第三节 被派遣劳动者的权益保护
劳动法上传统劳动者的权益，在劳务派遣法律关系中，因为派遣劳工与派遣单位和要派单位所处的关系不同，体现出一定的差异性。这种差异表现为传统劳动关系中的劳动者的权利是由一个用人单位来满足实现的，而在劳务派遣用工形态下，被派遣劳动者的劳动权利是由不同的主体通过不同义务的承担来实现的。
一、知情权
《劳动合同法》第8条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况……由于在劳务派遣关系中，劳动力的雇佣与使用分离，《劳动合同法》第8条规定告知义务的主体是由派遣单位与用工单位来分别承担的。
《劳动合同法》第60条规定，派遣机构应当将派遣协议的内容告知被派遣劳动者。派遣协议包括派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
根据上述规定，派遣单位作为用人单位的告知义务为：如实告知被派遣劳动者的用工单位、派遣岗位、派遣期限、劳动报酬、社会保险费的数额和支付方式等。至于工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况等，由于派遣单位并不直接使用劳动者，不提供具体工作岗位，因而，对于具体工作岗位、工作地点和工作条件以及职业危害、安全生产状况等情况派遣单位并不了解、熟悉，因此，这些事项的告知义务应当由实际用工单位来承担，同时，依据《劳动合同法》第62条，用工单位还须告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。
此外，《劳动合同法》第4条规定用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。由于被派遣劳动者的招聘权、考核权、辞退权等由派遣单位掌握，凡是涉及这些事项的重大决定或者规章制度，派遣单位也应当告知被派遣劳动者。对于用工单位的规章制度是否告知，因为涉及用工单位对被派遣劳动者的指挥监督及惩戒等问题，我们认为规章制度是用工单位组织管理劳动者的依据，因此，有必要告知被派遣劳动者。
二、平等待遇权
被派遣劳动者与用工单位的正式员工之间的平等待遇问题乃是一个非常值得重视的问题。不论是短期性的派遣或是长期性的派遣，用工单位给予被派遣劳动者的劳动条件，一般而言均较其正式职工为差，令被派遣劳动者有次级劳动者之感(78)。据台湾地区劳工团体调查，派遣劳工常遇到的工作差别待遇为(79)：
(1)派遣劳工成为次等劳工，做比较辛苦、单调、肮脏的工作。
(2)派遣劳工薪资较低，即使同工也不同酬。
(3)派遣劳工常常被正式员工歧视。
(4)派遣劳工没有升迁机会。
(5)派遣劳工的劳动条件往往更差。
(6)派遣劳工享受不到正职工人的福利。
(7)雇用不稳定，派遣劳工的工作权随时不保。
(8)女性派遣劳工的待遇更差，产假也会取消。
(9)派遣劳工实际上无法行使劳动三权。
台湾地区学者郑津津也指出，由于派遣劳工与要派机构没有建立劳动合同关系，虽然派遣劳工从事的工作可能与要派机构自己雇用的劳工所从事的工作并无不同，但对要派机构而言，派遣劳工并非其长期雇用的劳工，与要派机构自身雇用的劳工相比，派遣劳工短期的工作对要派机构的贡献毕竟有限，再加上节约成本的意图，要派机构在劳动条件上给予派遣劳工较差的待遇是可以理解的。(80)
我们认为，平等保护是法律的基本价值追求。在劳动法上，尽管劳动就业形态不同，但平等保护是法律对不同就业形态下劳动者保护的基本要求。在派遣就业形态中，法律要求用工单位给予被派遣劳动者同等待遇。这里的“同等待遇”，主要指被派遣劳动者与用工单位中相同岗位、相同资质的固定雇员(permanent employees)的待遇应当相同。为了避免劳动者的层级化，保证被派遣劳动者的平等待遇，立法者采取了一系列措施，如法国《劳动法典》规定被派遣劳动者的平等待遇包括劳动报酬(第L124-4-2条)；从事工作的条件，如劳动时间、夜班、周休息、节假日、安全与卫生、特别保护等(第L124-4-6条)；其他集体福利(第L124-4-7条)。德国《劳动派遣法》规定的平等待遇限于工作条件和工资待遇(第3条)。(81)我国《劳动合同法》第58条关于劳动报酬的规定、第62条关于用工单位义务的规定也体现了平等待遇的精神。(82)
