民事模拟案件的训练目的和训练要求

集团本位法的发展_法律文化的中国传统与现代法治建设

第四章　法的本位:集团本位与个人本位

法律规范所调整的社会关系，不外国家、社会与个人三者之间的权利义务关系。集团本位法实质上是一种血缘性的身份义务法，而个人本位法则是非身份反血缘的权利法，以权利为核心。远古世界，东西方的法律均以集团为本位。但是随着各自的发展，中西法律走上了不同的道路。传统中国的法律走的是从氏族到宗族再到国家的集团本位道路。中国法的突出特点是贯彻着宗法至上、家族本位、集体主义、义务第一的指导思想，沿着宗族制度发展演变的轨迹而运行，这是传统中国法区别于古代西方法的一个重要方面。到了封建时期，儒家将家与国相统一，创设了新的家族本位与国家本位相结合的理论，并使之成为封建时期中国的统治思想。西方的法律则走的是由氏族到个人再经上帝到个人的个人本位道路。西方法律文化源于具有自由开放精神的希腊法和具有个人主义特征的罗马法，形成了保护个人权利自由的历史传统，最终确立了个人本位的法律。西方个人主义的发展在制度上主要是通过权利本位法对集团本位法的否定实现的，这与西方社会的政治、经济、文化特征及其发展是一致的。因此，权利观念的发达也是西方社会的必然。

第一节　中国集团本位法

一、从氏族到家族:集团本位法的形成

如果说现代社会人类最基本的单元是“个人”，那么，远古社会的情况并不是这样。那时组成社会最基本的单元不是“个人”，而是“个人的集合”。它表现为氏族、氏族联盟(部族)，或家族、宗族等各种团体形式的集体组织。我们称这种以团体为中心的社会为集团本位社会。在人类的早期阶段，无论是东方还是西方，集团本位具有普遍性。它在法律中的表现亦十分突出，很久以前，法学家梅因就发现了这一点。他说:我们在社会的幼年时代中，发现有这样一个永远显著的特点。人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定的团体成员……他的个性为其“家族”所吞没了……一个“家族”在事实上是一个法人，而他就是它的代表，或者我们甚至可以称他为是它的“公务员”。他享有权利，负担义务，但这些权利和义务在同胞的期待中和在法律的眼光中，既作为他自己的权利和义务，亦作为集体组织的权利和义务。

梅因描述的这种情形，从法的角度来认识，可谓是世界法律的集团本位时代。然而，情况是变化着的，中西法律本位在古代世界的演进和转换过程中，从相同的起点出发，走上了两条日益分离的道路。传统中国法律走的是一条从氏族(部族)到家族(宗族)再到国家(社会)的集团本位道路。这可以图示为:氏族(部族)→家族(宗族)→国家(社会)。它的特点是日益集团化。西方法律本位则经历了一条从氏族到个人再经上帝(氏族)到个人的道路。这亦可以图示为:氏族→个人→上帝(氏族)→个人。它的特点是愈益非集团化，亦即个人本位化。

在前一章中，我已详细地说明了中国古代法(以刑为中心)最初是通过部族征战这一特殊途径而形成的。其实，部族只是氏族的扩大或联盟，因此，从法的支点，亦即法的本位来说，中国上古时代的法可以说是氏族(部族)集团本位法。氏族(部族)到夏禹后期时，逐渐朝着家族(宗族)的方向演变。在氏族(部族)向家族(宗族)转变的初期，他们的组织形式和原始的血缘关系并没有发生明显的变化。这主要是因为作为战胜者的氏族或部族首领们(氏族贵族)，在名义上仍以全氏族或全部族代表的身份对被征服的异族实施统治，而且在他们对异族进行统治的同时，亦开始了对本氏族和本部族内部一般部民的管理，只是那时对外征战的酷烈掩盖了内部的分化和矛盾罢了。因此，原始的氏族(部族)法在夏禹时已开始被注入统治者所真正代表的家族(宗族)意志。这个过程是渐进的，到商朝后期和西周初年才得以基本完成。对此，有论者提出，我们的先民跨入阶级社会的门槛，是氏族首领直接转化为奴隶主贵族，他们过去掌握的氏族(部族)统治权转化为国家统治权，参加国家管理的仍然是旧时代的氏族贵族集团，最显赫的家族的家长便是国王。这样，虽然按地域划分居民的原则代替了血缘原则，但是以血缘关系为基础和纽带的氏族贵族的家族统治并没有根本动摇，而是以家族(宗族)制度的形式被保留了下来，形成一个以显贵氏族为中心的家族统治集团。这种家族制度的进一步发展，便是在商朝后期开始建立而后影响中国达数千年之久的宗法家族制度。

二、从家族到国家:集团本位法的发展

(一)西周法律中的家族(宗族)和国家本位问题

西周是通过征战建立起来的一个部族政权，统治者是姬周集团，所以，实质上西周乃是一个姬姓家族政权。这个政权的最大特色是“宗法”。所谓“宗法”，依《白虎通》的解释，宗指先祖，为整个宗族所尊，亦即“大宗能率小宗，小宗能率群弟，通于有无，所以纪理族人者也”。具体说，“就是大宗分成小宗，小宗再分成更小的宗，一支支分出去，这在社会人类学上称之为分节的宗族制度。在分节的宗族制度里，系谱有着基本的重要性，它是从主支向分支分化的。反之，又把某些权力逐级逐层地集中到大宗手中。”因此，宗法就是以血缘为纽带调整家族内部关系、维护家长/族长权威和世袭特权的组织及其规范，它是从氏族社会末期父系族长制直接演变过来的。西周在克商之前，就已有了这个制度，待到取得政权以后，它就和整个国家的政治法律制度自然地融合在一起，成为独具特色的宗法家族制度。宗法家族制度的要害是政治的统治关系与家族(宗族)的血缘关系合而为一，宗法家族成为国家政治法律制度的基石，亦即笔者所说的家族(宗族)本位。

西周法律制度中的家族(宗族)本位，具体落实在西周社会和国家政权的组织形式中，其结构可以简单图示如下:

在上述结构图中，平民以上都是贵族，统治权或者说法权掌握在他们手中，至于他们内部之间的地位安排和权力分配，则完全是依据家族血缘的亲疏远近关系来决定的，这个原则就是宗法制。根据宗法制原则，周天子世代相传，每一代天子的权位由其嫡长子(天子正妻所生的长子)继承，这样，周天子既是全国的最高统治者，又是全宗族的共主，集政权和族权于一身，糅家与国为一体，成为全宗族的大宗。天子的同母弟和庶兄弟(异母所生之子)被天子分封到各地做诸侯王，因此，相对天子大宗他们被称做小宗。每世的诸侯王位亦由其嫡长子(诸侯正妻所生之长子)继承，其他诸子被分封下去做卿大夫，诸侯称卿大夫为小宗，卿大夫称诸侯为大宗。同样，每世的卿大夫权位亦由其嫡长子继承，其余诸子被分封下去做士，前者为大宗，后者为小宗。士的嫡长子仍为士，余子则为平民。大宗百世不迁，小宗五世则迁。因此，概括地说，宗法制在西周的核心内容是:嫡长子继承父位形成大宗，庶子实行分封形成小宗，两者组合成家国一体化的政治体。周初依据宗法制原则“封邦建国”，据说先后分封了71个诸侯国，其中同姓(即同宗族)53国，其余异姓则是通过联姻建立血缘关系分封的。诸侯国必须“以法则周公”，效忠周天子。诸侯以下，亦可按宗法关系，对自己的兄弟、亲属逐级进行分封。从而在全国形成了以周天子为中心，包括诸侯、卿大夫、士等各级贵族在内的金字塔式的等级结构，构成血缘等级与政治等级、族权与政权相结合的国家组织形式，其结果就是宗法家族成为国家政治法律的基石。

如前所证，西周最重要的法律——九刑——最初是借助征战发展起来的，实质是一种家族(宗族)集团本位法。它在氏族(部族)的名义下，关注的实际是姬周集团的意志。还有，《史记·周本纪》中周公、召公辅助成王及其太子制定法律的记载，亦很能说明这一问题。在此，我们不妨移录观之:

成王少，周初定天下，周公恐诸侯畔国，公乃摄行政当国……周公行政七年，成王长，周公反政于成王，北面就群臣之位。成王在丰，使召公复营洛邑，如武王之意。周公复卜申视，卒营筑，居九鼎焉。日:“此天下之中，四方入贡，道里均。”作《召诰》、《洛诰》。成王既迁殷遗民，周公以王命告，作《多士》、《无佚》。召公为保，周公为师，东伐淮夷、残奄，迁其君薄姑。成王自奄归，在宗周，作《多方》。

成王将崩，惧太子钊之不任，乃命召公、毕公率诸侯以相太子而立之。成王既崩，二公率诸侯，以太子钊见于先王庙，申告以文王、武王之所以为王业之不易，务在节俭，毋多欲，以笃信临之，作《顾命》。太子钊遂立，是为康王。康王继住，遍告诸侯，宣告以文武之业以申之，作《康诰》。故成康之际，天下安宁，刑错四十余年不用。

由上可知，西周重要的法律，如《召诰》、《洛诰》、《多士》、《无佚》、《多方》、《顾命》及《康诰》等，不是针对异族(殷遗民、淮夷、残奄)，就是为了防范本族诸侯(不忠)而制定的，其目的正是为了申文王、武王之业，亦即维护宗周的统治。由于这些法律基本上符合了当时的社会状况，所以才实现了“天下安宁”，刑法搁置40余年而不用的社会政治局面。

(二)战国至清末法律中的家族(宗族)和国家本位问题

近人王国维先生在其所著《殷周制度论》中指出:“中国政治与文化之变革，奠基于殷周之际。”今天，我们从社会历史形态的角度看，中国政治与文化的巨大变革应是在春秋战国之交，那是中国社会转型的激荡时代。其时，经夏、商、西周三代1000余年发展而成的社会和国家制度(包括法律制度)正趋于土崩瓦解之中，周天子的地位名存实亡，“挟天子以令诸侯”、“陪臣执国命”之类违犯宗法制度的行为时常发生，同姓血缘的宗法家族统治已走到了历史的尽头，兴起的是一些与国君没有血缘关系或血缘关系不紧密的中小地主和官吏。这样，原本家国一体、君父一体、族权与政权合一的政治局面被打破了，宗法家族与政治国家有了分离。面对这样的形势，如何来设置一个新的政治制度，于是乎出现了“百家争鸣”的景象，其中儒、法两家最具影响。

儒家的影响首先要归功于孔子，是他通过对宗法制度的两个基本原则“忠”与“孝”的沟通性解释，才重新弥合了家与国的分离。有人曾经问孔子为什么不参政，孔子回答说:“(书)云:‘孝乎惟孝，友于兄弟，施于有政。’是亦为政，奚其为为政?”孔子在这里借用《尚书》上的话表达了自己的思想。他认为只要孝顺父母、友爱兄弟，把这种风气影响到政治上去，亦就等于参政了，为什么一定要做官才算是参与政治呢?孔子这一反问，重新肯定了宗法制度及其伦理道德与政治的一体关系。因为“从伦理观念上看，‘孝’是‘忠’的基础，‘忠’是‘孝’的延伸，所以‘孝慈则忠’;从政治实践上看，‘家’是‘国’的细胞，君权是父权的放大，所以‘迩之事父，远之事君’，‘出则事公卿，入则事父兄’。孝作为伦理观念是孔子伦理政治学说的一个基本思想，而作为行为规范又是他伦理政治的实践起点。这样，孔子就在旧的同姓血缘基础上的君父一体制崩溃之际，为确立新的非同姓血缘的君父一体制奠定了理论基础。”

孔子之后的儒家诸子对他的理论作了更进一步的发挥和阐释，在这方面贡献最大的当属孟子。孟子的一些言论，诸如:“天下之本在国，国之本在家，家之本在身”，“人人亲其亲，长其长，而天下平”等，被奉为经典语录，到处传诵。最后《大学》篇总其大成，提出了以下这条完整的“修身治国”的家族政治理论纲领:

古之欲明明德于天下者，先治其国;欲治其国者，先齐其家;欲齐其家者，先修其身;欲修其身者，先正其心;欲正其心者，先诚其意……心正而后身修，身修而后家齐，家齐而后国治，国治而后天下平。

在这里，我们不仅可以看到“家”在国家政治体系中处于何等重要的基础地位，而且还发现“修身齐家治国平天下”的理论已达到何等完善的程度!但是，在实践上，这个理论的缺陷是显而易见的，它过分忽视了以皇权为中心的专制国家的突出地位，因此，它在西汉以前始终停留在理论阶段，而不能成为政治现实。直到汉儒在此基础上吸收了法家的国家本位思想，成功地创设了新的家族本位与国家本位相结合的理论以后，它在传统中国的政治舞台上才一跃而成为主角，主宰中国政治法律长达两千余年，直至清末西方法律文化的输入，才受到根本的冲击和动摇。

相对于儒家，法家单纯的国家本位，亦即国家主义政治法律观，在理论和实践上虽然得志一时，但终究还是失败了。法家学说的出发点是以国家为本位，司马迁之父司马谈在《六家要旨》中说:“法家严而少恩，然其正君臣上下之分，不可改矣……法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。则亲亲尊尊之恩绝矣，可以行一时之计，而不可长用也，故曰严而少恩。”法家竭力鼓吹君主专制，严格正君臣上下之分，极力排斥儒家宗法家族伦理，使西周礼制的精神亲亲尊尊之恩绝，因此，可以说是典型的国家本位或者说皇权主义学派。

法家学说在春秋战国时期，尤其是在秦国，得到了当时统治者的欣赏，一定程度上亦是符合了当时的社会潮流，故而盛极一时。例如，秦律明确规定，对君王“不忠”、“不孝”要处以死刑，而对家父“不忠”、“不孝”则不在其列。甚至“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”。在此值得一提的是，“子告父母”、“非公室告”只是“勿听”而已，并未列入“不孝”之罪。而在儒家化的法律中，这是严重的“不孝”行为，是“十恶”大罪之一。此外，在秦律的某些条款中，还有鼓励妻子控告丈夫的内容，如“夫有阜(罪)妻先告，不收。妻媵(媵)臣妾、衣器，当收不当?不当收。”甚而，在某些情况下，还允许妻子杀丈夫。在秦始皇的《会稽刻石》中就有这样的规定:“夫为寄毅，杀之无罪。”这里，既无“夫为妻纲”的痕迹，亦无妇女“三从四德”的影响，其精神是法家思想的体现。

但由于法家理论与传统中国是宗法家族社会这一根本特性相悖逆，因此，随着秦王朝的覆亡，它很快便退出了独占统治地位的历史舞台，并受到了长期的责难。明代学者丘浚在谈及律令时说:“虞廷罚不及嗣，周室罪人不孥。秦法，一人有罪，并坐其室家。仁暴既殊，国祚所以分长短也。文帝即位之初，即除秦苛法，汉祚之延，几于三代，未必不基于此。”丘浚“未必不基于此”一语，道出了传统中国政治法律制度兴衰的秘密，即是否以宗法家族为支点，是者国祚长，否者国祚短。这确是有见地的认识，但不免有所偏颇。因为，法家在遭受批判的同时，亦作为遗产被儒家所吸收。日本学者西田太一郎在比较研究了秦汉律后指出:“汉代以后的儒家亦吸收了法家关于国家主义，君主的权威优越于父母权威的主张;然而儒家固有的家族主义及孝道思想并没有消失，相反在后世仍有长期的重要影响。”

国家主义与国家本位、家族主义与家族本位，在讨论传统中国法律本位的问题上，其含义是相通的。关于它们，特别是家族本位在汉朝以后传统中国法律中的体现，不少前辈在这方面已经做出了出色的成绩。可资参阅的有瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》第1～4章;陈顾远先生的《中国法制史概要》第二编第4章;张金镒先生的《中国法制史概要》第1章第1节。此外，还有张晋藩教授的《中国法律史论》第11～67页;西田太一郎教授《中国刑法史研究》第7～8 章;滋贺秀三教授的《中国家族法原理》;潘维和先生的《唐律上家族主义之研究》等。这些论著或从一个侧面或全景式地阐释了国家本位或家族本位在有关政事、刑事、民事、婚姻、家庭、继承等法律规范中的体现。因此，为避免重复，笔者在此集中探讨一下国家本位与家族本位共存，以及国家本位优于家族本位的问题。

首先，我们从分析传统法律中的“十恶”开始。“十恶”是随着传统法律儒家化的深入而逐渐形成的，最初在西汉法律中出现了“十恶”中的“不敬”、“大不敬”、“不道”及“不孝”等罪名，到三国两晋南北朝时期，法律进一步儒家化，北齐律遵循礼法结合的原则，规定了“重罪十条”，这即是“十恶”的完整前身。隋唐律集其大成，正式确定“十恶”罪名。

在传统的法律观念里，国家和皇帝之间可以打上等号。《唐律疏议·名例》“谋危社稷”再清楚不过地说明了这一点:

议日:社为五土之神，稷为田正也(引者按:指田神)，所以神地道，主司啬。君为神主，食乃人天，主泰即神安，神宁即时稔。臣下将图逆节，而有无君之心，君位若危，神将安恃。不敢指斥尊号，故讫云“社稷”。《周礼》云:“左祖右社”，人君所尊也。

藉此可知，国家者日社稷也，日土地之神也，日江山也，亦日人君也。所以，国家本位的实质就是皇权本位。弄清楚了这一点，我们便可明白“十恶”的用心所在。确立“十恶”中的前三恶，即“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”，都是直接维护以皇帝为代表的李唐王朝的统治，可以说是国家本位在唐律中最直接最根本的体现。“大不敬”一恶是对皇帝人身的侵犯和对皇权的不尊，既可归入封建伦理范畴，又可和前三恶相提并论。其余六恶，即“恶逆”、“不道”、“不孝”、“不睦”、“不义”、“内乱”，基本上都是维护家族和社会伦理的，因而亦可以认为是家族本位在唐律中的集中体现。正因为“十恶”犯罪是对传统法律中集团本位(国家与家族)的直接挑战，故而唐律毫不含糊地指出:“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。”

唐律对“十恶”的处罚，总体来看，有两个特点:一是严厉、残酷;二是前三恶重于后七恶。例如，按唐律规定，一般詈人是不构成犯罪的，但如果子孙詈祖父母、父母者，即构成“十恶”中的不孝，犯者要处死刑。又如凡人通奸，按律一般处徒刑一年半，有夫之妇与人通奸，处徒刑二年。但如子孙与父祖妾通奸，就是内乱犯者处死刑。由此可知，十恶罪与非十恶罪处罚的差别，不在一般的轻重之间，而是关系到罪与非罪、生与死的根本问题。此外，按唐律规定，犯有“十恶”大罪者，不仅要受到严厉、残酷的处罚，而且还不得享有法律所规定的赦免优待。如《唐律疏议》卷二○八议条规定:“诸八议者犯死罪，皆条所坐及应议之状，先奏请议，议定奏裁;流罪以下，减一等;其犯十恶者，不用此律。”这就是说，犯有“十恶”之罪者，即便是统治阶级的上层集团“八议”之人，死罪亦不得上，请皇帝议免，流罪以下不得减免。诸如此类“常赦所不原”的规定，唐律中还有多处。对前三恶的处罚，唐律作了如下规定:诸谋反及大逆者，皆斩;父子年十六以上皆绞，十五以下及母女、妻妾(子妻妾亦同)、祖孙、兄弟、姊妹若部曲、资财、田宅并没官’男夫年八十及笃疾，妇人年六十及废疾者并免;(余条妇人应缘坐者＇准此)伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之异同。即虽反，词理不能动众，威力不足率人者，亦皆斩;(谓结谋真实，而不能为害者。若自述休徵，假记灵异，妄称兵马，虚说反由，传惑众人而无真状可验者，自从妖法)父子、母女、妻妾并流三千里，资财不在没限。其谋大逆者，绞。”

真是一副杀气腾腾、斩草除根的口气!不仅如此，自唐以后，历代封建王朝都仿效唐律，将“十恶”之罪立在首篇，处刑日深，株连范围益广。究其原因，正如陈顾远先生所说:“中国向之视为罪大恶极者，不出两类。其一，关于叛逆之犯罪行为，此为维持家天下之地位，不得不严也;其二，关于反伦之犯罪行为，此为有助君纲之树立，不得不重也。”简言之，国与家乃是传统中国法律大厦的两块奠基石，所以触犯不得、动摇不得。从汉代开始确立的“容隐”原则，更加典型地体现了传统法律集团本位的特点。《唐律疏议》对这条原则的表述是:

诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐;部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事及摘语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。

这条律文的确切含义是说，凡是同居的，或比大功，更近的亲属及外祖父母、外孙，或孙子的妻子、丈夫的兄弟、兄弟的妻子，有罪相互隐瞒;或奴婢为主人隐瞒，都不追究刑责;即使给犯罪的人泄露追收赃证的机密和暗中报告捕捉的消息亦不受罚。如果大功及比小功更远的亲属有罪相隐瞒，比一般人的隐瞒罪减三等处罚。如果上述亲属犯有谋反、谋大逆、谋叛之罪的，则不得相隐，各按原来的规定处断。明知家人有罪而政府却鼓励来观察，则道理自然明了。统治者极其成功又非常有分寸地掌握着一个机关，即如果允许家族亲属之间相互告发，虽然有利于国家惩治犯罪，但同时却损害了宗法伦理，进而动摇和破坏到王朝的社会基础——家族制度。这才是真正的犯罪，结果是得不偿失，因小失大，故反其道而行之。然而，容隐亦不是无限制的，一是只限于家族五服亲属之内，二是不能危害王朝的根本——国家政权，所以，“其小功以下相隐，减凡人三等。若谋叛以上者，不用此律。”真可谓相反相成，妙不可言。唐律专家刘俊文教授在系统点校和研究《唐律疏议》后指出:“《唐律》是一部典型的等级法和一部典型的宗法法。《唐律》的精义一言以蔽之，就是维护以皇帝为首脑的等级身份制和以尊长为中心的家族名分制，使＇尊卑贵贱，等数不同，刑名轻重，粲然有别，从而稳定并巩固封建的等级关系和封建的宗法关系，以及建立在这两种关系之上的封建社会的基本秩序。这就是《唐律》的真髓所在，亦即是《唐律》的特质所在。”唐律如此，依准于唐(律)的宋、元、明、清诸律，又岂能例外。

中国传统法律的集团本位不仅普遍存在于国家法律中，还深刻影响到有别于国法的家法族规中。特别是从北宋开始，在家族大户的提倡和扶持下，长江流域及华南各地地方性宗族组织迅速发展。范仲淹置义田族产，欧阳修、苏洵修谱收族，一时为各地所效法。进入清代，家族组织更是普遍建立，“天下直省各郡国，各得数百族，落落参错县邑间”。乾隆二十九年，江西巡抚辅德查本省建有宗祠的宗族，一省之中，竟达8994族。家法族规虽然数量惊人，但内容大致相仿，其基本性质一致。它是宗族权贵为了维护宗族社会秩序，同时亦是为了保护自己的特殊利益，以国家法律、民间习惯及纲常礼教为原型，删减增补，加工整理，使其成为在宗法家族内部具有普遍约束力的规范。家法族规以宗族自身和国家的力量作为其强制执行的保证，以维持既定的社会秩序为直接目的，因而起到了维护国家政权的重要作用，可谓是国法的重要补充形式。实际上传统中国社会的法律体系主要由这两者构成。

清代江南宁国府太平县《馆田李氏宗谱》的标题内容是:家法引;尽子道第一;笃友于第二;宜室家第三;睦宗族第四;立族长第五;别男女第六;严规则第七;谨茔墓第八;供赋税第九;惩忤逆第十;禁乱伦第十一;禁嫖荡第十二;戒邪淫第十三;禁赌博第十四;禁盗窃第十五;禁诈伪第十六;附:削不入谱通看标题，其内容只有两类，一是维护家族伦理的;一是维护国家统治的。像别男女、严规则、谨茔墓、惩忤逆、禁乱伦、禁赌博等，则两者兼而有之。家法族规之所以为国法所认可，是因为它不仅本身有益于社会基础的稳固，同时还明确要求族人服从王法，履行国家义务，维护社会的利益。如《馆田李氏宗谱》供赋税第九要求:“吾人安居粒食，享太平之福者，皆朝廷所赐也。古语有曰:‘治于人者食人，治人者食于人。盖尺地莫非王土，一民莫非王臣。竭报效之忱，且有输恐后者。倘有奸猾鄙吝，昧奉上急公之义，拖欠不完;又或于他人应完之国课兜揽人手，而设计侵欺，皆将不免公庭之辱也。亟宜于祠内责之，使知改过，不罹其罪。如强项执梗，不肯俯服，即送官究治。”由此观之，维护家族的家法族规与巩固王朝统治的国法实质上又有何别。

(三)有关中国集团本位法的补论

其一，法学界尤其是法史学界，长期以来存在着这样一种看法，即认为中国传统法律的本位只是纯粹的家族主义，或以家族主义为主，而将国家主义排除在外。考之史实，这个看法过于笼统，因而有些偏颇。细致观察和分析的结果告诉我们:一方面，中国传统法律的本位经历了一个从氏族到家族，又从家族演变为国家与家族共存的过程;另一方面，自汉以后，中国传统法律几乎在所有重大的原则和制度上都贯彻了国家本位优于家族本位的指导思想，这一点除了我们在前面的讨论外，还有传统法律中的“议、请、减、赎”，“诬告反坐”，“复仇”，“三司会审”，“御笔断罪”，“秋审朝审”等，无一不是此类性质的制度。同时，在一些不直接牵涉国家的政治统治和根本的经济利益，诸如一般社会风俗之类的问题上，家族本位的重要性和独立性就普遍地显现出来，像“矜老恤幼”、“留养承祀”、“违反父母教令”，以及两性伦理等皆属此类。而且这种趋势随着君主专制的加强日益明显，《大明律》和《大清律例》，相对《唐律》“重其所重，轻其所轻”的特点，正是这种趋势的直接产物。因而，中国传统法律的本位实际上是一个相当复杂的渐趋集团化的过程。

其二，中国传统法律的本位在近代西方法律文化的冲击下有了很大的变化，作为支点之一的家族制度，随着清末“变法修律”丧失了原先在国法中所占据的重要位置，只遗留下残余的影响。虽然作为历史惯性、民间习惯和法律意识的影响依然存在，尤其在民间和乡村，但在制度上已然势微。同时，国家本位却随着民族国家观念的兴起和战争动员的推动以及实际的需要而强化了，以致在民国诸政府的法律中，国家主义远远凌驾于个人主义和其他各种主义之上。此外，还须指出的是，作为历史文化传统的惯性，长期的国家主义、集团本位对后来的法律产生影响是势所难免的。有论者曾对当代中国刑事诉讼法中国家(社会)本位的法律现象做过研究，其实，其他现行法律中亦有类似情形。国家、集体、个人三者利益的权衡，成为我们现在立法考量的基点，就很好地说明了这一点。

其三，从现代法学观念看，集团本位法实质是一种义务本位法。在这种法律构架下，普通民众的权利是微乎其微的。虽然我们不能盲目说传统中国的法律中没有权利的内容和意蕴，即如美国学者金勇义所揭示的那样，传统中国人有自己特有的法律权利(观)，而且这种权利(观)和公平、正义、责任等与西方没有什么本质的不同，但我们还是不能无视基本的史实。首先中国的制度与社会存在着很大的脱节，观念中的东西不一定能够制度化，理想化的制度又不一定能够实现，事实上，理想的制度往往都难以实施。再有从中国集团本位法的内容和实质看，民众的公、私权利都受到严格的限制和基本的轻视，体现国家主义的君权和体现家族主义的族权、父权、夫权的确成了束缚中国人民的四大绳索，这种现象延续到现代中国革命之前，在广阔的内陆和乡村地区并无根本的改观。

其四，从传统中国集团本位法的形成和发展中，我们可以认识到，它是特定的自然环境、历史环境和社会环境的产物，适应了传统中国社会内在结构的需要，有利于这个社会的存续和发展。世界著名的比较法学家威格摩尔早就说过:“中国人作为一个民族之所以能够顽强地生存下来，很大程度上应归因于它们强有力的宗族和家庭组织，在这方面只有犹太人能与之相提并论。”不过，我们同时要注意到，集团本位的结果不只是压制了人的个性，束缚了人的解放，还限制了法律权利和社会结构的发展。马克斯·韦伯曾从比较的角度透见到了这一点。他说:“中国的法以典型的方式，表现出家庭和宗族的保持与世袭的王公统治共同作用，作为个人社会地位保障者的最重要的意义。独立于皇帝而作为私人的国家概念是不存在的，同样亦没有私人的社团法，没有协会法，更不用说那些受政治制约警察的禁令，禁止一切非家庭式，或者非财政目的或者特殊许可的团体。对于公法来说，社区的存在仅仅是作为承担赋税和负担家庭连带责任的团体……这一事实妨碍了法律概念的形成。”并最终造成与资本主义相关的“私人团体法和财富公司法的这种不发达的状况”。毫无疑问，事物的复杂性并不是简单的几分法能够应对的，集团本位作为中国法律的传统之一，在今天其实质应予否定是没有异议的，但对权利与义务的联结和人类社会的平衡发展来说，它又未尝没有积极意义。

第二节　西方个人本位法

一、从氏族到个人:西方个人本位法的形 成

在提修斯改革以前，雅典法是一种氏族法。

所以恩格斯指出，提修斯的改革“产生了凌驾于各个部落和氏族的法权习惯之上的一般的雅典民族法”。此后，经过德拉古、梭伦和克利斯提尼的变法，雅典法转变成为一种城邦本位法。然究其实质，乃是一种雅典公民本位法，亦即法律以公民个人为支点。例如，克利斯提尼的改革使得雅典的基层单位由原来的氏族联盟(部落)变为选举单位“自治村社”(Domes)。村社是经济性、行政性和宗教性的，同时亦是军事性和政治性的单位。村社男丁20岁起就是一个全权公民，每个公民一生内都有机会成为议事会成员，参加“五百人议事会”的政治法律活动。雅典的一切事务皆由雅典公民来决定，法律全面维护公民的权益。这样，雅典政制确实兼具了“主权在民”与“轮番为治”的公民政治特色。

雅典不仅为其公民政治设置了富有特色的法律制度，还为这一制度的实际运作提供了物质上的法律保障。雅典城邦法规定，公职是有报酬的，最著名的有陪审员和议事会成员两项。据史家考证，雅典每次开庭陪审员颇多，整个雅典经常有6000多名公民充任陪审员，而公民总人数也只不过才4万人左右。即使按现代标准，陪审员所占之比例亦已高得惊人。亚里士多德在《雅典政制》中写道，“由于国家日益壮大，而钱财亦积累了很多，亚里斯特底斯就劝告人民，抛弃家园，人居城市，务以取得领导权为目的。告诉他们说，人人都会有饭吃，有的人服兵役，有的人当守卫军，有的人从事公社事情，这样他们就可以保持领导地位……他们又按照亚里斯特底斯的建议，为大众准备充分的粮食供应，因为贡赋、役税和盟国的捐款的综合所得足以维持两万多人的生活……”这种雅典式的公民本位和民主政治在世界政治法律史上是极其罕见的。

