股权转让中的法律风险及防范

第四节　股权转让中的法律风险及防范

股权转让是公司资本运作的一个重要方面，是兼并或接手他人公司的主要途径。在股权转让中企业需要注意的是股权转让必须符合法律规定的条件，股权转让必须到工商部门做公司变更登记才具有对抗第三人的效力，否则有可能产生转让纠纷。本节旨在从一个典型的股权转让案例入手，分析企业在股权转让中应当注意的问题。

一、从一个案例谈起^[4]

（一）案情简介

建国度假村成立于1996年11月18日，股东是黄建国和何云妹，二人各出资50%，注册资本为人民币800万元，法定代表人为黄建国。1997年9月19日，黄建国与上海物资贸易中心股份有限公司（简称物贸公司）草签股权转让协议书，协议约定：黄建国、何云妹将建国度假村总投资的51%转让给物贸公司。1997年9月23日起物贸公司人员正式进驻建国度假村，黄建国、何云妹将经营权委托物贸公司管理

协议书签订后，物贸公司即派员接管建国度假村，并签收了建国度假村的固定资产、低值易耗品以及营业执照、财税证章等。1998年3月3日，黄建国、何云妹与物贸公司正式签订《股权转让协议》和《补充协议》，在两份协议中明确约定：黄建国、何云妹分别向物贸公司转让建国度假村21%、30%的股权，物贸公司以人民币1200万元受让上述股权，此款在协议签订后的一个月内分批到位；股权转让后，注册资本不变，黄建国持股29%、何云妹持股20%、物贸公司持股51%，三方以此比例对建国度假村承担责任、分享权益；黄建国、何云妹应协助物贸公司在协议签订后的一个月内共同办理好股权过户、股东变更的有关手续；建国度假村从1998年3月1日起由物贸公司全权经营管理，此前建国度假村的经营亏损由黄建国、何云妹负责。同年6月22日，物贸公司派员签收了所交接的建国度假村文化经营许可证、食品卫生许可证、公共场所卫生许可证等。自1997年12月至1999年6月，物贸公司陆续结转给黄建国、何云妹往来款人民币11950227.68元。但由于双方在股权转让款是否到位、法定代表人变更、经营亏损等问题上发生争执，建国度假村的工商变更登记一直没有办理。1999年10月15日，黄建国等人至建国度假村强行张贴封条，致使建国度假村无法正常经营，亏损严重，双方由此引发纠纷。

黄建国、何云妹向上海市第二中级人民法院提起诉讼，要求物贸公司退出建国度假村，并承担在物贸公司经营期间建国度假村的经营亏损。物贸公司在庭审中提出反诉，要求黄建国、何云妹、建国度假村偿付股权转让款利息。

（二）争议焦点

1.物贸公司与黄建国、何云妹签订的建国度假村《股权转让协议》等相关协议是否成立及生效？

2.未依《股权转让协议》等相关协议的约定到工商行政管理机关办理股权变更登记的违约行为，是否必然导致协议的解除或终止？

3.建国度假村的经营亏损及财产损失责任应由谁承担？

（三）审理与判决

在一审中，一审法院认为因建国度假村的股权转让至今未向工商行政管理机关办理变更登记，故该股权转让行为尚未生效。双方当事人应各自返还依据协议书而从对方所取得的财产。据此，黄建国、何云妹应共同返还物贸公司股权转让款11950227.68元。

针对物贸公司经营期间的亏损一审法院认为原则上应由物贸公司对其经营期间的亏损和资产损耗承担主要责任，黄建国、何云妹对此承担次要责任。1999年10月以后，建国度假村的资产损耗与物贸公司的经营行为无关，该时段的资产损耗，依法应由黄建国承担主要责任，物贸公司适当承担相应责任。

此外，关于黄建国、何云妹要求物贸公司支付经营使用费的本诉诉请和物贸公司要求黄建国、何云妹、建国度假村偿付股权转让款利息的反诉诉请，一审法院认为双方的诉请均缺乏事实依据和法律依据，未予支持。