但是实践中，被派遣劳动者平等待遇的最大问题是同工不同酬问题。被派遣劳动者往往与用工单位自己招用的劳动者从事同岗同质的工作，却获得相对较少的劳动报酬；不少被派遣劳动者获得的劳动报酬仅仅达到当地最低工资标准，还有不少用工单位仅按最低工资标准将被派遣劳动者的工资支付给派遣单位，派遣单位扣掉派遣费用后再支付给被派遣劳动者，这样被派遣劳动者实际获得的工资就难以达到当地最低工资标准。
此外，用工单位提供给派遣工的福利待遇相较于其正式工来说，也是存在差异的。据了解，在我国目前最大的移动供应商——中国移动，即存在着大量的劳务派遣员工，在相同或类似岗位上，中国移动原自身雇用的员工与其劳务派遣员工的福利待遇相较而言，其差距至少可达两到三倍；且因劳务派遣员工并非其正式职工，企业也未对其支付住房公积金、失业保险等。即便在其所缴纳的养老保险和医疗保险中，对劳务派遣员工并不按其在职职工标准缴纳，而是按非正规就业的比例就低不就高缴纳。(83)
要维护被派遣劳动者的平等待遇权，在很大程度上取决于派遣单位的谈判能力。因为被派遣劳动者的工作条件、劳动报酬等是由派遣单位与要派单位协商而定的，作为被派遣劳动者的用人单位，维护劳动者的基本权利是派遣单位的义务。因此，派遣单位作为被派遣劳动者的谈判代表或者代言人必须尽最大努力为被派遣劳动者争取较好的劳动条件和劳动保护。
三、劳动安全卫生保护权
与传统劳动关系不同的是，对被派遣劳动者的劳动安全卫生保护的义务不由招聘他们的用人单位来承担，而由使用他们的要派单位来承担。我国《劳动合同法》规定用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。但是对用工单位执行劳动条件和劳动保护的监督检查、违反规定时被派遣劳动者的救济等未作规定，使得该条规定在实践中易被虚置。
在德国，依据《劳动派遣法》第11条的规定，由于被派遣劳动者是在用工单位内从事劳务给付，所以用工单位应遵守相关工业安全法规科以雇主责任的规定。用工单位应负起被派遣劳动者在其工作场所提供劳务时的相关健康、安全与卫生的责任，即应提供被派遣劳动者健康、安全与卫生的工作环境和工作条件，且派遣单位或其代表可定期进入被派遣劳动者的工作地点进行视察，以保障被派遣劳动者的职业健康与安全。同时，为防止被派遣劳动者在用工单位的工作场所发生职业伤害或职业病等情形，用工单位须提供第一线的急救(first aid)措施，且须依照一般法规的规定于工作场所中设置相关预防措施及设备。可见，在德国法中，对于被派遣劳动者的职业健康与安全，用工单位要负起更大的责任。(84)
在美国，依据《职业安全健康法案》(OSHA)的规定，与工作场所有关的伤害的责任首先落在将劳动者派遣到工作场所的用工单位身上，这可能是因为用工单位被认为提供了危险因素以及在其管理下被派遣劳动者的工作场所存在危险。(85)派遣单位与用工单位为共同雇主，双方须就被派遣劳动者的工作条件与提供劳务的过程负起维持并保障其职业安全与健康的义务。即便派遣单位对用工单位所提供的工作条件与环境是否符合安全与健康的标准无法获知，或是无管理权限；不过，派遣单位仍须承担雇主责任，如此派遣单位即会确实监督用工单位提供的工作条件与工作环境是否符合安全及健康标准，而间接地达到行政机关检查的效果。(86)
美、德两国值得借鉴的地方是敦促派遣机构对用工单位提供的劳动安全卫生保护的条件实施监督。尽管被派遣劳动者是在用工单位监督管理下实施劳动，但作为被派遣劳动者的用人单位，派遣机构有义务保障其派遣的劳动者的健康与安全。派遣单位可以通过与用工单位协商、对用工单位的劳动安全卫生状况进行检查监督的方式达到促使用工单位履行保障被派遣劳动者劳动安全卫生保护权的责任之目的。
四、参加工会的权利
结社权是劳动者的核心权利之一。《劳动合同法》针对劳务派遣的特殊性，规定了被派遣劳动者参加或者组织工会的权利：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。但是，这种规定在现实中遇到障碍。
首先，就派遣单位而言，由于被派遣劳动者分别被派往不同的用工单位，彼此之间缺乏经常性交流，难以形成共同的利益，因而无法组织起来或者组织起来比较困难，即便组成了派遣单位的工会，该工会维权面对的是不同的用工单位，很难发挥应有的作用。