比较雅典而言，古罗马法从氏族本位演变为个人本位则经历了一个相对复杂却又十分清晰的过程。依据一般研究，古罗马法在塞维阿·塔里阿改革以前基本上是一种氏族法。改革以后一直到《十二铜表法》制定前，氏族制度逐渐遭到破坏，家和家族的地位相应提高，《十二铜表法》以家为基础。直到共和国中期，罗马法一直是一种家本位法。到了共和国晚期，随着经济发展和军事扩张，家本位渐趋瓦解，个人本位的法律观和法律制度在否定了家本位的基础上发达起来。下面我们按照这个思路，略作阐述。

以氏族为本位的罗马法大体处于罗马史上的王政时代，亦就是公元前8～前6世纪。当时罗马社会(称“罗马公社”)的基本单位是氏族以及在氏族基础上联合而成的胞族(史称“库里亚”)。

法律中的氏族本位随罗马氏族的解体而解体，其所让出的空缺很自然地被氏族内的家所替代。罗马法中的家，在共和国初期是指在家长管辖下的一切人和物的总和，包括妻子、儿女、买入的市民、奴隶、牛马和其他财产物等。家长是一家之主，法律赋予其相当广泛的权力，称为“家长权”或“家父权”。梅因说:“罗马的‘家父权’必然地是我们原始父权的典型……就人而言，根据我们所获得的材料，父对其子有生死之权，更毋待论的，具有无限制的肉体惩罚权;他可以任意变更他们的个人身份;他可以为子娶妻，他可以将女许嫁;他可以令子女离婚;他可以用收养的方法把子女移转到其他家族中去;他并且可以出卖他们。”梅因的这一看法是正确的，《十二铜表法》第四表第一条有此规定:家属终身在家长权的支配下。家长得监禁之、殴打之、使作苦役，甚至出卖之或杀死之;纵使子孙担任了国家高级公职的亦同。罗马的法律(指习惯法)亦主要由他们制定和执行，故而，当时的罗马法是以维护氏族利益为目的的。这样说并不意味着整个王政时代的罗马法平等地代表了每一位氏族成员的利益，事实上当时的罗马公社已分裂为贵族与平民两个对立的集团，贵族们利用对元老院的控制实施对平民的压迫。然而，尽管如此，在法律的形式和一些重要问题上，氏族的利益还是高于贵族的利益的，贵族的专横尚未达到置整个氏族利益于不顾的程度，因为有对外战争和保护生存的限制，所以，称王政时代的罗马法为氏族本位法是恰当的。可以举例说明，当时法律的形式仍是不成文的习惯法，它们大都还保持着氏族社会传统习惯的原始形态，或者还明显地带有其所由产生的痕迹。如同态复仇、血亲复仇、氏族祭祀，以及土地共有和氏族内部不得通婚等，这些都是以氏族为本位，全体氏族成员必须共同遵守的规范。

在比较法文化的视野中，家本位的法律必然是以男性为中心的世界的法律化，它不仅表现为父权至上，亦必然推崇夫权主义。共和国时期罗马法的情况(主要是“市民法”)正是如此，下列《十二铜表法》中有关夫妻和妇女的规定可为例证:

夫得向妻索回钥匙，令其随带自身物件，把她逐出。(第四表第五条)

除威士塔修女外，妇女受终身的监护。(第五表第一条)

在族亲监护下的妇女，其所有要式移转物不适用时效的规定;但妇女转让其物时，曾取得监护人同意的，不在此限。(第五表第二条)

罗马家本位法表现在司法上，即如马克斯·韦伯所言:“还在古代罗马的司法，遇到家族的门槛就要无条件地戛然而止，不得跨越雷池。”家本位的法律是农业罗马社会的产物。随着对外扩张的成功，地中海变成了罗马的内海，从小亚细亚到伊比利亚，从马其顿到埃及，到处都可以看到成千上万为罗马服务的奴隶和罗马的商人、军队，罗马开始成为一个世界性的商业、军事帝国。这个转折发生在共和国后期帝国初期。在社会性质发生变化的同时，罗马法中的家本位开始松弛并趋向瓦解，个人本位的法律意识和法律制度遂取而代之。梅因在指出罗马家父权的具体内容后继续写道:“后来在帝政时期，我们还可以发现所有这些权利的遗迹，但已经缩小在狭小的范围内。家内惩罚的无限制的权利已变成为把家庭犯罪移归民事高级官吏审判的权利;主宰婚姻的特权已下降为一种有条件的否定权;出卖的自由已在实际上被废止，至于收养在查士丁尼安的改良制度中几乎全部失去了它在古代的重要性，如果没有子女的同意，移转给养父母就不能生效。总之，我们已十分接近最后流行于现代世界的各种观念的边缘。”

家本位的解体意味着家长权的衰落，家子地位的提高，妇女待遇的改善，婚姻目的的改变，以及监护、保佐制度由“私职”转为“公职”等一系列的变化。这里就家子地位的变化来作说明最具典范意义，因为在古罗马的家属中，家子最为重要。最初，家子虽享有公权，但在私权方面，则处在家长权之下，毫无权利可言。这种集中权力于一人的现象，不仅是当时的社会制度，亦是农业生产的需要。到了商业、手工业发达以后，这一制度就会一方面妨碍家子才能的发挥，另一方面亦使家长不能扩充其营业，影响其经济收入。所以，家子的地位是不可避免地要随着家本位的解体和生产力的提高而提高的。提高后的家子自己有权请求抚养，甚至可以控告家长的虐待。在婚姻方面，家子的同意已成为婚姻成立的必要条件。在财产方面，家子有了特产权。在行为方面，家子有了契约权。所有的这些变化都是通过罗马万民法的产生和发展而实现的，其意义“是在于它对‘个人’的重视。它对人类所作的伟大的贡献，就在于它把个人从古代社会的权威中解放出来”。

应该指出的是，罗马万民法的个人本位和现代西方法律中的个人本位是有区别的。罗马帝国时代的家父权不管怎样衰落，家长在财产权和继承权上仍有相当的权威，作为家子的个人尚未从古代的家和家族集团的束缚中完全挣脱出来，妇女终身监禁制仍顽强地存在着。确切地说，罗马法中的个人主义并没有完全达到现代世界的各种观念的要求，而是“十分接近最后流行于现代世界的各种观念的边缘”。不过，有一点是可以肯定的，罗马的个人主义法律观是近代以来欧洲个人主义法律思想和制度的渊源。

二、从氏族/上帝到个人:西方个人本位法的大发展

连续不断的对外征战和内乱，以及贵族的奢侈堕落和社会风气的腐败，最终导致了罗马帝国的衰落。公元395年，罗马帝国分裂为东西两部分。此时，活动在广阔的中欧、北欧平原上的那些被罗马人称之为“蛮族”的日耳曼人、斯拉夫人，像浪潮一般地轮番向西罗马帝国袭来。西罗马帝国在风雨飘摇中只维持到了公元476年。这样，以个人为本位的罗马法的发展便中止了，欧洲法律的发展出现了巨大的倒退。

虽然“蛮族”(主要是日耳曼人)在建立国家以前，由于有一些部落处在罗马统治之下，其习惯多少受了些罗马法的影响，但这种影响的范围和程度是非常有限的。因为罗马法的基本精神，譬如私有制保护、个人意志自由等，与尚处于从氏族向部族过渡的蛮族社会大相径庭。“罗马法及其对私有财产关系的经典分析，在日耳曼人看来简直是荒谬的。”当时的日耳曼法还是一种以氏族或扩大了的氏族联盟——部族集团为本位的原始习惯法，所以，西方学者在谈到古日耳曼法的精神时说:

古代日耳曼法，与其他古代法同，大部分为不(成)文法。无论在何种情形下，古日耳曼法乃规律全部族或全民之法律，盖毋待言也，所有部族中之成员，因其为团体员之资格，皆不能不受部族法之支配。由是可知，古日耳曼法乃属人法，而非属地法。

在法律进化史上，凡以血缘为标准的必是属人法，属人法的本位以不同形式的集团为其支点。古日耳曼法不只精神原始，形式上亦是原始的，及至日耳曼人在罗马的废墟上建立起国家后，他们才在罗马法学家的帮助下，将一些习惯法编纂成法典。这类法典统称为“蛮族法典”，最著名的是法兰克王国的《萨利克法典》。

“蛮族法典”虽然在形式上有了很大的变化，但其精神和本位还是氏族集团性的。根据“蛮族法典”，所有作为战胜者的日耳曼人都是自由民，其他民族，尤其是罗马人，被排除在自由民之外。法律竭力维护自由民的利益，在《萨利克法典》中可以看到体现这一精神的条文。例如:

任何人杀死一个自由法兰克人或遵守萨利克法律而生活的蛮人.而经证明者，应罚付8000银币，折合200金币。(第41条第1 款)如果有人杀死负有纳税义务的罗马人，应罚付63金币。(第41条第7款)

同样是一条人命，但自由的法兰克人就比罗马人的价值昂贵得多，这是氏族集团不平等的表现。在日耳曼人内部，氏族集团本位更加明显。他们在征服罗马前后很长一段时间内，规定氏族全体成员不论居住何地，均受本氏族部落法律的支配。在他们的家庭中，家长权力很大，代表全家的利益。同一氏族的各家庭对重要的权利义务的行使须采取一致态度，若有人受外族人侵害，须共同复仇，或共享赎金;若本族人伤害了外族人，亦应共同承担责任;同一地域公社(马尔克)的耕地为公社所有;契约特别是转移不动产的契约生效的条件，须严格遵守氏族社会的习惯形式，至于个人意志，则无关紧要。后世的西方法学家把具有这种特点的法，称为团体中心法。法国比较法学家勒内·达维德对这一段法律史的评价是:

在中世纪早期的黑暗中，社会倒退到更加原始的状态。一些掌管法律的机构的存在(法兰克的拉香布，斯堪的纳维亚的拉芒，冰岛的奥扎加里，爱尔兰的布勒翁，盎格鲁撒克逊的威森)以及编纂蛮族法律这一简单事实似乎使人相信法可能还存在。但法的统治已经终止。个人间和社会集团间的纠纷都通过弱肉强食的法则或首领的专断来解决。当时最流行的制度是仲裁，其目的不是秉公把应属于每个人的东西给予每个人，而是维持集体的团结、保证敌对集团之间的和平共存及保持和平局面。此外，社会应该保障个人“权利”的理想本身亦被否定了。

与传统中国集团本位法的情形相似，日耳曼氏族集团本位法表现在家内关系上，亦是以男性为中心的父权和夫权的统治，当时的习惯(法)要求子女要为父亲、妻子要为丈夫、家庭要为家族做出各种牺牲。家长惩罚子女是合法的，妻子受到丈夫的支配，身份依然采取属人主义，财产主要实行长子或幼子继承制，这些法定习惯和要求无不体现血缘主义的集团精神。

“蛮族”在摧毁罗马法的同时，却接受了罗马的国教——罗马天主教(基督教的一支)。从此以后，尤其是在9～16世纪的几百年内，基督教成了欧洲政治、经济和文化生活的主题。“从东面的塞尔维亚到西北面的冰岛和格陵兰，都延伸着神权的统治。”研究表明，上帝是一种人格神，本质上是人类自身的抽象化身。然而，体现上帝意志的《圣经》确是当时人们最基本的行为规范。按照教会的意思和要求，所有制定法都应以它为指导，以上帝为中心。

神的意志(神法)优于人的意志(制定法或习惯法)，这个思想早在罗马时代就由著名的政治法律家西塞罗做过明确的说明。他说:“……法是上帝贯彻始终的意志，上帝的理性依靠强制或者依靠约束支配一切事物。为此，上帝把刚才赞美过的那个法赋予人类;由于法是明智的法典制定者应用于支配和禁止方面的理性和意志……因此，真正的和原始的应用于支配和禁止的法，就是最高的朱庇特(译者按:罗马主神)的正当理性……因为神的理智就是至高无上的法。”

西塞罗所说的神是罗马氏族原先的主神，基督教成为罗马国教后，主神的位置便自然地让给了耶和华上帝。甚至在基督教成为罗马国教前，在一封据称是由教皇克雷门一世于公元91年发给僧侣的信中已明确提出:“你们的义务是教育人们，他们的义务是服从你们，如同他们服从上帝本人……而所有的君主，不管其地位高低，及其他的人、部落和信仰，若不服从，即是无耻的，而且他们将被抛弃在神的王国和信徒之外。”

到中世纪，在欧洲，上帝的意志代替了所有民族神的意志。神学权威托马斯·阿奎那以其毕生的精力来论证上帝之伟大和神法之正当。他所赞美的《圣经》既是教会主张的根本准则，亦是世俗立法和司法的权威依据。《圣经》规定了基督教“十诫”，其中前“四诫”是和上帝有关的。它们是:(1)除耶和华上帝外，不准信仰任何神;(2)不可造、拜偶像;(3)不可妄称耶和华的名字;(4)当守安息日为圣日。违犯甚至怀疑上帝戒条的都要受到残酷的处罚，绞死是最常见的，还有火刑、活埋等酷刑。例如，查理大帝发布的“关于萨克森地区的敕令”规定:

(1)使大家感觉高兴的是基督的教堂在萨克森地区已经一个一个建立起来，并且奉献给上帝了，这和以前的供奉偶像的神祠比较起来，不是得较小的光荣，而是要得到更大的光辉与荣誉……(4)任何人如因为轻视基督教的缘故而不履行神圣的兰敦斋(译者按:自复活节前的星期三到复活节为兰敦斋节)，于斋日吃肉者，处死刑……(7)凡依照异教的习惯，将死者的尸体焚化，烧成骨灰者，处死刑。(8)今后如有任何萨克森人隐藏在众人之中，不受洗礼，轻视洗礼，愿继续信奉异教者，处死刑……在上帝的日子(译者按:即礼拜日)不得举行集会或司法审判，除非由于重大事件或为战争所迫。在这一天，所有的人都应该到礼拜堂去听上帝的话，做祈祷，做好事。此外，在节日里，亦应该摒除俗务，敬事上帝。

西欧中世纪法律中的氏族集团本位和上帝本位先后分别在“封建制”、“文艺复兴”和“商业革命”等浪潮的冲击下破裂了，个人本位的法律观和法律制度从废墟下的罗马法中脱颖而出，重新放射出炫目的光彩。西欧封建制的关键在于骑士。骑士制度大抵在公元8世纪中叶兴起，它对传统的日耳曼社会是一场革命。骑士向领主行臣属礼，建立领主与陪臣的对应关系。继日耳曼氏族社会末期随从与主人的非血缘结合，进一步宣告了氏族血缘纽带的死亡。尤其是马蹬传入西方后，骑者与坐骑结为一体，可以尽情冲刺，杀伤力强，而防身衣甲亦不得不加厚。身为骑士，应备有马匹、盔甲、战胄、利剑和长矛，所费不赀，非人人出得起，于是只有富者才能骑马上阵。而原来早期日耳曼社会习惯法规定，凡成年之氏族成员都有当兵的权利和义务(兵是步卒)，氏族战士有事持一矛、披一盾上阵，平时耕于陇亩。他们都是自由人，占人口的主要部分，亦是早期日耳曼社会的中坚和特色。现既因战术的改变，新骑士代替了旧步卒;又因费用昂贵，使氏族成员的富有者上升为武士，贫困者沦落为纯粹的农人。于是，原来亦兵亦农的氏族自由人开始阶级分化:有专事作战者，谓之骑士;有勤于田亩者，谓之农奴。结果是，日耳曼先天性血缘锁链的氏族社会功能消失，新的阶级臣属关系取而代之，建立在血缘基础上的氏族集团本位亦随之瓦解。所以，顾准说:“凡是经济上力不足以骑马作战的人，要忍受成为社会上的弱者的苦楚，而且，不久这就成了法律上的卑下了。”

由封建制的确立而引起的法律中氏族集团本位的瓦解，虽然是西方法律文化发展史上的一大进步，但它并没有改变西方法律非个人本位的状况，相反，却为基督教法律思想的流行与控制撤除了障碍。因此，在西方法律史上出现了这样一种现象，即封建制愈深入，氏族集团精神愈淡薄，基督教神(上帝)本位的思想则愈扩张。到11、12、13世纪，神本位的法律思想几乎完全浸透了西方法的肌体。然而，事物发展的规律似乎又总是辩证的，在神本主义无限膨胀的同时，一种与此相对立的人本主义思潮正随着商业的兴起、地理大发现和宗教改革的到来而沛然涌起，这即是著名的文艺复兴运动。“文艺复兴，终于扫掉了古老文明的老壳子(引者按:指罗马传统的骑士文明形式)，古老文明渗透到世俗文明中去，压倒了宗教文化，进一步发展成了近代欧洲的文明……”

文艺复兴之所以最先兴起于意大利，是和当地商业的繁荣以及罗马法的发现、研究、推广(史称“罗马法的复兴”)有着紧密的联系。罗马法尤其是罗马的万民法(罗马私法)是一种接现代观念边缘的个人本位法，它对理性和个体精神的推崇完全符合兴起的市民阶层和人本主义者的需求。他们借此开发出一种锐利的法律武器——古典自然法学说，并用这个武器猛烈地批判当时占统治地位的法律制度，竭力鼓吹和提倡反封建反神权的个人本位法。英国法学家沃克评论说:“伴随着中世纪的消亡、文艺复兴和宗教改革运动的兴起，对知识的尊重、民族国家的建立和商业的发展等一系列事件，出现了许多新的变化，人的理性权威开始取代神法的精神权威作为自然法的基础。格老秀斯在他的《战争与和平法》中提出了自然法的新的基本原则，他强调说，人渴望在社会中和平地生活，自然法来自人的理智的本能，这种本能要求有一个安宁的社会。自然法与神的命令毫无干系。”

格老秀斯不过是他那个时代的代言人之一，继他以后，洛克、孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰、康德等一大批思想家，从不同的角度为他们的个人主义奔走呐喊，汇集到法律上突出地表现为资产阶级的人权理论，其核心就是要法律承认和保护人的价值是至高无上的，以便使每个人在个性、精神、道德和其他方面的独立获得充分与最自由的发展。思想家们认为，人权是人的基本权利，它是人的理性和自由意志的产物，而不是上帝(神)赐予的，亦不是实在法授予的，是本于人性与生俱来的，因此，是不可剥夺和侵犯的。由人权理论衍生出的法制原则主要有:人权天赋、人生而自由平等、所有权不可侵犯、意思自治、契约自由、罪刑法定及主权在民等。这些原则在近代西方法律中得到了比较广泛和成功的贯彻，从而造成了西方个人本位法前所未有的大发展。

最早维护人权的法律文献是英国的《权利请愿书》(1628)和《权利法案》(1689)。在1776年美国的《弗吉尼亚权利法案》里，人权得到了更明确的主张，该法案在开头写道:

一切人生而平等、自由、独立，并享有某些天赋的权利，这些权利在他们进入社会的状态时，是不能用任何契约对他们的后代加以褫夺的或剥夺的;这些权利就是享有生命和自由，取得财产和占有财产的手段，以及对幸福和安全的追求和获得。1776年美国的《独立宣言》和1789年法国的《人和公民的权利宣言》(简称《人权宣言》)是人权理论在西方法律中最光辉的体现。《人权宣言》宣称:

组成国民议会的法兰西人民的代表们，考虑到对人权的无知、忘却和蔑视，是公众不幸和政府腐败的唯一原因，现在决定在一项庄严的宣言中阐明自然的、不可让与的、神圣的人权……(1)人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的;社会的差别只可基于共同的利益。(2)一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权:这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫。

在19世纪和20世纪初，维护某些基本人权在西方国家的宪法里变得很普遍。这些宪法包括1809年的瑞典宪法、1812年的西班牙宪法、1814年的挪威宪法、1831年的比利时宪法、1848年的撒丁宪法、1849年的丹麦宪法、1850年的普鲁士宪法、1871年的德意志境内绝大多数州的宪法和1874年的瑞士宪法。1918年以后，德国和大多数新成立的欧洲国家在它们的宪法里亦都作了同样主张的规定。

宪法规定的以个人为本位的人权理论必然要对其他法律产生重大影响，在此我们选择西方国家民法中的“契约自由”原则略作分析。《拿破仑法典》(又称《法国民法典》)第1101条对契约所作的解释是:“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”请注意“契约为一种合意”，所谓合意，就是谈判的双方特别是订立合同的当事人之间意见一致的状态。这仅仅是字面上的解释，如果联系到它的历史背景和法理基础，我们应该认识到，作为合意性契约的成立，首先存在着一个假定的前提，这前提假定人们是平等的、独立的、自主而有理性的，他们可以代表自己的利益，有效地表明自己的欲求和意志，并且有能力作出允诺和承担责任。实质上，这即是典型的个人主义法律原则。

三、从社会到个人:西方个人本位法的再次确立

在资本主义前期，即自由发展阶段，西方个人本位法有了空前的发展，但到了资本主义后期，亦即19世纪末20世纪初的垄断阶段，个人本位的法律观受到了历史法学派、分析法学派、社会连带主义法学派的指责与批评。这一时期崇尚个人价值和权利的古典自然法理论在西方大多数国家处于低潮。相反，反自然法理论的各法学流派虽然在具体的学术观点上颇不一致，但都有否定个人本位和价值的倾向。在这方面，社会连带主义法学最为突出，该学派的代表人物狄骥在他的《宪法论》第二版序言中写道:

……我曾说过大革命为我们从罗马时代和盛行烦琐哲学的中世纪带来的个人主义的、主观主义的和形而上学的法律结构，已经不合时宜，今天在个人和集体之间所产生的如此复杂和多种多样的关系，已不可能受旧时范围的约束，必须彻底从法学中排除法的实质、权利主体、主观权利的形而上学的观念，彻底排除这个形而上学的观念是争论不休而毫无结论的根源。我曾补充说，只有这样一种规则才是，并且始终将是不可争辩的，即它必须以社会本身为基础，并为同一集团的人规定某种积极和消极的义务，但这些义务并不涉及人们意志的实质，只是在义务被违反的时候才以它在集团中所发生的反应作为制裁。

19世纪末兴起的反对个人本位和权利主体，强调集体本位与义务主体的法学思潮，既是垄断资本主义政治、经济变化的产物，又对当时的社会立法产生了很大的影响。表现在英、美、法这些国家的法律上主要是对“所有权”和“契约自由”原则的限制。在西方，“所有权无限制”的原则是在工业没有充分发展之前确立的，等到铁路、航运、航空、矿山、电力事业充分发展时，无限制的原则势必将对从事这些事业的垄断资本集团十分不利。于是，出现了“合理使用”的学说，即对财产特别是不动产的所有权的使用应当“合理”，以不与法律和社会公共利益相抵触为原则。“契约自由”的原则主要为“免责条款”所限制。限制的实质就是对个人绝对权利的限制。这种要个人服从社会，而不是社会为个人服务的法制变化，西方学者称之为“社会化”。应该承认，社会化一方面限制了传统的私权，但同时亦扩大了历史上相对于私权较为薄弱的公权，特别是弱者和妇女的权利得到了前所未有的重视。然而，社会化在德国、意大利和西班牙却有极端化的表现，纳粹在德国执政期间，制定了大量以国家、社会、种族和民族的名义，来剥夺德国人民基本权利而行独裁之实的法律。诸如《保护德意志人民紧急条例》(1933)、《消除人民和国家痛苦法》(1933)、《关于政党及国家之保障的法律》(1933)、《文官任用法》(1933)、《禁止组织新政党法》(1934)、《关于帝国最高领袖的法令》(1934)等，都是法西斯性质的法律。

反个人本位的法学思潮是西方法律文化史上一个特殊而复杂的问题，正确的评价还有待深入的研究。但不管这个思潮各派的主观意见和学术主张如何，在客观上有一个事实是不可否认的，即它被少数垄断集团和官僚阶层所利用，成为他们推行专横意志的理论工具。两次世界大战的爆发与这股思潮并非毫无瓜葛，所以，战后出现了否定这股思潮的运动。博登海默说:“希特勒第三帝国垮台后，价值侧重法律哲学在德国和奥地利得到了迅速的复兴。杰出的德国法学家古斯塔夫·拉德勃鲁赫从价值相对主义到明确(尽管也带有些温和色彩)接受自然法思想的这一转变，强有力地促进了这种思潮的发展，它强调法律的作用在于保护人的尊严、自由和个人生活与社会生活中的其他实质性价值……科因认为，国家的义务便是保护个人的基本权利和自由，其中包括身体的完整、个人隐私、个人名誉的维护、私有财产、反对欺诈和哄骗、言论和集会的自由。”

博登海默所说的情况是指自然法理论在西方的复兴。从背景上讲，这种复兴是西方法学家对第二次世界大战劫后反思的结果。通过反思，西方主要国家尤其是德、意、奥，都开始吸取历史的教训，对反个人本位、反权利主体的立法运动予以纠偏。德意志联邦共和国在1954年的基本法中坚定地重申了个人的权利。后来的《欧洲理事会法》要求每个会员国接受法治原则、所有人享有人权和基本自由原则。1954年各成员国通过了《欧洲人权公约》，规定设立欧洲人权委员会和欧洲人权法院;任何个人、组织或团体都可以向委员会提出请求，提出对公约所规定的人权的侵犯行动。美国则以判例的形式确立了著名的“米兰达规则”。这一系列行为，足以说明个人本位在西方法律中再次得到了确立。

比较以上论述，可以说传统中国的集团本位法实质上是一种血缘性的身份义务法，准确说是一种基于身份的道德责任法。相对而言，个人本位法则是一种非身份血缘的权利法，这种法律一般表现为社会关系的契约化，并以权利为轴心，构成法理学上所谓的“权利本位”。回首西方法律本位的曲折历程，从中我们不难发现，它前后大体经历了三次从集团到个人的变迁，而每一次都以个人主义的深化为结局。同时，西方个人主义的发展在制度上主要是通过个人权利对各种形式的集团权利和权力的挤压、否定和替代来实现的，表现为个人本位与集团本位在法的支点上的不停转移，这与西方的政治、经济、文化特性及其社会发展是相为表里的。概括这一特定的历史景象，即是梅因所说的从身份到契约的运动。从权利法哲学的视角来审读这一现象，这无疑亦是一场人的解放和人权展开的运动;但如果一味发展而不加限制，它是否亦会有因强调过头而有损人类集体价值观的危险呢?这是我们在进行中西法律文化比较时需要思考的一个问题。

中华人民共和国车船税法_中华人民共和国常用法律法规全书

中华人民共和国车船税法

(2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)

第一条　在中华人民共和国境内属于本法所附《车船税税目税额表》规定的车辆、船舶(以下简称车船)的所有人或者管理人，为车船税的纳税人，应当依照本法缴纳车船税。

第二条　车船的适用税额依照本法所附《车船税税目税额表》执行。

车辆的具体适用税额由省、自治区、直辖市人民政府依照本法所附《车船税税目税额表》规定的税额幅度和国务院的规定确定。

船舶的具体适用税额由国务院在本法所附《车船税税目税额表》规定的税额幅度内确定。

第三条　下列车船免征车船税：

(一)捕捞、养殖渔船；

(二)军队、武装警察部队专用的车船；

(三)警用车船；

(四)依照法律规定应当予以免税的外国驻华使领馆、国际组织驻华代表机构及其有关人员的车船。

第四条　对节约能源、使用新能源的车船可以减征或者免征车船税；对受严重自然灾害影响纳税困难以及有其他特殊原因确需减税、免税的，可以减征或者免征车船税。具体办法由国务院规定，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

第五条　省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以对公共交通车船，农村居民拥有并主要在农村地区使用的摩托车、三轮汽车和低速载货汽车定期减征或者免征车船税。

第六条　从事机动车第三者责任强制保险业务的保险机构为机动车车船税的扣缴义务人，应当在收取保险费时依法代收车船税，并出具代收税款凭证。

第七条　车船税的纳税地点为车船的登记地或者车船税扣缴义务人所在地。依法不需要办理登记的车船，车船税的纳税地点为车船的所有人或者管理人所在地。

第八条　车船税纳税义务发生时间为取得车船所有权或者管理权的当月。

第九条　车船税按年申报缴纳。具体申报纳税期限由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第十条　公安、交通运输、农业、渔业等车船登记管理部门、船舶检验机构和车船税扣缴义务人的行业主管部门应当在提供车船有关信息等方面，协助税务机关加强车船税的征收管理。

车辆所有人或者管理人在申请办理车辆相关登记、定期检验手续时，应当向公安机关交通管理部门提交依法纳税或者免税证明。公安机关交通管理部门核查后办理相关手续。

第十一条　车船税的征收管理，依照本法和《中华人民共和国税收征收管理法》的规定执行。

第十二条　国务院根据本法制定实施条例。

第十三条　本法自2012年1月1日起施行。2006年12月29日国务院公布的《中华人民共和国车船税暂行条例》同时废止。

附：

车船税税目税额表

立案管辖的具体内容_刑事诉讼法学

四、立案管辖的具体内容

（一）人民法院直接受理的案件

人民法院直接受理的案件称为自诉案件。根据《刑事诉讼法》第204条规定：自诉案件包括三种类型的案件：“（1）告诉才处理的案件；（2）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（3）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”由于自诉案件提起的条件，案件的性质、种类，以及在审理时可以适用的程序规定不同，刑事诉讼中的自诉案件分为一般自诉案件与相对自诉案件。

1.一般自诉案件

人民法院直接受理的一般自诉案件有两种：一种是告诉才处理的案件；另一种是被害人有证据证明的轻微的刑事案件。

所谓告诉才处理的案件，指的是只有由犯罪行为的直接受害者或其法定代理人提出控告，人民法院才能受理的案件。具体地讲，就是指《刑法》第246条第1款规定的侮辱、诽谤案；《刑法》第257条第1款规定的暴力干涉婚姻自由案；《刑法》第260条第1款规定的虐待案；《刑法》第270条规定的侵占案。

对于告诉才处理的案件，如果被害人因受强制、威吓等无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属代为告诉的，人民法院也应当受理。被害人是无行为能力人或者限制行为能力人以及由于年老、患病、聋、哑、盲等原因不能亲自告诉的，他的近亲属也可以代为告诉。

被害人有证据证明的轻微刑事案件，是指在性质上属于轻微刑事案件，同时被害人还必须有证据能够证明被告人确实实施了被指控的犯罪行为。最高人民法院《解释》第1条规定，人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件，具体是指：（1）故意伤害案（《刑法》第234条第1款规定的）；（2）非法侵入他人住宅案（《刑法》第245条规定的）；（3）侵犯通信自由案（《刑法》第252条规定的）；（4）重婚案（《刑法》第258条规定的）；（5）遗弃案（《刑法》第261条规定的）；（6）生产、销售伪劣商品案（《刑法》分则第3章第1节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（7）侵犯知识产权案（《刑法》分则第3章第7节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（8）《刑法》分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。

