研究的方法

1.3.3　研究的方法

本书采用目前常用的研究方法——逻辑分析法、比较分析法和实证分析法。第一，逻辑分析法。即运用分析、综合等逻辑推理的方法，按照内存的逻辑规律，对金融违法行为入罪的刑法学基础、入罪依据、标准等问题进行分析，提出了一些解决问题的新思路。第二，比较分析法。通过对国外犯罪化理论与国内犯罪化理论的比较，充分发掘其合理性，并借鉴，用于建立我国的金融违法行为入罪理论。第三，实证分析法。通过列举司法实践中存在的典型案例来反映金融犯罪立法中存在的问题，进而提出立法完善措施，回应司法实践中存在的问题。

【注释】

[1]对于入罪的称谓，国内学者多借鉴日本学者的说法，称之为犯罪化，“是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象，它包括立法上的犯罪化和刑法法规解释适用上的犯罪化”。（［日］大谷实：《犯罪化和非犯罪化》，黎宏译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第6卷，中国政法大学出版社2000年版，第418页。）由轻罪改为重罪的，不属于犯罪化。该种说法基本上得到了学界的认同，对于犯罪化的类型，有学者认为可以分为立法上的犯罪化和司法上的犯罪化，立法的犯罪化是通过修改、修订或重新制定刑法实现犯罪化，而司法上的犯罪化也可谓解释适用上的犯罪化，即在适用刑法时，将迄今为止没有适用刑法作为犯罪处理的行为，通过新的解释将其作为犯罪处理。（参见张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》2008年第4期。）亦有学者将犯罪化分为三个层次，“即立法层面的犯罪化、法规解释的犯罪化和法规适用的犯罪化”。（赵运锋：《犯罪化的路径选择与合理规制》，载《中国海洋大学学报》（社会科学版）2008年第4期。）从当前学者的论述来看，基本上将入罪等同于犯罪化，两者等同使用。笔者认为，使用入罪的概念更具有合理性。犯罪化的定义从实质上包含了入罪与入刑，入罪指的是罪的规范的变更，“此系对于成罪与否的规范变更”，换言之，将原本刑法没有规范的事实，纳入刑法规范之中；而入刑则属于刑的规范变更，“系以成罪事项的存在为基础，对于犯罪事实的构成要件维持不动，仅就法律效果作调整”。（柯耀程：《刑法的思与辩》，中国人民大学出版社2008年版，第17页。）入刑指的是只将原本的法律效果作刑度上的扩张。因此，使用犯罪化概念容易将入刑与入罪纳入同一范畴考量，而使用入罪的概念则内涵与外延更为明确、具体。本文仅从入罪的层面讨论问题，因而没有使用犯罪化的概念。

