刑事回避制度

第二节　刑事回避制度

一、回避制度的概念

回避制度是指法律所规定的、与案件当事人有某种利害关系的审判人员、检察人员、侦查人员，以及书记员、鉴定人、翻译人员，不得参加该案件诉讼活动的一种诉讼制度。

刑事回避制度既是一项古老的诉讼制度，也是现代世界各国普遍适用的一项制度。根据西方国家的诉讼理论，回避制度的建立，旨在确保法官、陪审员在诉讼中保持中立无偏的地位，使当事人受到公正的对待，获得公正审判的机会。因此，回避的对象主要限于法官和陪审员，回避也主要在法院审判阶段适用。

我国的回避制度则不仅适用于审判人员，而且也适用于检察人员、侦查人员，甚至适用于书记员、鉴定人、翻译人员等。这是因为上述人员在侦查、起诉、审判等各个诉讼阶段上如果有法定的妨碍诉讼公正进行的情形的，均不得主持或参与诉讼。

二、回避制度设立的目的和意义

设立回避制度的根本目的，是通过维护裁判者的中立来确保司法的公正，防止在处理案件时先入为主或徇私舞弊。所以，回避制度历来被称为公正司法的“第一道防线”。我国法律赋予了当事人及其法定代理人申请回避权，以保障他们的合法权益。在诉讼活动中，审判人员、检察人员、侦查人员及其他有关人员遇有应当回避的情形时，应当自行回避。如果应当回避而没有回避的，当事人及其法定代理人有权要求他们回避。

实行回避制度具有重大意义。（1）有利于案件的公正审理。如果办案人员同案件有利害关系或者其他特殊关系，就有可能自觉地偏袒一方，或者先入为主从而影响案件办理的客观公正性。严格执行回避制度，就有利于消除这些不公正的因素。（2）有利于消除当事人及其法定代理人的思想顾虑。如果办案人员应当回避而仍参加该案件的办理，即使案件处理得正确，也难以消除当事人及其法定代理人的怀疑。实行回避制度，就有助于解除他们的思想负担，维护公安司法机关的威信，减少不必要的上诉和申诉。

三、回避的适用情形和人员

（一）回避的适用情形

根据《刑事诉讼法》第28条、第29条的规定，回避的适用情形是：

1.是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。

本案的当事人，指本案的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；当事人的近亲属，指上述人员的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。由于具有本项理由的上述人员与该案件的处理结果有着直接或间接的利害关系，由他们担任本案的侦查、检察、审判人员等，则极易从维护自身或者其近亲属的不正当利益出发，歪曲事实、曲解法律，从而不公正地处理案件，或者容易使人员对其是否能够正确地依法履行职责、秉公执法、公正处理案件产生怀疑，所以应当回避。

2.本人或者他的近亲属和本案有利害关系的。

办案人员或某些诉讼参与人虽然不是本案的当事人或者当事人的近亲属，但他们或其近亲属仍有可能与本案有利害关系。如办案人员或者他的近亲属与被害人或与犯罪嫌疑人、被告人有恋爱关系。既然办案人员或某些诉讼参与人本人或者他人近亲属与本案有利害关系，就有可能从个人私利出发而不能客观、公正地履行职责和处理案件，因此，他们应当回避。

3.担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。

这是因为证人具有不可替代性，办案人员事前既已了解案情，就有向公安司法机关作证的义务，成为案件的证人。在同一案件中，既作证人又作审判人员、检察人员、侦查人员，就容易先入为主，主观臆断，不利于客观全面地收集和分析判断证据，进而影响正确认定案件事实、公正处理案件。同样，担任过本案鉴定人、辩护人或者诉讼代理人的，基于履行法律赋予的特定诉讼职责，对案件已形成自己的看法并向公安司法机关提出，若再从事该案的侦查、起诉或审判工作，也会影响对案件的客观、全面、公正的处理，因此，基于一个公民在一个诉讼案件程序中只能扮演一个诉讼角色的原理，上述人员均应回避。

4.与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

这里所说的与本案当事人有其他关系，法律未作具体规定。它是根据回避制度的立法宗旨，赋予公安司法机关及有关公民的一项授权性规定，是对可能影响公正处理案件的不宜列举的情况而作出的原则性规定，并表明与本案当事人有其他关系，不是必须回避的理由，只有这种“其他关系”“可能影响公正处理案件的”，才是应予回避的条件或理由，从而要求理解与执行该项规定时，要紧密围绕回避的立法宗旨。比如，审判人员、检察人员、侦查人员与本案当事人案前有“救命之恩”或是“杀父之仇”，就属于本项规定的可能影响公正处理案件的“其他关系”，应当回避。在2004年3月18日最高人民法院、司法部联合发布《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》（以下简称“最高法院、司法部《若干规定》”）第4条规定：“法官应当严格执行回避制度，如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避，是否回避由本院院长或者审判委员会决定”。究其原因和法律理由，就在于这些审判人员“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件”。