一审法院判决：“一、本诉被告上海物资贸易中心股份有限公司应于判决生效之日起十日内偿付本诉原告黄建国、何云妹人民币5642581.30元。二、对本诉原告黄建国、何云妹的其他诉讼请求不予支持。三、对反诉原告物贸公司的反诉请求不予支持"。

原、被告均不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉。与一审法院的认定不同，二审法院认为：本案各方当事人签订的《股权转让协议》及相关协议，应自签订之日起依法成立。而关于股权转让协议的效力问题，二审法院认为法律并无必须登记才生效的规定，故协议应自成立时即生效。因此，嗣后未办理股东变更登记，并不影响股权转让协议的效力，但该股权转让行为原则上对公司以外不产生法律效力，但并不影响对股权转让各方的法律效力。二审法院认为，未到工商行政管理机关办理股权变更登记的违约行为，并不必然导致协议的解除或终止。至于建国度假村在物贸公司经营期间以及中止经营以后的亏损应由谁承担的问题，二审法院认为由于本案当事人间的股权转让协议有效，物贸公司已是建国度假村的实际股东，在各方当事人没有就股权转让或终止协议达成合意之前其要求返还股权转让款的诉讼请求不能支持。本案的经营亏损属建国度假村的正常经营亏损，应由建国度假村来承担。最后，关于物贸公司的经营性投入问题。因为本案物贸公司与黄建国、何云妹的股权转让协议有效，物贸公司已是建国度假村的实际股东，故物贸公司作为建国度假村的经营者，其在经营期间对建国度假村的经营性投入与物贸公司和黄建国、何云妹的《股权转让协议》及其相关协议无关，故物贸公司要求黄建国、何云妹偿还其经营期间的经营性投入及支付占用物贸公司资金的利息、并要求第三人承担连带清偿责任的请求没有依据。

二审法院判决维持一审法院判决主文第二、三项，撤销第一项，对黄建国、何云妹一审要求物贸公司赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。

二、股权转让基本问题概述

从公司的组织形态来看，公司分为有限责任公司和股份有限公司两种形式。前者是股东以其出资额为限对公司承担责任，后者是将所有资本分成等额股份，股东以所持股份为限对公司承担责任。两者组织形式的不同，直接导致了两者在股份转让中的不同：有限责任公司的股东转让股权比股份有限公司的股东转让股权要求要严格得多。具体分析两者的股权转让有以下条件和要求。

（一）有限责任公司的股东转让股权

有限责任公司的股东转让股权又称转让出资，股东转让出资受到较为严格的条件限制。因为有限责任公司是资合与人合的统一体，因此股东之间的相互信任要求要大于股份有限公司。

《公司法》第三十五条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资”。“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让”。“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”。

第三十六条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册”。

这表明，在股东对外转让出资上，股份有限责任公司的股东转让出资必须经过全体股东过半数同意。如果股东不同意对外转让出资，应当购买该转让的出资。而且，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。转让出资行为完成后，有限责任公司应当将出资变更的情况记载于股东名册。这样，完整的转让出资的行为才能算完成。

有限责任公司的股东转让出资，受到其他股东意愿的制约，不能随意自由转让。另外还需要注意的是，有限责任公司的股东转让出资，不用像股份有限公司的股东转让股份一样，必须在证券交易场所进行，有限责任公司的出资转让是在公司内部完成的，只是需要将股东名册的出资情况变更，并进行工商登记变更。

（二）股份有限公司的股东转让股权

股份有限公司的股东转让股权又称转让股份，是股东依照一定程序把自己的股份转让给他人，使取得该股份的人成为该公司的股东的行为。股份有限公司与有限责任公司不同，它是一个纯粹资合的公司，股东与股东之间的人身约束力很小，股份转让实行的是自由转让原则，即任何股东都有权自由转让自己的股份。我国《公司法》第一百四十三条规定：“股东持有的股份可以依法转让。”