由人民法院直接受理的一般自诉案件有以下特点：（1）有明确的原告人和被告人；（2）情节简单，因果关系清楚，无需进行专门侦查工作；（3）对社会的危害程度较其他刑事案件轻微。

人民法院在审理上述直接受理的刑事案件时，可以依法进行调解，也应当允许当事人在不违背有关法律的原则下自行和解。如果自诉人撤回起诉，应依法终止审理。如果发现直接受理的案件案情重大、复杂，需要侦查时，人民法院应将其移送人民检察院或公安机关侦查。侦查终结后，是否要向人民法院提起公诉，应由人民检察院决定。

2.相对自诉案件

相对自诉案件，指被害人有证据证明被告人侵犯自己的人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定，并由被害人向人民法院提出起诉的案件。

《刑事诉讼法》第176条规定：“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后7日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”由此可见，为体现对被害人权益的充分保护，立法规定被害人在刑事诉讼中享有最终起诉权，即不分案件种类，凡是被害人，均可以自诉人的身份，向人民法院提出起诉。当然，由于该类自诉案件与前述自诉案件在案件的性质、种类上存在较大区别，因此，这类自诉案件只有在公安机关或检察机关作出不予追究书面决定之后，被害人才能向人民法院提出起诉。根据《刑事诉讼法》第206条规定，这类自诉案件在人民法院审理中“不适用调解”。

（二）人民检察院直接受理的案件

根据《刑事诉讼法》第18条规定：人民检察院直接受理立案侦查的案件范围如下：

（3）国家机关工作人员利用职权实施的下列侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件：①非法拘禁案（第238条）；②非法搜查案（第245条）；③刑讯逼供案（第247条）；④暴力取证案（第247条）；⑤虐待被监管人案（第248条）；⑥报复陷害案（第254条）；⑦破坏选举案（第256条）。

（4）国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。

（三）公安机关受理的案件

公安机关是国家的治安、保卫机关，在刑事诉讼中的主要职能是负责侦查。在长期同犯罪的斗争过程中，公安机关积累了丰富的经验，而且掌握着必要的侦查手段。因此，《刑事诉讼法》第18条第1款规定：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。”即除人民法院、人民检察院直接受理的案件以外，其他刑事案件均由公安机关立案侦查。

《刑事诉讼法》第111条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”通过检察机关加强了对刑事诉讼管辖的法律监督。对于有法不依，不立案侦查的，对属于个人责任、情节严重的，可以玩忽职守罪追究刑事责任；对属于组织行为的，提出纠正违法通知书，要求公安机关立案。

国家安全机关具有国家公安机关的性质，根据全国人大常委会于1983年9月2日通过的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》有关规定，国家安全机关承担原由公安机关主管的间谍、特务案的侦查工作。《刑事诉讼法》第4条规定：“国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。”

我国刑事诉讼法之所以对公、检、法三机关的立案范围作出明确的分工，目的在于使各司法机关认真负起责任，及时迅速地查明案情，惩处犯罪分子。因此，司法机关办案时应严格遵守有关立案管辖的规定。

对于司法机关在立案管辖上的分工，不一定为所有的控告人、检举人和犯罪自首人所了解，因此，为了方便群众和及时处理案件，公、检、法三机关对于控告、检举和犯罪嫌疑人的自首，不论案件是否属于自己管辖，都应接受，不得相互推诿。对于不属于自己管辖的，在接受后应当移送主管机关处理，并且通知被告人、检举人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。

在司法实践中，有时会遇到一案涉及几个罪名，公安机关和检察机关都有权管辖的情况。对于这种案件，六机关《关于刑事诉讼法实施中的若干问题的规定》第1条明确规定：“公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合”。

业主的建筑物区分所有权_这是我的奶酪：画解《物权法》

第六章　业主的建筑物区分所有权

【法律条文】

第七十条【对建筑物区分所有权】业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

【案例再现】

案例：业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利

2006年10月9日，王某与鼎盛房地产开发公司签订商品房买卖合同，约定购买鼎盛公司开发建设的“心悦广场”18栋楼商业用房两层，并约定“商品房所在楼宇的外墙面使用权归出卖人所有，出卖人有权设置广告、广告灯箱等”。房屋交付使用后，鼎盛开发公司为了盈利，在18号外墙面设置广告牌收取费用。因此广告牌的设置影响了王某的生活，故王某向法院提起诉讼，请求法院确认原被告签订的商品房买卖合同中的约定无效。

本案涉及的是建筑物区分所有权的问题。根据《物权法》第七十条的规定，王某所在楼宇之外墙面应属于该栋楼全体业主共有，开发商如需使用房屋的共有部分时，应取得各所有人一致同意，并签订书面协议。因此，开发公司利用其优势地位，通过格式条款与客户约定将外墙面使用权归其所有，其有权设置广告牌、广告灯箱等，是违反法律规定的，法院应支持王某的诉讼请求。

【法律条文】

第七十一条【业主对专有部分行使所有权】业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

【案例再现】

案例：公有住房出售协议违约纠纷案

原告甲公司于1985年底建有六层公有住宅楼房，位于银川市金凤区某路一号院一号楼，其中的一号房间位于一层且临街，分配给本公司职工被告张师傅居住。1996年住房制度改革中，甲公司以成本价每平方米600元向职工出售公有住宅楼房。在折算了工龄等项优惠后，张师傅以36000元价款，购买了建筑面积60平方米的一号房间。依照有关规定，公有住房出售并由买受人住用5年后，依法可以进入市场流通。2001年9月1日，为办理房屋进入市场流通所需的房屋所有权证，以原告甲公司为甲方与被告张师傅为乙方，双方补签了一份《公有住房出售协议书》。协议书约定由乙方享有一号房间的所有权外，但在第五条约定：住房出售后，甲方负责国家规定保修期内的正常维修；保修期过后，乙方负责自用部分的维修，甲方负责一号楼外墙面、走廊通道及其他共用部位的维修。第六条约定了售出房屋的管理办法：1、未经甲方同意，乙方不得实施挖门、开窗、打隔墙等改变房屋结构的行为，不得移动设备位置，不得在房上加层，否则应负责恢复原状，拆除违章建筑；2、售出的房屋不得出租，乙方要改变房屋使用性质，必须经甲方同意，并办理有关手续；3、乙方要爱护房屋共用部分，不得侵占房屋共用部分，也不得妨碍他人对房屋共用部分的正常使用。协议签订后，被告张师傅取得了一号楼一号房间的所有权证。2003年，张师傅在一号房间的临街墙上开挖了门窗。原告甲公司认为张师傅的行为违约，在劝阻无效后提起诉讼，要求张师傅将该房屋恢复原状。被告张师傅辩称：一号楼虽然由原告建设，但原告已将该楼房出售。现在原告既不是一号楼的业主委员会，也不是一号楼的物业管理者，更不是一号楼的房屋所有权人，无权因一号楼的使用问题起诉被告。原告向被告出售一号楼一号住房时，双方确实签订过协议，该协议第六条里也确实有“不准开门、挖窗”等规定。房屋既然出售，买受人就是房屋新的所有权人，依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第七十一条的规定，有权对自己的财产行使占有、使用、收益和处分的权利。协议第六条侵害买受人对房屋的所有权，违反了《民法通则》的规定，是无效条款，没有法律约束力。被告只是对自己的房屋依法行使所有权，并不违约，应当驳回原告的起诉。

法院审理认为：双方当事人所签的《公有住房出售协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律规定，应当认定为合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，“依法成立的合同，受法律保护”。被告张师傅在取得一号楼一号房间的所有权后，违反双方所签协议的约定，未经原告甲公司许可，任意在一号房间墙上开挖门窗，改变了一号楼的承重结构，且对楼上住户造成不安全隐患。《民法通则》第一百一十一条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”在张师傅违约后，甲公司有权要求张师傅依照《民法通则》第一百三十四条第一款第五项的规定，恢复一号房间原状。据此，判决张师傅将房间中私自开挖门窗的改动部分恢复原状。

【法律条文】

第七十二条【业主对共有部分的权利义务】业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。

业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

【案例再现】

案例：业主对专有部分以外的共有部分享有权利，承担义务

赵青与王刚两家为上下楼邻居。赵青住在2楼202号，王刚住在102号。2005年，王刚一家为腾出一间房屋在一楼开个便利店，把厨房挪到了已经封好的阳台上。由于阳台没有下水、煤气管道，需要将自来水管道、煤气管道、下水管道进行改造。刚开始施工的时候，敲打的声响不免影响楼上的赵青家，赵青看到王家施工的方法欠妥，提醒了王家，但王不以为然。一个月后，王家改造完毕，开了一家商店。并将写有字号的霓虹灯招牌挂在二楼与三楼间。开业一个星期后，由于王家改动的地方施工不当，造成下水道堵塞。赵青家的水排不出去，将地板泡坏，广告牌的搭建也影响了赵青家人的休息。协商未果后，赵青提起了诉讼。

在本案中，王刚对下水管道进行改建的行为，以及在二楼与三楼之间搭建广告招牌的行为都侵犯了赵青的权利。根据《物权法》的规定，侵犯了赵青建筑物区分所有权的共有部分的权利。另外根据《城市房产毗邻房屋管理规定》的规定，对于共有部分事实上的处分，应经相关人共同决定，因此，王刚的行为违反了法律规定，应对赵青的损失予以赔偿。

【法律条文】

第七十三条【建筑区划内的场所归属】建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。

【案例再现】

案例：业主共有的绿地被侵害，个人起诉遭败诉

2006年6月，张良花了60余万元购买某市某区新开发的小区中的一套房。购房前开发公司明确书面告知，张良所购1号楼与2号楼之间为公共绿地，张良入住后，按时足额地缴付绿地等公共设施养护费用。2007年10月下旬，开发公司在该小区1号、2号住宅楼之间开始建设燃气调压设施，张良很不满，与开发公司协商无果，遂将其诉至法院。请求法院判决开发公司排除妨碍，恢复施工前绿地原状。法院判决不予支持张良的诉讼请求。

《物权法》第七十三条规定，建筑区划内的绿地，属于业主共有。本案中，关于张良要求开发公司恢复原公共绿地，该权利应由小区全体业主或该小区成立后的业主委员会作为权利人行使，现张良个人主张该权利缺乏法律依据，所以难以获得支持。

【法律条文】

第七十四条【车位、车库的规定】建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

【案例再现】

案例：建筑区划内的车库应当首先满足业主的需要

某房地产开发公司准备建造一座18层住宅楼，一楼为地下车库。该公司办理完手续后开始兴建房屋，2005年底该楼竣工，2006年2月，该公司开始做广告售楼，2006年3月陈先生等人先后与该房地产公司订立售房合同，合同并未约定地下车库的归属问题，但是2006年6月，陈先生等搬进该楼后发现房地产公司已经将该楼20多个地下车位卖给了某建筑公司，陈先生等人与房地产公司协商未果，遂向人民法院起诉。

在本案中，购房合同中并没有约定车位、车库的归属问题。根据《物权法》的规定，车位、车库的归属有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，法律没有对此有明确规定，但是至少要保证小区业主的需要。在本案中，合同中没有明确约定的情况下，房地产将车库处分给建筑公司，应当保证业主在合理价格水平上的停车需要，否则应承担相应责任。

【法律条文】

第七十五条【业主大会、业主委员会设立】业主可以设立业主大会，选举业主委员会。

地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。

【案例再现】

案例：欠缴物业管理费不影响业主委员会委员参选

某小区业委会重选过程中，辖区社区居委会向全体业主发布公告称：参选业委会的业主“必须履行业主义务，按时缴纳物业管理费”。政府相关部门工作人员在李某咨询时，也口头答复“不缴管理费，不具备业主委员或筹备委员的条件”。业主李某因与物业公司就空调噪声问题产生纠纷，欠缴了管理费，也不被物业公司认同参选资格。李某不服，于2007年11月1日向区人民法院提起诉讼。

法院经审理，认为本案争议的焦点是物业管理费的缴纳应否作为业主参选业主委员会委员资格的前提。从本案来看，存在两个法律关系：业主与物业公司之间的合同关系；业主对某小区建筑物区分所有权的物权关系。这两种法律关系彼此独立，不存在牵连关系。依本条第一款规定，业主可以选举业主委员会。业主委员会是业主行使其成员权，对区分所有建筑物共同事务进行管理的具体形式，即业主参选业主委员会的资格是基于其建筑物区分所有权获得的。业主拖欠物业管理费，属于债的不履行，物业公司可以以违约为由起诉业主，但不能以此剥夺业主竞选业主委员会委员的资格。

【法律条文】

第七十六条【业主决定建筑区划内重大事项及表决权】下列事项由业主共同决定：

（一）制定和修改业主大会议事规则；

（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；

（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；

（六）改建、重建建筑物及其附属设施；

（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

【案例再现】

案例：物业公司未依法获得委托业主不能拒付物业费

金某因拖欠物业费和取暖费，被某物业管理公司起诉，金某称不交物业费是由于某物业公司进驻时没有征求其意见。对小区进行托管应该得到业主的同意，未经同意前来服务，是强行服务，因此不存在欠物业费之说。某物业公司则称公司与物业管理委员会签有临时托管协议，属于合法进驻。

解决本案争议的前提是确认某物业管理公司的法律地位问题，即某物业管理公司是否是该小区合法的物业管理机构。本案中，某物业管理有限公司是由物业管理委员会全权委托对某小区进行临时托管的。临时托管也属于对小区进行物业管理的一种形式，依《物权法》七十六条第四项的规定，选聘和解聘物业管理机构或者其他管理人须由业主共同决定，并应当经专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意。因此，由物业管理委员会委托某物业管理公司的进驻程序是不合法的。其必须由小区的业主委员会召开业主会议，经过专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意后，方可与某物业管理公司签属临时托管合同。因此，某物业管理公司不具有作为该小区物业管理机构的主体资格。至于金某所拖欠的物业费，因某物业公司已按照托管协议作了部分履行，已经形成了事实合同，业主应对其实际提供的服务支付相应费用。

【法律条文】

第七十七条【将住宅改变为经营性用房的规定】业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。

【案例再现】

案例：业主将住宅改变为经营性用房的应当经由利害关系的业主同意

2007年初，某市某区一街道拓宽改造工程完工。伴随着该工程的完工，周边的商业环境也越来越好，幸福小区一号楼紧临该街道，于是一些临街底层住户纷纷对自己的房子进行改造，有的自营饭店，有的变成棋牌室。可是这样对楼上住户的正常生活造成了很大的影响。于是楼上与底层住户协商未果后，将他们告上了法庭。

在本案中，一层住户擅自将住宅改为经营性用房。“住改商”必须遵守法律的相关规定，还需要依据商品房屋建造的规划。《物权法》把是否保留“住改商”的决定权交给了业主。本案中临街底层住户擅自将住宅改为经营性用房，既不符合商品房屋建造规划，也未征得业主同意，受害人可以要求其停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失。

【法律条文】

第七十八条【业主大会、业主委员会决定效力】业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。

业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

【案例再现】

案例：违反物业服务合同被判支付物业服务费

李某、季某系玫瑰园小区内停车库的业主，该车库建筑面积为1020.18平方米。2006年6月1日，友邦公司受银川市玫瑰园小区业主委员会委托，进入玫瑰园小区进行物业服务，同月6日友邦公司与玫瑰园小区业主委员会签订《物业服务合同》，该《物业服务合同》签订后在银川市房屋管理局备案登记。该合同约定：合同期限为3年，由友邦公司为玫瑰园小区提供物业服务；物业服务费商业用房（含门面、车库、写字楼、幼儿园等）按每月每平方米建筑面积一元计算，每月21日至25日向友邦公司缴纳；业主未能按时如数缴纳物业服务费的，应按每日百分之三的标准向友邦公司支付违约金。《物业服务合同》签订后，友邦公司为玫瑰园小区提供物业服务。李某、季某一直未就停车库向友邦公司缴纳物业服务费。友邦公司遂起诉至法院，请求李某、季某给付停车库自2006年6月1日起至2006年7月31止的物业服务费2040元，以及给付自2006年6月26日起至2006年8月15日止的违约金2233.8元。

法院认为：一、玫瑰园小区地下停车库属于该小区建筑区划内，李某、季某是该停车库的产权人是双方不争的事实，因此李某、季某具有玫瑰园小区业主身份，小区的业主大会就小区的物业管理事务作出的决定对包括李某、季某在内的全体业主具有约束力。二、《物业管理条例》规定了业主大会、业主委员会作出决定的程序，并赋予了业主委员会代表业主与业主大会选聘的物管企业签订物业服务合同的职责，但对业主委员会基于违反程序规定作出的决定而与他人签订的合同的效力，《物业管理条例》没有作出规定。选定物管企业的程序是否符合相关规定，属于业主自治管理组织的内部事务，不应成为合同无效的理由。对合同相对方即物管企业而言，其没有义务审查业主委员会与之签订合同前是否经过相关程序以及程序是否存在瑕疵，事实上也难以进行这样的审查。只要业主委员会具备形式上的资格要件，物管企业就有理由相信其已经通过正当程序能够代表业主签订物业服务合同。如果业主认为业主大会或者业主委员会的行为侵害了其合法权益，可以请求人民法院予以撤销。但在合同被依法撤销或者被确认为无效之前，《物业服务合同》应当作为物管企业提供物业服务、向业主收取物业服务费用的依据。因此，李某、季某以程序违法为由主张业主委员会与友邦公司签订的《物业服务合同》无效，并以此作为不支付停车库物业服务费的理由，不予支持。故判决李某、季某给付友邦公司物业服务费和违约金。

【法律条文】

第七十九条【建筑物及其附属设施的维修基金的归属、用途以及筹集与使用】建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。

【案例再现】

案例：业主有权知道维修资金的使用情况

周某称，其在办理房产证时，缴纳了总房款2%的维修资金，现在几年过去了，听说一些业主已经申请动用维修资金。但具体小区维修资金使用情况如何，还剩多少，他毫不知情。

根据《物权法》第七十九条的规定，维修资金的筹集、使用情应该定期公布，业主对其享有知情权，公布的方式应当满足业主了解相关信息的要求。

【法律条文】

第八十条【建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配】建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。

【案例再现】

案例：业主应当按照规定缴纳物业费用

银川市某小区是一栋18层的高层住宅，辛某住在该小区C座的一层，以自己从不会使用电梯为由，拒绝缴纳电梯运行费。他的主张能成立吗？后来辛某将其房屋单元转让给了纳某。纳某事后才发现辛某还拖欠着部分物业管理费和部分公共维修基金。在这种情况下，为了缴纳这些费用，应当由谁出面主张权利？纳某能以这部分费用系辛某拖欠为由，拒绝承担吗？

本案涉及物业费用的收取、管理与使用的问题。根据《物业管理条例》的规定，业主应当按照国家有关规定缴纳专项维修基金和按时缴纳物业服务费用，《物权法》第八十条也作了进一步的规定。本案中提到电梯运行费用属于共有部分的维修与管理费用，根据《物权法》第七十二条的规定，辛某不能以其不使用电梯为由，拒绝缴纳该项共同费用。至于在本案中辛某拖欠的物业管理服务费和公共维修基金则应区别对待，因为缴纳物业管理服务费是业主在物业管理服务合同中负担的主合同义务，有权收取物业管理服务费的权利人是物业管理公司。而公共维修基金的筹集、使用和管理则是由业主大会依据多数人决定的原则审议决定的，应当由该小区的业主委员会出面收取。根据《物业管理条例》第四十二条的规定：业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。本案中，辛某将其房屋转让给了纳某，纳某就成为新的业主，纳某事后发现辛某拖欠物业费用，这是他们之间的内部关系，应该由他们协商解决，所以纳某不能以费用由辛某拖欠为由而拒绝承担。

【法律条文】

第八十一条【建筑物及其附属设施的管理】业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。

对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。

【案例再现】

案例：业主不满物业公司服务的解决办法

由于不满物业公司的服务，某小区新一届业主委员会要求解聘现任物业管理有限公司，重新聘请物业公司。但是，小区内新旧两届业主委员会同时并存，且持不同意见。面对这种情况，有关部门要求业主委员立即停止工作，重新选举，由选出的新业主委员会选聘物业公司。而物业公司在合同到期的情况下，只好等待新业主委员会的决定。

目前，开发商在小区建设时，一般自行选定前期物业管理公司，在业主大会召开和业主委员会成立之前，负责小区的管理工作，一些前期物业管理公司就是开发商的下设单位，一旦其管理不能让业主满意，业主想炒掉开发商聘请的物业公司时，往往困难重重。《物权法》第八十一条的规定，对业主维护小区居民的共同权益提供了法律支持。因此，本案中，业主解聘开发商指定的物业公司，如果符合《物权法》规定的程序和业主比例的，物业公司无权反对。

【法律条文】

第八十二条【物业服务企业或者其他管理人与业主关系】物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。

【案例再现】

案例：物业无权自行决定提前关小区的大门

2007年11月9日，某小区业主李某向物业公司投诉，物业公司宣布从12月1日开始每晚22时关闭小区南门，这意味着晚归的业主将围绕小区绕行20分钟后才能回家，此举非常不人性化。物业公司称，此举是主要是考虑到晚间小区治安的需要。

根据《物权法》第八十二条的规定，物业与业主之间是被委托与委托关系。在此前提下，物业公司在对建筑区划内的建筑物及附属设施开展工作时，都应该得到业主授权。本案中，小区大门属于全体业主拥有的公共部分，其开放与否只有在业委会或2/3业主表决通过并授权后，物业公司才可以具体操作。而该小区物业公司在未征得业主同意情况下，作出提前关闭大门的规定是不妥当的。

【法律条文】

第八十三条【业主义务】业主应当遵守法律、法规以及管理规约。

业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。

【案例再现】

案例：顶层房主擅自搭建房屋被判拆除

金龙家园业主委员会系银川市某区金龙家园小区业主选举成立的业主委员会，张某居住金龙家园小区某栋楼房，系该栋房屋顶层，其私自在其房屋的楼顶搭建房屋一处，金龙家园业主委员会及该小区物业管理服务公司多次要求张某予以拆除未果。金龙家园业主委员会遂向法院起诉，要求张某将其自行搭建的违章建筑拆除。

法院认为，根据我国《物权法》第八十三条的规定，业主应当尊重法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪音、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。本案中，张某自行搭建的房屋所占用楼顶部分，属于业主共有，而不属张某专有使用，其行为属违章搭建行为，违反我国的相关法律规定。该行为亦侵害了金龙家园全体业主的合法权益，故金龙家园业主委员会有权依法要求张某拆除所搭建的违章建筑，故对金龙家园业主委员会的诉讼请求予以支持。

土地承包经营权_这是我的奶酪：画解《物权法》

第十一章　土地承包经营权

【法律条文】

第一百二十四条【农村集体经济组织实行双层经营体制】农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。

农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。

【法律条文】

第一百二十五条【土地承包经营权人享有的基本权利】土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

【案例再现】

案例：土地承包经营权人的承包经营权受法律保护

2005年4月10日，张某与村委会签订了土地承包合同，承包了本村村头的25亩耕地，承包期为30年。2005年9月10日，村委会通知张某解除该土地承包合同，收回耕地，同时将该25亩耕地承包给王某。张某在与本村村委会交涉未果的情况下，将村委会与王某一起告上法庭。法院认为，张某与村委会签订土地承包合同，合同生效，张某即取得村头25亩耕地的土地承包经营权，发包人不得擅自撕毁承包合同，任意收回承包人承包的土地，侵害了承包人依法取得的土地承包经营权。

【法律条文】

第一百二十六条【土地承包期】耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

【案例再现】

案例：承包期届满续延案

村委会与李某准备就村西头的10亩耕地签订土地承包经营合同，村委会提供的合同文本上载明：（1）承包期限为30年。（2）承包期内，承包人依法享有对承包土地的占有、使用和收益的权利。（3）承包期届满，耕地由村委会收回并可自由处分，原土地承包人无权继续承包。李某对合同文本的第3项内容表示异议，遂征求律师的意见。

在本案中，村委会与李某准备签订的土地承包经营合同约定的“承包期届满，耕地由村委会收回并可自由处分，原土地承包人无权继续承包”的条款违反了本法第一百二十六条第二款的规定，因此该约定是无效的。但该项约定的无效并不会影响到村委会与李某签订的土地承包经营合同的效力。李某依该承包经营合同享有村西头10亩耕地的承包经营权，当30年的承包期届满，李某有权按照国家相关规定申请续延，继续承包。村委会非有正当理由，不得拒绝。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

【法律条文】

第一百二十七条【土地承包经营权设立和登记】土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

【案例再现】

案例：承包地登记的对抗效力

雷刚、雷小刚系父子关系。2008年3月9日，二人在自己村西头处的0.2亩承包地里修建农用加工房，张某对此进行阻止和干涉，张某认为该块承包地系他家的承包地，雷刚和雷小刚无权使用管理。为此，雷刚和雷小刚诉至法院，要求被告排除妨碍、停止侵害。

法院经审理查明，原、被告争执的在村西头处的0.2亩承包地已登记在原告的农用土地承包经营合同证书中，庭审中被告张某承认与原告争执的承包地一直是原告家在经营管理，也承认该承包地未登记在被告农用土地承包经营合同证书中。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、第一百二十七条及《中华人民共和国民法通则》第七十条、第八十条第二款、第一百三十四条第（一）、（二）项之规定，法院认为，原告雷刚、雷小刚系同一家庭成员，原告与被告在村西头处的0.2亩承包地系原告的承包地，该地已登记在原告的农用土地承包经营合同证书中，被告阻止原告在其承包地里行使经营权属民事侵权行为，原告主张被告排除妨碍、停止侵权的请求，符合法律规定，予以支持。

【法律条文】

第一百二十八条【家庭承包的土地承包经营权流转】土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

【案例再现】

案例：土地承包经营权的转让未经登记，不得对抗善意第三人

村民甲承包村里的某处果园多年，在承包期还有15年的当年春天，与另一村民乙签订果园承包经营权转让合同，乙应当即付转让款8万元，约定1周后交接果园3天后，甲又以9万元转让果园承包经营权给另一个村民丙，丙交付转让款后，甲丙当天去县政府办理了承包经营权变更登记，第二天丙一家人进驻果园开始耕作。乙闻讯后赶来对丙主张果园属于自己所有，遭丙拒绝。乙丙一起找甲理论，被邻人告知甲已于前一天携款去南方经商了，具体在哪里无法联系得上。

本案涉及土地承包经营权转让的登记问题。依本条规定，土地承包经营权的转让未经登记，不得对抗善意第三人。在本案中，甲虽然先与乙签订了果园承包经营权转让合同，但没有进行登记，因此不具有对抗第三人的效力。而丙由于办理了承包经营权变更登记，因此取得了果园承包经营权，有权拒绝乙的要求。乙由此所损失的8万元只能向甲主张，追究甲的违约责任。

【法律条文】

第一百二十九条【互换、转让土地承包经营权进行登记】土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

【案例再现】

案例：土地承包经营权没有登记发包人另行发包案

某镇将其所有的30亩果林于2008年1月10日发包给徐某，承包经营期限30年，每年承包费6000元，并实行预交。同日，李某缴纳了当年承包费，乡政府将果林30亩交给了李某，李某开始投入承包经营，却并没有登记。同年3月19日，该镇进行了换届选举，更换了镇长。新镇长上任之后，便撕毁了与李某的承包经营合同，将该果林另行发包给其亲戚胡某，胡某亦预交了承包费，而且双方签订了承包经营合同。之后，胡某派人去果林地进行经营活动，恰与李某相遇，双方为此产生纠纷。李某遂将镇政府诉至法院，请求法院判决镇政府履行合同。

本案中，李某所取得的承包经营权为一种用益物权，依法有效也应当受法律保护，但是，不登记不能对抗善意第三人。本案中，尽管李某的权利未登记，但根据案情来看，胡某签订承包经营合同时不可能不知道这块土地上已经有他人的权利存在，他属于恶意第三人，故不应受《物权法》保护。因此，李某的诉讼请求应当得到人民法院的支持。《物权法》明确将承包人的权利规定为一种用益物权，而且在第一百二十七条、第一百二十九条中赋予了当事人要求县级以上人民政府登记的权利。因为，只有通过登记这种公示方法才能真正彰显土地承包经营权的物权性质，所以，承包方应尽量将其权利进行登记。只有这样，才能使自己的权利具有对抗所有第三人的效力。而且对于发包人的任何违约行为和侵权行为，承包方也可以比较容易的通过登记的内容加以证明，能更好地维护自己的合法权益。

【法律条文】

第一百三十条【承包地调整】承包期内发包人不得调整承包地。

因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。

【案例再现】

案例：发包人在承包期内调整承包地案

红星村民蒋某承包的部分土地位于该村的土岭地段，因计划修建的高速公路经过蒋某承包的那部分土地，村委会决定收回蒋某承包的该部分土地，用于修建高速公路和存放建筑材料。蒋某不服村委会的决定，认为其承包的该部分土地仍在承包期内，不得随意收回，并且其已对该部分土地进行了施肥护理和播种，投入较大，随意收回是对其合法利益的严重侵害，要求返还其承包的土地。村委会认为，此决定是根据乡政府的指示作出的，自己只是贯彻执行，因而拒绝了蒋某的请求。蒋某不服，便向县人民政府反映了相关情况。县人民政府认为，蒋某的土地仍在承包期内，村委会不得随意收回。因修建高速公路，可以临时占用，但应当对蒋某进行相应的补偿。遂责令乡政府撤销收回承包地的决定。

本案涉及土地承包后的调整问题，法律对发包人在承包期内调整承包地作出了严格的限制，通常只有在出现自然灾害等特殊情形下才允许按照法定程序进行个别调整，本案的情况并不符合调整的条件和程序。在本案中，修建高速公路只是临时占用了土地而不是征用，土地在修建高速公路后，可以复垦继续经营。村委会违反了发包方不得在承包期内随意收回、调整承包地的规定。

【法律条文】

第一百三十一条【承包地收回】承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。

【案例再现】

案例：村委会收回出嫁女的承包地案

张某系某村农民，2001年1月，以张某为户主的一家4口承包了本村10亩家庭承包地，并取得了土地承包经营权证。2006年12月，张某的女儿结婚嫁到外村。由于该村所留机动地紧张，其在夫家始终未取得家庭承包地。2007年10月，张某所在村的村委会依据自定的村规民约，收回了张某的女儿的2.5亩承包地，作为家庭承包地补给本村村民魏某经营管理。张某认为村委会收地的行为违法，多次要求村委返还却遭拒绝。2007年11月，张某以侵害其承包地使用权为由将该村委会及村民魏某诉至法院。

张某作为本村村民与村委会签订的土地家庭承包合同符合法律规定，并经县政府确权为有效合同，合同双方应严格履行。《物权法》第一百三十一条规定：“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。”因此，张某依法享有的土地承包经营权受法律保护，发包方无法定理由及未经法定程序不得收回。村委会以张某的女儿婚嫁外村为由收地的行为违反法律规定，应当返还。但由于该承包地已承包给魏某，由村委会返还已不可能，应由魏某返还。村委会违法收地给张某造成的经济损失，应当给予赔偿。具体赔偿数额可据双方对农作物纯收入的认可数并结合实际情况予以确认。