其次，就被派遣劳动者实际工作的用工单位而言，用工单位自己招聘的正式工与派遣的非正式工的区别，使得同在一个单位劳动的劳动者往往享受不同的待遇，容易形成用工单位的员工对被派遣劳动者的歧视。另外，由于被派遣劳动者获得的劳动报酬与福利较低，容易形成对正规就业的威胁，因而用工单位自己招聘的员工天生就对被派遣劳动者有敌视感，要派机构利用派遣劳工的部分目的就是为了削弱本单位工会组织的力量；加之派遣劳工工作性质的临时性，由用工单位员工结成的工会组织难以从内心接纳、吸收被派遣劳动者，更不用说为了他们的利益而与本单位斗争。
由此观之，比较可行的设想是，被派遣劳动者所在用人单位的工会与用工单位的工会就被派遣劳动者的维权事宜进行磋商，再由用工单位的工会与本单位进行磋商，以达到保护被派遣劳动者之目的。另一种方案是由派遣单位的工会直接与用工单位就被派遣劳动者的保护事项协商，达成一致；或者成立被派遣劳动者行业工会组织，由该工会组织与用工单位协商，达到维护被派遣劳动者权益之目的。
【注释】
(1)杨娜：《〈劳动合同法〉实施条件下济南市劳务派遣市场发展研究》，山东大学硕士学位论文，2008年，第10页。
(2)王全兴：《劳动法》(第三版)，法律出版社2008年版，第189页。
(3)转引自董保华：《劳动合同法研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第284页。
(4)喻术红：《劳动合同法学》，武汉大学出版社2008年版，第156页。
(5)喻术红：《劳动合同法学》，武汉大学出版社2008年版，第156页。
(6)参见董保华：《劳动合同法研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第283～284页。
(7)也称“雇佣型派遣”——作者注。
(8)也称“登记型派遣”——作者注。
(9)孙冰心：《劳务派遣的法律规制研究》，吉林大学博士学位论文，2008年，第11～12页。
(10)孙冰心：《劳务派遣的法律规制研究》，吉林大学博士学位论文，2008年，第11～12页。
(11)郑津津：《派遣劳动之法律关系与相关法律问题之研究》，《中正大学法学集刊》1999年第2期，第245页。
(12)邱骏彦：《劳工派遣法制之研究——以日本劳工派遣法为例》，《辅仁法学》2000年第19期，第292页。
(13)孙冰心：《劳务派遣的法律规制研究》，吉林大学博士学位论文，2008年，第11～12页；王全兴：《劳动法》(第三版)，法律出版社2008年版，第190页。
(14)孙冰心：《劳务派遣的法律规制研究》，吉林大学博士学位论文，2008年，第11～12页。
(15)参见孙冰心：《劳务派遣的法律规制研究》，吉林大学博士学位论文，2008年，第11～12页。
(16)孙冰心：《劳务派遣的法律规制研究》，吉林大学博士学位论文，2008年，第12～13页。
(17)魏珂：《我国劳务派遣立法完善研究》，武汉理工大学硕士学位论文，2008年，第7页。
(18)陈纹：《政策护持下的福建劳务派遣企业问题研究》，西南交通大学硕士研究生学位论文，2008年，第5页。
(19)有关各方的权利与义务将在后面的内容中详细讲解。
(20)喻术红：《劳动合同法学》，武汉大学出版社2008年版，第156～157页。
(21)喻术红：《劳动合同法学》，武汉大学出版社2008年版，第156～157页。
(22)喻术红：《劳动合同法学》，武汉大学出版社2008年版，第156～157页。
(23)转引自袁鹏：《劳务派遣中劳动者权益的保护》，湖南师范大学硕士学位论文，2008年，第5页。
(24)张荣芳：《被派遣劳动者劳动权利保护研究》，武汉大学出版社，2008年版，第10～11页。
(25)见前述登录型劳务派遣介绍。
(26)黄越钦：《劳动法新论》(修订三版)，翰庐图书出版有限公司2006年版，第581页。
(27)焦兴凯等：《劳动基准法释义——实施20周年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第167页。
(28)史尚宽：《劳动法原论》，正大印书馆1978年版，第499页。