三工商登记对股权转让的作用

为了规范公司的登记行为，保护市场公平交易，大多数国家对公司的基本情况实行政府登记制度。我们国家的公司登记由工商行政管理机关负责，公司登记的事项包括名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称等。

公司的股权转让，作为公司的重要事项之一，也必须经过工商行政管理部门的登记。工商行政管理部门的登记手续在公司股权转让行为中扮演什么样的角色呢？从世界各国的立法看，登记公示手续的作用有两种：一种是登记生效主义，即必须经过政府的登记手续，股权转让行为才能生效，登记是股权转让不可或缺的步骤，采用登记生效主义必须在相关的公司法或公司登记办法中明确规定；另一种是登记对抗主义，即政府的登记手续具有公示和对抗第三人的效力，如果仅缺少政府的登记手续，股权转让行为也成立，但只对股权转让协议中的当事人有效，不能对抗善意第三人。我国采用的是登记对抗主义。

三、案例分析

（一）本案的股权转让协议已经成立

本案各方当事人签订的股权转让协议及相关协议，是各方当事人的真实意思表示，符合自愿、公平的原则，而且不违反法律规定，上述协议应自签订之日起依法成立。对此，两审法院以及诉讼双方当事人都没有异议。

（二）股权转让协议已经生效

本案的所涉股权转让协议已经成立，但是否生效呢？

已经成立的股权转让协议是否生效的问题则要具体分析。我们看到两审法院的认定大相径庭。一审法院认为，“根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条的规定，因建国度假村的股权转让至今未向工商行政管理机关办理变更登记，故该股权转让行为尚未生效。”二审法院同样引用《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条的规定，得出的结论则完全相反。二审法院认为，对于股权转让协议，法律并无必须登记才生效的规定，故协议应自成立时即生效。因此，嗣后未办理股东变更登记，并不影响股权转让协议的效力。从各方当事人股权转让协议的签订及协议的实际履行来看，各方签订并已实际履行了协议，即股权转让款的绝大部分已实际交付，董事会也已召开。根据董事会决议来看，本案争议各方已各自以公司股东、董事的身份参加了公司的股东会暨董事会，并做出董事会决议。在其董事会通过的章程中明确公司的股东是物贸公司和黄建国、何云妹，并对各方的出资方式和出资额等做了规定表明当事人已彼此接受对方为公司的股东并已按照董事会的决议由物贸公司派员担任董事长及总经理，建国度假村也已由物贸公司实际经营，当事人各方均已在依协议行使股东的权利，故应视公司内部的股东登记已完成。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条的规定，因建国度假村的股权转让至今未向工商行政管理机关办理股东变更登记，故该股权转让行为原则上对公司以外不产生法律效力，但并不影响对股权转让各方的法律效力。原审法院以建国度假村的股权转让至今未向工商行政管理机关办理股东变更登记，违反《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条的规定，认定该股权转让行为尚未生效，是将股权转让之后的登记视为股权转让协议的生效条件，不妥，应予纠正。

股权转让协议是否要向工商行政管理机关办理股东变更登记，成为判断股权转让协议有效性问题的焦点。

结合我国《合同法》对合同有效性问题的规定，我们可以看到，无论是作为法律的《公司法》还是作为行政法规的《公司登记管理条例》都没有规定我国的股权转让必须经过工商部门的登记才生效，因此，我们国家采取的是登记对抗主义，即工商行政机关的登记不是股权转让的生效条件，它对协议当事人有约束力，但不能对抗善意第三人。由此可见，黄建国、何云妹与物贸公司签订的关于建国度假村股权转让协议有效成立并实际履行，建国度假村的股权已经转让给物贸公司。因此，一审法院的认定是不妥的。