【法律条文】

第一百三十二条【承包地被征收的补偿】承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。

【案例再现】

案例：认定自愿交回承包地案

2000年，张某取得7亩土地的承包经营权。2003年，张某外出打工，把该地交给其所在的行政村村委会，村委会把土地承包给了任某，任某耕种至今。该7亩土地中的2亩被国家征用，补偿费2万元由任某领取。2005年，张某外出务工回来，向村委会索要土地，村委会主张双方之间的土地承包经营合同因张某自愿交回土地的行为而解除。张某遂诉至法院，请求村委会和任某返还土地及征地补偿费。

本案中，村委会主张双方之间的承包合同因张某自愿交回土地而解除，张某从而也就不再享有承包土地上的各项权利，这种主张显然忽略了土地承包经营权作为物权的法律性质。作为物权的土地承包经营权，其消灭应当有严格的法定程序，使用权的转移并不能当然视为承包经营权的消灭。土地承包经营权作为物权，其各项权能包括占有、使用、收益等是可以分离的，因此，张某将土地交回，并不当然说明其土地承包经营权就丧失了。根据《农村土地承包法》的规定，土地承包合同的主体、内容、期限、流转方式、解除条件等主要事项都是法定的，发包方不得以约定的方式进行改变。本案涉及承包合同的解除，作为发包方的村委会，不能随意解除合同，也不得随意收回承包地。《农村土地承包法》第二十九条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认定其为自愿交回。”从以上规定可以看出，本案中原告交回承包地并不能视为自愿交回。根据《物权法》第一百三十二条的规定，承包地被征收的，土地承包经营权人有权获得相应补偿。因此，本案中，原告有权请求村委会以及任某返还承包地，其中已经被征收土地的补偿款也应当予以返还。

【法律条文】

第一百三十三条【以招标等方式承包的土地承包经营权流转】通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

【案例再现】

案例：依招标取得的土地承包经营权抵押案

2002年4月15日，张某通过招标的方式承包本村东山头的10亩荒山，与村委会签订了承包合同，井依法登记取得土地承包经营权证书。2004年6月张某将该10亩荒山的承包经营权抵押给王某，作为其5万元借款的担保。村委会得知此事后找到张某，表示不得将10亩荒山的承包经营权用来抵押，该抵押无效，双方产生争议。

本案涉及依招标方式取得的承包经营权的流转方式。依本条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照《农村土地承包法》等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。因此，在本案中，张某将通过招标方式承包的10亩荒山的承包经营权抵押给王某是合法有效的。

【法律条文】

第一百三十四条【国有农用地实行承包经营的法律适用】国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。

一般抵押权_这是我的奶酪：画解《物权法》

第一节　一般抵押权

【法律条文】

第一百七十九条【抵押权基本权利】为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

【案例再现】

案例：有担保的债权优先受偿案

甲房地产公司向乙银行借款800万元用于继续开发新项目，双方订立抵押合同，甲公司将该项目已经开发的商品房作为800万元债务的担保物，明确约定两年后还本付息，并且办理了相关抵押登记。两年过后，甲房地产公司预定的开发项目失败，导致房地产公司持续亏损，无法偿还800万元的本息，银行向法院申请甲房地产公司破产，并且申请拍卖该公司已经建成的商品房，并且就拍卖所得优先受偿。在对该公司破产清算过程中，法院还发现了房地产公司的其他债权人丙装修公司和丁广告公司，各拥有200万元的无担保债权。后来拍卖房地产公司的商品房共获得价款1086万元。因为乙银行为有担保的债权人，而丙和丁为普通债权人，所得价款应由乙银行优先受偿。本金800万元加上两年利息，共计1008万元。剩余78万元由普通债权人平均受偿，丙和丁公司只能各获得39万元。

本案中，乙银行是抵押权人，甲房地产公司是抵押人，800万元贷款的本息为主债权，已经开发的商品房为抵押物。因为抵押权人较其他一般债权人具有优先受偿的地位，所以乙银行有机会实现全部债权，而其他两个债权人只能按照债权比例受偿。

【法律条文】

第一百八十条【抵押财产范围】债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

【法律条文】

第一百八十一条【浮动抵押】经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

【案例再现】

案例：纸业公司用半成品和现有产品设立抵押权案

某纸业有限公司主要生产纸巾、餐巾纸和卫生用纸等纸类产品。原料供应商刘某向该公司提供10万元的纸浆，但是考虑到公司的经营状况，以及由于该公司在成立之初，向银行贷款300万元，银行已经在该公司的厂房和厂房所在的建设用地，以及机器设备上设定了抵押权的情况，所以刘某为了防止该纸业公司无法偿还10万元纸浆款，遂要求该公司必须提供担保，否则拒绝签订买卖合同。该纸业公司为继续进行生产，只好将公司待售的5万元纸巾和已生产但未包装的一批价值3万元的纸巾，以及正在生产的纸巾半成品共5万元为刘某设定抵押，抵押合同中约定如果该公司不能按时支付纸浆款，刘某有权出售纸巾，就所得价款优先受偿。但是刘某认为该公司正在生产的价值约为5万元的纸巾，很可能因为其他原因无法生产，所以要求该公司另行提供担保，该公司表示反对。

本案涉及浮动抵押的问题。依本条规定，企业可以以现有的以及将有的半成品和产品设立抵押权。本案中，该纸业公司提供了三种抵押物，一是价值5万元的等待出售的产品，即成品，和价值3万元的未包装的纸巾，以及正在生产的价值2万元的半成品。该公司在其5万元的正在生产的纸巾上设立浮动抵押，完全符合法律规定，刘某无权拒绝。

【法律条文】

第一百八十二条【房地产抵押关系】以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

【法律条文】

第一百八十三条【乡镇、村企业的建筑物和建设用地使用权抵押】乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

【案例再现】

案例：乡镇企业厂房设立单独抵押权案

某食品加工厂是一家乡镇企业，主要利用本地的绿色农作物生产绿色食品，销量很好。为了扩大业务范围，准备向绿色服装业进军，遂向银行申请贷款500万，两年后还本付息，同时订立抵押合同，以工厂的厂房抵押，并且办理了登记。两年后因该厂无法偿还银行贷款，银行行使其抵押权拍卖厂房，将厂房和厂房所在的建设用地使用权一并拍卖。该厂认为自己只是抵押了厂房，并没有抵押厂房所在的土地使用权，银行无权将厂房和土地的使用权一同拍卖。双方争执不下，遂诉至法院。

本案中，抵押物为本条规定的乡镇企业的厂房，根据“地随房走”原则，尽管只抵押厂房，但在法律上却视为连同厂房下的建设用地使用权一并抵押。所以银行的做法应当得到支持，待拍卖后，建设用地使用权部分的价款，银行无权优先受偿，应归食品加工厂。

【法律条文】

第一百八十四条【禁止抵押】下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

【案例再现】

案例：抵押物违反法律规定无法受偿案

王某经营一家小饭馆，经营的饭菜卫生、实惠、效益很好，2003年初王某准备在城东再开一家分店，但无奈手头没有足够的资金，于是向银行贷款50万元，约定2年后还本付息，同时将自己的房屋、汽车、自己在农村的养殖场所在土地的使用权和彩电作为抵押，为银行提供担保，并办理了相关的登记。王某将50万元用于租赁经营房屋、进行装修以及其他的与饭馆经营有关的事项。后由于这家分店的位置处在郊区，既没有大型住宅区也没有办公楼，所以饭店的经营始终处于亏损状态。2004年初，银行多次向王某催款，均未果，遂向人民法院起诉，请从其抵押物的拍卖价款中优先受偿。

法院在审理过程中，查明在王某与银行签订贷款协议时，王某居住的房屋出于继承原因，王某正与其兄发生争议，并已诉至法院，至2004年初还没有得到最后的判决。而在设定抵押之初，由于王某违章行车，拒不接受罚款，所以王某的汽车一直被交警队扣押。养殖场范围的土地使用权归王某所有，同时彩电也为王某所有。

在本案中，王某与银行签订的贷款协议合法有效，王某未履行还款义务，应当承担违约责任。本案中的抵押物共有四项：一是王某所住房屋，由于该房屋在签订合同时所有权的权属尚有争议，因此以此房设定的抵押无效；二是汽车，由于从设定抵押权时就一直被有关行政机关扣押，也不得作为抵押物；三是养殖场所占用范围内的土地使用权，由于该土地属于农村集体所有，因此该土地的使用权不得用于抵押；四是王某所有的彩电，该财产属于王某所有，王某有权设定抵押。因此，信用社只能就拍卖彩电的价款优先受偿。

【法律条文】

第一百八十五条【设立抵押权】设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；

（四）担保的范围。

【法律条文】

第一百八十六条【禁止流押】抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

【案例再现】

案例：约定债务期满后扣车无效案

甲生了大病，需要做手术，手术费用极其昂贵，且由于病情不及时遏制可能会导致更严重的后果，所以甲夫妇开始焦急地筹钱治病。甲找到了做生意的朋友乙，欲向乙借款1万元，以自有的大众小汽车做抵押。乙想甲做了手术，康复了还好说，一旦手术失败，自己借给他的钱就有去无回了，所以乙提出，如果三个月后甲不能还钱，那就把甲的大众小汽车开走，甲急于筹钱就答应了。

根据《物权法》第一百六十六条的规定，本案中甲与乙关于“三个月不还钱，就开走小汽车”的规定属于典型的侵犯所有权人的权益的条款，极其不公平，应无效。现实生活中抵押权人常常利用债务人急需用钱的困境，提出在债务人无法还债时，取得抵押物所有权的要求，属于乘人之危，为了保证公平，法律对此行为予以禁止。

【法律条文】

第一百八十七条【不动产抵押登记】以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

【案例再现】

案例：以不动产进行抵押应当办理抵押登记

1996年6月6日，甲向当地工商银行申请贷款，工商银行要求其提供担保，甲即同意以其所有的一套住房作为抵押物。双方签订了借款合同及抵押合同。由于银行工作人员的疏忽，双方并未到有关登记部门办理登记手续。由于房屋作为不动产，以其为抵押物进行抵押时应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。所以本案中房屋抵押权尚未设立。

【法律条文】

第一百八十八条【动产抵押效力】以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

【案例再现】

案例：动产浮动抵押中承担责任案

甲服装公司主要生产运动装，后来扩大经营项目，开始生产西装等正装。为了扩大生产线、更新设备，向银行贷款500万元，同时以厂房、现有的布料、生产出来的运动装、将来生产出的正装等财产向银行提供担保。双方约定：如果三年后到期不能偿还500万元的贷款的本息，那么就将厂房、抵押权实现时存在的布料，运动装和正装成品拍卖，就所得价款优先受偿，并且办理相关登记。贷款后的第二年，甲乙两公司签订了2万套运动装的订做合同，于是乙公司从甲服装厂提货。贷款期限届至，甲服装厂的经营转型失败，无法清偿500万元的贷款。银行主张拍卖抵押物，并就价款优先受偿，同时发现乙公司曾经从甲服装厂购买了2万套运动装，遂主张该公司并无权取得运动装的所有权，因为该运动装属于抵押物，并且进行了登记。又加之运动装被乙公司销售一空，所以银行主张乙公司支付2万套运动装的价款作为抵押物的代位物。乙公司认为银行无权对已经出售的运动装主张抵押权，遂起诉。

本案中，甲公司为银行提供的抵押物为抵押，但是没有进行登记，乙公司为善意，并且为运动装支付了合理的价款。根据《物权法》第一百八十九条的规定，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人；而且依照本法第一百八十一条规定抵押，办理登记的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。乙公司与甲服装厂之间进行的是正常的生产经营活动，银行对乙公司无请求权。

【法律条文】

第一百八十九条【动产浮动抵押登记】企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

【法律条文】

第一百九十条【抵押权和租赁权关系】订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

【案例再现】

案例：抵押权设立后将抵押财产出租案

张某欲开办一个酒店，但资金不足，于2005年以自己房屋4间作抵押向农业银行贷款8万元，并办理了登记手续，之后张某把房屋中向西的两间租给了李某。后来张某的酒店经营不善，关门倒闭。此时银行的贷款也已到期，张某无力清偿银行贷款，银行要求将张某的房屋拍卖，就所得价款优先受偿。而李某认为自己是承租人，在租赁关系之前的抵押权不能影响其正常的生活。三方争执不下，诉至法院。

本案涉及抵押权与租赁权的关系。依本条规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。本案中张某与李某的租赁关系在抵押权设立之后，所以其租赁关系不得对抗已登记的抵押权，李某无权阻止变卖房屋。

【法律条文】

第一百九十一条【抵押期间转让抵押财产】抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

【案例再现】

案例：新购住房被开发商恶意抵押案

2004年5月间，某小区业主李某与开发商签定合同，购买了楼价为230万元的一栋别墅，而后在当时的信用社办理了按揭。然而，在购楼3年之后的2007年11月，当地法院来查封房产，李某才知道别墅早就在购房前的2003年就被开发商以250万元的总价款抵押了给银行，从而获得190万元的贷款。银行要拍卖房产，业主李某主张要自己的房子，拒不腾房。

根据《物权法》第一百九十一条的规定，在抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。可见，现实中，如果未经同意抵押了房产的，首先保障的是抵押权人的利益，因此，李某拒不腾房的行为是不妥的。李某可向法院提出，鉴于开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，蓄意欺诈，请求法院裁定撤销购房合同，向开发商索要赔偿。

【法律条文】

第一百九十二条【抵押权转让或者作为其他债权担保】抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

【案例再现】

案例：抵押权单独转让无效案

孙某为做生意，从朋友郑某处借得人民币3万元，借期两年，以自有的私房四间作为抵押担保，并办理了抵押权登记。之后一年，郑某因要到国外去留学深造，遂将其对孙某的3万元借款债权转让给王某，同时又将其对孙某四间房屋的抵押权转让给刘某。本案中，孙某与郑某之间所订立的借款合同及私房抵押合同均合法有效。郑某将其对孙某的3万元借款债权让与给王某也是合法有效的，因为该让与行为的标的仅为主债权，故王某取得没有抵押权担保的债权。郑某将其对孙某四间私房的抵押权单独让与给刘某，因违反抵押权移转上从属性规则及本条的规定而无效，刘某不能取得无主债权的抵押权。同时因郑某已将其被担保的主债权单独转让给王某，这样即使郑某单独让与抵押权给刘某的行为是无效的，郑某也不能保留该抵押权。因无主债权的存在，该项房屋抵押权应归于消灭，孙某可以要求涂销该项房屋抵押权的登记。

【法律条文】

第一百九十三条【抵押财产毁损或者价值减少时的处理】抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

【案例再现】

案例：抵押财产损毁案

甲向银行贷款10万元开饭店，其朋友乙以自己价值12万元的汽车为甲提供担保，三方当事人订立了借款合同和抵押合同，约定借款期限4年，并且办理了相关的抵押登记。后来乙在当地保险公司的宣传鼓动下，办理了汽车的责任保险及其他相关的财产保险。贷款的第二年，乙开车时，后面的汽车追尾，造成汽车的后半部损毁，保险公司赔偿保险金5万元。银行得知此事后，要求乙就其所得保险金提前还贷，乙不同意，而且乙表示自己拒绝为甲提供担保，银行向人民法院起诉。

本案涉及抵押财产损毁的处理问题。依本条规定，抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。在本案中，作为抵押物的汽车损毁后，银行不能要求乙将汽车恢复原状，也不能要求甲就汽车减少的价值提供相应的担保，但银行可以要求乙以其在保险公司获得的5万元保险赔偿金提供担保，但是银行要求提前还贷是不合理的，但是可以要求将5万元予以提存，或要求提供其他担保，待贷款到期根据甲还贷与否的情况，决定是否行使抵押。

【法律条文】

第一百九十四条【抵押权人放弃抵押权、抵押权的顺位及变更】抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

【案例再现】

案例：抵押权顺位放弃案

甲公司因为业务关系，分别拖欠乙公司、丙公司和丁公司180万元、120万元和60万元。于是甲公司用其价值300万元的厂房为乙公司、丙公司和丁公司设立抵押。乙公司为第一顺位抵押权人，丙公司和丁公司分别为第二顺位和第三顺位抵押权人。乙公司为了丁公司的抵押权利益，将自己第一顺位的优先受偿利益放弃给了丁公司。如果甲公司没有按期履行债务，将其抵押物拍卖得到300万元的价款。那么这300万元的价款在乙丙丁之间该如何分配？

当甲公司的抵押物拍卖所得价金为300万元时，在未放弃抵押权顺位时，乙公司可获得价金180万元，丙公司可获得价金120万元，丁公司一无所有。在抛弃了抵押权顺位后，乙公司根据第一顺位的抵押权可以获得180万元，乙丁合计为180万元，这180万元按照乙丁的债权比例分享，乙公司分得135万元，丁公司分得35万元，丙公司仍然分得120万元。

【法律条文】

第一百九十五条【抵押权实现的条件、方式和程序】债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

【案例再现】

案例：抵押权实现案

2004年7月23日，某技术公司与工行某支行签订了《借款合同》，该技术公司向工行某支行借款100万元中期流动资金贷款，并约定了还款期限和年利率。同日，工行某支行与某工程公司签订以上述《借款合同》为主合同的《抵押合同》，以工程公司的一栋大楼作为担保，担保的主债权种类、数额分别为中期流动资金人民币100万元。担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、预期利息、复利、罚息、违约金、损失赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。2004年7月25日，工行某支行将借款100万元打入该技术公司账户内，履行了付款义务，该技术公司除2005年支付利息20万元外，其余直至期限届满，本息一直未付。借款期满之后，银行与工程公司协议拍卖工程公司抵押的大楼用来清偿某技术公司的债务，工程公司以沉默的方式进行抵抗，回避与银行的协商，银行遂诉诸法院，请求人民法院拍卖大楼以实现债权。

本案中，《借款合同》、《抵押合同》系工行某支行分别与某技术公司、某工程公司自愿达成，内容不违反法律强制规定，均属有效合同。该技术公司未按约定如期履行归还借款本金及利息，属违约行为，应承担违约责任。依据工行某支行与某工程公司签订的《抵押合同》中的约定，某技术公司未按期归还借款本息时工程公司应担保责任。根据《物权法》第一百九十五条的规定，银行的抵押权可以与工程公司协议实现，达不成协议，可以通过诉讼实现。本案中，银行与工程公司沟通无效，所以请求人民法院拍卖工程公司的大楼，其诉讼请求有法律依据，应该得到支持。

【法律条文】

第一百九十六条【抵押财产确定】依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：

（一）债务履行期届满，债权未实现；

（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；

（三）当事人约定的实现抵押权的情形；

（四）严重影响债权实现的其他情形。

【案例再现】

案例：抵押人被宣告破产主债权人要求提前偿还债务案

钢铁厂于2004年4月1日向银行贷款500万，约定两年后还本付息，同时制造厂用自己的生产设备，厂房以及公司所有的汽车为钢铁厂提供担保。钢铁厂和银行、制造厂和银行分别签订了贷款协议和抵押合同，并进行了登记。2005年12月1日，制造厂因经营不善，被债权人申请破产，遂召开破产债权人大会。在债权人大会上，要求各个债权人申报债权，等待破产财产分配方案。破产清算组经过清算之后，发现制造厂的生产设备，厂房以及汽车上存在为银行设定的抵押担保，遂通知银行以债权人的身份参加债权人会议。银行从制造厂的破产财产中分得450万元，银行要求钢铁厂偿还剩余的50万元债务。钢铁厂认为还没有到履行债务的最后期限，所以拒绝还款，也不提供其他财产作为担保。双方争执不下，诉至法院。

本案涉及了债务履行期限和抵押权实现期限之间的关系。根据《物权法》第一百九十五条的规定，只有在债务履行期限届满时，债务人仍然不履行债务，抵押权人有权要求实现抵押权。一般来说，行使抵押权的日期与债务履行的日期相同。当出现了特殊情况导致债务履行期未满时就必须行使抵押权，例如抵押人破产或被撤销，此时抵押权的行使日期早于债务的履行日期。在本案中，由于担保人制造厂已经进入破产程序，银行被迫实行抵押权。对于剩余的50万元债务，钢铁厂负有偿还的义务，所以钢铁厂应当选择提前清偿债务或者另行提供其他财产作为剩余50万元贷款的担保。

【法律条文】

第一百九十七条【抵押财产孳息】债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

【案例再现】

案例：抵押权人收取被扣押的抵押财产的法定孳息案

汪某准备开办一家汽车修理厂，但资金不足，就向朋友石某借款8万元，石某表示同意，但要求汪某提供相应的财产担保。汪某刚从技校毕业，没有什么财产，就要求其父亲以其所有的私房4间作为抵押以帮忙借款。李父的这4间私房价值10万元，但已出租给宋某使用，租期为5年，月租为800元。李父为儿着想，同意提供这4间私房作为抵押，石某也表示接受。三方签订了借款合同和抵押合同，并办理了相关登记，李父同时将此事告诉了承租人宋某。后来，汪某的汽修厂因意外失火而关门倒闭，血本无归。汪某无法偿还石某的8万元借款，石某向汪某催要几次无果后向人民法院起诉，主张实现抵押权，并请求扣押李父的这4间私房，就其租金主张抵押权。

本案涉及抵押财产孳患的归属问题。依本条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。本案中，汪某无法偿还欠石某的8万元借款，石某有权就作为抵押物的4间私房行使抵押权。该抵押物被人民法院扣押之日起，石某有权收取这4间私房的租金。

【法律条文】

第一百九十八条【抵押财产变现后的处理】抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

【案例再现】

案例：抵押物贬值案

章某系某企业老板，为了扩大生产规模，章某向某银行借款50万，约定两年后还本付息。为了担保到期清偿借款，章某将公司自有的价值50万元的设备向银行设立了抵押。两年后，章某不能偿还所欠银行的借款和利息共58万元。章某与银行协商变卖设备来偿还借款，但是由于设备的新陈代谢，两年前的设备现在估价只能达到30万元。银行主张，章某应该偿还剩余的28万元，章某认为当时银行同意用该设备设定抵押，那么银行应当承担贬值的风险。双方发生纠纷，诉至法院。

本案中，章某和银行之间的贷款合同和抵押合同均有效。但是，在实现抵押权的时候，抵押物贬值，导致银行不能完全受偿，根据《物权法》第一百九十八条的规定，章某对剩余的28万元债权依然要负责清偿，只是这28万元的债权不能作为有担保的债权，只能以一般债权和章某的其他债权人平等受偿。

【法律条文】

第一百九十九条【抵押权清偿顺序】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定：

（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

【案例再现】

案例：一物设数个抵押权清偿顺序确定案

甲的邻居乙向他借了7万元钱，用房屋作为抵押，以担保向甲借的钱能够及时归还。乙的房屋估价大约是8万左右，但是乙的房屋以前就作为过抵押物向银行借款，这种情况甲是知道的，所以甲很犹豫要不要把钱借给乙，乙提供的担保是否有效力呢？

对于甲的疑问，我们可以给他如下建议：房屋作为抵押物而设定了担保物权，是能够及时履行债务，实现债权的保证。而一个房屋设定了两个抵押权，从直观的角度来说，如果房屋在设定一个抵押权后还有剩余的价值，是可以保证债权的实现的，这对债权没有什么不利；但是，如果没有剩余的价值而再次设定抵押权则是不利于债权的实现的，两个抵押权在同一财产上就涉及到清偿顺序的问题。根据《物权法》第一百九十九条的规定，如果乙向银行的贷款抵押没有作抵押登记，建议甲去房产部门作抵押登记；如果乙和银行的抵押已经作了登记，那甲最好要求乙再提供其他担保。

【法律条文】

第二百条【以建设用地使用权抵押的特别规定】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

【法律条文】

第二百零一条【抵押权实现的特别规定】依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

【法律条文】

第二百零二条【抵押权存续期间】抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

【案例再现】

案例：信用社主张抵押权超期案

2002年10月5日，李某向某信用社借款4万元，张某作为抵押人，与该信用社签订《抵押担保借款合同》一份，合同约定：信用社向李某发放贷款4万元，贷款期限自2002年10月5日起至2003年6月30日。合同还约定：抵押人张某自愿以本人有权处理的一套房屋作为抵押物，为借款人提供担保。当借款人不能依合同约定按期偿还贷款时，抵押权人有权依照我国法律规定，将抵押物作价、拍卖、变卖或以其他方式处置，从所得价款中优先得到偿还。抵押担保的范围包括该笔贷款的本金、利息和实现债权的费用等。次日，张某与信用社到房地产管理部门办理抵押登记，将《房屋所有权证》交该市房地产管理局，领取《房地产他项权证书》，《房地产他项权证书》作为借款人李某的借款抵押担保凭证存放于抵押权人某信用社处。贷款到期后，借款人李某未归还某信用社的贷款本金、利息。信用社也一直未向张某主张行使抵押权。2007年12月17日，张某向法院起诉，要求确认某信用社丧失抵押权，宣告抵押权消灭，并判令某信用社立即归还原告的房产证。

本案中，张某与某信用社之间签订的抵押担保合同的内容，是双方真实意思表示，且到房地产管理部门办理了抵押登记，该抵押担保合同的内容依法成立并生效，对双方当事人均有约束力。某信用社与借款人李某之间签订的贷款合同约定了归还贷款期限。该贷款合同的诉讼时效期间为2年，即自2003年7月1日至2005年6月30日。根据《物权法》第二百零二条的规定，某信用社抵押权的有效期间也是自2003年7月1日至2005年6月30日。而某信用社在上述法律规定的期限内未向法院主张其担保物权，应视为放弃了该项权利，故其依法所享有的担保物权已消灭。所以，张某的诉讼请求应该得到法院的支持。

中华人民共和国国旗法_在澳门特别行政区实施的全国性法律 (地方法规)

（1990年6月28日第七届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过　1990年6月28日中华人民共和国主席令第二十八号公布　自1990年10月1日起施行　根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《关于修改部分法律的决定》修正）

第一条　为了维护国旗的尊严，增强公民的国家观念，发扬爱国主义精神，根据宪法，制定本法。

第二条　中华人民共和国国旗是五星红旗。

中华人民共和国国旗按照中国人民政治协商会议第一届全体会议主席团公布的国旗制法说明制作。

第三条　中华人民共和国国旗是中华人民共和国的象征和标志。

每个公民和组织，都应当尊重和爱护国旗。

第四条　地方各级人民政府对本行政区域内国旗的升挂和使用，实施监督管理。

外交部、国务院交通主管部门、中国人民解放军总政治部对各自管辖范围内国旗的升挂和使用，实施监督管理。

国旗由省、自治区、直辖市的人民政府指定的企业制作。

第五条　下列场所或者机构所在地，应当每日升挂国旗：

（一）北京天安门广场、新华门；

（二）全国人民代表大会常务委员会，国务院，中央军事委员会，最高人民法院，最高人民检察院；

中国人民政治协商会议全国委员会；

（三）外交部；

（四）出境入境的机场、港口、火车站和其他边境口岸，边防海防哨所。

第六条　国务院各部门，地方各级人民代表大会常务委员会、人民政府、人民法院、人民检察院，中国人民政治协商会议地方各级委员会，应当在工作日升挂国旗。

全日制学校，除寒假、暑假和星期日外，应当每日升挂国旗。

第七条　国庆节、国际劳动节、元旦和春节，各级国家机关和各人民团体应当升挂国旗；企业事业组织，村民委员会、居民委员会，城镇居民院（楼）以及广场、公园等公共活动场所，有条件的可以升挂国旗。

不以春节为传统节日的少数民族地区，春节是否升挂国旗，由民族自治地方的自治机关规定。

民族自治地方在民族自治地方成立纪念日和主要传统民族节日，可以升挂国旗。

第八条　举行重大庆祝、纪念活动，大型文化、体育活动，大型展览会，可以升挂国旗。

第九条　外交活动以及国家驻外使馆领馆和其他外交代表机构升挂、使用国旗的办法，由外交部规定。

第十条　军事机关、军队营区、军用舰船，按照中央军事委员会的有关规定升挂国旗。

第十一条　民用船舶和进入中国领水的外国船舶升挂国旗的办法，由国务院交通主管部门规定。

公安部门执行边防、治安、消防任务的船舶升挂国旗的办法，由国务院公安部门规定。

第十二条　依照本法第五条、第六条、第七条的规定升挂国旗的，应当早晨升起，傍晚降下。

依照本法规定应当升挂国旗的，遇有恶劣天气，可以不升挂。

第十三条　升挂国旗时，可以举行升旗仪式。

举行升旗仪式时，在国旗升起的过程中，参加者应当面向国旗肃立致敬，并可以奏国歌或者唱国歌。

全日制中学小学，除假期外，每周举行一次升旗仪式。

第十四条　下列人士逝世，下半旗志哀：

（一）中华人民共和国主席、全国人民代表大会常务委员会委员长、国务院总理、中央军事委员会主席；

（二）中国人民政治协商会议全国委员会主席；

（三）对中华人民共和国作出杰出贡献的人；

（四）对世界和平或者人类进步事业作出杰出贡献的人。

发生特别重大伤亡的不幸事件或者严重自然灾害造成重大伤亡时，可以下半旗志哀。

依照本条第一款（三）、（四）项和第二款的规定下半旗，由国务院决定。

依照本条规定下半旗的日期和场所，由国家成立的治丧机构或者国务院决定。

第十五条　升挂国旗，应当将国旗置于显著的位置。

列队举持国旗和其他旗帜行进时，国旗应当在其他旗帜之前。

国旗与其他旗帜同时升挂时，应当将国旗置于中心、较高或者突出的位置。

在外事活动中同时升挂两个以上国家的国旗时，应当按照外交部的规定或者国际惯例升挂。

第十六条　在直立的旗杆上升降国旗，应当徐徐升降。升起时，必须将国旗升至杆顶；降下时，不得使国旗落地。

下半旗时，应当先将国旗升至杆顶，然后降至旗顶与杆顶之间的距离为旗杆全长的三分之一处；降下时，应当先将国旗升至杆顶，然后再降下。

第十七条　不得升挂破损、污损、褪色或者不合规格的国旗。

第十八条　国旗及其图案不得用作商标和广告，不得用于私人丧事活动。

第十九条　在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗的，依法追究刑事责任；情节较轻的，由公安机关处以十五日以下拘留。

第二十条　本法自1990年10月1日起施行。

（1949年9月28日中国人民政治协商会议第一届全体会议主席团公布）

国旗的形状、颜色两面相同，旗上五星两面相对。为便利计，本件仅以旗杆在左之一面为说明之标准。对于旗杆在右之一面，凡本件所称左均应改右，所称右均应改左。

（一）旗面为红色，长方形，其长与高为三与二之比，旗面左上方缀黄色五角星五颗。一星较大，其外接圆直径为旗高十分之三，居左；四星较小，其外接圆直径为旗高十分之一，环拱于大星之右。旗杆套为白色。

