民法的渊源和适用范围

第五节　民法的渊源和适用范围

一、民法的渊源

民法的渊源就是民事法律规范的各种具体表现形式。

各国民法的渊源不尽相同，有制定法、判例法、习惯法、法理等。在我国，制定法是民法的主要渊源。具体而言，我国民法渊源包括：

（一）宪法

宪法是国家的根本大法。宪法中关于民事方面的各项规范是民法的重要渊源。宪法直接规定了民事权利及其基本原则，它们既是民事立法的基本依据，也是处理民事纠纷的基本依据。

（二）民事法律

法律是全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件，其效力仅次于宪法。其中关于民事方面的法律是民法主要的、基本的渊源。其包括《中华人民共和国民法通则》和其他单行民商事法律，例如《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国保险法》，等等。其中，《民法通则》是我国基本的民事法律。

（三）国务院制定和颁布的行政法规

国务院制定和颁布的行政法规，其中有关民事部分也是民法的渊源，例如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《著作权实施条例》、《计算机软件保护条例》等等。

（四）地方性法规

地方性法规是指地方人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件，其中涉及民事部分，也是民法的渊源。

（五）部门规章

国务院各部（委）为贯彻法律、法规所制定的规范性文件，在没有法律法规直接规定的时候，可以作为审理纠纷的重要参照规范。另外还有仅具有地域效力的地方部门规章，这些规章在不与法律、法规抵触时，其中关于民事的规范，可参照适用。

（六）法律权威解释

法律权威解释包括了立法解释和司法解释两种。立法解释，是由全国人民代表大会常务委员会所做的解释。该解释同法律具有同样的效力，是民法的一个组成部分。司法解释，主要是指最高人民法院进行的司法解释，这是针对某一法律或者某一类案件、某一类问题如何适用法律所做的规定，其对于各级人民法院审理民事案件具有约束力。例如，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》等，都是民法的重要渊源。

（七）国际条约和公约

我国《民法通则》第142条规定：中华人民共和国缔结和参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共声明保留的除外。这说明，我国缔结或参加的国际条约、公约也可以作为我国民法的渊源。例如《联合国国际货物销售合同公约》。

（八）习惯

民事主体在长期生产、交易和生活中形成的习惯，在没有法律明确规定的情形下，不与法律相抵触的习惯，可以作为法院审理民事纠纷的依据。

二、民法的适用范围

民法的适用范围，又称民法的效力，指民法在哪些范围内发生效力，包括对时间的适用范围、对空间的适用范围及对人的适用范围。

（一）民法在时间上的适用范围——时间效力

民法在时间上的效力，涉及民法何时生效、何时失效以及民法有无溯及力的问题。

民法的生效时间有两种情形：一种是民事法律自公布之日起生效施行；另一种是自民事法律颁布之日起经过一定时间后生效施行。通常是后一种情形。公布之日与生效施行之日不一致，以便让人民有时间了解该法律。在例外情况下，有些特别法从公布之日起生效施行。

民法的失效，就是指民法失去效力。引起民法失效的原因很多，主要有：国家机关明令废止、法律本身规定有效期届至、新法取代旧法等。

民法的溯及力，是指民法对其生效之前的行为是否适用的问题。一般而言，民事法律没有溯及力，实行法律不溯及既往的规则。这是指法律原则上只适用于法律生效后发生的行为，不适用于生效前的行为。但是，在法律明确规定对法律施行前发生的行为也适用时，该法律规范具有溯及既往的效力。例如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第196条规定：1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策，当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。

（二）民法在空间上的适用范围——空间效力

民法在空间上的适用范围，是指民法适用于哪些空间领域内发生的法律关系。

我国民法的适用范围以属地法为原则，凡是在中华人民共和国领域内发生的民事活动，原则上适用中国的法律。我国民法适用于中华人民共和国的领土、领空、领海以及根据国际法和国际惯例应当视为我国领域的一切领域。

全国人大和中央政府制定和颁布的法律，在全国范围内生效；地方各级政权机关所颁布的法规，只在该地区内发生法律效力，在其他地区不发生效力。

同时，由于我国实行“一国两制”的政策，香港、澳门的法律在其本辖区内有效，我国民事法律不适用于这些地区。

（三）民法对人的适用范围——对人的效力

民法对人的适用范围，是指民法适用于何种主体。

我国民法对人的适用范围主要有以下几种不同情况：

一是对居住在中华人民共和国境内的中国公民或设立在中国境内的中国法人具有法律效力。

二是对居留在中华人民共和国境内的外国人、无国籍人和经中国政府批准设立在中华人民共和国境内的外国法人，原则上具有法律效力。但依法只能由中国公民、法人享有的权利能力，对外国人、无国籍人或外国法人不具有法律效力；根据中国缔结或参加的国际条约、双边协定的规定或中国认可的国际惯例，对享有司法豁免权的外国人，不具有法律效力。

三是对居留在外国的中国公民，原则上不适用中国民法，而适用所在国民法。但依中国民法和中国缔结或参加的国际条约、双边协定以及中国认可的国际惯例，应当适用中国民法的，则仍然适用中国民法。