那么，将股权转让的结果报工商部门进行登记是谁的义务呢？按照协议的约定和常理，应当由出让股权的一方当事人负责，并且应当在转让股权后的三十日内申请变更登记。在本案中，黄建国和何云妹负有到工商部门进行公司变更股东的登记义务，如果黄建国和何云妹依照协议的约定到工商部门办理股东登记变更手续，股权转让的行为不仅有效，而且能够对抗第三人。

因此，作为股权受让人，从保护自己利益的角度出发，应当督促股权转让人尽快把股权变更告知工商部门，进行公司变更登记。

（三）工商登记是否影响股权转让协议的解除或终止

未依《股权转让协议》等相关协议的约定到工商行政管理机关办理股权变更登记的违约行为，并不必然导致协议的解除或终止。

鉴于《股权转让协议》及其相关协议既已成立并生效，物贸公司受让股权，而成为建国度假村的股东。股权转让协议的终止或者解除应依照法律的规定进行。股权转让协议的当事人之间没有终止或者解除该协议的约定，无论当事人各方对股权转让协议是否构成违约均不导致协议目的不能实现因此该协议的终止或者解除均不符合法律的规定。至于手续问题，各方当事人只要到工商行政管理机关补办登记即可解决，未办理变更登记并不必然导致协议的解除或终止。

一审法院做出的双方当事人应各自返还依据协议书而从对方所取得的财产的认定，即黄建国、何云妹应共同返还物贸公司股权转让款11950227.68元，物贸公司则应将建国度假村的经营权交还黄建国、何云妹，这一认定是以股权转让协议无效为前提的。鉴于股权转让协议没有被终止或者解除，那么也就不存在返还股权转让款的问题了。

（四）关于经营性亏损的承担

根据公司法的原理，股份公司股东依法出让其在公司中的股份、有限责任公司股东依法出让其在公司的出资额，公司股东或者他人依法受让公司股份或者出资，出让和受让的均只是股权，股份转让的法律后果只涉及公司股东的变更或股东所占股份的变更，公司及其财产并不发生任何变更，公司仍然是以自己名义持有、享有财产和财产权利。因而，股份出让人所出让的和受让人受让的首要法律目的和效果并不是财产所有权，而是对公司股权占一定份额的成员权，受让人取得股东资格或改变其在公司中的股东地位。转让人在转让中仅能承担转让的股份的权利瑕疵担保责任，即应保证所转让的股份合法有效性，不至于被宣告无效或被追夺。公司财产的所有人是公司，股东不是公司财产的所有人，即应由公司对自己的损失自负其责，而不问公司的损失是来自于哪个股东。股东只要将自己的出资依协议约定的出资形式缴交到公司，所有权即刻依法转移归公司所有，其风险也转归公司承担。但如股东之出资本身存在瑕疵（包括权利瑕疵和物的瑕疵），因股东对其出资负有瑕疵担保义务，公司即可依出资之瑕疵之事实，向该瑕疵出资的股东追究出资瑕疵的责任。本案原告物贸公司作为股东，其所在的公司建国度假村在生产经营中因经营管理问题所受到的经济损失，是公司的损失，应由公司自负其责，股东所受到的影响，应是年终结算利润分配上的影响，股东对公司损失不直接承担任何责任。从某种意义上我们可以这样说，无论办案所涉的股权转让协议是否生效，也不论建国度假村的实际股东到底是谁，建国度假村的经营性亏损都只能由建国度假村自行承担，而不能由公司的任何股东承担。这是由公司有限责任的性质所决定的，即股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。一审判决混淆了股东责任与公司责任的界限，导致了错误的结论。

四、股权转让纠纷风险的表现

（一）有限责任公司股东擅自转让股权引发纠纷

案例

张先生欲将其在一家玩具有限责任公司的股权转让给李先生，两人签订了股权转让协议。李先生以为可以成为该玩具公司的股东了，没想到玩具公司的其他股东认为张先生擅自转让股权无效。