（二）五星之位置与画法如下：

甲、为便于确定五星之位置，先将旗面对分为四个相等的长方形，将左上方之长方形上下划为十等分，左右划为十五等分。

乙、大五角星的中心点，在该长方形上五下五、左五右十之处。其画法为：以此点为圆心，以三等分为半径作一圆。在此圆周上，定出五个等距离的点，其一点须位于圆之正上方。然后将此五点中各相隔的两点相联，使各成一直线。此五直线所构成之外轮廓线，即为所需之大五角星。五角星之一个角尖正向上方。

丙、四颗小五角星的中心点，第一点在该长方形上二下八、左十右五之处，第二点在上四下六、左十二右三之处，第三点在上七下三、左十二右三之处，第四点在上九下一、左十右五之处。其画法为：以以上四点为圆心，各以一等分为半径，分别作四个圆。在每个圆上各定出五个等距离的点，其中均须各有一点位于大五角星中心点与以上四个圆心的各联结线上。然后用构成大五角星的同样方法，构成小五角星。此四颗小五角星均各有一个角尖正对大五角星的中心点。

（三）国旗之通用尺度定为如下五种，各界酌情选用：

甲、长288公分，高192公分。

乙、长240公分，高160公分。

丙、长192公分，高128公分。

丁、长144公分，高96公分。

戊、长96公分，高64公分。

中华人民共和国国徽法_在澳门特别行政区实施的全国性法律 (地方法规)

（1991年3月2日第七届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过　1991年3月2日中华人民共和国主席令第四十一号公布　自1991年10月1日起施行　根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《关于修改部分法律的决定》修正）

第一条　为了维护国徽的尊严，正确使用国徽，根据宪法，制定本法。

第二条　中华人民共和国国徽，中间是五星照耀下的天安门，周围是谷穗和齿轮。

中华人民共和国国徽按照一九五〇年中央人民政府委员会通过的《中华人民共和国国徽图案》和中央人民政府委员会办公厅公布的《中华人民共和国国徽图案制作说明》制作。

第三条　中华人民共和国国徽是中华人民共和国的象征和标志。

一切组织和公民，都应当尊重和爱护国徽。

第四条　下列机构应当悬挂国徽：

（一）县级以上各级人民代表大会常务委员会；

（二）县级以上各级人民政府；

（三）中央军事委员会；

（四）各级人民法院和专门人民法院；

（五）各级人民检察院和专门人民检察院；

（六）外交部；

（七）国家驻外使馆、领馆和其他外交代表机构。

乡、民族乡、镇的人民政府可以悬挂国徽，具体办法由省、自治区、直辖市的人民政府根据实际情况规定。

国徽应当悬挂在机关正门上方正中处。

第五条　下列场所应当悬挂国徽：

（一）北京天安门城楼，人民大会堂；

（二）县级以上各级人民代表大会及其常务委员会会议厅；

（三）各级人民法院和专门人民法院的审判庭；

（四）出境入境口岸的适当场所。

第六条　下列机构的印章应当刻有国徽图案：

（一）全国人民代表大会常务委员会，国务院，中央军事委员会，最高人民法院，最高人民检察院；

（二）全国人民代表大会各专门委员会和全国人民代表大会常务委员会办公厅、工作委员会，国务院各部、各委员会、各直属机构、国务院办公厅以及国务院规定应当使用刻有国徽图案印章的办事机构，中央军事委员会办公厅以及中央军事委员会规定应当使用刻有国徽图案印章的其他机构；

（三）县级以上地方各级人民代表大会常务委员会、人民政府、人民法院、人民检察院，专门人民法院，专门人民检察院；

（四）国家驻外使馆、领馆和其他外交代表机构。

第七条　下列文书、出版物等应当印有国徽图案：

（一）全国人民代表大会常务委员会、中华人民共和国主席和国务院颁发的荣誉证书、任命书、外交文书；

（二）中华人民共和国主席、全国人民代表大会常务委员会委员长、国务院总理、中央军事委员会主席、最高人民法院院长和最高人民检察院检察长以职务名义对外使用的信封、信笺、请柬等；

（三）全国人民代表大会常务委员会公报、国务院公报、最高人民法院公报和最高人民检察院公报的封面；

（四）国家出版的法律、法规正式版本的封面。

第八条　外事活动和国家驻外使馆、领馆以及其他外交代表机构对外使用国徽图案的办法，由外交部规定，报国务院批准后施行。

第九条　在本法规定的范围以外需要悬挂国徽或者使用国徽图案的，由全国人民代表大会常务委员会办公厅或者国务院办公厅会同有关主管部门规定。

第十条　国徽及其图案不得用于：

（一）商标、广告；

（二）日常生活的陈设布置；

（三）私人庆吊活动；

（四）国务院办公厅规定不得使用国徽及其图案的其他场合。

第十一条　不得悬挂破损、污损或者不合规格的国徽。

第十二条　悬挂的国徽由国家指定的企业统一制作，其直径的通用尺度为下列三种：

（一）一百厘米；

（二）八十厘米；

（三）六十厘米。

在特定场所需要悬挂非通用尺度国徽的，报国务院办公厅批准。

第十三条　在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国徽的，依法追究刑事责任；情节较轻的，由公安机关处以十五日以下拘留。

第十四条　县级以上各级人民政府对国徽的使用，实施监督管理。

第十五条　本法自1991年10月1日起施行。

（1950年6月28日中央人民政府委员会第八次会议通过）

说明：国徽的内容为国旗、天安门、齿轮和麦稻穗。象征中国人民自“五四”运动以来的新民主主义革命斗争和工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的新中国的诞生。

（1950年9月20日中央人民政府委员会办公厅公布）

一、两把麦稻组成正圆形的环。齿轮安在下方麦稻杆的交叉点上。齿轮的中心交接着红绶。红绶向左右绾住麦稻而下垂，把齿轮分成上下两部。

二、从图案正中垂直面一直线，其左右两部分，完全对称。

三、图案各部分之地位、尺寸，可根据方格墨线图之比例，放大或缩小。

四、如制作浮雕，其各部位之高低，可根据断面图之比例放大或缩小。

五、国徽之涂色为金红二色：麦稻、五星、天安门、齿轮为金色，圆环内之底子及垂绶为红色；红为正红（同于国旗），金为大赤金（淡色而有光泽之金）。

国际人权法的内容_新编国际法学

第二节　国际人权法的内容

一、国际人权宪章

《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》及其《任择议定书》合称为“国际人权宪章”。

（一）《世界人权宣言》

1948年12月10日，联合国大会通过《世界人权宣言》。第一次系统地在国际范围内提出人权的具体内容，是二战后第一个关于人权问题的专门性国际文件。

《世界人权宣言》由序言和30个条文组成，涉及人权各个方面，包括了个人的公民权利和政治权利，以及个人的经济、社会、文化权利。遗憾的是，没有集体人权权利。

1.公民权利和政治权利

（1）生命、自由和人身安全；

（2）不得被使为奴役和奴隶；

（3）不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚；

（4）被承认为有法律人格；

（5）受法律平等保护；

（6）获得司法救济；

（7）不得被任意逮捕、拘禁或放逐；

（8）受刑事指控时由法庭公正和公开审判；

（9）受无罪推定原则保护和不受有追溯力的刑法追究；

（10）私生活、家庭、住所、通讯不受侵犯，荣誉和名誉不受攻击；

（11）国内的自由迁徙和居住、自由离开任何国家和返回本国；

（12）寻求和享有庇护；

（13）享有国籍；

（14）成年男女平等地缔结婚姻和成立家庭；

（15）财产所有权；

（16）思想、良心与宗教自由；

（17）主张及发表意见自由；

（18）和平集会和结社自由、不得被迫隶属于某一团体；

（19）选举和参政权。

2.经济、社会、文化权利

（1）享受社会保障；

（2）享有工作、择业、失业保障、同工同酬，组织参加工会；

（3）休息和闲暇（带薪休假）；

（4）享有维持本人及其家庭健康和福利所需的生活水准；

（5）受教育权；

（6）自由参加社会文化生活。

此前，无论美国《独立宣言》还是法国《人权宣言》，其规定的权利的享受者是极其狭窄的，实际上仅适用于男性白人，而《世界人权宣言》则第一次将世界上所有的人包括在内。因而，它无愧于《世界人权宣言》的“世界”二字。它首次提出了所有国家所有人民应当努力实现的共同人权标准；构成了联合国主持制定的1966年两项国际人权公约等普遍性人权条约和区域性人权条约的基础。可以说，后来制定的众多国际人权公约是对《世界人权宣言》内容的具体实施和落实。因此，本无法律效力的《世界人权宣言》在长期的国际实践中不断地得到国际人权文件和国内法的确认，并在国际法院的判决中得到适用，其许多原则因各国的公认而演变成了国际习惯法从而对所有国家都有约束力。

总体上看，《世界人权宣言》主要采纳了西方国家的人权思想和国内法的规定，强调和突出了公民权利和政治权利，仅在一定程度上吸收了新兴国家的人权思想，规定了经济、社会和文化权利，缺乏集体人权的规定。这主要因《世界人权宣言》诞生得较早，大规模的殖民地人民独立运动还没有到来。

（二）《经济、社会、文化权利国际公约》与《公民权利和政治权利国际公约》

《世界人权宣言》把公民权利和政治权利与经济、社会和文化权利分类规定，从而相应地产生这两个公约，说明这两类权利存在较大区别。对于公民权利和政治权利，国家承担的多是“消极”义务，即保证个人免于来自国家或政府方面的干涉、压制或非法侵害；而对于经济、社会和文化权利，国家承担的主要是“积极”义务。两公约于1966年12月16日在联合国大会通过，1976年生效。截至2008年2月29日，《经济、社会、文化权利国际公约》参加国157个；《公民权利和政治权利国际公约》参加国160个。中国政府于1997年签署，中国全国人大常委会于2001年批准《经济、社会、文化权利国际公约》；1998年10月签署了《公民权利和政治权利国际公约》，但人大尚未批准。

两公约实现了将《世界人权宣言》的内容具体化和法典化，并且改进了《世界人权宣言》的一些不足之处。其内容主要包括：

1.人民自决权

两公约第1部分第1条都规定了人民自决权：（1）所有人民都有自决权。他们凭这种权利自由决定他们的政治地位，并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展。（2）所有人民得为他们自己的目的自由处置他们的天然资源和财富，而不损害根据互利原则的国际经济合作和国际法而产生的任何义务。在任何情况下不得剥夺人民自己的生存手段。（3）本盟约缔约各国，包括那些负责非自治领土和托管领土的国家，应在符合联合国宪章规定的条件下，促进自决权的实现，并尊重这种权利。《经济、社会和文化权利国际公约》第25条和《公民权利和政治权利国际公约》第47条还规定：公约的任何部分不得解释为有损所有人民充分地和自由地享有和利用他们的天然财富与资源的固有权利。

两公约承认和规定人民自决权这样的集体人权，反映了发展中国家的强烈愿望，是对传统的人权概念的重要发展。

2.公民权利和政治权利

《公民权利和政治权利国际公约》主要是关于公民个人人权的一部公约，内容如下：

（1）缔约国的义务

①尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利而不得有任何歧视，保证采取必要的国内立法措施实施本公约所承认的权利，保证个人享有的本公约所承认的权利遭到侵犯时得到有效的补救，包括以官方资格行事的人所为的侵犯；

②保证男女平等地享有公约规定的权利；

③得在紧急状态下依照公约规定的各项条件行使克减权；

④不得破坏公约规定的权利或者对这些权利加以范围更广的限制、不得减损公约未规定的人们依照国内法或习惯已经享有的基本人权。

（2）公民权利和政治权利

①生命权；

②免于酷刑和不人道待遇；

③免于奴役和强迫劳动；

④人身自由和安全；

⑤被剥夺自由者享有人道待遇；

⑥免于因无力履行约定义务而受监禁；

⑦迁徙自由；

⑧外国人免于非法驱逐；

⑨指控的人获得公正审判；

⑩不受有溯及效力的刑法的追究；

法律前的人格；

私生活不受干扰；

思想、良心和宗教自由；

自由持有主张、发表意见、接受和传递消息；

禁止鼓吹战争的宣传或煽动民族、种族或宗教仇恨；

和平集会；

自由结社，包括组织和参加工会；

缔结婚姻和成立家庭；

儿童享受家庭、社会和国家的保护；

参政、法律前平等；

人种、宗教或语言的少数者受保护。

《公民权利和政治权利国际公约》并不是完全照抄《世界人权宣言》，而是作了些增减以适应人权概念的发展。例如，《世界人权宣言》规定的“寻求和享有庇护的权利”、“财产所有权”、“人人不得迫使隶属于某一团体”等没有在该公约中规定。

（3）人权事务委员会

设立人权事务委员会，作为公约的监督实施机构。

（4）《公民权利和政治权利国际公约》的任择附加议定书

《公民权利和政治权利国际公约》有两个任择附加议定书：

①《公民权利和政治权利公约任择议定书》（第一附加议定书），作为公约的附件与公约同时通过。根据该议定书第1条，成为本议定书缔约国的公约缔约国承认依公约设立的人权事务委员会有权接受并审查该国管辖下的个人声称为该缔约国侵害公约所载任何权利的受害者的来文。来文所涉公约缔约国如非本议定书的缔约国，委员会不得予以接受。

②《旨在废除死刑的公民权利和政治权利国际公约第二附加议定书》（1989年12月15日通过，1991年7月11日生效）。该议定书规定了缔约国废除死刑的义务，唯一的例外是允许缔约国提出这样的一项保留：在战时可对犯下最严重军事性罪行被判罪的人适用死刑。

3.经济、社会和文化权利

《经济、社会和文化权利国际公约》的主要内容如下：

（1）缔约国义务

每一缔约国家承担尽最大能力个别采取步骤或经由国际援助和合作，特别是经济和技术方面的援助和合作，采取步骤，以便用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现；保证本公约所宣布的权利应予无歧视的普遍行使。

缔约国对公约所承认的权利所加的限制应当同这些权利的性质不相违背而且只是为了促进民主社会中总的福利的目的的法律所确定的限制。

（2）个人的经济、社会和文化权利

①工作；

②公正和良好的工作条件；

③组织和参加工会、罢工；

④社会保障，包括社会保险；

⑤保护家庭，包括对母亲和儿童的特别保护；

⑥达到相当的生活水准；

⑦达到最高体质和心理健康的标准；

⑧受教育；

⑨初等免费义务教育；

⑩参加文化生活和享受科学进步以及本人的科技文化成果的利益受保护。

（3）监督实施

联合国经济及社会理事会是该公约的监督实施机构。1978年，经社理事会成立了执行公约的全体会议工作组，协助审议缔约国提交的报告。1985年，工作组转变为经济、社会及文化权利委员会，履行公约的监督实施职能。

二、专门性人权文件

（一）禁止种族灭绝、种族隔离和种族歧视

1.禁止并惩治灭绝种族罪行

灭绝种族自古至今皆有之。当年，蒙古人灭绝西夏党项族及常规性的大规模屠城；古罗马屠杀150万犹太；土耳其奥斯曼帝国屠杀150万亚美尼亚人；南京大屠杀30万中国人被害；卢旺达胡图族百日内屠杀图西族100万。但最让世界震惊的则是二战期间德国灭绝犹太种族的滔天罪行，600万犹太人死于纳粹的毒气室。这种极端残暴的罪行历来没有国际法加以禁止和惩罚。但这次不同了，世界人民决心从此制止及惩治种族灭绝罪行。

联合国大会通过的战后第一个人权公约便是1948年12月19日的《防止及惩治灭绝种族罪公约》（简称《灭种罪公约》）。《灭种罪公约》于1951年1月12日生效，截至2008年，参加国多达140个。中国1983年加入该公约。

《灭种罪公约》郑重宣告：“缔约国确认灭种行为，不论发生于平时或战时，均系国际法上之一种罪行，承允防止并惩治之”；“灭绝种族行为殃祸人类至为惨烈。”灭绝种族罪是国际刑事法院管辖的四种国际罪行之一。

《灭种罪公约》的主要内容如下：

（1）灭绝种族罪的定义

灭绝种族罪是指蓄意全部或局部消灭某一民族、人种、种族或宗教团体的犯罪，包括下述任一行为：①杀害该团体的成员；②致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害；③故意使该团体处于某种生活状况下，以毁灭其全部或局部的生命；④强制施行办法，意图防止该团体内的生育；⑤强迫转移该团体的儿童致另一团体。

（2）灭绝种族罪的构成要件

①主观要件：蓄意；②客观要件：消灭特定人群的行为。

在国际法院波黑诉塞尔维亚灭绝种族罪案中，《灭种罪公约》的上述规定被国际法院所适用。

波黑诉塞尔维亚灭绝种族罪案⁽¹⁾

1993年，刚独立不久的波黑向国际法院提起诉讼，指控当时由塞尔维亚和黑山组成的南联盟在波黑内战中参与实施了种族灭绝。1995年7月波黑内战后期，波黑塞族军队和警察部队在攻占波黑东部城市斯雷布雷尼察后，杀害了7 000多名当地穆斯林居民。这是二战结束后欧洲发生的最严重的屠杀事件。在历时14年的审判过程中，身为被告的南联盟于2003年更名为塞尔维亚和黑山。随后，又于2006年各自宣布独立，并由塞尔维亚继承原塞黑国家共同体的国际法主体地位。因此，国际法院认定，黑山已与此案无关。

国际法院2007年2月26日判定塞尔维亚在波黑内战中未犯灭绝种族罪。判决认为，尽管塞尔维亚没有阻止悲剧发生，但是没有足够的证据表明塞尔维亚在波黑20世纪90年代爆发的内战中“蓄意”实施了对波黑非塞族人的大规模屠杀。虽然塞尔维亚在波黑内战期间曾为波黑塞族武装提供了财政和其他援助，但塞尔维亚对波黑塞族军队和准军事组织并不具备有效控制能力，不能证明塞尔维亚政府怀有对波黑非塞族人实施种族灭绝的意图，因此不能判定塞尔维亚灭绝种族罪行成立。

下列行为应予惩治（其他行为）：①灭绝种族；②预谋灭绝种族；③直接公然煽动灭绝种族；④意图灭绝种族；⑤共谋灭绝种族。

（3）灭绝种族罪的犯罪主体

《灭种罪公约》规定，凡犯灭绝种族罪或有其他行为之一者，无论其为依宪法负责的统治者、公务员或私人，均应惩治之。

（4）缔约国立法义务

缔约国要制定必要的法律以实施《灭种罪公约》的各项规定。

（5）管辖

行为地国法院或国际刑事法院（缔约国接受其管辖为前提）有权管辖灭种罪。

（6）灭种罪不属于政治罪行，可引渡。

（7）缔约国有权提请联合国采取行动，防止和惩治此犯罪。

（8）缔约国间争端交国际法院解决。中国对此作了保留。

2.禁止并惩治种族隔离罪行

联合国大会1973年11月30日通过了《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》，1976年7月18日生效。该公约首次把种族隔离宣布为罪行。目前参加国达107个，中国1983年加入该公约。

（1）种族隔离罪的定义

包括与南部非洲境内所推行的相类似的种族分离和种族歧视的政策和办法，是指为建立和维持一个种族团体对任何其他种族团体的主宰地位，并且有计划地压迫他们而作出的下列不人道行为，包括如下六种行为：

①用下列方式剥夺一个或一个以上种族团体的一个或一个以上成员的生命和人身自由的权利：a.杀害一个或一个以上种族团体的成员；b.使一个或一个以上种族团体的成员受到身体上或心理上的严重伤害，侵犯他们的自由或尊严，或者严刑拷打他们或使他们受残酷、不人道或屈辱的待遇或刑罚；c.任意逮捕和非法监禁一个或一个以上种族团体的成员。

②对一个或一个以上种族团体故意加以旨在使其全部或局部灭绝的生活条件。

③任何立法措施及其他措施，旨在阻止一个或一个以上种族团体参与该国政治、社会、经济和文化生活者，以及故意造成条件，以阻止一个或一个以上这种团体的充分发展，特别是剥夺一个或一个以上种族团体的成员的基本人权和自由，包括工作的权利、组织已获承认的工会的权利、受教育的权利、离开和返回自己国家的权利、享有国籍的权利、自由迁移和居住的权利、自由主张和表达的权利以及自由和平集会和结社的权利。

④任何措施，包括立法措施，旨在用下列方法按照种族界线分化人民者：为一个或一个以上种族团体的成员建立单独的保留区或居住区，禁止不同种族团体的成员互相通婚，没收属于一个或一个以上种族团体或其成员的地产。

⑤剥削一个或一个以上种族团体的成员的劳力，特别是强迫劳动。

⑥迫害反对种族隔离的组织或个人，剥夺其基本权利和自由。

（2）其他成为犯罪的行为

①触犯、参与、直接煽动或共同策划种族隔离的行为。

②直接教唆、怂恿或帮同触犯种族隔离的罪行。

（3）犯罪主体

犯罪主体是任何犯种族隔离罪行的组织、机构或个人。

（4）缔约国的义务

①采用任何必要的立法或其他措施，来禁止并预防对于种族隔离罪行和类似的分隔主义政策或其表现的鼓励，并惩治触犯此种罪行的人。

②采取立法、司法和行政措施，按照本国的司法管辖权，对犯有或被告发犯有种族隔离罪行的人，进行起诉、审判和惩罚，不论这些人是否住在罪行发生的国家的领土内，也不论他们是该国国民抑或其他国家的国民，抑或是无国籍的人。

（5）管辖

对被告取得管辖权的该公约任何一个缔约国的主管法庭或对那些已接受其管辖权的缔约国具有管辖权的一个国际刑事法庭审判。

（6）种族隔离罪不属于政治罪行，可引渡。

（7）缔约国有权提请联合国采取行动，防止和惩治此犯罪。

（8）缔约国间争端交国际法院解决。

经过南非人民的长期斗争和国际社会的声援，1991年6月南非议会废除了作为种族隔离制度支柱的主要法律。1994年4月实现了南非历史上首次多种族大选，种族隔离制度在南非被废除了。

3.禁止并消除种族歧视及其他歧视

此种歧视可谓无处不在。人们基于实际的或臆想的自身某些方面的优越，鄙视甚至排斥他人，如果这种行为成为普遍的现象，特别是发生于团体尤其是种族之间，就会发生严重的后果，轻则影响和睦关系，重则可能引发种族冲突或种族迫害。除了种族之间，歧视也常发生于不同宗教信仰派别之间。某些种族优越论更是推波助澜，恶化事态。蒙古人当年就将元朝统治下的不同民族分为三六九等，区别对待，歧视他们心目中的包括汉族在内的“劣等”民族。希特勒则借助日耳曼民族优越论大肆迫害犹太人和其他所谓劣等民族，而当年日本人也自视大和民族高人一等，污辱中国人，侵略中国，制造了南京大屠杀。即便在发达的美国，虽经从林肯到马丁路德·金的长期斗争，种族歧视仍旧阴魂不散。种族歧视，特别是歧视黑人的事件时有发生。尽管国际社会作出了持续努力，但种族歧视、仇外心理、不容忍行为仍持续存在，危害人权的实现。虽然不能指望制定了国际公约便能解决问题，但从法律上否定这一行为的非法性，势必使那些热衷于各种歧视的人处于道义和法律上的劣势地位，削弱种族优越论的影响力，以利歧视的消除，尽管任重而道远。

联合国大会1963年11月20日通过了《消除一切形式种族歧视宣言》，指出种族歧视除构成对基本人权的侵害外，亦足以妨害人民间的友好关系、国家间的合作以及国际和平及安全。1966年3月7日，联大又通过了《消除一切形式种族歧视国际公约》。这是反种族歧视方面的主要人权公约，其主要内容有：

（1）种族歧视的定义

种族歧视是指基于种族、肤色、世系或原属国或民族本源之任何区别、排斥、限制或优惠，其目的或效果为取消或损害政治、经济、社会、文化或公共生活任何其他方面人权及基本自由在平等地位上之承认、享受或行使。

（2）缔约国的义务

所有缔约国应“谴责种族歧视并承诺立即以一切适当方法实行消除一切形式种族歧视与促进所有种族间的谅解的政策”，“应以一切适当方法，包括依情况需要制定法律，禁止并终止任何人、任何团体或任何组织所施行的种族歧视”。《消除一切形式种族歧视国际公约》所规定的禁止种族歧视的条款包括禁止政治生活、就业及职业、教育、宗教等方面的歧视。

表7-1　联合国通过的一系列反歧视国际公约和文件一览表

（二）禁止奴隶制、强迫劳动、贩卖人口及意图营利使人卖淫

奴隶制、强迫劳动、贩卖人口及意图营利使人卖淫集中行为有着共同的特征，那就是役使他人。役使他人，必然意味着剥夺被役使者的自由权，是对人权核心内容的破坏。因此，它们必然受到国际社会的废止。

表7-2　国际上通过的禁止奴隶制、强迫劳动、贩卖人口及

1.禁止奴隶制、奴隶贩卖及类似制度与习俗

这方面的国际公约主要有：

（1）《禁奴公约》

《禁奴公约》全称《废除奴隶制及奴隶贩卖之国际公约》，主要内容如下：

奴隶制定义：奴隶制是指为对一人行使附属于所有权的任何或一切权力的地位或状况。奴隶就是指处于这种状况的人。

奴隶贩卖：奴隶贩卖是指意在以一人沦为奴隶之掳获、取得或处置行为；以转卖或交换为目的取得奴隶之一切行为；将以转卖或交换为目的所取得之人出卖或交换之一切处置行为；以及，一般而论，以任何运送方式将奴隶贩卖或运输之一切行为。

（2）《补充公约》

《补充公约》全称《废止奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制之制度与习俗补充公约》，主要内容如下：

以任何运输方式将奴隶从一国运至他国之行为或企图，或为此等行为从犯之行为，应由本公约缔约国法律规定为刑事罪；凡经判决之此等罪犯应受极严厉之刑罚。

各缔约国还应该采取有效措施制止悬挂各该国旗帜之船舶、飞机从事奴隶贩运，并将犯有此等罪行或为此目的利用该国旗帜之人予以惩罚。

应废止类似奴隶制的制度与习俗，主要有：①债务质役；②农奴制；③奴役女子的习俗：女子的父母、监护人、家属或任何其他人或团体受金钱或实物之报酬，将女子许配或出嫁，而女子本人无权拒绝；女子的丈夫，其夫家属或部落，在取得代价的情况下将女子转让他人；女子于夫亡故之后可为他人继承；④役使儿童或少年：儿童或18岁以下少年的父母、监护人不论是否取得报酬，将儿童或少年交他人以供利用或剥削其劳动力等。

2.强迫劳动

《强迫劳动公约》规定除因法院判定有罪而被迫从事劳动等例外情形，缔约国不得以惩罚相威胁，强使任何人从事本人不曾表示自愿从事的所有工作和劳务。

《废止强迫劳动公约》规定，缔约各国承诺制止和不利用任何方式的强迫或强制劳动：（1）作为政治压迫或政治教育的工具或作为对持有或发表政见或意识形态上与现存政治、社会或经济制度相反的意见的惩罚；（2）作为为经济发展目的的动员和使用劳工的方法；（3）作为劳动纪律的工具；（4）作为对参加罢工的惩罚；（5）作为实行种族、社会、民族或宗教歧视的工具。

3.贩卖人口和为营利使人卖淫

《禁止贩卖人口及取缔意图营利使人卖淫的公约》规定，缔约国承诺惩罚任何引诱或介绍他人卖淫的人以及任何参与经营或资助妓院的人。

（三）妇女、儿童和老人的权利保护

联合国人口基金、儿童基金会、妇女发展基金、世界卫生组织等10个联合国机构于2008年2月27日发表联合声明，呼吁在2015年前大量减少因宗教和传统等多方面原因导致的女性割礼行为，并在一代人时间里消灭这一陋习。在非洲不少国家，判定少男少女是否成年，不是根据其年龄，而是看其是否举行过成年礼。所谓成年礼，就是割礼。长到一定年龄，男子必须割除阴茎的包皮，而女子则必须部分或全部割除阴核和小阴唇，甚至将阴道口部分缝合。女性割礼会给女性一生带来无法弥补的身心伤害，还可能导致死亡。虽然世界各国和国际组织在消灭这一陋习方面进行了数十年的努力，但女性割礼现象仍在很多地方存在。全球大约有1亿至1.4亿女性经历过某种形式的割礼，每年还有大约300万女童面临割礼危险。声明说，传统力量往往比法律作用更强，消除这一陋习不能仅靠法律行动，而必须从内到外地发生变化，因此各机构将与各方，特别是存在这种做法的社区，共同合作，推动消除陋习。

表7-3　保护妇女、儿童的有关公约和文件

1.妇女权利保护

妇女权利保护一是消除性别歧视，二是对妇女的特殊保护。

（1）《妇女政治权利公约》

该公约规定：妇女有权参加一切选举；妇女有资格当选任职于依国家法律设立而由公开选举产生的一切机关；妇女有权担任依国家法律而设置之公职及执行国家法律所规定之一切公务。

（2）《消除对妇女一切形式歧视公约》

这是至今为止妇女权利保护方面最重要的国际公约，主要内容包括：

①“对妇女的歧视”的定义。对妇女的歧视是指基于性别而作的任何区别、排除和限制，其作用或目的是要妨碍或破坏对在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由的承认以及妇女不论已婚未婚在男女平等基础上享有或行使这些人权和基本自由。

②缔约国的义务。缔约国应采取一切适当措施，消除任何人、团体或组织对妇女的歧视；所有领域，特别是在政治、经济、社会、文化领域，采取制定法律等措施来实现男女平等原则，并通过防止对妇女的歧视，消除基于男尊女卑思想的偏见和习俗以及确认教养子女是父母的共同责任等措施来确保提高妇女的地位。这样，缔约国不仅自身负有不采取任何歧视妇女行为的义务，而且还负有确保消除个人、非政府社会团体或组织对妇女歧视的义务。

③妇女的权利。妇女的权利有妇女的政治权利和已婚妇女的国籍权；妇女的经济、社会、文化方面的平等权利；妇女在法律人格、家庭、婚姻方面的平等权利。

④设立“消除对妇女歧视委员会”作为实施公约的机构。该公约不仅全面规定了妇女的各项具体权利，并且力求使其所确认的权利不只是形式上的，而是具有真实性的。公约允许对妇女实行特别的或临时的保护措施改善其地位，以合理的区别待遇尽速提高妇女的地位，以保证妇女平等权的真实性。公约在坚持妇女平等权利的同时，还适当兼顾了一些国家的历史传统，如伊斯兰教国家的历史传统，增强了公约的普遍性。

1999年10月6日联合国大会通过了《消除对妇女一切形式歧视公约任择议定书》。该议定书授权联合国消除对妇女歧视委员会受理缔约国管辖下的妇女声称缔约国侵犯其权利的来文（简称“来文机制”），并授权委员会调查缔约国非常严重或大规模侵犯妇女权利的情况（简称“调查机制”）。

