动者)、要派单位(要派机构或用工单位)三者之间的三角关系这一点是毫无异议的。关于“劳务派遣”的称谓，理论界和实务界并未统一，有的称为“人力派遣”、“人才租赁”或“人才派遣”，也有的称之为“劳动派遣”、“劳动力派遣”、“雇员租赁”、“临时机构工作”(temporary agency work)、“临时工作”(temporary work)、“临时帮助工作”(temporary help work)⁽⁵⁾等。我国立法上称为“劳务派遣”，德国、日本及台湾地区的学者称之为“劳动派遣”。就劳务派遣的特性而言，称之为“劳动力派遣”比较合适，因为叫“劳务派遣”容易与承揽相混淆，而“劳动派遣”的概念在逻辑上不通，劳动是人的一种行为，不能直接作为派遣的对象，能作为派遣对象的只能是附着在人身上的劳动力。因此，称“劳动力派遣”比较合适，也比较接近“人力派遣”、“人才租赁”的实际做法。⁽⁶⁾但是基于我国立法态度和学界习惯，本章仍然采取了劳务派遣的称谓。

关于劳务派遣的类型，从不同的角度可以作不同的区分。

按照劳动者与派遣单位联系的紧密程度可以将劳务派遣分为经常雇用型劳务派遣⁽⁷⁾和登录型⁽⁸⁾劳务派遣。⁽⁹⁾所谓经常雇用型劳务派遣，是指派遣单位将其经常性雇用的劳动者派至用工单位提供劳务。此种类型的被派遣劳动者与派遣单位间的劳动合同属于继续性、无固定期限的合同，因此，无论派遣协议期满与否，都不会影响被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动合同，只要派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系继续存在，不论被派遣劳动者是否从事派遣劳务，派遣单位都有给付被派遣劳动者工资和相关福利待遇的义务，以及履行劳动法规定的雇主责任的义务。⁽¹⁰⁾经常雇用型劳务派遣的被派遣劳动者多为高端劳动者或技术型劳动者，其和派遣单位劳动关系的稳定性与典型劳动关系极为相似，两者之间最大的差别在于劳务给付对象的不同。在典型劳动关系中，劳务给付的对象是给付工资的用人单位；而在经常雇用型劳务派遣中，劳务给付的对象并非是给付工资的派遣单位，而是与被派遣劳动者无任何合同关系的用工单位。⁽¹¹⁾值得注意的是，派遣单位要终止此类派遣劳动关系时，与典型劳动关系相同，要受劳动法有关解雇保护规定的限制。⁽¹²⁾

所谓登录型劳务派遣是指被派遣劳动者并未经常与派遣单位保持劳动合同关系，仅在派遣单位处登记，派遣单位在接受用工单位委托后，才与劳动者订立劳动合同并派遣其到用工单位劳动。⁽¹³⁾登录型被派遣劳动者只是在派遣单位需要劳动者时，才与派遣单位订立劳动合同并受派至用工单位提供劳务，因此派遣单位仅在劳动者被派遣期间才向其支付工资。一旦派遣期间届满，或是派遣单位与用工单位间的派遣协议因故被解除时，被派遣劳动者与派遣单位间的劳动合同关系即随之终止，登录型被派遣劳动者又回复到原登录时的状态。登录型被派遣劳动者多为中低端劳动者或非技术型劳动者，其与派遣单位的劳动关系具有临时性，一般而言是以派遣期间为期限的定期劳动合同关系，被派遣劳动者在未受派遣时其与派遣单位之间的关系就相当于求职者与职业介绍机构的关系，并无工资的请求权。⁽¹⁴⁾相对于经常雇佣型劳务派遣关系而言，登录型劳务派遣关系更容易出现雇用不稳定问题，劳动关系的存续与派遣需求有直接的联系。目前各国对登录型劳务派遣采取的态度都比较谨慎，对之严格规制以避免被派遣劳动者的权益受到损害。就日本来说，日本派遣劳工法对于经常雇用型劳务派遣采取“报备制”，相反，对于登录型劳务派遣则采取比较严格的“许可制”，规定相当严格的许可要件。⁽¹⁵⁾

按照国家对劳务派遣用工的监管程度不同，还可以将劳务派遣分为义务型劳务派遣和权利型劳务派遣。义务型劳务派遣是指用工单位在使用劳动者时，依法必须采取劳务派遣方式，这是其法定义务。权利型劳务派遣是指用工单位使用劳动者时，可根据自身需要选择是否采取劳务派遣方式。⁽¹⁶⁾