有限责任公司的股东转让股权必须经过全体股东过半数同意，否则不能向外转让股权。

（二）股权转让中经营性亏损引发纠纷

案例

甲公司将其在一家电脑有限责任公司的股权转让给乙公司，股权转让协议生效后，乙公司正式进行电脑公司的决策和管理。由于乙公司对电脑公司一些具体情况不太熟悉，刚接手时进行了几次错误的投资，使该电脑公司亏损100万元。电脑公司另外两家股东起诉乙公司，要求乙公司承担经营性亏损的赔偿责任。

在公司与股东的关系中，我们需要明确的一个原则是：公司的损失由公司承担责任，股东仅以其出资向公司承担责任。因此，本案中股权转让协议生效后，乙公司成为电脑公司的正式股东，乙公司的行为导致的损失只能由电脑公司承担，而不能由股东乙公司承担。

（三）股权转让中公司财产瑕疵引发纠纷

案例^[5]

1996年，三峡矿泉水有限责任公司的股东卞成居将其在该公司的股份全部转让给枝江市啤酒厂。枝江市啤酒厂接受该股权后，与顾家店镇政府签订了联合经营协议书，并委托枝江市啤酒厂全权负责矿泉水公司的生产经营。枝江市啤酒厂于1997年7月更名为枝江市三九啤酒厂（以下简称三九啤酒厂）。三九啤酒厂在组织矿泉水公司的生产经营中，客户反映矿泉水质量有问题。1996 年7月，经有关部门水源采样检测，亚硝酸盐超标，属不合格水源地。矿泉水公司立即停止生产进行检查发现于井孔深15.95米井管连接处未密封致使地表层水渗入水井，污染了矿泉水源。矿泉水公司停产半年，对矿泉水井进行维修，经济损失达312574.74元，三九啤酒厂按所占股份（68.9%），确认其遭受的损失为215364元。

三九啤酒厂以卞成居为被告向枝江市人民法院起诉。称：因转让的设备有瑕疵，致使生产的矿泉水质量不合格，给其造成了经济损失。请求判令被告卞成居偿付经济损失216810.89元。被告卞成居答辩称：造成损失的根本原因是水井不合格，应向水井的所有权人矿泉水公司主张索赔权利，原告三九啤酒厂无请求权，应予驳回。组织建井是顾家店镇政府，施工队是武汉地质勘察院三峡分院，故我不应是被告。

在股权转让中，转让人在转让中仅对转让的股份的权利承担瑕疵担保责任，即应保证所转让的股份合法有效性。由于转让人转让的是在公司中的股份而不是公司的财产，转让人也就没有义务为公司财产瑕疵担保。故转让人在股份转让协议中同时对公司的设备是否完好所做的任何保证表示，不论基于无知还是其他原因，都是无效的和没有约束力的。因此，卞成居不应承担设备瑕疵担保义务。

（四）股份有限公司发起人股权转让引发纠纷

案例

资信公司与名店公司等共同发起设立了一家新时代股份有限公司。公司成立两年时，股价已从最初的每股5元升至每股50元。资信公司欲转让其在新时代股份有限公司的所有股份。

我国《公司法》第一百四十七条第一款规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。”因此，本案中资信公司作为新时代股份有限公司的发起人，在公司成立三年内都不能转让股份。

（五）股份有限公司董事、经理、监事转让股份引发纠纷

案例

王先生受聘为某娱乐股份有限公司的董事长，聘期为三年。王先生由于个人负债原因欲转让其在娱乐股份有限公司的股份给债权人。

我国《公司法》第一百四十七条第二款规定：“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”由此可见，王先生作为股份有限公司的董事，不得在其在任期间将股份转让给他人。

（六）有限责任公司股东优先购买权引发纠纷

案例

周某、王某、卫某等合办了一家有限责任公司。公司成立一年以后，周某欲将其股权转让给第三人朱某。周某、王某等股东同意后，周某即将股权以6万元的价格转让给朱某。卫某得知后提出异议，认为虽然周某转让股权得到了王某等过半数股东的同意，但自己有优先购买权。双方遂引发争议。