[2]参见黎四奇：《金融法的价值取向之定位——再从“孙大午案”说起》，载《时代法学》2008年第1期。

[3]李富永：《学界评孙大午案件——大午无罪、“天条”有罪》，载《中华工商时报》2003年11月20日。

[4]黎四奇：《金融法的价值取向之定位——再从“孙大午案”说起》，载《时代法学》2008年第1期。

[5]［美］哈伯特·帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第247页。

[6]参见［德］罗可辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第131页。

[7]参见胡启忠：《金融刑法立罪逻辑论——以金融刑法修正案为例》，载《中国法学》2009年第6期。

[8]参见林安民：《中国金融犯罪的立法及其完善》，载《广东金融学院学报》2007年第3期。

[9]参见赵芳：《论我国金融刑事立法体系的完善》，载《南方金融》2006年第11期。

[10]参见卢勤忠：《中国金融刑法国际化研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第206页。

[11]参见张智辉、刘远主编：《金融犯罪与金融刑法新论》，山东大学出版社2006年版，第60页。

[12]［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第71，67页。

[13]转引自马克昌：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第98页。

[14]参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第67－68页。

[15]参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第60－61页。

[16]代碧忠：《犯罪化概念原探》，湘潭大学2007年刑法学硕士论文，第16页。

[17]徐爱国：《论19世纪刑事实证学派方法论上的转型》，载《法学家》2006年第3期。

[18]代碧忠：《犯罪化概念原探》，湘潭大学2007年刑法学硕士论文，第17页。

[19]参见吴宗宪：《西方犯罪学》，法律出版社1999年版，第135－138页。

[20]［意］加罗法洛：《犯罪学》，耿伟等译，中国大百科全书出版社1996年版，第44页。

[21]［意］加罗法洛：《犯罪学》，耿伟等译，中国大百科全书出版社1996年版，第67页。

[22]马克昌：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第208页。

[23]参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第12页。

[24]代碧忠：《犯罪化概念原探》，湘潭大学2007年刑法学硕士论文，第20页。

[25]旧派理论可分为前期旧派和后期旧派。参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第11页。

[26]参见吴宗宪：《西方犯罪学》，法律出版社1999年版，第217页。

[27]代碧忠：《犯罪化概念原探》，湘潭大学2007年刑法学硕士论文，第22页。

[28]［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第236页。

[29]参见马克昌：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第362－363页。

[30]参见张文等著：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第67－68页。

[31]［美］罗伯特.L.西蒙主编：《社会政治哲学》，中国人民大学出版社2009年版，第42页。

[32]蔡一军：《犯罪化范围的法理分析与展开》，载《法制与社会发展》2010年第1期。

[33]蔡一军：《犯罪化范围的法理分析与展开》，载《法制与社会发展》2010年第1期。

[34]［美］罗伯特.L.西蒙主编：《社会政治哲学》，中国人民大学出版社2009年版，第44页。

[35]参见［英］约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆2007年版，第10－11页。

[36]周国文：《刑罚的界限——Joel Feinberg的“道德界限”与超越》，中国检察出版社2008年版，第6页。

[37]有学者译为弗因伯格。

[38]有学者译为《刑法的界限》或《刑法的限制》，笔者认为译为《刑法的限度》更合适。

[39]See Joel Feinberg，Harm to Others，New York＼Oxford：Oxford University Press，（1984）General Introdution，p1－26.转引自周国文：《刑罚的界限——Joel Feinberg的“道德界限”与超越》，中国检察出版社2008年版，第7页。

[40]See Joel Feinberg，Offense to Others，New York＼Oxford：Oxford University Press，（1985）General Introduction.转引自蔡一军：《犯罪化范围的法理分析与展开》，载《法制与社会发展》2010年第1期。

[41]［美］道格拉斯·N.胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第348页。

[42]See Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，（1977），p240－241.

[43]梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第37页。

[44]Patrick Denlin，The Enforcement of Morals，Oxford University Press（1965），p13.

[45]蔡一军：《犯罪化范围的法理分析与展开》，载《法制与社会发展》2010年第1期。

[46]Richard A.Posner，Retribution and Related concepts of Punishment，Journal of Legal Studies，Vol 9，Jan，1980.转引自蔡一军：《犯罪化范围的法理分析与展开》，载《法制与社会发展》2010年第1期。

[47]See Herbert L.Packer，The Limits of the Criminal Sanction，Stanford University Press（1968），p280－284.

[48]Herbert L.Packer，The Limits of the Criminal Sanction，Stanford University Press（1968），p296.

[49]［美］道格拉斯·N.胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第二版序第2、5页。

[50]Vanessa E.Munro，Book Review on“Overcriminalization：The Limits of the Criminal Law”，New Criminal Law Review，2009（3）.

[51]Vanessa E.Munro，Book Review on“Overcriminalization：The Limits of the Criminal Law”，New Criminal Law Review，2009（3）.

[52]Vanessa E.Munro，Book Review on“Overcriminalization：The Limits of the Criminal Law”，New Criminal Law Review，2009（3）.

[53]当然亦有学者已经意识到应当对自然犯与法定犯进行一定的界分，例如帕克认为，在经济规制领域内，所提的对刑事制裁的应用绝不像道德领域内业已具备正当根据的对刑事制裁的应用那样具有涵盖性。因而他总结出了在经济领域中一定程度上能有助于实现谨慎使用刑事判决的几个条件：首先，行为人应该被清楚地认定为责任方。其次，行为的性质应当足够简单，可以被非专业的法官和陪审团所理解。再次，在行为能够被理解的前提下，该行为被社会的主流看做是错的—看做是错的是因为它的内在本质，但是最底限的是，被告人知道或应该知道他的行为违反了一个可接受的社会标准。最后，应当有理由相信有争议的经济法规执法适用于某一具体被告人不是武断的或歧视的。如果所有的这些条件得到满足的话，那么就不能说适用刑事制裁是不明智的。（参见［美］哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年，第358－359页。）从帕克所提的条件可以看出，其意识到了两者应当进行界分，但是该问题并未得到其足够的重视，他花费了大量篇幅论证自然犯的犯罪化问题，但是论述法定犯时篇幅较短（中文译本中仅十一页），且其所提的四个经济犯罪的犯罪化标准仍是可以应用于自然犯的，并没有突出法定犯入罪的特殊性。当然，这也从反方面证明了自然犯与法定犯入罪区分的重要性。