此外，依托不同的派遣组织，开发不同层次的就业岗位，逐渐形成了我国特有的派遣类型，主要可分为三种类型：公益性派遣、成建制派遣与专业化派遣。⁽¹⁷⁾

二、劳务派遣的特点

与传统的正规的就业形式相比较，劳务派遣作为一种非正规、非典型的特殊的就业形式，存在很大的差异。通俗地讲，派遣机构是“招而不用”，要派机构则是“用而不招”，即“雇”“用”分离是劳务派遣的显著特点，也有的表述为“用人不管人、管人不用人”⁽¹⁸⁾。具体来讲，就是：

第一，劳务派遣关系表现为一种三方三角关系。在这种关系中，有三方当事人：派遣单位(或派遣机构)、派遣劳工、要派单位。派遣单位与劳动者之间是劳动合同关系，派遣单位与要派单位之间也是一种合同(派遣协议)关系；派遣劳工与要派单位之间不存在合同关系，但要派单位依据派遣机构与要派单位之间的派遣协议享有对派遣劳工的指挥监督权。而传统就业关系由雇主和雇员构成，雇主直接雇佣、直接用工并直接完整地行使对劳动者的支配权。⁽¹⁹⁾

第二，在雇与用的过程中，派遣机构与要派机构分别对派遣劳工行使不同的权利，承担不同的义务。派遣机构作为直接雇用劳动者的雇主，享有招工权、考核权、分配权、辞退权、管理权，同时依法向被派遣劳动者支付劳动报酬、福利，为其办理社会保险等事项。要派机构则提供具体工作岗位，直接使用派遣劳工，提供劳动过程中的安全卫生保护，指挥并监督派遣劳工；派遣劳工在要派单位承担劳动给付义务，遵守要派机构的有关规章制度。这与传统劳动就业中雇和用集中于同一雇主是不同的。

第三，被派遣劳动者在要派单位(用工单位)的工作具有临时性的特点。劳务派遣最初是用工单位满足临时用工需求的手段。市场经济国家的劳动法适应工业革命之后大机器集中生产的要求，规定雇主对工人的雇佣应该是无固定期限的雇佣，并通过解雇保护制度维护工人的就业安全，要求解雇行为的“正当性”，并规定了“预告解雇”和“经济补偿”制度。⁽²⁰⁾雇主因为雇员休假或者临时增加工作任务而出现用工短缺的情形时，只能通过在职员工的加班、雇佣有固定期限的工人、雇佣非全日制工人或者通过临时工作机构雇佣工人解决。与其他形式的非正规就业相比，通过临时工作机构派遣用工，节约了用工单位招聘、考核、管理雇员以及解雇雇员的成本。⁽²¹⁾法律为了限制这一不稳定的雇佣模式给工人带来的不利影响，均规定派遣用工是临时用工，用工单位不得将“临时工人”固定化和长期化。⁽²²⁾

关于劳务派遣的特点，还有不少学者从不同的角度作了概括，在此仅列举两例：

台湾地区研究者将其归纳为以下几点：

(1)劳务派遣是一种临时性、不稳定雇用关系；

(2)派遣机构与派遣劳工之间签订定期或者不定期的劳动契约；

(3)派遣机构雇用劳工的目的在于提供给要派机构使用；

(4)要派机构仅使用派遣劳工，并具有指挥及监督派遣劳工之权力；

(5)派遣劳工在派遣机构处领取工资与其他福利待遇；

(6)劳务派遣类型可区分为常雇型与登录型。⁽²³⁾

张荣芳教授将其概括为：

(1)非典型雇佣关系；

(2)该就业关系的三方主体组成了三个相对独立的关系；

(3)传统雇主职能由派遣单位、用工单位共同行使；

(4)被派遣劳动者在用工单位的工作具有临时性；

(5)劳务派遣是劳动力商品化的表现；

(6)派遣单位一般以被派遣劳动者的雇主身份提供有偿劳动力服务。⁽²⁴⁾

至于其他研究者的观点，在此不一一列举。

三、劳务派遣与相关概念的区别

(一)职业介绍

区别职业介绍与劳务派遣，不仅因为劳务派遣中的登录型劳务派遣与职业介绍非常相似⁽²⁵⁾，而且还在于区别之后的责任分担问题。所谓职业介绍，也叫职业中介、人才中介，是指介绍者居于人才与企业之间，从事“求才者”与“求职者”间的媒介工作。⁽²⁶⁾邱骏彦教授将之概括为，职业介绍乃指接受求人或求才者之申请，斡旋或中介两者，使成立雇佣关系。⁽²⁷⁾史尚宽先生认为所谓职业介绍，即介绍订立劳动契约的行为。⁽²⁸⁾1995年劳动部《职业介绍规定》第14条规定：“职业介绍机构应向求职者提供职业需求信息，为求职者推荐用人单位。职业介绍所在劳动者和用人单位之间斡旋，促成双方建立劳动关系，并从中获取报酬。”

