民法的概念

第一节　民法的概念

一、民法的语源

民法一语，源自古代欧洲罗马法之“jus civile”（拉丁语），意指“市民法”。

罗马法原有市民法和万民法之分。市民法，乃调整罗马市民之间相互关系的法律规范。万民法，则是调整罗马人与外省人或外国人之间，以及外省人之间、外国人之间相互关系的法律规范。公元212年，因为罗马境内所有的居民均被赋予市民权，罗马市民法与万民法的分立便告终结，罗马私法合二为一。11世纪之后，罗马私法逐渐被奉为欧洲共享的法学思想资源和制度之源，人们约定俗成地用jus civile（市民法）指称罗马私法。

资产阶级革命之后，西欧民族国家制定其私法典的时候，皆以“市民法”来命名新法典，其中以1804年《拿破仑法典》（又称《法国民法典》）和1896年制定的《德国民法典》最为显著。市民法成为继受罗马私法的国家对于私法的专有术语。

现今我们所称“民法”，乃是日本学者津田真道从荷兰语翻译而来，“市民法”被简化为“民法”。我国清末进行法制改革，聘请日本学者起草民法典草案，从日本引进“民法”一词。

二、民法的调整对象

《中华人民共和国民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间财产关系和人身关系。”民法通则的这一规定明确了民法的调整对象是平等主体之间的人身关系和财产关系。

（一）平等主体

民法所调整的法律关系发生在平等主体之间。这意味着民事主体之间不存在身份上的隶属关系，不存在彼此的强制服从关系。在具体的民事法律关系中，人格独立，意思自治，权利义务相一致。

民法所调整的平等主体，包括了自然人、法人以及非法人组织。国家从事民事法律行为时，其法律地位与其他民事主体相同，地位平等。

（二）人身关系

人身关系，指与人身不可分离、基于彼此人格和身份而形成的法律关系。包括人格关系与身份关系。

人格关系，是自然人基于彼此人格或者人格要素而形成的相互关系。人格，就是人之所以为人的要素或条件的总称。人格要素包括生命、健康、身体等物质要素，以及自由、名誉、姓名、肖像、隐私等精神要素。

身份关系，是自然人基于彼此身份而形成的相互关系。在现代社会，不平等的身份已经从法律上基本废止，因此，现代所谓的身份关系都是平等主体之间的关系，具体指夫妻关系、父母子女关系以及其他亲属之间的权利义务关系。

（三）财产关系

财产关系，是民事主体之间基于财产而发生的相互间的权利义务关系。包括财产支配关系和财产流转关系。

财产支配关系，指人们在生产和生活中因对财产的占有和利用而产生的社会关系。在民法上，称为物权法律关系。其中，以财产所有关系为最基本的财产关系，属于静态的财产关系。

财产流转关系，指人们在财产交换过程中所产生的社会关系。在民法上主要反映为各种债权法律关系，它属于动态的财产关系。

综上所述，民法就是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。

三、民法的历史发展

民法的历史发展可以划分为三个阶段。一为古代民法，指简单商品生产社会的民法，以罗马法为代表。二是近代民法，指自由资本主义时期的民法，以1804年的《法国民法典》为代表。三是现代民法，指19世纪末20世纪初自资本主义进入垄断时期以来的民法，以1900年的《德国民法典》为代表。现代意义上的民法，是指近代民法和现代民法。

（一）近代民法的形成——从义务本位到权利本位

1．古代民法：义务本位

在奴隶社会、封建社会，并不存在现代意义的民法。因为在奴隶社会和封建社会，不存在个人独立，主体的平等性无从谈起。奴隶主与奴隶之间、贵族与平民之间，以及家庭成员之间均存在身份的不平等。不同身份的人之间存在着相互依附、服从关系。身份是决定自然人取得民事权利和承担民事义务的根本因素。因此，近代民法之前的法是等级社会的法，以确认社会成员的义务为基本内容，称为义务本位。

2．近代民法：权利本位

资产阶级革命取得胜利后，原有的等级关系被打破，个人之间的平等关系得以建立。例如，农民获得了自由成为独立的个人；个人作为独立的商品生产者、所有者自主进行商品交换；家族、家长对其成员的支配力大大削弱；教会的权力逐渐被政府的权力所代替。

资本主义社会所建立的个人平等关系的特点有：

（1）每个人都是独立、自由的主体。民事主体依据自己的意志从事民事行为，不受他人支配。其他任何人都应尊重他人的自主权，每个人有权保护自己不受他人侵犯。另一方面，每个人都应对自己的行为负责。