[54]以金融违法行为入罪为题的文章仅曲伶俐、张霞的“金融违法行为入罪研究”（中国刑事法杂志2006年第2期）一篇。而关于经济违法行为犯罪化的研究主要有：苏彩霞教授的《贷款诈欺行为犯罪化之分析及立法建议》（2001年《法商研究》第1期）、何泽宏和佘小松老师的《价格违法行为犯罪化研究》（2003年《中国刑事法杂志》第4期）、宋一虎的《经济违法行为犯罪化初探》（《华东刑事司法评论》第8卷）、万国海博士的《经济领域犯罪化研究》（2009年《徐州师范大学学报》第1期）。

[55]首先，从博硕士论文选题来看，系统论述犯罪化的并不多。博士论文中，只有北京大学的叶慧娟博士论述了见危不助的犯罪化问题。参见叶慧娟：《见危不助犯罪化的刑法边缘性研究》，北京大学2006年博士研究生论文。硕士论文中，系统地论述犯罪化的文章有两篇：顾盈盈：《论犯罪化的限制》，华东政法学院2006年硕士论文；代碧忠：《犯罪化概念原探》，湘潭大学2007年硕士论文。其他探讨犯罪化的硕士论文多以社会热点问题的入罪为选题，其中有11篇关于性贿赂入罪的论文；3篇关于婚内强奸入罪的论文以及关于醉酒驾驶入罪、赌博犯罪化等多篇文章。其次，从当前（2000—2009）的著作来看，未有专门论述金融违法行为入罪的专著。梁根林教授的《刑事法网：扩张与限缩》以及魏东教授的《现代刑法的犯罪化根据》是从总体上论述犯罪化的专著，其余的著作只是在相关部分的论述中“捎带提及”。再次，从发表的文章来看，系统研究犯罪化也不多。主要文章有：张明楷教授的《犯罪概念与犯罪化》（2008年《法学研究》第3期）、冯军教授的《犯罪化的思考》、梁根林教授的《犯罪化及其限制》（1998年《中国法学》第3期）、钊作俊和刘蓓蕾的《犯罪化与非犯罪化论纲》（2005年《中国刑事法杂志》第5期）、陈谦信的《中国刑法：犯罪化与非犯罪化》（2007年《云南金融》第1期）、于改之博士的《我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡》（2007年《法学家》第4期）。

[56]参见游伟、谢锡美：《非犯罪化的现实背景和理论基础》，载《犯罪研究》2002年第3期。

[57]参见冯军：《犯罪化思考》，载陈泽宪主编：《犯罪定义与刑事法治》，中国社会科学出版社2008年版，附录；胡伟锋：《刑事立法犯罪化的提倡》，载《前沿》2008年第4期。

[58]参见钊作俊、刘蓓蕾：《犯罪化与非犯罪化论纲》，载《中国刑事法杂志》2005年第5期；陈谦信《中国刑法：犯罪化与非犯罪化》，载《云南金融》2007年第1期。

[59]参见张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》载《法学家》2008年第4期。

[60]该观点是陈兴良教授的观点，参见刘金林：《刑事立法“犯罪化”还是“非犯罪化”》，载《检察日报》2008年4月8日。

[61]参见苏彩霞：《贷款诈欺行为犯罪化之分析及立法建议》，载《法商研究》2001年第2期；曲伶俐、张霞：《金融违法行为入罪研究》，载《中国刑事法杂志》2006年第2期；魏东主编：《现代刑法的犯罪化根据》，中国民主法制出版社2004年版，第11－15页。

[62]参见梁根林：《刑事法网的扩张—犯罪化及其立法原理》，法律出版社2005年版，第19－20页。

[63]参见宋一虎：《经济犯罪违法性问题研究》，华东政法大学2005年硕士论文，第17页。

[64]参见于改之：《我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡》，载《法学家》2007第4期。

[65]参见梁根林：《犯罪化及其限制》，载《中外法学》1998年第3期。

[66]参见张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法学研究》1995年第4期。

[67]刘沛谞：《出罪与入罪：宽严相济视阈下罪刑圈的标准设定》，载《中国刑事法杂志》2008年第1期。

[68]包雯：《慎刑论》，中国检察出版社2009年版，第104页。

[69]万国海：《经济领域犯罪化研究》，载《徐州师范大学学报》2009年第1期。

[70]参见梁根林：《刑事法网的扩张—犯罪化及其立法原理》，法律出版社2005年版，第34页。

[71]蔡一军：《犯罪化范围的法理分析与展开》，载《法制与社会发展》2010年第1期。