2.儿童权利保护

《儿童权利公约》是保护儿童权利的最全面的国际文件。截至2008年3月，缔约国多达193个。该公约主要内容如下：

（1）公约适用对象：18岁以下的任何人。

（2）缔约国对儿童承担义务。

（3）儿童享有的各项权利：生命权、国籍与姓名权、受教育权、自由发表意见的权利、言论自由、接受及传递各种信息和思想的自由、思想、信仰和宗教自由、结社及和平集会自由以及尊重儿童的隐私、荣誉和名誉等公民权利或政治权利。

（4）设立儿童权利委员会。委员会监督各缔约国为实现儿童权利所采取的措施及进展情况。

公约有两个任择议定书：

《关于儿童卷入武装冲突的儿童权利公约任择议定书》旨在限制在武装冲突中使用儿童、提高征兵的最低年龄限制、18岁以下的人实际参与敌对行动。

《关于贩卖儿童、儿童卖淫和儿童色情的儿童权利公约任择议定书》旨在把公约中有关禁止贩卖儿童、对儿童的性剥削和性侵犯的简单规定具体化，给缔约国提出具体的实施措施。

此外，还有以下关于儿童权利保护的国际文件：第二届禁止对儿童商业色情剥削世界大会通过的《2001年横滨全球承诺》；《关于婚姻的同意、结婚最低年龄及婚姻登记的公约》；《关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言》。

联合国儿童基金会是联合国大会的附属机构，前身为1946年12月11日成立的联合国国际儿童紧急基金会，原为第二次世界大战中受害儿童提供紧急救济，1953年改为现名，并致力于解决发展中国家儿童中的营养不良、疾病和教育问题。现业务范围扩大到儿童生存、发展和保护领域，尤以保护女童为优先。

3.老人权利保护

老龄化已成为全球性的问题，联合国采取了一些初步行动：

（1）1982年，召开第一次老龄问题世界大会，批准《国际老龄问题行动计划》。

（2）1991年，联合国大会通过《联合国老年人原则》。

（3）1992年，联合国大会召开了老年问题国际会议，通过了《老龄问题宣言》，指明了进一步执行《行动计划》的方向，并宣布1999年为国际老年人年。

（4）2002年在马德里召开的第二次老龄问题世界大会通过了《政治宣言》和《2002年马德里老龄问题国际行动计划》。

确保世界各地的人上年纪后能够享有安全与尊严，是国际社会持续的努力目标。

（四）关于非居住国公民和移徙者的权利

随着各国关系的紧密，侨居他国或到他国工作是件普通的事。居住国及其国民能否善待这些外来人口，尊重他们的各项权利，也是国际人权面临的一大问题。事实上，不少外来人口在不同程度上都会受到歧视甚至虐待。例如，20世纪70年代中越边境冲突的导火索之一便是越南疯狂迫害和驱赶华侨；而印尼的多次骚乱都伴随着对华侨的无端袭击；即便在美国，对外来人口的歧视也非罕见，其“秘密证据法”给了美国移民归化局“拘留移民却不用告诉他们为什么”的权力，有些无辜的移民只要被认定对美国国家利益有危害，就不明不白地被抓捕入狱。

“秘密证据法”给了美国移民归化局“拘留移民却不用告诉他们为什么”的权力。2000年6月初，美国迈阿密地方法院破天荒地判决：美国移民归化局利用“秘密证据”将一位巴勒斯坦移民哈尼·卡尔丁判刑3年的裁定，系违反了人身自由权。两年前，联邦特工冲入他在新泽西州帕塞伊克的电器商店里，将他用手铐铐了起来，并根据“秘密证据法”将他拘留了长达19个月的时间。几个月后他才明白，原来他是因为联邦特工听信了谣传，说他属于一个恐怖分子团伙，曾参与过爆炸世界贸易中心，所以才将他逮捕。当时他的前妻与他陷入一场争夺女儿抚养权的纠纷中，怨恨丈夫的她不断地对卡尔丁进行莫须有的指控。移民局的秘密证据声称，卡尔丁在他迁移到这里之前的18个月中，曾在新泽西州纽特利的一套公寓里与恐怖分子进行了接触。卡尔丁如今获释了，这是在7名法官的共同努力下获得的。他们审阅了他的案卷，坚决抵制了政府的所谓“他对国家利益构成威胁”的指控。然而迄今，他仍无法看到将他送入监狱的那份秘密证据的报告。事实上哈尼·卡尔丁仅仅是众多“秘密证据法”的受害者之一。近年来这种以莫须有罪名被抓捕的案件涉案人数猛增，震惊美国国会和法院，他们对这种不分青红皂白抓人的不太为人所知的法律是否符合宪法提出质疑。社会各界强烈反应，要求立即撤销这个不公平的执行了多年的“秘密证据法”。秘密证据法从20世纪50年代以来就存在了，美国反恐怖战争开始后这类法律得到了空前的加强和扩展。⁽²⁾

联合国进行了一系列的努力，通过了一些文件和公约，以图改善这些外来人员的人权状况，它们包括：1985年12月13日《非居住国公民个人人权宣言》；1990年12月18日《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》；2002年12月18日联合国大会关于保护移徙者的第57/218号决议。此外，1951年还建立了一个负责移民问题的人道主义机构——国际移民组织（International Organization for Migration，IOM）。

1.《非居住国公民个人人权宣言》

该宣言规定了非居住国公民应享有的主要权利。例如，生命和人身安全的权利；在居住国司法机关或其他当局前获得平等待遇的权利；思想、意见、良心和宗教自由的权利；保持其语言文化和传统的权利；依照有关规定将私人财产转移到居住国以外的权利；离开居住国的权利；家庭团聚的权利；不被非法驱逐的权利；与本国领事或外交代表自由联系的权利；等等。

2.《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》

该公约体现了国际社会对移徙工人的关注和保护。其主要内容包括：

（1）公约的保护对象

公约的保护对象为移徙工人及其家庭成员。“移徙工人”，是指在“其非国民的国家将要、正在或已经从事有报酬的活动的人”，其实就是指外来劳工；“移徙工人”的“家庭成员”，是指“移徙工人的已婚配偶或依照适用法律与其保持具有婚姻同等效力关系的人，以及他们的受抚养子女和经适用法律或有关国家间适用的双边或多边协定所确认为家庭成员的其他受养人”。公约适用于“移徙工人及其家庭成员的整个移徙过程，包括准备移徙、离开、过境和整个逗留期间，在就业国的有报酬活动以及回返原籍国或惯常居住国”。

（2）缔约国的义务

缔约国保证移徙工人及其家庭成员不受歧视地享受权利。缔约国应保证所有移徙工人及其家庭成员享有公约规定的权利，不分性别、种族、肤色、语言、宗教或信念、政治见解或其他意见、民族、族裔或社会根源、国籍、年龄、经济地位、财产、婚姻状况、出身或其他身份地位等任何区别。

（3）移徙工人及其家庭成员的人权

公约所规定的人权，几乎就是“国际人权宪章”所规定的人人都应当享有的公民权利和政治权利，以及经济、社会和文化权利内容的翻版。这反映了公约的目的，就是使移徙工人及其家庭成员不受歧视地享有“国际人权宪章”规定的人权。

（4）“有证件或身份正常的移徙工人及其家庭成员”的权利

这类移徙工人因为身份合法而享有更多的权利。例如，除享有所有移徙工人的权利外，还可在就业国享有该国“行使主权所给予他们的政治权利”，在受教育等事项上享有国民待遇等。

（5）“特殊类别的移徙工人及其家庭成员”的权利

公约规定了边境工人、季节工人、自营职业工人、特定聘用工人等特殊类别的移徙工人及其家庭成员的更多的权利。公约还规定缔约国不得逼迫移徙工人及其家庭成员放弃权利，或以合同方式克减他们依公约享有的权利。

3.联合国大会关于保护移徙者的第57/218号决议

决议呼吁，所有国家按照国家立法就移徙工人工作条件违反劳工法的案件坚决提起诉讼；吁请所有国家审查并在必要时修改移民政策，以便消除针对移徙者的一切歧视政策和做法。

4.国际移民组织

为在全世界范围内确保移民有序流动并协助有关国家处理移民问题，1951年12月5日布鲁塞尔“国际移民会议”成立了现在称为“国际移民组织”的非政治性的人道主义组织（当时另有名称，1989年改用现名称），在联合国具有观察员地位。该组织主要从事下列活动：

（1）安排由于现有设施服务不足或没有特别协助不能移民者有组织地迁移至那些提供有秩序移民机会的国家。

（2）参与对难民、流离失所者和其他需要国际移民服务的个人进行有组织的迁移，对这些人可由本组织和有关国家，包括承诺接受这些人员的国家作出安排；应有关国家的要求并同其达成协议，提供移民服务，如招募、选择、分类、语言培训、定向活动、医疗检查、安置、有助于接收和融合的活动，并就移民问题提供咨询服务和符合本组织目标的其他协助。

（3）应各国要求或同其他有关国际组织合作，为移民自愿返回包括自愿遣返提供类似的服务；为各国及国际组织和其他组织提供论坛。

（4）交换意见和经验，促进国际移民问题上各种努力的合作和协调，包括对这些问题进行研究以寻求切实的解决方法。

（五）关于被拘留或监禁者的权利

被拘留或监禁者即囚犯，包括被拘留、逮捕、羁押或监禁于任何监所的人。酷刑和虐囚，自古便是个丑恶的社会顽症。无论是商纣炮烙和肉脯之类的酷刑，还是美军在阿布格莱布监狱的虐囚，无不令世人震惊和厌恶。阶下囚的地位注定了被拘留或监禁者的人权最易受到践踏。

联合国多年来通过了一些国际文件和公约来保护对这一特殊群体的人权，见表7-4。

表7-4　保护被拘留或监禁者权利的国际文件和公约

中国于1988年10月4日批准加入《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。该公约的主要内容如下：

1.酷刑的定义

酷刑是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作和涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。

2.缔约国的义务

缔约国应采取有效措施防止出现酷刑行为。免受酷刑是一项不得克减的人权：在任何特殊情况，不论为战争状态、战争威胁、国内政局动荡或任何其他社会紧急状态，均不得援引为施行酷刑的理由；缔约国应保证将一切酷刑行为定为刑事犯罪，依法予以惩处；缔约国对酷刑受害者给予保护和赔偿；对酷刑罪行规定了普遍管辖权；设立反对酷刑委员会。

2002年12月18日《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约任择议定书》规定了由国际和国内的独立机构对关押被剥夺自由的人们的地方进行定期查访的防范制度。

2002年12月18日联合国大会关于酷刑问题的第57/200号决议要求各国防范和禁止生产、交易、出口和使用专门用于实施酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格待遇的设备。

三、区域性人权文书

（一）《欧洲人权公约》、《欧洲社会宪章》与《赫尔辛基宣言》

1.《欧洲人权公约》

欧洲，既是人权思想的发祥地，又是两次世界大战的策源地；既是崇尚人权的天堂，也是践踏人权的地狱。两次世界大战，两度沦为废墟，两度生灵涂炭，劫后余生的欧洲人对人权保护的渴望也最强烈。因此，欧洲的区域性人权保护制度，建立得最早也最有成效。1950年11月4日在欧洲理事会主持下于罗马签署《欧洲人权公约》，又名《保护人权与基本自由公约》，共5章66条，1953年9月3日生效，截至1997年1月1日，缔约国为34个。它是第一个区域性国际人权条约。它规定了集体保障和施行《世界人权宣言》中所规定的某些权利及基本自由。

（1）《欧洲人权公约》的主要内容

该公约的主要内容有：规定了公民权利和政治权利，对所规定的权利下了比较严密的定义，详细地规定了例外或限制；设立欧洲人权委员会；设立欧洲人权法院。

此外有一系列议定书修订公约。其中第6议定书废除了和平时期的死刑制度，第13议定书彻底废除了死刑。

（2）欧洲人权委员会

根据该公约第19条组成的常设机构，由同缔约国数目相等的委员组成。每个缔约国只能有一个国民当选该委员会委员，委员不是作为国家的代表，而是以个人的身份行使其职权。委员会有权受理、调解和调查关于缔约国违反公约的申诉，包括国家提出的申诉和个人、非政府组织或个别团体提出的申诉。但委员会受理个人、非政府组织和个别团体对缔约国提出的申诉，按照《欧洲人权公约》第24条，以被指控的缔约国事先已声明它承认委员会拥有此种权限为前提条件，受理国家的申诉则不需要这个条件。个人或团体的申诉可以针对已接受公约任择条款的任何缔约国。委员会只能在用尽国内补救办法、国内机关作出最后决定之日起6个月之内处理申诉事项。

（3）欧洲人权法院

欧洲人权法院是根据《欧洲人权公约》于1959年成立的常设司法机构，受理欧洲人权方面的案件。涉案国家必须是《欧洲人权公约》签署国，且已申明完全接受该公约的约束，或就某一案件表明接受法院的审理，法院才有权管辖。以前，案件审理程序比较复杂，个人和民间组织都不能直接向法院起诉。1998年改革后简化了审理程序，成员国公民、民间团体和非政府组织可以直接向法院起诉。其审理结果为终审判决，成员国必须执行，欧洲理事会部长委员会负责监督。此外，根据欧洲理事会部长委员会的要求，法院可以提供在解释公约和议定书方面的法律问题的咨询意见。

2.《欧洲社会宪章》

1961年欧洲国家又通过了《欧洲社会宪章》，以弥补《欧洲人权公约》所没有的经济、社会和文化权利；并特别强调和重视劳动权、结社权、集体谈判权、享受社会保障的权利、享受社会和医疗援助的权利、家庭享受社会、法律和经济保护的权利、移民劳动者及其家庭享受保护和援助的权利。

3.《欧洲关于指导与会国间关系原则的宣言》（简称《赫尔辛基宣言》）

1975年，除阿尔巴尼亚以外的全体欧洲国家、美国、加拿大等35个国家，签署了欧洲安全与合作会议的最后文件——《赫尔辛基宣言》。《赫尔辛基宣言》强调“尊重人权和基本自由，包括思想、道德、宗教和信仰的自由”。《赫尔辛基宣言》虽然没有法律拘束力，但作为冷战时期东西方国家共同签署的包括人权问题的文件，产生了深远的影响。此后，欧洲安全与合作会议与会国还达成了一些在人权问题上进行合作的协议和文件。

（二）《美洲人权公约》

1969年11月22日，美洲国家通过了《美洲人权公约》，1978年7月18日生效。目前，除美国、加拿大、巴西和墨西哥以外，其他美洲国家组织成员均已参加了该公约。它是继《欧洲人权公约》后的第二个区域性人权保障公约。（但值得一提的是，美洲国家1948年5月通过的《美洲人的权利和义务宣言》却早于《世界人权宣言》，且该宣言除了包括公民权利和政治权利，也包括经济、社会和文化权利）《美洲人权公约》包括序文和82条正文，是现有人权文书中最长的一个。

1.《美洲人权公约》的内容

（1）人权的范围

《美洲人权公约》所保护的主要是公民权利和政治权利，但比《公民权利和政治权利国际公约》多了至少5项权利：财产权、不被流放的自由、禁止集体驱逐外国人、答辩权、政治避难权。

公约基本没有规定经济、社会和文化权利。为此，公约要求各缔约国应采取措施以求这方面的实现。1988年美洲国家组织大会通过了公约的《圣萨尔瓦多议定书》，补充了上述内容，规定了工作权、工会权、罢工权、社会保障权、健康权、环境权、受教育权、文化利益权等经济、社会和文化权利。

（2）限制性条款

根据《美洲人权公约》的规定，在战争、公共危险或威胁到一缔约国的独立与安全的其他紧急情况下，该缔约国可以采取措施，解除其根据公约所承担的义务，但此等措施不得违反其所负的其他国际义务，且不得造成基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的歧视。但公约关于法律人格权、生命权、人道待遇权、不受奴役的自由、不受有追溯力的法律的约束、良心和宗教自由、家庭权、姓名权、儿童权、国籍权、参政权的规定不得被暂停实施。

（3）建立美洲国家人权委员会和美洲国家人权法院

建立美洲国家人权委员会和美洲国家人权法院，作为履行该公约的主要机构。

2.美洲国家人权委员会

根据《美洲国家组织宪章》和《美洲人权公约》设立的美洲国家人权委员会，由7人组成，以个人身份工作。其权限主要有：

（1）开展尊重和保护人权方面的研究和宣传工作。

（2）提供咨询服务，就促进和保护人权的途径和方式、方法问题向有关国家或机构提出建议。

（3）要求美洲国家组织各成员国政府向委员会提供在人权问题上采取措施的报告。

（4）受理成员国之间的违约指控以及个人对国家的申诉和请愿。

3.美洲国家人权法院

美洲国家人权法院是根据《美洲人权公约》建立的司法机构，由7名法官组成。

（1）主要职责：负责裁决缔约国之间关于侵犯人权问题的指控或争端，还有权对《美洲人权公约》及其他有关人权的公约作出解释。

（2）管辖权：只有缔约国和人权委员会有权向法院提交案件，个人没有诉讼权。且只有缔约国声明接受法院管辖或作出特别安排时，法院才对某一缔约国有管辖权。法院的判决为终审判决，不得上诉。

（3）执行手段：法院的判决无强制执行的手段，只靠各国自愿遵守。如某国不遵守，法院只能求助于美洲国家组织大会，请其采取一切必要手段，主要是政治措施，以保障法院判决的执行。

（三）《非洲人权和人民权宪章》

1981年非洲统一组织通过了《非洲人权和人民权宪章》，内容包括：

1.权利和义务的规定

除了个人人权，宪章还规定了人民权利（集体人权）、个人的义务，有着鲜明的特色。

2.规定设立非洲人权和人民权委员会

非洲人权和人民权委员会由11名委员组成。委员会的主要职责是：

（1）促进人权和人民权，保证人权和人民权在宪章规定的条件下受到保护。

（2）解释宪章：应缔约国或非洲统一组织等机构的要求解释宪章的所有条款。

（3）处理人权纠纷案件：委员会可以诉诸任何适当的调查方法，并有权处理各缔约国的来文。委员会对其受理的国家来文提请处理的事项，在查明一切地方救济办法已援用无遗后，方可处理。委员会审查发现有严重或大肆侵犯人权和人民权的特殊案件时，应提请国家或政府首脑会议注意。对于其他来文，包括个人来文，如经委员会过半数决定，也可以审议，而无须缔约国另行接受宪章的任何规定或另行同意。

（4）委员会适用的原则：除宪章外，还包括《联合国宪章》，“国际人权宪章”，有关人权和人民权的国际法，专门性和区域性人权文件，“符合人权和人民权利的国际法规范和非洲惯例，公认为法律的习惯，由非洲国家确认的法律原则以及法定的判例和教义”。

结构和组织形式_法学通论

第三节　国家的基本制度、结构和组织形式

一、国体

1.国体概念

国体亦称国家性质，即国家的阶级本质，是由社会各阶级、阶层在国家中的地位所反映出来的国家的根本属性。它包括两个方面：

(1)是各阶级、各阶层在国家中所处的统治与被统治地位;

(2)是各阶级、阶层在统治集团内部所处的领导与被领导地位。

不同类型国家的宪法对国体的表现方式很不一致。资本主义国家宪法通常以“主权在民”、“全民国家”等超阶级的字样规定国体，否认国家的阶级本质。而社会主义国家则公开表明国家的阶级本质，宣布自己是无产阶级专政或人民民主专政的国家。

人民民主专政是我国的国体。人民民主专政实质上是无产阶级专政。

2.我国人民民主专政的主要特色

我国人民民主专政的主要特色如下：

(1)我国实行中国共产党领导的多党合作制。

(2)我国实行爱国统一战线。

二、国家的基本经济制度

(一)全民所有制经济

它是通过没收官僚资本、改造民族资本以及国家投资兴建各种企业等途径建立起来。根据宪法和有关法律的规定，我国自然资源的所有权结构是：

(1)城市的土地属于国家所有。

(2)农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。

(3)矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有，由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。

(4)水资源属于国家所有，但农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水属于集体所有。

(5)森林法把林权分为国家林权、集体林权、机关团体林权和公民个人林权。农村居民在房前屋后、自留地、自留山种植的林木归个人所有，城镇居民在自有房屋的庭院内种植的林木归个人所有。

(6)集体或个人承包国家所有和集体所有的宜林荒山荒地造林的，承包后种植的林木归承包的集体或个人所有。

(7)草原只能归国家和集体所有。

(8)矿藏资源和野生动物资源只能归国家所有。

(二)集体所有制经济

农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济、参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。

城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。

国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。

(三)非公有制经济

非公有制经济包括个体经济和私营经济等经济形式。非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。国家对非公有制经济的政策是：国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。

(四)分配制度

我国实行各尽所能、按劳分配的原则。国家在社会主义初级阶段，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的制度。

三、政权组织形式

1.政权组织形式的种类

资本主义国家政权组织形式：

2.人民代表大会制度是我国的政权组织形式

国家的一切权力属于人民是人民代表大会制度的逻辑起点;选民民主选举代表是人民代表大会制度的前提;以人民代表大会为基础建立全部国家机构是人民代表大会制度的核心;对人民负责、受人民监督是人民代表大会制度的关键。

人民代表大会制度是实现人民当家做主的形式。从人民代表大会的组成来说，各级人民代表大会由人民通过民主选举方式产生的代表组成;从人民代表大会的职权来说，人民代表大会代表人民行使国家权力;从人民代表大会的责任来说，它对人民负责，受人民监督。

在各种实现社会主义民主的形式中，人民代表大会制度居于最重要的地位，它无限制地、全面地、全权地保障人民实现当家做主的权力。人民代表大会制度是我国根本的政治制度。

四、国家结构形式

(一)国家结构形式的种类

1.现代国家的国家结构形式主要有两大类：

(二)决定国家结构形式的因素

一个国家采取何种国家结构形式取决于很多因素，但最主要的并起决定作用的是统治阶级的需要，其他因素的影响作用都必须通过统治阶级意志的认可而得以发挥出来。其中历史因素和民族因素则是影响国家结构形式的其他因素中最主要的两种。

历史因素是指一个国家形成和发展的历史传统。它既包括统治阶级在国家结构形式方面代代相沿的统治经验，也包括国民在历史发展过程中，就国家结构形式问题形成的稳定的心理定势。

民族因素则是指一个国家的民族构成、分布状况、民族关系、民族经济的发展等要素。

2.我国宪法规定的行政区划

全国分为省、自治区、直辖市;国家在必要时设立特别行政区。

省、自治区分为自治州、县、自治县、市。直辖市和较大的市分为区、县。

县、自治县分为乡、民族乡、镇。自治州分为县、自治县、市。

五、选举制度

(一)我国选举制度的基本原则

1.选举权的普遍性原则

享有选举权的基本条件有三个：具有中国的国籍，是中华人民共和国公民;年满18周岁，依法享有政治权利。三种情况不享有选举权和被选举权：依法被剥夺政治权利的人;精神病患者不能行使选举权利的，经选举委员会确认而不列入选民名单;因犯违反国家安全罪或其他严重刑事犯罪案件被羁押以及正在受侦查、起诉、审判的人，经人民法院或者人民检察院决定，在被羁押期间停止行使选举权利。

2.选举权的平等性原则

选举权的平等性是指每个选民在每次选举中只能在一个地方享有一个投票权，每票的效力相等。不允许任何选民享有特权，更不允许对任何选民非法加以限制或歧视;在各级人民代表大会代表名额的分配上，采取以一定人口数为基础的原则。

3.直接选举和间接选举并用的原则

由选民直接投票选举国家代表机关代表和国家公职人员的是直接选举;不是由选民直接投票选出，而是由下一级国家代表机关，或者由选民投票选出的代表选举上级国家代表机关的代表和国家公职人员的是间接选举。

在我国，不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇的人民代表大会的代表，由选民直接选举。而其余级别的人大代表的选举都由下一级人民代表大会选举。

4.秘密投票的原则

秘密投票或称无记名投票，选举人在选举时只需在正式代表候选人姓名下注明同意或不同意，也可以另选他人或弃权，而无须署名。选票填好后亲手投入票箱。选举人的意思是不公开进行的，他人无权干涉，也无从干涉。

在我国，全国和地方各级人民代表大会代表的选举，一律采用无记名投票的方法。对于少数文盲或者因残疾不能写选票的人，选举法规定可以委托其信任的人代写。

(二)我国选举的组织与程序

1.选举的组织

实行直接选举的各级人大代表的选举工作由选举委员会主持，即不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇设立选举委员会，主持本级人民代表大会代表的选举。不设区的市、市辖区、县、自治县的选举委员会受本级人民代表大会常委会的领导，乡、民族乡、镇的选举委员会受上一级人民代表大会常委会的领导。

实行间接选举的各级人大的代表的选举由本级人大常委会主持。

2.划分选区和选民登记

选区可以按居住状况划分，也可以按生产单位、事业单位、工作单位划分。在划分选区时，选区的大小按照每一选区选1－3名代表划分。

选民登记。“一次登记，长期有效”。选民名单应在选举日的二十日以前公布，实行凭选民证参加投票选举的，并应当发给选民证。对于公布的选民名单有不同意见的，可以向选举委员会提出申诉。选举委员会对申诉意见，应在三日内作出处理决定。申诉人如果对处理决定不服，可以在选举日的五日以前向人民法院起诉，人民法院应在选举日以前作出判决。人民法院的判决为最后决定。

3.代表候选人的提出

推荐代表候选人。各政党、各人民团体单独或联合;选民或者代表10人以上联合。全国和地方各级人民代表大会的代表候选人，按选区或者选举单位提名产生。

各政党、各人民团体，可以联合或者单独推荐代表候选人。选民或者代表，十人以上联名，也可以推荐代表候选人。推荐者应向选举委员会或者大会主席团介绍候选人的情况。

4.投票选举

选举人对于代表候选人可以投赞成票，可以投反对票，可以另选其他任何选民，也可以弃权。如果选民在选举期间外出，经选举委员会同意，可以书面委托其他选民代为投票，每一选民接受的委托不得超过3人。

5.代表的去职：罢免和辞职

对直接选举产生的代表的罢免可以分别以下情况，向县级的人民代表大会常务委员会书面提出罢免要求：县级的人民代表大会代表，原选区选民50人以上联名;乡级的人民代表大会代表，原选区选民30人以上联名。

对间接选举产生的代表的罢免：县级以上的地方各级人民代表大会举行会议的时候，主席团或者1/10以上代表联名，可以提出对由该级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表的罢免案。在人民代表大会闭会期间，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会主任会议或者常务委员会1/5以上组成人员联名，可以向常务委员会提出对由该级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表的罢免案。

全国人民代表大会代表，省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民代表大会代表，可以向选举他的人民代表大会的常务委员会书面提出辞职。县级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会常务委员会书面提出辞职，乡级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会书面提出辞职。

六、民族区域自治制度

民族区域自治制度是指在中华人民共和国范围内，以少数民族聚居区为基础，建立相应的民族区域自治地方，并设立民族自治机关，行使宪法和法律规定的自治权的制度。

民族区域自治地方是指我国境内少数民族聚居并实行区域自治的行政区域，分为自治区、自治州、自治县三级。

民族乡不属于民族自治地方，其人民代表大会和人民政府不属于自治机关，也不享有宪法和有关法律规定的自治权。但民族乡可以依据法律的规定，结合本民族的具体情况和民族特点，因地制宜发展经济、文化、教育和卫生等事业。

民族自治机关包括自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府;自治地方的审判机关和检察机关则不是自治机关，不行使民族自治权。

民族区域自治地方的人大及其常委会、人民政府在组成方面又有不同于一般行政区域的地方国家权力机关和人民政府的民族特点和要求：

民族自治地方的人大中，除实行区域自治的民族外，其他少数民族代表也应当有适当的名额和比例;民族自治地方的人大常委会中应当由实行区域自治的民族公民担任主任或副主任;自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任;民族自治地方的人民政府的其他组成人员和自治机关所属工作部门的干部中，要尽量配备实行区域自治的民族和其他少数民族的人员;民族乡尽管不属于民族自治地方，但其乡长应由建立民族乡的少数民族公民担任。

制定自治条例和单行条例。自治地方的人民代表大会有权制定自治条例和单行条例;自治区制定的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效;自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。

根据当地民族的实际情况，贯彻执行国家的法律和政策。上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准变通执行或停止执行;该上级国家机关应当在收到报告之日起60日内给予答复。

自主管理地方财政。民族自治地方的自治机关对本地方的各项开支标准、定员、定额，根据国家规定的原则，结合本地力的实际情况，可以制定补充规定和具体办法。自治区制定的补充规定和具体办法，报国务院备案;自治州、自治县制定的补充规定和具体办法，须报省、自治区、直辖市人民政府批准。

自主管理地方经济建设。民族自治地方依照国家规定可以开展对外经济贸易活动，经国务院批准、可以开辟对外贸易口岸。与外国接壤的民族自治地方经国务院批准，开展边境贸易。

自主管理教育、科学、文化、卫生、体育事业。民族自治地力依照国家军事制度和当地的实际需要，经国务院批准，可以组织本地方维护社会治安的公安部队。

使用本民族语言文字自治权。

七、特别行政区制度

国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。特别行政区的特点是特别行政区直辖于中央人民政府，是与省、自治区、直辖市处于同等级而又享有高度自治的一种新的地方行政区域;特别行政区所实行的制度与内地不同，它可以保留原有的资本主义社会，经济制度和生活方式，50年不变;特别行政区实行“高度自治”，即“港人治港”、“澳人治澳”。特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。特别行政区通用自己的货币，财政独立，收入全部用于自身需要而不上缴中央人民政府。

(一)中央与特别行政区的关系

中央，是指全国人民代表大会及其常委会、国务院;根据基本法的规定，凡是主权范围内的事务均应由中央行使权力、负责管理。这些事务是指：

1.负责管理与特别行政区有关的外交事务

中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。中华人民共和国外交部在香港设立机构处理外交事务。中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。

2.负责管理特别行政区的防务

中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务。

香港特别行政区政府负责维持香港特别行政区的社会治安。

3.任命行政长官和主要官员

中央人民政府依法任命特区行政长官及行政机关的主要官员以及澳门检察院检察长。

4.决定特别行政区进入紧急状态

全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。

5.解释特别行政区基本法

基本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

6.修改特别行政区基本法

基本法的修改权属于全国人民代表大会。

基本法的修改提案权属于全国人民代表大会常务委员会、国务院和香港特别行政区。

(二)特别行政区高度自治权的内容

1.行政管理权

凡属于特别行政区自治范围内的行政事务，均由特别行政区政府负责管理或处理。

2.立法权

除了有关外交、国防和其他按基本法规定不属于特别行政区自治范围的法律，特别行政区不能自行制定外，其余所有民事、刑事、商事和诉讼程序方面的法律都可以制定。

3.独立的司法权和终审权

(1)特别行政区各级法院依法行使审判权，不受任何干涉;

(2)终审权属于特别行政区终审法院。

(3)特别行政区各级法院在行使审判权时，应继续保持港澳原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制。