《公司法》第三十五条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”本案中周某剥夺了卫某的优先购买权，因而转让行为无效。

（七）股权转让未办理工商登记引发纠纷

建国度假村案中，争议双方为股权转让没有进行工商登记是否影响转让协议效力进行了激烈的争辩。从案例的分析中我们已经得知我国实行工商登记的对抗主义，即工商登记在股权转让中起的作用是对抗第三人，没有经过工商登记的股权转让协议不能对抗善意第三人，但不做工商登记不影响股权转让协议的生效。

（八）出让方隐瞒公司债务引发的纠纷

案例

A公司是甲有限责任公司的股东，A公司与B公司签订股权转让协议，A将其在甲公司的股权转让给B公司，甲公司的其他股东同意这一转让。在A公司与B公司签订的股权转让协议中A公司承诺，除转让协议中列明的债务外，甲公司对外无任何债务。B公司受让A的股权，支付了协议约定的转让款，办完股权转让的工商登记手续后发现，除A公司告知的债务外，甲公司对外尚有300余万元的债务。B公司于是与A公司发生争议。

这是股权转让中经常发生的事情，它给股权受让方带来的损失是显而易见的。

（九）股权转让的当事人对公司债权债务的约定

案例

甲公司将其在A公司的股权转让给乙公司，甲乙公司在股权转让协议中约定：“A公司对外债务100万元由甲公司承担，乙公司向甲公司支付股权转让费300万元”。

A公司对外债务的转让，应该首先通过A公司的同意，甲乙公司在没有经过A公司同意的情况下不得擅自处置该债务。如果A公司同意甲公司承担债务，A公司作为债务人，将对外债务转让给他人的行为也必须经债权人同意才能发生法律效力；A公司对外债务仅凭甲公司与乙公司的这种约定是不会产生债权转移的法律后果的。

五、股权转让法律风险防范

（一）掌握有限责任公司股权转让的限制

股东拥有其股权，但是由于有限责任公司具有人合与资合的双重性质，因此其出资转让不像股份有限公司那样遵循自由转让的原则。有限责任公司的股东之间可以自由转让出资，但是如果向股东之外的其他人转让股权，则受到其他股东意志的左右。因此，有限责任公司股东转让股权时，除出让人与受让人之间达成合意外，还必须经全体股东过半数同意。不经过过半数股东同意，有限责任公司的股东不得向他人转让股权。而且，在得到过半数股东同意转让的前提下，还必须注意其他股东享有同等条件下的优先购买权。不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。

（二）股份有限公司股权转让的条件

股份有限公司的股份转让实行自由转让原则，但由于股份有限公司，尤其是上市公司，对公众的影响较大，从保护公司、债权人、股东及公众利益的角度，对股份有限公司股份转让还是设置了一些限制条件。这些条件主要是：

第一，股份转让的场所只能是依法设立的证券交易所。我国《公司法》第一百四十四条规定：“股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行。”

第二对发起人转让公司股份的限制我国公司法第一百四十七条第一款规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。”

第三，对股份有限公司的董事、监事、经理转让公司股份的限制。我国《公司法》第一百四十七条第二款规定：“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”

第四，对国有股权转让的限制。我国《公司法》第一百四十八条规定：“国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其他股东持有的股份。转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定。”《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第二十九条规定：“国有股权可以依法转让。国家股权转让应符合以下规定：一、转让国家股权应以调整投资结构为主要目的。二、转让国家股权须遵从国家有关转让国家股的规定，由国家股持股单位提出申请，说明转让目的、转让收入的投向、转让数额、转让对象、转让方式和条件、转让定价、转让时间以及其他具体安排。三、转让国家股权的申请报国家国有资产管理局和省级人民政府国有资产管理部门审批；向境外转让国有股权的（包括配股权转让）报国家国有资产管理局审批；国家股转让数额较大，涉及绝对控股权及相对控股权变动的，须经国家国有资产管理局会同国家体改委及有关部门审批。四、非国有资产管理部门持股的股东单位转让国家股权后，须向国有资产管理部门报告转让收入的金额、转让收入的使用计划及实施结果。国有股权转让的具体办法另行制定。”