(29)如济南市的劳务派遣机构近二成由职业介绍所演化而来。见杨娜：《〈劳动合同法〉实施条件下济南市劳务派遣市场发展研究》，山东大学硕士学位论文，2008年，第39页。
(30)焦兴凯等：《劳动基准法释义——实施20周年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第167～168页。
(31)以下内容来自华大博雅：http://bbs.ccnu.com.cn/frame.php？ frameon=yes＆referer=http％3A//bbs.ccnu.com.cn/viewthread.php％3Ftid％ 3D2664413，2009年8月12日访问。
(32)参见罗希：《我国劳务派遣法律制度研究》，西南政法大学硕士学位论文，2008年，第7页。
(33)罗希：《我国劳务派遣法律制度研究》，西南政法大学硕士学位论文，2008年，第7页。
(34)罗希：《我国劳务派遣法律制度研究》，西南政法大学硕士学位论文，2008年，第7页。
(35)参见罗希：《我国劳务派遣法律制度研究》，西南政法大学硕士学位论文，2008年，第8页。
(36)以下参见焦兴凯等：《劳动基准法释义——实施20周年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第169页。
(37)参见焦兴凯等: 《劳动基准法释义———实施20 周年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005 年版，第169 页。
(38)兰东霞: 《劳务派遣法律制度研究》，西南政法大学硕士学位论文，2008 年，第5 页
(39)兰东霞：《劳务派遣法律制度研究》，西南政法大学硕士学位论文，2008年，第5页。
(40)朱达明等：《人力派遣法律保障制度及其路径选择》，载丁薛祥主编：《人才派遣理论规范与实务》，法律出版社2006年版，第158页。
(41)杨娜：《〈劳动合同法〉实施条件下济南市劳务派遣市场发展研究》，山东大学硕士学位论文，2008年，第23页。
(42)张荣芳：《被派遣劳动者劳动权利保护研究》，武汉大学出版社2008年版，第20页。
(43)孙冰心：《劳务派遣的法律规制研究》，吉林大学博士学位论文，2008年，绪论部分第1～2页。
(44)杨娜：《〈劳动合同法〉实施条件下济南市劳务派遣市场发展研究》，山东大学硕士学位论文，2008年，第28页。
(45)杨娜：《〈劳动合同法〉实施条件下济南市劳务派遣市场发展研究》，山东大学硕士学位论文，2008年，第27～28页。
(46)邱骏彦：《浅谈劳工派遣法律问题》，《万国法律》1998年第98期，第11～26页。
(47)罗希：《我国劳务派遣法律制度研究》，西南政法大学硕士学位论文，2008年，中文摘要第1页。
(48)焦兴凯等：《劳动基准法释义——实施20周年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第162～165页。
(49)《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳动派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
(50)《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人1000元以上5000元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
(51)也有学者认为劳务派遣协议不是民事协议，而是特殊的劳动法上的协议，否则，为什么不放在《合同法》里加以规定，而要放在《劳动合同法》里进行规范呢？
(52)陈纹：《政策护持下的福建劳务派遣企业问题研究》，西南交通大学硕士研究生学位论文，2008年，第6页。
(53)焦兴凯等：《劳动基准法释义——实施20周年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第179页。
(54)转引自董保华：《劳动合同法研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第289页。