职业介绍与劳务派遣的关系在于，我国最初的劳务派遣业务由职业中介承担，有些职业介绍机构已向或者正准备向劳务派遣机构演变⁽²⁹⁾。职业介绍与劳务派遣一样，涉及三方主体：求职者、中介机构、需求机构(求才者)。二者的本质区别在于职业介绍机构只起中介作用(通俗说法为“牵线搭桥”)，与求职者不签订劳动合同，不存在劳动关系，只收取手续费或者中介费用，不承担求职者的工资支付等义务。职业介绍机构的性质类似于民法上的居间行为的性质。劳务派遣三方当事人中，劳动者与派遣机构签订劳动合同，建立劳动关系，派遣机构是劳动法上的雇主，承担劳动法上的工资支付、社会保险等义务；要派机构仅仅基于提供劳动岗位、支付派遣费用、接受劳动者的劳动给付而承担劳动安全卫生保护等义务。用邱骏彦教授的话来讲，就是中介者与求职者之间并未发生劳动契约关系，求职者与求才者之间成立劳动契约关系，是职业介绍与劳务派遣间的最大区别。⁽³⁰⁾但由于劳务派遣有登录型派遣，被派遣劳动者并未经常与派遣单位保持劳动合同关系，仅在派遣单位处登记，派遣单位在接受用工单位委托后，才与劳动者订立劳动合同并派遣其到用工单位劳动，因而此种劳务派遣演变成职业介绍的可能性极大，很难加以区分。因此，只有通过立法明确派遣机构的主体资格、设立条件与程序、营业范围、业务内容、劳动合同的内容、劳动者的被派遣身份等具体事项来区分。

我国实践中有人事代理做法，与劳务派遣比较接近，容易混淆，有必要予以介绍。人事部早在1995年即开始推行人事代理，它是我国人事制度改革的产物。1995年以来，国家虽然没有制定统一的人事代理法律或者行政法规，但是各地为了规范人事代理这一制度，陆续制定了一些地方法规和规章，如《黑龙江省人事代理规定》、《北京市人事代理暂行规定》、《湖北省人事代理暂行办法》、《江苏省人事代理暂行办法》等。社会化人事代理⁽³¹⁾是指各级政府人事行政部门所属的人才流动服务机构依据国家有关人事政策法规，接受用人单位或个人委托，对其人事业务实行集中、规范、统一的管理和提供系列服务的一种人事管理方式。人事代理的当事人为代理方和委托方，其中，代理人一般是县级以上政府人事行政部门所属的人才流动服务机构；委托方为需要人事代理服务的各类企业、事业单位和个人。人事代理业务可由单位委托，也可由个人委托。委托代理的方式由委托方与代理方商定，并以合同的形式予以明确。人事代理的具体内容由代理方和委托方协商确定，代理方可以提供如下服务：

(1)为委托方提供人事政策咨询，并协助委托方研究制定人才发展规划和人事管理方案等。

(2)为委托方管理人事关系、人事档案。办理专业技术人员专业技术职务任职资格的申报工作；办理大中专毕业生见习期满后的转正定级手续，调整档案工资；出具因公或因私出国、自费留学、报考研究生、婚姻登记和独生子女手续等与人事档案有关的证明材料。

(3)为国家承认学历的大中专毕业生提供人事代理服务，从签订人事代理合同之日起按有关规定承认身份，申报职称，计算工龄，确定档案工资，办理流动手续。

(4)为委托方接转党团组织关系，建立流动人员党团组织，开展组织活动。

(5)为委托方代办失业、养老等社会保险业务。

(6)为委托方代办人才招聘业务，提供人才供需信息，推荐所需专业技术人员和管理人员，负责聘用人员合同签证。

(7)根据委托方要求，开展岗位培训，并协助委托方制定培训计划。

(8)根据委托方要求，开展人才测评业务。

(9)代理与人事管理相关业务。

劳务派遣与人事代理从表面上来看都涉及劳动者、用人单位及其两者之外的第三方，而且劳务派遣机构和人事代理机构都需要为劳动者代缴社会保险费等，在很多方面具有一定的相似性，但实质上它们是两种不同的制度，其具体区别如下⁽³²⁾：