（2）人与人是平等的。任何人都不能把自己的意志强加给他人，任何人也不能侵犯他人的利益。

（3）独立自由的个人只服从国家和法律。到了资本主义社会，国家对个人之间的关系实行最大限度的不干预。表现在法律上，国家不干预私人关系，而是保护私人关系。国家对私人关系有两种态度：在消极方面不干预；在积极方面给予保护。这是近代国家的义务。近代民法的任务也是如此。

平等关系是在资产阶级革命后形成的。一旦形成，国家就需要用法律对新的关系加以保护。规定这样的个人之间关系的法律，被称为私法。实行所谓“私法自治”原则。这就是近代民法。近代民法，即是适用于全体人的法，是一个无等级社会的法。近代民法以权利为出发点，整个民法就是规定个人权利的法。

3．近代民法确立的基本原则

（1）人格平等原则。该原则指每个人都平等享有民事权利能力。《法国民法典》第8条规定：“所有法国人均享有民事权利。”^[1]

（2）所有权神圣不可侵犯原则。该原则指私有财产在社会以及财产拥有者之外的其他人面前神圣不可侵犯，任何人不得侵犯其他人的私有财产。在法国革命时期宣扬的一个政治理念是：财产是人格平等、自由和尊严的基础和保障，因此，拥有财产并给予所有权以绝对保护是每一个人的自然权利。

近代民法的所有权是私有权、个人所有权。人们不仅在生存期间可以自由处分自己的财产，而且可以在生前留下处分死后财产归属的遗嘱，因而有了遗嘱自由原则。

（3）契约自由原则。该原则指依据当事人自己的意思决定双方民事法律关系的设立、变更和终止，以及双方的权利义务内容。契约自由原则是私法意思自治的集中表现。《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律之效力。”^[2]

（4）自己责任原则。该原则包括两方面的意思：一方面，要求个人对自己的行为负责，行为后果应由行为人本人承担完全的损益责任。另一方面，无行为无责任，无过失无责任，也就是个人只对因自己的意思而发生的故意或过失行为而导致的损害对他人承担损害赔偿责任。对于他人行为，或者自己的无过失行为所造成的损害，原则上不承担责任。

近代民法所确立的人格平等、所有权神圣不可侵犯、契约自由和自己责任原则，成为整个世界私法的原则和精神。

（二）现代民法——从权利本位到社会本位

权利本位立法，是资本主义上升时期的自由主义法律思想和自由放任经济政策的产物。到了19世纪末20世纪初，西方国家从自由竞争进入垄断资本主义阶段。劳资纠纷、贫富矛盾，不同社会阶层利益冲突日益尖锐，劳工、消费者权益保障呼声高涨。再加上生产力发展到一定水平的自我调整，民法经历了从强调自由到限制自由、从突出个人权利到限制个人权利和重视社会利益的重大转变。从《德国民法典》开始，各国民事立法，对近代民法基本原则予以修正和补充，形成了现代民法的基本原则。其具体表现为：

1．诚实信用原则上升为民法的一般条款

《瑞士民法典》首先将诚实信用原则作为民法的一般条款，之后各国制定或修改民法也将该原则确定为民法的一般条款。诚实信用原则强调的是维护当事人之间以及当事人与社会之间的利益平衡，是对原有的所有权神圣不可侵犯、契约自由等片面夸大个人权利与自由的限制（诚实信用原则具体内容请参见本章第四节“民法基本原则”）。

2．公序良俗原则和权利不得滥用原则的确立

公序良俗原则主要校正民事行为对公共利益的侵害。20世纪40年代末以后，这一原则开始被一些国家提升为一般条款（具体内容请参见本章第四节“民法基本原则”）。

现代民法认为，个人财产所有权不仅被认为是权利，而且还有义务。个人财产所有权除了满足个人需要之外，还应承担社会功能，满足社会需要。所以，国家有必要对所有权的行使予以限制。权利不得滥用原则被提升为民法的一般条款或基本原则地位（具体内容请参见本章第四节“民法基本原则”）。

3．无过失责任原则的确立

现代民法确立了无过失责任原则，对过失责任原则予以必要的补充。对于损害的发生，纵使行为人无过失，对于行为造成的损害仍要负责。这是对于从事特殊行为的人所强加的一种责任，本质上是一种社会责任。

综上所述，现代民法为了社会利益的最大化，法律强制当事人负担某项义务，限制或剥夺某种权利。正是从这个意义上说，现代民法以社会为本位。需要指出的是，社会本位是对权利本位的调整，并非义务本位的复活。它的功能在于矫正19世纪立法过于强调个人权利而忽视社会利益的状况。