（三）区别股权转让协议的成立与生效

股权转让协议作为合同的一种，也有合同成立与生效之分。股权转让协议的成立是转让人与受让人达成协议；股权转让协议生效是股权转让符合法律规定的条件，股权能够按照协议的约定事实上转移给受让人。试比较以下两个例子：

案例1

张某与李某都是某家有限责任公司的股东，张某与李某协商达成协议：张某将其在该家有限责任公司的全部出资转让给李某。

案例2

张某是某家有限责任公司的股东，张某在其他股东不知情的情况下，与第三人卫某签订了股权转让协议，约定张某将其在该家有限责任公司的全部出资转让给卫某。

案例1中张某与李某的股权转让协议不仅成立，而且生效，因为该协议没有违反法律规定的条件，会按照协议约定的内容发生效力；案例2中张某与卫某的股权转让协议则仅仅是成立，但未生效，因为张某作为有限责任公司的股东，其向外转让出资要经过过半数的股东同意。

（四）明确工商登记在股权转让中的作用

我国采取工商登记对抗主义，工商登记在股权转让中的作用是对抗第三人。在这里，我们需要比较工商登记与股权转让协议生效的关系。我们看下面的例子：

案例

王某将其在某家摄影公司的股份转让给罗某。该出资转让经过了该摄影公司所有股东的同意。转让后，王某一直未办理工商登记变更手续。后来，王某反悔不愿意将出资转让给罗某，认为股权转让没有做工商登记变更意味着股权转让协议未生效，自己仍然是该摄影公司的股东。

本案中王某与罗某签订符合法律条件的股权转让协议后，该协议即生效。工商登记并不会影响股权转让协议的生效。它只起对抗第三人的效力。因此，王某不再是该公司的股东，股东应当是罗某。

（五）掌握股票转让的程序

股份有限公司股份的转让是通过股票转让的方式进行，股票转让在我国有无记名与记名两种方式，两种方式在程序上有不同的要求：①记名股票的转让以背书或其他法定方式转让，且公司必须将受让人的基本情况记载于股东名册。②无记名股票的转让在证券交易所交付后即生效。我国《公司法》第一百四十五条规定：“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前三十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。”第一百四十六条规定：“无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。”

（六）股东不承担公司的经营性亏损

建国度假村股权转让案已经很好地解决了这一问题。

公司享有公司的法人财产权公司以股东投资形成的法人财产权对外享有权利，承担民事责任。股权转让，转让的是股权，股权的转让只会导致公司股东的变更或股东所占股份的变更，公司及其财产并不发生任何变更。公司在经营管理中的亏损应由公司承担，而不是股东承担，因为只要公司股东完成出资行为，他对公司承担的就是有限责任。

（七）严格清查目标公司债权债务

股权转让时，应对公司的债权债务状况进行严格的清查，出让方应明确告知公司的债权债务，列出债权债务清单，必要时聘请专业人员对目标公司的债权债务状况做专门的审计。同时要在股权转让协议中明确约定，一旦出现债务清单尚未列出的债务出让方应承担什么样的法律责任，这样一旦出现纠纷，也有了处理纠纷的合同依据。

【注释】

[1]《合伙企业债务人的权利义务》，载www.law-china.com

[2]最高人民法院、中国应用法学研究所颁布：《淮安市盐化工有限公司诉股东淮安石油分公司缴足欠缴出资，因其不是已足额出资的股东，主体不合格，被驳回起诉案》，载www.search.law.com.cn

[3]王冰、陈伟、郝爱萍：《用他人名注册公司“隐名投资”留下隐患》，载《大众网———齐鲁晚报》2004年7月1日。

[4]案例来源：最高人民法院网站www.court.gov.cn典型案例。

[5]案例来源：最高人民法院网站www.conrt.gov.cn典型案例。