第一，劳动者与人事代理中介机构或者劳务派遣机构的关系不同。在劳务派遣关系中，劳动者与派遣机构之间是劳动关系，他们订立劳动合同，受《劳动法》的调整。而在人事代理关系中，劳动者与人事代理中介机构之间的关系则要具体分析，在劳动者委托人事代理的情况下，二者是委托关系，受民事法律规范的调整；在单位委托人事代理的情况下，劳动者与人事代理中介机构之间并不存在法律关系。⁽³³⁾

第二，劳动者与实际用人单位的关系不同。在人事代理关系中，劳动者与实际用人单位之间是《劳动法》规定的劳动关系，用人单位负有《劳动法》规定的义务；而根据《劳动合同法》的规定，在劳务派遣中，劳动者与实际用人单位(用工单位)之间并不存在劳动法意义上的劳动关系，实际用人单位对劳动者的管理和使用是基于其与劳务派遣单位的劳务派遣协议。⁽³⁴⁾

第三，调整两者的法律规范不同，劳务派遣受《劳动法》以及相关劳动法律规范的调整，而人事代理则受民事法律规范的调整。

第四，人事代理的内容与劳务派遣完全不同。人事代理的内容非常广泛。

第五，在这两种关系下，实际用人单位所承担的义务和责任不完全相同。在人事代理关系下，用人单位是劳动关系的主体之一，不仅享有对劳动者的管理使用权，而且负有劳动法规定的义务；而在劳务派遣关系下，《劳动合同法》规定用人单位的义务是由派遣机构来承担的，实际用工单位(要派单位)所承担的义务是基于其与派遣单位之间的劳务派遣协议来确定的。⁽³⁵⁾

(二)承揽

我国《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”一般来说，承揽合同只涉及承揽人和定作人之间的法律关系，不会直接涉及承揽人以外的第三人。但在实践中，由于承揽业务往往是承揽人通过其雇佣的劳动者来完成的，因而就形成了承揽人、雇佣劳动者、定作人三方关系。这就是承揽和劳务派遣容易混淆的原因。在承揽中，承揽人与定作人之间是民法上的承揽关系；承揽人与其雇佣的劳动者之间是劳动关系，承揽人直接雇用并使用劳动者，劳动者履行劳动义务，承揽人向劳动者履行劳动法上工资支付等相应义务；定作人与承揽人雇佣的劳动者之间不存在法律关系，对承揽人的雇员既无直接指挥监督的权利，对承揽过程中的劳动风险也不承担责任。承揽与劳务派遣的直接区别在于要派单位对派遣劳动者有直接指挥监督权，并承担劳动过程中的安全卫生保障义务。

实践中要真正区分两者往往不容易。邱骏彦教授认为要确定派遣公司所为是承揽而不是劳动派遣时，须满足两个条件⁽³⁶⁾：

(1)派遣公司必须直接使用所雇用劳工之劳动。这又可以从以下三个方面来考虑：派遣公司实施该承揽业务时，相关劳务事项是否自行指挥或管理；工作时间等事项是否自行指挥或管理；确保企业秩序之相关事项，如惩戒等，是否自行指挥或管理。

(2)派遣公司必须将所承揽业务当成自己的业务，脱离定作人之介入而独立处理。这一条件的判断基准又可以概括为：

①业务处理所需资金是否自行负担；

②业务进行时是否负担民法上所规定的事业主责任；

③是否仅单纯供给劳动力；

④业务所需机械材料是否自行供给；

⑤是否依靠自己拥有的专门技术、经验，或自行企划实施业务。⁽³⁷⁾

邱骏彦教授的这些标准值得我们借鉴。

(三)人事借调

人事借调在我国比较普遍，通常表现为各类企事业单位的人员的临时借用，从形式上看，出借单位将本单位职工派到其他单位工作一段时间，由借调单位具体安排职工的工作，这与劳务派遣相似。⁽³⁸⁾尽管人事借调与劳务派遣在形式上很类似，但二者存在很大的区别：

第一，出借单位与劳动者之间存在劳动关系，更为重要的是，出借单位直接使用劳动者的劳动。而劳务派遣中的派遣机构与劳动者虽然建立了劳动关系，但派遣机构没有直接使用劳动者的劳动。

第二，派遣机构以劳务派遣为经营业务，以营利为目的，持续不断地从事劳务派遣这一同一性质的经营活动。而借出单位雇佣劳动者的目的是用于自身生产经营的需要，借调员工往往是短期的、暂时的，不具有经常性。⁽³⁹⁾