(4)它们对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇到有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。

(三)特别行政区政治体制

特别行政区行政长官。行政长官由年满40周岁，在当地通常居住连续满20年并在外国无居留权的永久性中国公民担任。行政长官由当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命。任期5年，可连任一次。行政长官是特别行政区的首长，代表特别行政区，对中央人民政府和本特别行政区负责。行政长官短期不能履行职务时，由政务司长、财政司长、律政司长依次临时代理其职务。特区政府是特别行政区的行政机关。行政官员必须是在当地连续居住15年并在外国无居留权的永久性居民中的中国公民担任。香港特别行政区律政司主管刑事检查工作，不受任何干涉。

八、国家机构

(一)全国人民代表大会

全国人民代表大会是最高的国家权力机关，也是最高的国家立法机关。全国人民代表大会统一行使全国人民赋予的最高权力;最高国家行政机关、审判机关、检察机关都由它产生，对它负责。全国人民代表大会制定的法律、通过的决议和决定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织以及所有公民都必须遵守。

全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。各少数民族都应当有适当名额的代表。代表的选举由全国人大常委会主持。特别行政区出席全国人大的代表选举办法另有法律规定。中国人民解放军出席全国人大的代表，按照全国人大常委会分配的名额，由军人代表大会产生。

全国人大代表大会每届任期为5年。全国人民代表大会任期届满的2个月以前，全国人民代表大会常务委员会必须完成下届全国人民代表大会代表的选举。如果遇到不能进行选举的非常情况，由全国人民代表大会常务委员会以全体组成人员的2/3以上的多数通过，可以推迟选举，延长本届全国人民代表大会的任期。在非常情况结束后1年内，必须完成下届全国人民代表大会代表的选举。

1.全国人民代表大会的职权

修改宪法和监督宪法实施。现行宪法规定，宪法的修改由全国人民代表大会常务委员会或者1/5以上的全国人大代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上的多数通过。全国人大还有权监督宪法的实施，制定和修改国家基本法律。全国人大有权制定刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;对国家机构组成人员的选举、决定和罢免;决定国家的重大事项;对其他国家机关予以监督。

由全国人大选举产生的机关都由全国人大来监督。听取和审议全国人大常委会、国务院、最高人民法院、最高人民检察院的工作报告，是目前全国人民代表大会对这些机关实行监督的基本形式。现行宪法规定全国人大有权行使“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，这以概括的方式为全国人大处理这些新问题提供了宪法依据。

2.全国人民代表大会代表

全国人民代表大会代表有出席全国人大会议、参与讨论和决定国家重大问题的权利。代表未经批准两次不出席会议的，其代表资格终止。

有根据法律的规定提出议案、建议和意见的权利。有依照法律规定的程序提出质询案或者提出询问的权利。有依法提出罢免案的权利。有人身特别保护权、“言论免责”权。

有物质保障权以及其他权利，如参观、视察。

全国人民代表的义务：模范遵守宪法和法律，宣传法制，协助宪法和法律的实施。保守国家秘密。接受原选举单位和群众的监督。全国人大代表经原选举单位过半数同意可以被罢免。密切联系群众和原选举单位，倾听广大人民群众的意见，经常列席原选举单位的人民代表大会会议。

(二)中华人民共和国主席

中华人民共和国主席是中国的国家元首，是中国国家机构的重要组成部分，对内对外代表中华人民共和国。中华人民共和国主席、副主席由全国人民代表大会选举产生。其具体程序是：首先由全国人大会议主席团提出国家主席和副主席的候选人名单，然后经各代表团酝酿协商，再由会议主席团根据多数代表的意见确定候选人名单，交付大会表决，由大会选举产生国家主席和副主席。

在我国，有选举权和被选举权的年满45周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。

国家主席、副主席的任期同全国人大每届任期相同，都是5年，而且连续任职不超过两届。

1.国家主席具有以下职权：

(1)公布法律、发布命令。中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律;发布特赦令，发布戒严令，宣布进入紧急状态，宣布战争状态，发布动员令。

(2)任免国务院组成人员和驻外全权代表。中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长。根据全国人民代表大会常务委员会的决定，派遣和召回驻外全权代表。

(3)外交权。中华人民共和国主席代表中华人民共和国，进行国事活动，接受外国使节;根据全国人民代表大会常务委员会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。

(4)荣典权。中华人民共和国主席根据全国人大常委会的决定，授予国家的勋章和荣誉称号。

2.国家主席职位的补缺

中华人民共和国主席缺位的时候，由副主席继任主席的职位。

中华人民共和国副主席缺位的时候，由全国人民代表大会补选。

中华人民共和国主席、副主席都缺位的时候，由全国人民代表大会补选;在补选以前，由全国人民代表大会常务委员会委员长暂时代理主席职位。

(三)国务院

国务院即中央人民政府。对外而言，就是中华人民共和国政府;对内而言，它统一领导地方各级人民政府的工作。国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人大及其常委会行使立法权，在法律制定和颁布后，需要组织其他机关去执行法律、适用法律。国务院便是最高权力机关的执行机关。除法律外，最高权力机关就国家重大事务所作出的决定，也由国务院执行。国务院是最高国家行政机关。国务院是行使行政权的机关。在国家行政机关系统中，地位最高：统一领导各部、各委员会的工作;统一领导全国地方各级国家行政机关的工作。

1.国务院的组成

国务院由总理、副总理若干人、国务委员若干人、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长组成。

国务院总理由国家主席提名，由全国人大决定;其他组成人员，由总理提名，由全国人大决定，在其闭会期间由全国人大常委会决定。

2.国务院的任期

与全国人民代表大会每届任期相同，均为5年，总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届。国务院其他组成人员无任届限制。

3.国务院的领导体制

国务院实行总理负责制。

总理负责制是指国务院总理对他所主管的工作负全部责任，与负全部责任相联系的是他对自己主管的工作有完全的决定权。

由总理提名组织国务院。总理有向最高国家权力机关提出任免国务院组成人员议案的权利。

总理领导国务院的工作，副总理、国务委员协助总理的工作，国务院其他组成人员都是在总理领导下工作，向总理负责。

总理召集和主持国务院常务会议和国务院全体会议。总理拥有最后决定权，并对决定的后果承担全部责任。国务院发布的决定、命令、行政法规、提出的议案，任免国务院组成人员的决定，都得由总理签署。

4.会议制度

国务院全体会议由国务院全体成员组成。国务院常务会议由总理、副总理、国务委员、秘书长组成。

5.国务院的职权

国务院具有以下职权：

(1)根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布行政决定和命令;

(2)对国防、民政、文教、经济等各项工作的领导和管理权;

(3)对所属部、委和地方各级行政机关的领导权及行政监督权;

(4)提出议案权;

(5)行政人员的奖惩权;

(6)全国人大及其常委会授予的其他职权。

(四)中央军事委员会

中央军事委员会是国家的最高军事领导机关，领导全国武装力量，是国家机构的重要组成部分。党的中央军事委员会组成人员经过党和各民主党派的协商，由全国人民代表大会通过，成为国家的中央军事委员会的组成人员。这就把党的中央军委同国家军委统一起来了。中央军委由主席、副主席若干人、委员若干人组成。

中央军委主席由全国人民代表大会产生并向它负责。根据军委主席的提名，全国人大决定其他组成人员的人选。全国人大有权罢免中央军委主席和中央军委其他组成人员。

中央军委的每届任期与全国人大相同，为5年。但宪法没有对军委主席连续任职问题作出规定。

中央军委实行主席负责制。军委主席有权对中央军委职权范围内的事务作出最后决策。

中央军委是国家最高的军事决策机关。它行使的职权有：统一指挥全国武装力量;决定军事战略和武装力量的作战方针;领导和管理中国人民解放军的建设，制定规划、计划并组织实施;制定军事法规以及发布决定和命令，等等。

(五)地方国家机构

1.地方人大是地方国家权力机关

本级的地方国家行政机关、审判机关和检察机关都由人民代表大会选举产生，在本行政区域内要对它负责、受它监督。

地方各级人大在本级国家机构中处于首要的地位。省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会代表由下一级的人民代表大会选举。县、自治县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会由选民直接选举产生。地方各级人民代表大会每届任期都为5年。

2.地方各级人民政府

地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关，地方各级人民政府由本级人大选举产生，并对人大负责并报告工作;人大闭会期间，对本级人大常委会负责并报告工作。地方各级人民政府的任期与本级人民代表相同，都为5年。

我国各省、自治区、直辖市、自治州、市、县、自治县、市辖区、乡、民族乡、镇的人民政府都实行省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长、乡长、镇长负责制。

(六)司法机关

司法机关在不同国家有不同的认定。大陆法系国家把法院和检察机关同时认定为司法机关，英美法系国家则只把法院认定为司法机关。西方国家一般把检察机关定位为国家公诉机关，社会主义国家把检察机关确定为国家法律监督机关。司法独立包括司法权独立、司法机关独立、法官独立三个部分。

1.人民法院

人民法院是国家审判机关。通过行使审判权来惩治犯罪、保障权利。法院实行四级两审终审制。

法院由最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院和专门人民法院组成。上下级法院之间是监督与被监督、指导与被指导关系。各级法院分别有自己的职权。

依法独立审判。公民在适用法律上一律平等。公开审判。被告人有权获得辩护。使用当地通用的语言文字进行诉讼。合议制。回避制度。两审终审制。审判监督程序。担任法官必须具有相关条件。法官分为12级。初任法官采用考核办法。法官享有相关权利，也必须履行相关义务。

2.人民检察院

人民检察院是国家法律监督机关。通过行使检察权，维护社会制度。由最高人民检察院、地方各级人民检察院和专门人民检察院组成。人民检察院实行双重领导。职权包括法纪监督、侦查监督、支持公诉和审判监督、监所监督。依法独立行使检察权、公民在适用法律上一律平等、重证据不轻信口供、使用本民族语言文字进行诉讼。检察官担任检察官必须具备有关条件。检察官有自己的权利，但必须履行相关的义务。

破坏社会主义市场经济秩序罪_法学通论

第三节　破坏社会主义市场经济秩序罪

一、破坏社会主义市场经济秩序罪概说

(一)刑法分则概说

与刑法总则是对犯罪、刑事责任和刑罚作出一般性规定不同，刑法分则是对各类、各种犯罪的刑事责任和刑罚作出具体规定。刑法分则按照犯罪所侵犯的同类客体的不同将全部犯罪划分为十大类，并进而按照各种具体犯罪所侵犯的直接客体的不同而再细分为四百多种犯罪;在这种科学分类基础上按照一定次序排列而形成的具体罪刑规范的总和就是刑法分则体系。

罪名是犯罪的名称或称谓，指对犯罪本质特征或主要特征的高度概括。确定罪名的依据目前是6个：《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》(1997年)、《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》(2002年)、《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(二)》(2003年)、《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》(2007年)、《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(四)》(2009年)和《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(五)》(2011年)。截至全国人大常委会2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》，迄今共有452个罪名。

(二)破坏社会主义市场经济秩序罪概说

刑法分则第三章是“破坏社会主义市场经济秩序罪”，也即狭义的经济犯罪。与传统常见犯罪如侵犯公民人身权利民主权利、侵犯财产、危害公共安全等犯罪相比，破坏社会主义市场经济秩序罪成为在市场经济条件下当代中国大学生应当重点掌握的犯罪类型。限于篇幅和课时，本书不能对刑法分则全面阐述，故仅对破坏社会主义市场经济秩序罪进行介绍。该类犯罪又包括八节(小类)，共约100余个罪名(已有的一个单行刑法和八个刑法修正案对具体罪刑规范修改颇多)。应当注意，在学习本节内容时则应结合最新通过的刑法修正案来进行理解和掌握。

这类犯罪的共同构成要件是：犯罪客体是我国社会主义市场经济秩序;犯罪客观方面是违反国际经济管理法规，在市场经济运行或经济管理活动中进行非法经济活动，严重破坏经济秩序的行为;犯罪主体包括自然人和单位，而不能由单位构成的非常少;犯罪主观方面主要是故意(一部分还要求有特定目的)，个别只能是过失。另外，在刑罚方面，《中华人民共和国刑法修正案(八)》取消了1997年刑法典总共68个死刑罪名中的13个罪名的死刑规定，其中破坏社会主义市场经济秩序罪就占8个，具体是：走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，故我国现行刑法只保留了55个死刑罪名。

二、生产、销售伪劣商品罪

(一)罪名体系

续表

(二)法律适用

(1)生产、销售伪劣产品罪是数额犯(结果犯)：销售金额达5万元以上;如果尚未销售，但货值金额达三倍以上的，可定未遂。销售金额包括生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。货值金额是以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算;货值金额难以确定的，委托指定的估价部门确定。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经过处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。

(2)本节罪有行为犯、危险犯和结果犯三种类型：一是生产、销售伪劣产品罪(第140条)要求达到法定数额，故是结果犯。二是特殊的伪劣产品犯罪(第141－148条)根据其犯罪对象可分为三类形态：行为犯针对假药和有毒、有害食品，危险犯针对不符合安全标准的食品、不符合标准的医用器材，结果犯针对劣药、不符合安全标准的产品、伪劣农药、兽药、化肥、种子、不符合卫生标准的化妆品。其中行为犯和危险犯，即使只有生产行为而没有销售行为，仍可能构成犯罪。

(3)法条竞合关系：第149条规定了适用原则是，符合第140条的数额要求和第141－148条的可能后果或者已然后果要求的，应从一重处罚;不是同时符合的，则按所符合的第140条或者第141－148条的罪处罚。

三、走私罪

(一)罪名体系

1.走私违禁物品类犯罪

其包括：走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私贵重金属罪，走私文物罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪(由2009年《中华人民共和国刑法修正案(七)》取消原走私珍稀植物、珍稀植物制品罪而来)，走私淫秽物品罪，走私废物罪。除走私废物罪要求情节严重外，都是行为犯。

2.走私其他物品类犯罪

罪名为走私普通货物、物品罪。本罪要求“偷逃应缴税额5万元以上”(未处理的累计计算)。

(二)法律适用

1.走私罪是个类罪名，基本犯罪是走私普通货物、物品罪，与其他走私罪的区别在于走私的对象不同

(1)特殊的走私对象——武器弹药、核材料、伪造的货币、文物、贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品、淫秽物品、废物，共计9种。刑法其他章节还有关于这些特殊对象的其他犯罪类型，区别的界限在于有关它们的其他犯罪都不包括“走私”手段。(2)毒品——刑法在第347条规定走私、贩卖、运输、制造毒品罪，故走私毒品罪不在本节内。(3)其他物品(即普通货物、物品)——走私普通货物、物品罪是指违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄除武器、弹药、核材料、伪造的货币、文物、贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品、淫秽物品以及毒品之外的其他货物、物品进出国(边)境，偷逃应缴关税及工商税数额较大的行为。

2.走私普通货物、物品罪

本罪的构成要件要求走私普通货物、物品，偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私。值得注意的是，2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》将本罪原来规定“应缴税额5万元以上”的具体数额犯改为了抽象数额犯。应缴税额是指进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。如果行为人多次走私未经处理，必须按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额计算和处罚。第154条关于保税货物和特定减税、免税货物的变相走私也定走私普通货物、物品罪。“变相走私”有两种：一是保税货物的走私行为;二是特定减税、免税货物的走私行为。

3.间接走私

(1)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的;(2)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。以本节罪名或刑法第347条走私毒品罪定罪。

4.走私犯罪的加重与数罪并罚

以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚。第157条武装掩护走私的，按第151条第1、4款从重处罚，但罪名仍为本来的罪名。

四、妨害对公司、企业的管理秩序罪

(一)罪名体系

1.与公司、企业的组织或行为相关的犯罪

其包括：虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪，欺诈发行股票、债券罪违规披露、不披露信息罪，妨害清算罪隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪(第162条之一)，虚假破产罪(第162条之二)。

2.与公司、企业或者其他单位的工作人员相关的犯罪

其包括：非国家工作人员受贿罪，对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪(由2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》所新增)。

3.国有公司、企业、事业单位人员的犯罪

其包括：非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。

4.损害上市公司利益的犯罪

这主要是背信损害上市公司利益罪(第169条之一)。

具体是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事：(1)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产;(2)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产;(3)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产;(4)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保;(5)无正当理由放弃债权、承担债务;(6)采用其他方式损害上市公司利益，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，以本罪论处。

(二)法律适用

本节罪犯罪主体为国有单位人员的有：第165－169条的非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职/滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的。第163条非国家工作人员受贿罪和第164条对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，分别是第385条受贿罪和第389条行贿罪的特例，主要特殊在主体是否具有国家工作人员这一特殊身份。第168条国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，与第397条玩忽职守罪和滥用职权罪，也主要在于主体不同，后者要求是国家机关工作人员。背信损害上市公司利益罪的实质也是公司人员的滥用职权和玩忽职守，只是主体要求是上市公司的董事、监事、高级管理人员或(对上市公司的董事、监事、高级管理人员进行指使的)上市公司的控股股东或者实际控制人。

本节罪有三个纯正单位犯罪，即违规披露、不披露信息罪，妨害清算罪，虚假破产罪，但都采单罚制。

五、破坏金融管理秩序罪

(一)罪名体系

(1)货币类犯罪。包括：伪造货币罪，出售、购买、运输假币罪，金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪，持有、使用假币罪，变造货币罪。

(2)金融票证、有价证券类犯罪。伪造、变造金融票证罪，妨害信用卡管理罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，伪造、变造国家有价证券罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪。

(3)金融业务类犯罪。擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，高利转贷罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，非法吸收公众存款罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪，违法发放贷款罪，吸收客户资金不入账罪，违规出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪。

(4)外汇类犯罪。如逃汇罪，骗购外汇罪。

(5)洗钱类犯罪。主要就是刑法分则第191条的洗钱罪。

(6)证券期货类犯罪。内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪(由2009年《中华人民共和国刑法修正案(七)》新增加)，编造并传播证券、欺货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货市场罪。

(二)法律适用

(1)出售、购买、运输假币罪是一个选择性罪名，三种行为之一就构成该罪;都以行为人明知是假币为前提。持有、使用假币罪要求明知是伪造的货币而持有、使用，且数额较大(假币的总面额应在四千元以上);确实不知道所持有、使用的是伪造的货币，则主观上没有持有、使用伪造的货币的故意，不能认定为犯罪。

(2)高利转贷罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪与贷款诈骗罪三种犯罪虽然都与贷款有关，但主观目的和行为方式等方面有明显区别。

(3)洗钱罪：为所有犯罪洗钱都是犯罪，但7类之内构成洗钱罪。7类上游犯罪是：毒品、黑社会性质、恐怖活动、走私、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗犯罪。7类以外则构成隐瞒、掩饰犯罪所得、犯罪所得收益罪。

六、金融诈骗罪

(一)罪名体系

金融诈骗罪主要包括8个罪名：集资诈骗罪，贷款诈骗罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，信用卡诈骗罪，有价证券诈骗罪，保险诈骗罪。

(二)法律适用

(1)本节规定的8种诈骗罪，都是诈骗罪的特例，所以都以非法占有为目的。根据“特别法优于普通法”的原则，只要能构成本节罪的，就一律不能对其罪名定诈骗罪。贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪3个罪不能由单位构成。

(2)信用卡诈骗罪的行为表现可归纳为两类：一类是对非真实、合法的信用卡的使用——使用伪造的或以虚假的身份证明骗领的或作废的信用卡，或冒用他人信用卡的。另一类是利用真实、合法的信用卡恶意透支——持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚;拾得信用卡，在自动取款机上提取的，定盗窃罪;通过银行柜台提取的，定信用卡诈骗罪;因为机器不会被骗，故不能基于错误认识而处分财产。

(3)保险诈骗罪主体只能是保险人、投保人或者受益人。刑法还明确规定：保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处(不得认定为提供虚假证明文件罪);保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，对非国有公司的，定职务侵占罪，对国有公司的(含其委派人员)，定贪污罪。只有开始实施索赔行为或者开始向保险公司提出支付保险金请求的行为，才是本罪的着手。犯本罪并故意制造保险事故的，还应依法进行数罪并罚。

七、危害税收征管罪

(一)罪名体系

1.税款类犯罪

其包括：逃税罪(由2009年《中华人民共和国刑法修正案(七)》取消原偷税罪而来)，抗税罪，逃避追缴欠税罪，骗取出口退税罪。

2.发票犯罪

按发票种类又可分为三类(其中的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪是跨类的选择性罪名)：

(1)增值税专用发票犯罪：虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，非法出售增值税专用发票罪，非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪。

(2)用于骗取出口退税、抵扣税款发票犯罪：虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。

(3)普通发票犯罪：虚开发票罪(第205条之一，由2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》所新增)，非法制造、出售非法制造的发票罪，非法出售发票罪，持有伪造的发票罪(第210条之一，由2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》所新增)。

(二)法律适用

(1)骗取出口退税罪的“一行为两罪”即想象竞合犯却数罪并罚(第204条第2款)。纳税人缴纳税款后，采取欺骗方法骗取所缴纳的税款的，依偷税罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分，依骗取出口退税罪处罚。

(2)“购买后又虚开或出售”增值税专用发票的法定一罪(第208条第2款)。非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照第205条虚开增值税专用发票罪、第206条出售伪造的增值税专用发票罪、第207条非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。发票犯罪的罪名多是选择性罪名，即只要实施其中行为之一，即构成罪;实施两种以上行为的仍以一罪论处。

(3)抗税罪实际上是妨害公务罪的特例;实施抗税行为致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，分别依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚;与纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的，以抗税罪的共同犯罪依法处罚。单位不能构成抗税罪。

(4)逃税罪由原偷税罪修改而来，其构成要件要求：纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。有前述行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，也应处罚;逃税行为未经处理的，按照累计数额计算。

八、侵犯知识产权罪

(一)罪名体系

1.商标犯罪：包括：假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

2.专利犯罪：主要就是假冒专利罪。

3.著作权犯罪：侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪。

4.商业秘密犯罪：主要就是侵犯商业秘密罪。

(二)法律适用

1.假冒注册商标罪。若假冒商标成为生产、销售伪劣产品罪的一种手段，形成牵连关系，只能择一重罪处罚，不实行数罪并罚;犯本罪又销售该假冒注册商标的商品的，只定本罪不另定销售假冒注册商标的商品罪;犯本罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，数罪并罚。

2.侵犯著作权罪。以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品的，定侵犯著作权罪(第217条第4项)，而不是诈骗罪;因为诈骗罪的普通法条与特殊法条的适用原则只有一种，即特殊法优先。犯侵犯著作权罪，又销售该侵权复制品的，只定侵犯著作权罪一罪;犯侵犯著作权罪，又销售明知是“他人的”侵权复制品的，应数罪并罚。

3.侵犯他人商业秘密罪行为方式包括不正当获取及在违约基础上的披露、使用等，具体是：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取→披露、使用或者允许他人使用;(合法掌握)→违约披露、使用或者允许他人使用;明知或者应知前述行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的。这实际上是出于保护诚实商业信用的精神。“给商业秘密的权利人造成重大损失”(50万元以上)是构成犯罪的不可忽略的要件。

九、扰乱市场秩序罪

(一)罪名体系

扰乱市场秩序罪主要包括：损害商业信誉、商品声誉罪，虚假广告罪，串通投标罪，合同诈骗罪，组织领导传销活动罪(由2009年《中华人民共和国刑法修正案(七)》所新增)，非法经营罪，强迫交易罪，伪造、倒卖伪造的有价票证罪，倒卖车票、船票罪，非法转让、倒卖土地使用权罪，提供虚假证明文件罪，出具证明文件重大失实罪，逃避商检罪。此类犯罪大部分涉及的是不正当竞争秩序的规制方面的内容。

(二)法律适用

1.合同诈骗罪主要表现为法定的五种诈骗形式。其中，“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”，冒用与借用不同，借用不构成犯罪;合同欺诈不属于合同诈骗，它是在所签订的合同中，故意隐瞒某些真实情况，如产品的瑕疵、功效等，但并不是不履行合同，也不具有非法占有对方财物的目的。本罪与诈骗罪的区别就在于合同诈骗罪采用的是特定的手段，即利用签订、履行合同的方式进行诈骗，而诈骗罪则没有任何特别的限制。本罪与金融诈骗罪竞合时，应以金融诈骗罪论处;行为人与他人签订合同，收到他人货款后，提供伪劣商品，一般应认定为生产、销售伪劣商品的犯罪，不认定为合同诈骗罪

2.非法经营罪法律规定了其表现形式。另根据司法解释，以下行为都以非法经营罪论处：在国家规定的交易场所外非法买卖外汇、非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，非法经营证券、期货或者保险业务的行为、采取租用国际专线，私设转接设备或其他方法，擅自经营国际电信业务或者港澳台电信业务进行营利活动，传销或者变相传销行为、非法经营彩票。

3.强迫交易罪的表现形式包括：以暴力、威胁手段，实施强买强卖商品，强迫他人提供或者接受服务，强迫他人参与或者退出投标、拍卖，强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产，强迫他人参与或者退出特定的经营活动，并且都要求达到“情节严重”。本罪区别于抢劫罪，它具有真实的交易：它只发生在经营或交易活动中(主体经常进行商业活动或者以商业盈利为生);暴力、胁迫的内容与程度不得达到抢劫与敲诈勒索的程度(即暴力的内容不得达到轻伤程度，否则与故意伤害罪不协调);强迫他人以“不公平价格”买卖商品、提供或者接受服务的，也只能略高于公开价格。如果以暴力、胁迫为手段，以商品交易为借口侵犯财产的，则应认定为抢劫或敲诈勒索等罪;强迫交易又造成故意伤害的，应成立想象竞合犯。

海事赔偿责任限制制度的内容_海商法

第二节　海事赔偿责任限制制度的内容

一、赔偿责任限制的适用范围

（一）适用的船舶

适用的船舶，即海事赔偿责任限制的法律所适用的船舶。换言之，是指哪些船舶引起的海事赔偿，船舶所有人、承租人和经营人等可根据海事赔偿责任限制的法律限制自己的赔偿责任。对此，各国规定不尽一致。有的规定仅限于海商法意义上的船舶，有的则作了进一步的规定。我国《海商法》第11章未明文规定适用赔偿责任限制的船舶范围，但是，根据该法第208条、第210条和第211条的规定，海事赔偿责任限制制度适用于该法所规定的船舶范围内的300总吨以上船舶。从而，军事船舶、政府公务船舶不适用赔偿责任限制。造成海上油污损害和核能污染的船舶亦不适用海事赔偿责任限制制度。

对于300总吨以下的船舶、从事沿海运输和沿海作业的船舶以及从事中国港口之间的海上旅客运输的船舶的责任限制问题则适用我国交通部于1993年颁布的《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》。

（二）适用的主体

责任限制的主体是指有权享受责任限制的人。由于海事赔偿责任限制的法律制度最初只是为保护船舶所有人的利益而设立的，即只有船舶所有人才可限制其赔偿责任，因此，过去一直被称为船舶所有人责任限制或船东责任限制。随着海上运输业的不断发展，越来越多的行业涉及海运业，同时越来越多的人承担了海上的风险，责任限制的主体范围在立法上也有随之扩大的趋势，除船舶所有人外，救助人、船舶承租人、经营人、责任保险人及船舶所有人和救助人的受雇人和代理人也渐渐被纳入受保护的范围，原来的船舶责任限制也就演变成了今天的海事赔偿责任限制。

依《1976年海事赔偿责任限制公约》第1条和我国《海商法》第204～206条规定来看，其享受责任限制的主体范围是一致的，具体包括如下几个方面。

1．船舶所有人和救助人

船舶所有人、救助人可以依照规定限制赔偿责任。这里的船舶所有人，包括船舶承租人和船舶经营人。需要注意的是，这里的“船舶”，根据我国《海商法》第210条的规定，不包括总吨位不满300吨的船舶，从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶以及从事沿海作业的船舶。这三种船舶的赔偿限额由国务院交通主管部门制定。

2．船舶所有人及救助人的雇佣人

海事赔偿请求不是向船舶所有人、救助人本人提出，而是向他们对其行为、过失负有责任的人员提出的，这些人员可以依照规定限制赔偿责任。这里的“对其行为、过失负有责任的人员”指的是船舶所有人及救助人的雇佣人，包括船长、船员及其他雇佣人员。

3．责任保险人

被保险人依照规定可以限制赔偿责任的，对该海事赔偿请求承担责任的保险人，有权依照本章规定享受相同的赔偿责任限制。

（三）适用的债权

适用的债权即限制性债权，是指责任限制的主体可以依法进行限制的海事赔偿请求权或海事债权。并不是对所有的债权责任主体都可进行限制，哪些海事债权是限制性债权，取决于国际公约或海商法的规定。

《1976年责任公约》第2条规定须接受责任限制的索赔：

（1）有关在船上发生或与船舶营运或救助作业直接相关的人身伤亡或财产的灭失或损害（包括对港口工程、航道和助航设施的损害），以及由此引起的相应损失的索赔；

（2）有关海上货物、旅客或其行李运输的延迟所引起的损失的索赔；

（3）关与船舶营运或救助作业直接相关的侵犯除契约权利之外的权利引起的其他损失的索赔；

（4）有关沉没、遇难、搁浅或被弃船舶（包括船上的任何物件）的起浮、清除、毁坏或使之变为无害的索赔；

（5）有关船上货物的清除、毁坏或使之变为无害的索赔；

（6）有关责任人以外的任何人，为避免或减少责任人按本公约规定可限制其责任的损失所采取的措施，以及由此措施而引起的进一步损失的索赔。

从上述规定可以看到，第1项限制性债权与船舶航行、管理船舶、运送装卸货物、载运乘客时责任主体的作为或不作为导致的人身损害或财产损失有关，与此无关的债权，责任主体不得限制其债权。第2项限制性债权的设立，是因为有的国家只承认延迟造成的实际损失，而不包括行市损失，公约的此项规定就是要把类似于行市损失的间接损失包括在限制性债权内。有的时候，间接损失也有可能给责任主体带来巨大负担，因此有必要限制债权。第3项限制性债权明确救助人可以享受责任限制的权利，但责任主体应按合同约定支付报酬等，因其不属于损害赔偿，故不得限制责任。

我国《海商法》第十一章海事赔偿责任限制基本上是参照该公约制定的，但对限制性债权中的项和第4项和第5项作出了不同于公约的规定。我国《海商法》未将有关沉没、遇难、搁浅或被弃船舶的起浮、清除、毁坏或使之变为无害的请求及有关船上货物的清除、毁坏或使之变为无害的请求列入限制性债权。

我国《海商法》第207条规定了如下四类限制性债权：

（1）在船上发生的或者与船舶营运、救助作业直接相关的人身伤亡或者财产的灭失、损坏，包括对港口工程、港池、航道和助航设施造成的损坏，以及由此引起的相应损失的赔偿请求；