(55)焦兴凯等：《劳动基准法释义——实施20周年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第178页。
(56)焦兴凯等：《劳动基准法释义——实施20周年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第178页。
(57)据2009年8月24日《法制日报》报道，北京首例涉外劳务派遣者涉嫌违反竞业禁止案开审，员工被诉网聊泄露商业秘密，目前该案正在审理中，被告的答辩理由是其是四达公司派遣到原告处的员工，与四达公司之间存在劳动关系，而同原告间仅存在劳务关系，因此，原告主体不适格，应当驳回原告的诉讼请求。
(58)以下内容参见喻术红：《劳动合同法》，武汉大学出版社2008年版，第165～167页。
(59)转引自喻术红：《劳动合同法》，武汉大学出版社2008年版，第165页。
(60)转引自喻术红：《劳动合同法》，武汉大学出版社2008年版，第165～166页。
(61)参见杨通轩：《欧洲联盟劳动派遣法制之研究——兼论德国之劳动派遣法制》，《中原财经法学》第10期，第259～260页。
(62)参见杨通轩：《欧洲联盟劳动派遣法制之研究——兼论德国之劳动派遣法制》，《中原财经法学》第10期，第259～260页。
(63)参见丁薛祥主编：《人才派遣理论规范与实务》，法律出版社2006年版，第99～106页。
(64)“逆向派遣”是指用人单位与劳动者之间本来存在劳动关系，用人单位通过一定的方式解除与劳动者之间的合同，要求劳动者与其指定的劳务派遣单位签订劳动合同，然后通过该派遣单位派遣到用人单位执行原来的工作。转引自喻术红：《劳动合同法》，武汉大学出版社2008年版，第166页。
(65)转引自喻术红：《劳动合同法》，武汉大学出版社2008年版，第166页。
(66)参见《德国劳动派遣法》第11条、《日本劳动派遣法》第30～38条。
(67)转引自喻术红：《劳动合同法》，武汉大学出版社2008年版，第166～168页。
(68)参见罗结珍译：《法国劳动法典》，国际文化出版社1996年版。
(69)以下参见喻术红：《劳动合同法》，武汉大学出版社2008年版，第167～168页。
(70)参见张荣芳：《劳动力派遣中的雇主责任承担比较》，《月旦财经法杂志》2006年第7期。
(71)参见喻术红：《劳动合同法》，武汉大学出版社2008年版，第168页。
(72)见《劳动合同法》第58条。
(73)见《劳动合同法》第60条。
(74)见《劳动合同法》第61条。
(75)参见喻术红：《劳动合同法》，武汉大学出版社2008年版，第169～170页。
(76)参见喻术红：《劳动合同法》，武汉大学出版社2008年版，第170页。
(77)参见喻术红：《劳动合同法》，武汉大学出版社2008年版，第170页。
(78)杨通轩：《台湾劳动派遣法立法之当议——机会与风险的平衡》，《万国法律》2001年第12期，第79页。
(79)转引自袁鹏：《劳务派遣中劳动者权益的保护》，湖南师范大学硕士学位论文，2008年，第19页。
(80)袁鹏：《劳务派遣中劳动者权益的保护》，湖南师范大学硕士学位论文，2008年，第20页。
(81)喻术红：《劳动合同法》，武汉大学出版社2008年版，第167页。
(82)《劳动合同法》第62条规定，用工单位应当履行下列义务：(1)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；(3)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；(5)连续用工的，实行正常的工资调整机制。
(83)袁鹏：《劳务派遣中劳动者权益的保护》，湖南师范大学硕士学位论文，2008年，第20页。
(84)孙冰心：《劳务派遣的法律规制研究》，吉林大学博士学位论文，2008年，第72～73页。
(85)林晓云等：《美国劳动雇佣法》，法律出版社2007年版，第66页。
(86)孙冰心：《劳务派遣的法律规制研究》，吉林大学博士学位论文，2008年，第82页。
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