四、劳务派遣的发展对正规就业的影响

劳务派遣作为一种非典型的雇佣形式，其起源如何，学界有不同的观点。一种观点指出，劳务派遣最早起源于20世纪初的美国。20世纪20年代末，美国芝加哥的Samue1 Workman提出“人才租赁”(rented help)的设想。他率先雇用一批已婚妇女从事夜间盘点工作，稍后又训练她们操作计算器，以满足当时企业临时或短期用工的需求。1940—1960年的20年间，临时性的人力支援劳动形态逐渐在美国流行开来。1980年前后，劳务派遣业在美国得到蓬勃发展，并于1990年以后呈现出稳步增长的态势。⁽⁴⁰⁾

另一种观点认为，劳务派遣不是一个新现象，早在第二次世界大战以前，劳务派遣就已经在荷兰存在了。劳务派遣制在美国、英国、日本等一些西方国家很普遍、很盛行，而且已有多年的历史。据有关资料介绍，美国早在1971年就颁布了劳务派遣业的法律；日本于1985年6月通过《保障工人派遣业适当运行和改善派遣工人工作条件法》(简称《工人派遣法》)，该法于1986年7月1日正式实施。⁽⁴¹⁾

还有研究者指出，尽管不成熟的劳务派遣单位在19世纪的欧洲已经出现，但现代派遣行业产生于20世纪40年代末50年代初，主要在法国、英国、荷兰、美国。⁽⁴²⁾

另有研究者指出，劳务派遣起源于20世纪初的英国，盛行于20世纪六七十年代的欧美，并在20世纪70年代末进入日本。⁽⁴³⁾

劳务派遣到底何时何地产生？哪一种观点正确？现在无暇探究，但有一点是可以肯定的，那就是欧美日国家的劳务派遣历史较长、发展快，相应的制度规范比较成熟，值得我国借鉴。

我国的劳务派遣制度起步较晚，产生于20世纪80年代，但劳务派遣在中国发展的速度比较快。在我国，劳务派遣的职业约有40多种，主要集中在钟点工、秘书、话务员、卖场售货员、销售人员、客户经理、司机、保安、广告创意、股票运作、高级管理、市场分析、企业认证、商务谈判、外文翻译、装饰设计、课程讲学、电视拍摄、报刊写作、时装模特、法律顾问、制造业企业辅助工种等。⁽⁴⁴⁾采用劳务派遣的行业主要是服务业、制造业和建筑业，如电信、银行、饭店、医院、邮政、家政、电力、铁路运输、零售业等服务性行业，以及建筑、制造、IT产业的一些部门。⁽⁴⁵⁾

纵观各国劳务派遣产生的原因和社会背景，虽然各有差异，但经济发展、结构调整、劳动力市场供需关系、劳动者就业观念以及用人单位用工成本等因素是劳务派遣产生的共因。邱骏彦教授将劳务派遣的成因概括为以下四个方面：

(1)随着经济发展与社会变迁，产业结构逐渐发生变化，同时企业为了精简人事成本，凭借调职、承揽等类似的手段，促使劳动力市场开始产生不稳定的就业形态，再加上劳动者工作意识的转变，促使劳务形态与雇用形态趋向多样化，被派遣劳动者可以说是此种社会经济背景与劳资双方需求之产物。

(2)在服务产品化之发展趋势下，企业大量需要专门职业人才。

(3)专业外包、承揽化之趋势。

(4)高龄化社会及女性进入就业市场增加趋势下衍生出新的工作意识与形态。⁽⁴⁶⁾

劳务派遣作为一种非典型的灵活的用工形式，在社会经济生活中占有一席之地。它既满足了雇员灵活就业的需要，适应企业对专业稀缺人才或季节性临时工的需求；又可以降低雇主的成本和风险，提高劳动力市场的分工和专业化程度，减少人口老龄化对经济发展的影响。⁽⁴⁷⁾

但是，作为一种非正规的用工手段，劳务派遣对正规就业或者传统就业带来的冲击是巨大的，不容忽视：第一，劳务派遣的大量实施会引发雇佣不稳定之结果；第二，产生中间剥削、抽取不法利益的现象；第三，出现派遣劳工与一般正规劳工间平等待遇之差异。⁽⁴⁸⁾基于此，各劳务派遣发达国家非常注意对劳务派遣加强立法规制。在我国，利用劳务派遣规避劳动法上雇主义务是目前劳务派遣泛滥成灾的主要原因。因此，尤其需要加强对劳务派遣的管制。