5.审判人员、检察人员、侦查人员等接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托人的。

这是因为审判人员、检察人员、侦查人员享有法律赋予的一定权力，他们的工作关系到对犯罪嫌疑人、被告人能否被依法公正追诉和裁判。可是，有的当事人及其委托人，包括控、辩双方的当事人及其法定代理人、诉讼代理人、辩护人以及亲朋好友等，千方百计单独私下约见有关办案人员或者请客送礼、拉关系、“走后门”、为当事人说情，企图左右办案人员，使法律的天平倾斜。而有的办案人员不顾《法官法》第32条第1款、《检察官法》第35条第1款、《人民警察法》第48条的规定，碍于人情或禁不住金钱、物质利益的诱惑，私自会见当事人及其委托的人，吃请、受礼，甚至索受贿赂，于是“吃人家嘴软、拿人家手短”，办人情案、关系案、金钱案。这是社会上不正之风、腐败现象在公安司法队伍中的反映，是当前干扰公安司法机关严肃执法、秉公办案的重要因素之一。它的存在与蔓延，损害了国家法制的统一、法律的尊严，败坏了公安司法机关的形象，造成了极为恶劣的社会影响。因此，修正后的《刑事诉讼法》增加了第29条的规定，将有关纪律进一步具体化，以促进办案人员及有关诉讼参与人反腐倡廉，确保案件的公正处理。在最高法院、司法部《若干规定》中，从三个方面对规范法官和律师相互关系，维护司法公正作出了规定，一是法官不得私自单方面会见当事人及其委托的律师；二是禁止法官和律师进行权钱交易；三是法官如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避。这一规定是针对近年来出现的个别法官和律师串通，违反职业道德、纪律，损害当事人利益，影响司法公正，损害司法权威的现象，侧重于从加强廉政建设、严格职业纪律的角度规范法官和律师在诉讼活动中的相互关系，在法官和律师之间构筑一条“隔离带”，以进一步加强对法官和律师的纪律约束。

根据《刑事诉讼法》第29条第2款的规定，公安司法机关有证据证明审判人员、检察人员、侦查人员违反本条第1款规定的，应当依法追究其法律责任，即根据《法官法》、《检察官法》、《人民警察法》的相关规定分别给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等行政处分。对索贿受贿构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。

（二）适用回避的人员

根据《刑事诉讼法》第28条和第31条的规定，适用回避的人员为六种人：即侦查人员、检察人员、审判人员以及在侦查、起诉、审判活动中的书记员、翻译人员和鉴定人。根据《刑事诉讼法》第192条、第206条的规定，原审人民法院对于二审发回重新审判的案件以及人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，担任过有关案件一审或二审合议庭的全体成员，都属于回避的范围。

审判人员包括审判员、助理审判员和人民陪审员，以及有权参加案件讨论和作出处理决定的法院院长和审判委员会委员。检察人员包括直接负责自侦案件的侦查和直接负责公诉案件的批准逮捕、审查起诉、出庭支持公诉的检察人员，以及有权参与案件讨论和作出处理决定的检察长和检察委员会委员。

四、回避的处理程序

（一）回避的提出

根据刑事诉讼法和有关司法解释的规定，回避的提出，可以是自行回避，也可以是申请回避或指令回避。自行回避是指回避的适用人员在受理案件或受聘时发现自己有刑事诉讼法规定的回避情形的，应当主动提出回避，不承担该案的诉讼任务。如对再审案件，原合议庭组成人员应当自行回避。又如参加过本案侦查起诉的侦查人员、检察人员，如果调至人民法院工作，不得担任本案的审判人员，应当自行回避。申请回避是指当事人及其法定代理人认为审判人员、检察人员、侦查人员及书记员、翻译人员、鉴定人有法定应当回避的情形，向人民法院、人民检察院或公安机关提出要求有关人员回避的申请。指令回避是指审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员、鉴定人有法定应当回避的情形而未自行回避，当事人及其法定代理人也没有提出申请要求他们回避，由办案机关有决定权的负责人或组织作出决定指令有关人员的回避。由此我们也可以从刑事诉讼法学理论上将我国回避制度概括为三种，即自行回避、申请回避和指令回避。

申请回避权是当事人及其法定代理人的诉讼权利，刑事诉讼法并没有明确限定当事人及其法定代理人提出回避的时间，因此，在刑事诉讼的各个阶段，当事人及其法定代理人都可以提出回避的申请。同时，公安司法机关也有义务告知当事人及其法定代理人有权申请回避。

（二）回避的决定

无论自行回避还是申请回避，回避决定都要由某个特定人或组织作出。根据《刑事诉讼法》第30条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定；书记员、鉴定人和翻译人员的回避，在侦查阶段由侦查机关负责人决定，在审查起诉阶段由人民检察院检察长决定，在审判阶段由人民法院院长决定。

我国刑事诉讼法没有明确规定检察委员会和审判委员会成员的回避程序问题，但这一问题在司法实践中会经常出现。由于检察委员会和审判委员会都不是咨询性质的机构，而是实权性的机构，它们讨论和决定案件的活动分别是十分重要的检察和审判活动，因而这两个委员会的成员都履行着十分重要的司法职能。所以，检察委员会成员的回避应当由人民检察院检察长提交检察委员会讨论决定，但有关成员不得参加讨论；审判委员会成员的回避，则应由人民法院院长提交审判委员会讨论决定，有关成员也不得参加这一讨论。

（三）回避的复议

刑事诉讼中的“决定”，一般是一经作出即具有法律效力。但是，当事人及其法定代理人对驳回回避申请的决定如不服时，可以申请复议一次。作出这一规定的目的，在于既能保障当事人申请回避的合法权利，又可防止当事人无根据地利用这一权利拖延案件的及时处理。

根据刑事诉讼法的立法精神，有权对驳回申请回避决定进行复议的是原作出该决定的有关组织或个人。对于复议的最终结果，有关组织或个人应及时告知申请复议当事人及其法定代理人。

（四）回避的效力

对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。这是保持侦查工作连续性、及时性，保证完成侦查任务的需要。在侦查过程中，对鉴定人、书记员和翻译人员提出回避的，是否停止他们的诉讼活动，适用侦查人员的规定。被决定回避的公安机关负责人、侦查人员、鉴定人、书记员和翻译人员，在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定。但是，对检察人员、审判人员的回避一经提出，诉讼活动一律暂停进行。