（2）海上货物运输因迟延交付或者旅客及其行李运输因迟延到达造成损失的赔偿请求；

（3）与船舶营运或者救助作业直接相关的，侵犯非合同权利的行为造成其他损失的赔偿请求；

（4）责任人以外的其他人，为避免或者减少责任人依法可以限制赔偿责任的损失而采取措施的赔偿请求，以及因此项措施造成进一步损失的赔偿请求。

上列赔偿请求，无论提出的方式有何不同，均可以限制赔偿责任。但是，第4项涉及责任人以合同约定支付的报酬，责任人的支付责任不得援用本条赔偿责任限制的规定。

（四）不适用的债权

不适用的债权即非限制性债权，是指责任限制的主体依法不能限制赔偿责任的海事赔偿请求或海事债权。对此，国际公约和各国海商法一般都有规定。

《1976年责任公约》第3条规定的非限制性债权如下：

（1）有关救助或共同海损分摊的索赔；

（2）有关1969年11月29日签订的国际油污损害民事责任公约，或实施中的该公约修正案或议定书中所规定的油污损害的索赔；

（3）根据管辖或禁止核能损害责任限制的任何国际公约或国内法提出的索赔；

（4）对核动力船舶所有人提出的核损害的索赔；

（5）船舶所有人或救助人的雇用人员，包括他们的继承人、亲属或有权提出索赔要求的其他人员所提出的索赔，如果按照船舶所有人或救助人同雇佣人之间的服务合同所适用的法律，船舶所有人或救助人无权在此类索赔方面限制其责任，或者根据此项法律，仅允许将其责任限制在高于本公约第6条规定的限额。

前已述及，共同海损分摊和救助报酬不得限制责任。因为共同海损分摊金额是以受益财产为基础的，不会超过共同海损的分摊价值。同理，救助报酬也不会超过获救财产的价值，只有在极端的情况下，才有可能。而且，有关海上救助的法律对救助报酬已规定了最高的限额。

我国《海商法》第208条规定在以下情形下责任人不得援引责任限制的请求权：

（1）对救助款项或者共同海损分摊的请求；

（2）中华人民共和国参加的国际油污损害民事责任公约规定的油污损害的赔偿请求；

（3）中华人民共和国参加的国际核能损害责任限制公约规定的核能损害的赔偿请求；

（4）核动力船舶造成的核能损害的赔偿请求；

（5）船舶所有人或者救助人的受雇人提出的赔偿请求，根据调整劳务合同的法律，船舶所有人或者救助人对该类赔偿请求无权限制赔偿责任，或者该项法律作出了高于本章规定的赔偿限额的规定。

（五）限制责任的条件

限制责任的条件，指责任主体限制其责任所必须具备的条件。《1976年责任公约》规定，如损害是由于责任人的故意或明知可能造成损害，却采取漫不经心的行为或不行为所致，则不能限制赔偿责任。我国《海商法》第十一章第209条规定，经证明，引起赔偿请求的损失是由于责任人的故意或明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，责任人无权依照本章规定限制赔偿责任。

二、赔偿责任限制权利的丧失

赔偿责任限制权利的丧失是指法律明文规定因责任人的故意、明知等行为造成的损失，责任人不得限制赔偿责任。

我国《海商法》第209条规定：“经证明，引起赔偿请求的损失是由于责任人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，责任人无权依照本章规定限制赔偿责任。”

三、赔偿责任限额的确定

（一）确定责任限额的基本制度

各国海商法关于确定责任限额的基本方式有如下两种。

1．航次制度

航次制度是指责任人根据法律规定以航次为标准适用一个赔偿责任限额的制度。换句话说，责任人按一个航次承担赔偿责任和适用一个赔偿责任限额，而不论该航次中发生海损事故的次数。该制度对责任人的保护是充分的，但对受害人的保护略显不足。

2．事故制度

事故制度则是责任人根据法律规定以事故次数为标准承担赔偿责任和适用赔偿责任限额的制度。与上述的各种计算赔偿限额的方法相联系，船价制度、执行制度、委付制度等均与航次制度一并适用，而金额制度则存在于事故制度中。

我国《海商法》所采用的责任制度为事故制度。该法第210条和第211条规定的赔偿限额，适用于特定场合发生的事故所引起的请求的总额，也就是通常所说的“一次事故，一个限额”原则，即一次事故计算一个赔偿限额，如果一个航次当中发生两次以上重大事故，责任人就可能会承担两个以上的赔偿限额。

（二）责任限额的计算与分配

1．300总吨以上船舶的赔偿限额

人身伤亡和财产损害的赔偿额按船舶总吨位分级计算，人身伤亡的赔偿限额分五级，财产损害的赔偿限额分四级。300总吨至500总吨的船舶，人身伤亡的赔偿限额为333 000 SDR，财产损害的赔偿限额为167 000 SDR。对于500总吨以上的船舶，按吨位分级增加一定的数额，详见表（13－1）。

表13－1　人身伤亡和财产损失按吨位分级计算标准

2．300总吨以下船舶和沿海运输、沿海作业船舶的赔偿限额

对于此类船舶的赔偿限额，交通部颁布的《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》，该规定的具体内容如下：

（1）超过20总吨，21总吨以下的船舶，人身伤亡的赔偿限额为54 000 SDR，财产损害赔偿限额为27 500 SDR；超过21总吨的船舶，超过部分的人身伤亡的赔偿限额每总吨增加1000 SDR，财产损害的赔偿限额每总吨增加500 SDR；

（2）沿海运输、沿海作业的船舶，不满300总吨的船舶，赔偿限额按照本规定上述赔偿限额的50％计算；300总吨以上船舶，其赔偿限额按照我国《海商法》第210条规定的赔偿限额的50％计算；

（3）同一事故中的当事船舶的赔偿限额，有适用《海商法》第210条或本规定的，其他当事船舶的赔偿限额应当同样适用。

3．海上旅客运输的旅客人身伤亡的赔偿限额

（1）海上旅客运输的旅客人身伤亡的赔偿限额。根据我国《海商法》第211条的规定，按46 666计算单位乘以船舶证书规定的载客定额计算赔偿限额，但是，最高不超过2 500万计算单位。

（2）中国港口之间的海上旅客运输的旅客人身伤亡的赔偿限额。根据我国交通部制定的《港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》：旅客人身伤亡的，每名旅客不超过40 000元人民币；旅客自带行李灭失或损坏的，每名旅客不超过800元人民币；旅客车辆包括该车辆所载行李灭失或损坏的，每一车辆不超过3 200元人民币；上述自带和车载行李以外的旅客其他行李灭失或损坏的，每千克不超过20元人民币。

此外，该规定还允许承运人与旅客以书面约定高于上述数额的赔偿限额，则当事人应当依据该书面约定执行赔偿限额，而不受上述规定的赔偿限额的约束；另一方面又规定海上旅客运输的旅客人身伤亡赔偿责任限制，按照每名旅客40 000元人民币乘以船舶证书规定的载客定额计算赔偿限额，但是，最高不得超过2 100万元人民币。这意味着在海损事故中，计算赔偿限额的船舶载客定额为525人。即使实际载客超过525人的，也只能在2 100万元人民币内平均分摊。

4．相互索赔情况下的赔偿限额

所谓相互索赔，是指责任限制主体就同一事故相互提出请求，当事人双方互为责任人和索赔人的情况。立法上主要有两种处理原则：一是交叉责任限制原则，又称“先限制，后冲抵”原则，即责任限额分别适用于各自的索赔额，然后相互予以冲抵；二是单一责任限制原则，又称“先冲抵，后限制”原则，即两者先行按请求数额冲抵，然后就差额部分依法适用责任限制。大多数国家采用后者。

我国《海商法》采用的是单一责任限制原则。根据该法第215条的规定，依法享受责任限制的人，就同一事故向请求人提出反请求的，双方的请求金额应当相互抵消，该法规定的责任限额仅适用于两个请求金额的差额。

（三）海事赔偿责任限制的程序

1．申请

申请是引起责任限制程序的前提。责任限制申请可以在诉前提起，也可以在海事索赔诉讼中作为抗辩提出。申请应以书面形式提出，申请书的内容应包括：

（1）申请人的名称、地址、当事船舶的船名、国籍及吨位；

（2）引起责任限制的海损事故的经过、责任及损失情况；

（3）所涉及的债权性质及已知债权人的名称、地址；

（4）申请责任限制的理由及依据。

2．申请的审查

法院应对当事人提交的责任限制申请进行必要的审查，以确定其能否享受责任限制和责任限额。审查的主要内容包括：

（1）申请人是否符合我国《海商法》所规定的责任限制主体资格；

（2）当事船舶是否为能够享受责任限制的海船及船舶吨位；

（3）要求限制责任的债权是否属于限制性债权以及所涉及的债权是否为同一事故所引起的。

法院经初步审查认为理由充分，具备初步证据的，法院应予立案受理，并给出准予责任限制申请的裁定，同时限令申请人在指定的期间内向法院或法院指定的银行设立责任限制基金。

3．设立责任限制基金

《海事诉讼特别程序法》专门对设立海事赔偿责任限制基金的程序作了详细的规定，该程序主要有：

（1）管辖；

（2）申请；

（3）受理、通知和公告；

（4）利害关系人提出异议及法院作出裁定；

（5）责任限制基金的设立。

4．公告与限制性债权的登记

在完成设立责任限制基金程序后，法院即可对准予申请人责任限制申请的裁定及设立基金的情况予以公告。公告通常包括以下内容：

（1）申请人的名称；

（2）申请的事实和理由；

（3）事故发生的时间、地点及简要经过；

（4）设立责任限制基金事项；

（5）办理债权登记事项；

（6）需要公告的其他事项。

限制性债权人应在公告规定的期间内向法院提交书面申请书，详述享有债权的事实、理由、要求赔偿的金额并提供相关证据。法院经审查，认为属于本次事故所引起的限制性债权的，应予以登记，并向其送达受理案件通知书和开庭通知，要求其参加诉讼。

5．审理与裁判

根据公告，限制性债权登记期满后，法院应开庭审理申请人申请海事赔偿责任限制的案件。审理阶段所要解决的问题主要有：申请人能否享受责任限制；责任限制的数额；申请人对海损事故是否负有责任及责任比例；各债权人的债权数额及应分配的数额。申请人、限制性债权人及利害关系人应到庭参加诉讼，当庭举证、质证，进行辩论，最后法院裁判申请人可否享受责任限制。对申请人应当享受责任限制的，判决应同时确定具体的责任限额，限制性债权人名单及各限制性债权人的债权数额、应分配的金额。对不能享受责任限制的申请，裁定予以驳回其责任限制申请，并撤销已设立的责任限制基金。

6．分配责任限制基金

在依法将判决书送达有关当事人后，对裁判责任人准予限制赔偿责任的案件，海事法院即可根据我国《海商法》的规定按照已确定的限制性债权人名单对责任限制基金进行分配。

责任限制基金是供所有限制性债权进行分配的。法院准许责任人享受责任限制以及对基金所作的分配对所有限制性债权人均有约束力。法院作出判决和裁定对基金予以分配后，不论该限制性债权人是否参加分配或者其债权是否得到满足，其债权即告消灭。

道路交通事故受伤人员伤残评定标准（国家标准）_交通事故人身损害赔偿指南

道路交通事故受伤人员伤残评定标准（国家标准）

（GB 18667—2002）

1　范围

本标准规定了道路交通事故受伤人员伤残评定的原则、方法和内容。

本标准适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度评定。

2　术语和定义

下列述评和定义适用于本标准。

2.1

道路交通事故受伤人员 the injured in road traffic accident

在道路交通事故中遭受各种暴力致伤的人员。

2.2

伤残 impairment

因道路交通事故损伤所致的人体残废。

包括：精神的、生理功能的和解剖结构的异常及其导致的生活、工作和社会活动能力不同程度丧失。

2.3

评定 assessment

在客观检验的基础上，评价确定道路交通事故受伤人员伤残等级的过程。

2.4

评定人assessor

办案机关依法指派或聘请符合评定人条件，承担道路交通事故受伤人员伤残评定的人员。

2.5

评定结论 assessment conclusion

评定人根据检验结果，按照伤残评定标准，运用专门知识进行分析所得出的综合性判断。

2.6

评定书 assessment report

评定人将检验结果、分析意见和评定结论所形成的书面文书。

2.7

治疗终结 treatment finality

临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。

3　评定总则

3.1　评定原则

伤残评定应以人体伤后治疗效果为依据，认真分析残疾与事故、损伤之间的关系，实事求是地评定。

3.2　评定时机

评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。

对治疗终结意见不一致时，可由办案机关组织有关专业人员进行鉴定，确定其是否治疗终结。

3.3　评定人条件：

评定人应当具有法医学鉴定资格的人员担任。

3.4　评定人权利和义务

3.4.1　评定人权利

a．有权了解与评定有关的案情和其他材料；

b．有权向当事人询问与评定有关的问题；

c．有权依照医学原则对道路交通事故受伤人员进行身体检查和要求进行必要的特殊仪器检查等；

d．有权因专门知识的限制或鉴定材料的不足而拒绝评定。

3.4.2　评定人义务

a．全面、细致、科学、客观地对道路交通事故受伤人员进行检验和记录；

b．正确及时地作出评定结论；

c．回答事故办案机关所提出的与评定有关的问题；

d．保守案件秘密；

e．严格遵守国家法律法规和有关回避原则的规定；

f．妥善保管提交评定的物品和材料。

3.5　评定书

3.5.1　评定人评定结束后，应制作评定书并签名。

3.5.2　评定书包括一般情况、案情介绍、病历摘抄、检验结果记录、分析意见和结论等内容。

3.6　伤残等级划分

本标准根据道路交通事故受伤人员的伤残状况，将受伤人员伤残程度划分为10级，从第I级（100％）到第X级（10％），每级相差10％。伤残等级划分依据见附录A。

4　伤残等级

4.1 Ⅰ级伤残

4.1.1　颅脑、脊髓及周围神经损伤致：

a．植物状态；

b．极度智力缺损（智商20以下）或精神障碍，日常生活完全不能自理；

c．四肢瘫（三肢以上肌力3级以下）；

d．截瘫（肌力2级以下）伴大便和小便失禁。

4.1.2　头面部损伤致：

a．双侧眼球缺失；

b．一侧眼球缺失，另一侧眼严重畸形伴盲目5级。

4.1.3　脊柱胸段损伤致严重畸形愈合，呼吸功能严重障碍。

4.1.4　颈部损伤致呼吸和吞咽功能严重障碍。

4.1.5　胸部损伤致：

a．肺叶切除或双侧胸膜广泛严重粘连或胸廓严重畸形，呼吸功能严重障碍；

b．心功不全，心功Ⅳ级；或心功能不全，心功能Ⅲ级伴明显器质性心律失常。

4.1.6　腹部损伤致：

a．胃、肠、消化腺等部分切除，消化吸收功能严重障碍，日常生活完全不能自理；

b．双侧肾切除或完全丧失功能，日常生活完全不能自理。

4.1.7　肢体损伤致：

a．三肢以上缺失（上肢在腕关节以上，下肢在踝关节以上）；

b．二肢缺失（上肢在肘关节以上，下肢在膝关节以上），另一肢丧失功能50％以上；

c．二肢缺失（上肢在腕关节以上，下肢在踝关节以上），第三肢完全丧失功能；

d．一肢缺失（上肢在肘关节以上，下肢在踝关节以上），第二肢完全丧失功能，第三肢丧失功能50％以上；

e．一肢缺失（上肢在腕关节以上，下肢在踝关节以上），另二肢完全丧失功能；

f．三肢完全丧失功能。

4.1.8　皮肤损伤致瘢痕形成达体表面积76％以上。

4.2　Ⅱ级伤残

4.2.1　颅脑、脊髓及周围神经损伤致：

a．重度智力缺损（智商34以下）或精神障碍，日常生活需随时有人帮助才能完成；

b．完全性失语；

c．双眼盲目5级；

d．四肢瘫（二肢以上肌力2级以下）；

e．偏瘫或截瘫（肌力2级以下）。

4.2.2　头面部损伤致：

a．一侧眼球缺失，另一眼盲目4级；或一侧眼球缺失，另一侧眼严重畸形伴盲目3级以上；

b．双侧眼睑重度下垂（或严重畸形）伴双眼盲目4级以上；或一侧眼睑重度下垂（或严重畸形），该眼盲目4级以上，另一眼盲目5级；

c．双眼盲目5级；

d．双耳极度听觉障碍伴双侧耳郭缺失（或严重畸形）；或双耳极度听觉障碍伴一侧耳郭缺失，另一侧耳郭严重畸形；

e．全面部瘢痕形成。

4.2.3　脊柱胸段损伤致严重畸形愈合，呼吸功能障碍。

4.2.4　颈部损伤致呼吸和吞咽功能障碍。

4.2.5　胸部损伤致：

a．肺叶切除或胸膜广泛严重粘连或胸廓畸形，呼吸功能障碍；

b．心功能不全，心功能Ⅲ级；或心功能不全，心功能Ⅱ级伴明显器质性心律失常。

4.2.6　腹部损伤致一侧肾切除或完全丧失功能，另一侧肾功能重度障碍。

4.2.7　肢体损伤致：

a．二肢缺失（上肢在肘关节以上，下肢在膝关节以上）；

b．一肢缺失（上肢在肘关节以上，下肢在膝关节以上），另一肢完全丧失功能；

c．二肢以上完全丧失功能。

4.2.8　皮肤损伤致瘢痕形成达体表面积68％以上。

4.3　Ⅲ级伤残

4.3.1　颅脑、脊髓及周围神经损伤致：

a．重度智力缺损或精神障碍，不能完全独立生活，需经常有人监护；

b．严重外伤性癫痫，药物不能控制，大发作平均每月一次以上或局限性发作平均每月四次以上或小发作平均每周七次以上或精神运动性发作平均每月三次以上；

c．双侧严重面瘫，难以恢复；

d．严重不自主运动或共济失调；

e．四肢瘫（二肢以上肌力3级以下）；

f．偏瘫或截瘫（肌力3级以下）；

g．大便或小便失禁，难以恢复。

4.3.2　头面部损伤致：

a．一侧眼球缺失，另一眼盲目3级；或一侧眼球缺失，另一侧眼严重畸形伴低视力2级；

b．双侧眼睑重度下垂（或严重畸形）伴双眼盲目3级以上；或一侧眼睑重度下垂（或严重畸形），该眼盲目3级以上，另一眼盲目4级以上；

c．双眼盲目4级以上；

d．双眼视野接近完全缺损（直径小于5°）；

e．上颌骨、下颌骨缺损，牙齿脱落24枚以上；

f．双耳极度听觉障碍伴一侧耳郭缺失（或严重畸形）；

g．一耳极度听觉障碍，另一耳重度听觉障碍，伴一侧耳郭缺失（或严重畸形），另一侧耳郭缺失（或畸形）50％以上；

h．双耳重度听觉障碍伴双侧耳郭缺失（或严重畸形）；或双耳重度听觉障碍伴一侧耳郭缺失，另一侧耳郭严重畸形；

i．面部瘢痕形成80％以上。

4.3.3　脊柱胸段损伤致严重畸形，严重影响呼吸功能。

4.3.4　颈部损伤致：

a．瘢痕形成，颈部活动度完全丧失；

b．严重影响呼吸和吞咽功能。

4.3.5　胸部损伤致：

a．肺叶切除或胸膜广泛粘连或胸廓畸形，严重影响呼吸功能；

b．心功能不全，心功能Ⅱ级伴器质性心律失常；或心功能Ⅰ级伴明显器质性心律失常。

4.3.6　腹部损伤致：

a．胃、肠、消化腺等部分切除，消化吸收功能障碍；

b．一侧肾切除或完全丧失功能，另一侧肾功能中度障碍；或双侧肾功能重度障碍。

4.3.7　盆部损伤致：

a．女性双侧卵巢缺失或完全萎缩；

b．大便和小便失禁，难以恢复。

4.3.8　会阴部损伤致双侧睾丸缺失或完全萎缩。

4.3.9　肢体损伤致：

a．二肢缺失（上肢在腕关节以上，下肢在踝关节以上）；

b．一肢缺失（上肢在肘关节以上，下肢在膝关节以上），另一肢丧失功能50％以上；

c．一肢缺失（上肢在腕关节以上，下肢在踝关节以上），另一肢完全丧失功能；

d．一肢完全丧失功能，另一丧失功能50％以上。

4.3.10　皮肤损伤致瘢痕形成达体表面积60％以上。

4.4　Ⅳ级伤残

4.4.1　颅脑、脊髓及周围神经损伤致：

a．中度智力缺损（智商49以下）或精神障碍，日常生活能力严重受限，间或需要帮助；

b．严重运动性失语或严重感觉性失语；

c．四肢瘫（二肢以上肌力4级以下）；

d．偏瘫或截瘫（肌力4级以下）；

e．阴茎勃起功能完全丧失。

4.4.2　头面部损伤致：

a．一侧眼球缺失，另一眼低视力2级；或一侧眼球缺失，另一侧眼严重畸形伴低视力1级；

b．双侧眼睑重度下垂（或严重畸形）伴双眼低视力2级以上；或一侧眼睑重度下垂（或严重畸形），该眼低视力2级以上，另一眼低盲目3级以上；

c．双眼盲目3级以上；

d．双眼视野极度缺损（直径小于10°）；

e．双耳极度听觉障碍；

f．一耳极度听觉障碍，另一耳重度听觉障碍伴一侧耳郭缺失（或畸形）50％以上；

g．双耳重度听觉障碍伴一侧耳郭缺失（或严重畸形）；

h．双耳中等重度听觉障碍伴双侧耳郭缺失（或严重畸形）；或双耳中等重度听觉障碍伴一侧耳郭缺失，另一侧耳郭严重畸形；

i．面部瘢痕形成60％以上。

4.4.3　脊柱胸段损伤致严重畸形愈合，影响呼吸功能。

4.4.4　颈部损伤致：

a．瘢痕形成，颈部活动度丧失75％以上；

b．影响呼吸和吞咽功能。

4.4.5　胸部损伤致：

a．肺叶切除或胸膜粘连或胸廓畸形，影响呼吸功能；

b．明显器质性心律失常。

4.4.6　腹部损伤致一侧肾功能重度障碍，另一侧肾功能中度障碍。

4.4.7　会阴部损伤致阴茎体完全缺失或严重畸形。

4.4.8　外阴、阴道损伤致阴道闭锁。

4.4.9　肢体损伤致双手完全缺失或丧失功能。

4.4.10　皮肤损伤致瘢痕形成达体表面积52％以上。

4.5　Ⅴ级伤残

4.5.1　颅脑、脊髓及周围神经损伤致：

a．中度智力缺损或精神障碍，日常生活能力明显受限，需要指导；

b．外伤性癫痫，药物不能完全控制，大发作平均每三月一次以上或局限性发作平均每月二次以上或小发作平均每周四次以上或精神运动性发作平均每月一次以上；

c．严重失用或失认症；

d．单侧严重面瘫，难以恢复；

e．偏瘫或截瘫（一肢以上肌力2级以下）；

f．单瘫（肌力2级以下）；

g．大便或小便失禁，难以恢复。

4.5.2　头面部损伤致：

a．一侧眼球缺失伴另一眼低视力1级；一侧眼球缺失伴一侧眼严重畸形且视力接近正常；

b．双侧眼睑重度下垂（或严重畸形）伴双眼低视力1级；或一侧眼睑重度下垂（或严重畸形），该眼低视力1级以上，另一眼低视力2级以上；

c．双眼低视力2级以上；

d．双眼视野重度缺损（直径小于20°）；

e．舌肌完全麻痹或舌体缺失（或严重畸形）50％以上；

f．上颌骨、下颌骨缺损，牙齿脱落20枚以上；

g．一耳极度听觉障碍，另一耳重度听觉障碍；

h．双耳重度听觉障碍伴一侧耳郭缺失（或畸形）50％以上；

i．双耳中等重度听觉障碍伴一侧耳郭缺失（或严重畸形）；

j．双侧耳郭缺失（或严重畸形）；

k．外鼻部完全缺损（或严重畸形）；

l．面部瘢痕形成40％以上。

4.5.3　脊柱胸段损伤致畸形愈合，影响呼吸功能。

4.5.4　颈部损伤致：

a．瘢痕形成，颈部活动度丧失50％以上；

b．影响呼吸功能。

4.5.5　胸部损伤致：

a．肺叶切除或胸膜粘连或胸廓畸形，轻度影响呼吸功能；

b．器质性心律失常。

4.5.6　腹部损伤致：

a．胃、肠、消化腺等部分切除，严重影响消化吸收功能；

b．一侧肾切除或完全丧失功能，另一侧肾功能轻度障碍。

4.5.7　盆部损伤致：

a．双侧输尿管缺失或闭锁；

b．膀胱切除；

c．尿道闭锁；

d．大便或小便失禁，难以恢复。

4.5.8　会阴部损伤致阴茎体大部分缺失（或畸形）。

4.5.9　外阴、阴道损伤致阴道严重狭窄，功能严重障碍。

4.5.10　肢体损伤致：

a．双手缺失（或丧失功能）90％以上；

b．一肢缺失（上肢在肘关节以上，下肢在膝关节以上）；

c．一肢缺失（上肢在腕关节以上，下肢在踝关节以上），另一肢丧失功能50％以上；

d．一肢完全丧失功能。

4.5.11　皮肤损伤致瘢痕形成达体表面积44％以上。

4.6　Ⅵ级伤残

4.6.1　颅脑、脊髓及周围神经损伤致：

a．中度智力缺损或精神障碍，日常生活能力部分受限，但能部分代偿，部分日常生活需要帮助；

b．严重失读伴失写症；或中度运动性失语或中度感觉性失语；

c．偏瘫或截瘫（一肢肌力3级以下）；

d．单瘫（肌力3级以下）；

e．阴茎勃起功能严重障碍。

4.6.2　头面部损伤致：

a．一侧眼球缺失伴另一眼视力接近正常；或一侧眼球缺失伴另一侧眼严重畸形；

b．双侧眼睑重度下垂（或严重畸形）伴双眼视力接近正常；或一侧眼睑重度下垂（或严重畸形），该眼视力接近正常，另一眼低视力1级以上；

c．双眼低视力1级；

d．双眼视野中度缺损（直径小于60°）；

e．颞下颌关节强直，牙关紧闭；

f．一耳极度听觉障碍，另一耳中等重度听觉障碍；或双耳重度听觉障碍；

g．一侧耳郭缺失（或严重畸形），另一侧耳郭缺失（或畸形）50％以上；

h．面部瘢痕形成面积20％以上；

i．面部大量细小瘢痕（或色素明显改变）75％以上。

4.6.3　脊柱损伤致颈椎或腰椎严重畸形愈合，颈部或腰部活动度完全丧失。

4.6.4　颈部损伤致瘢痕形成，颈部活动度丧失25％以上。

4.6.5　腹部损伤致一侧肾功能重度障碍，另一侧肾功能轻度障碍。

4.6.6　盆部损伤致：

a．双侧输卵管缺失或闭锁；

b．子宫全切。

4.6.7　会阴部损伤致双侧输精管缺失或闭锁。

4.6.8　外阴、阴道损伤致阴道狭窄，功能障碍。

4.6.9　肢体损伤致：

a．双手缺失（或丧失功能）70％以上；

b．双足跗跖关节以上缺失；

c．一肢缺失（上肢在腕关节以上，下肢在踝关节以上）。

4.6.10　皮肤损伤致瘢痕形成达体表面积36％以上。

4.7　Ⅶ级伤残

4.7.1　颅脑、脊髓及周围神经损伤致：

a．轻度智力缺损（智商70以下）或精神障碍，日常生活有关的活动能力严重受限；

b．外伤性癫痫，药物不能完全控制，大发作平均每六月一次以上或局限性发作平均每二月二次以上或小发作平均每周二次以上或精神运动性发作平均每二月一次以上；

c．中度失用或中度失认症；

d．严重构音障碍；

e．偏瘫或截瘫（一肢肌力4级）；

f．单瘫（肌力4级）；

g．半身或偏身型完全性感觉缺失。

4.7.2　头面部损伤致：

a．一侧眼球缺失；

b．双侧眼睑重度下垂（或严重畸形）；

c．口腔或颞下颌关节损伤，重度张口受限；

d．上颌骨、下颌骨缺损，牙齿脱落16枚以上；

e．一耳极度听觉障碍，另一耳中度听觉障碍；或一耳重度听觉障碍，另一耳中等重度听觉障碍；

f．一侧耳郭缺失（或严重畸形），另一侧耳郭缺失（或畸形）10％以上；

g．外鼻部大部分缺损（或畸形）；

h．面部瘢痕形成，面积24cm²以上；

i．面部大量细小瘢痕（或色素明显改变）50％以上；

j．头皮无毛发75％以上。

4.7.3　脊柱损伤致颈椎或腰椎畸形愈合，颈部或腰部活动度丧失75％以上。

4.7.4　颈部损伤致颈前三角区瘢痕形成75％以上。

4.7.5　胸部损伤致：

a．女性双侧乳房缺失（或严重畸形）；

b．心功能不全，心功能Ⅱ级。

4.7.6　腹部损伤致双侧肾功能中度障碍。

4.7.7　盆部损伤致：

a．骨盆倾斜，双下肢长度相差8cm以上；

b．女性骨盆严重畸形，产道破坏；

c．一侧输尿管缺失或闭锁，另一侧输尿管严重狭窄。

4.7.8　会阴部损伤致：

a．阴茎体部分缺失（或畸形）；

b．阴茎包皮损伤，瘢痕形成，功能障碍。

4.7.9　肢体损伤致：

a．双手缺失（或丧失功能）50％以上；

b．双手感觉完全缺失；

c．双足足弓结构完全破坏；

d．一足跗跖关节以上缺失；

e．双下肢长度相差8cm以上；

f．一肢丧失功能75％以上。

4.7.10　皮肤损伤致瘢痕形成达体表面积28％以上。

4.8　Ⅷ级伤残

4.8.l　颅脑、脊髓及周围神经损伤致：

a．轻度智力缺损或精神障碍，日常生活有关的活动能力部分受限；

b．中度失读伴失写症；

c．半身或偏身型深感觉缺失；

d．阴茎勃起功能障碍。

4.8.2　头面部损伤致：

a．一眼盲目4级以上；

b．一眼视野接近完全缺损（直径小于5°）；

c．上颌骨、下颌骨缺损，牙齿脱落12枚以上；

d．一耳极度听觉障碍；或一耳重度听觉障碍，另一耳中度听觉障碍；或双耳中等重度听觉障碍；

e．一侧耳郭缺失（或严重畸形）；

f．鼻尖及一侧鼻翼缺损（或畸形）；

g．面部瘢痕形成面积18cm²以上；

h．面部大量细小瘢痕（或色素明显改变）25％以上；

i．头皮无毛发50％以上；

j．颌面部骨或软组织缺损32cm³以上。

4.8.3　脊柱损伤致：

a．颈椎或腰椎畸形愈合，颈部或腰部活动度丧失50％以上；

b．胸椎或腰椎二椎体以上压缩性骨折。

4.8.4　颈部损伤致前三角区瘢痕形成50％以上。

4.8.5　胸部损伤致：

a．女性一侧乳房缺失（或严重畸形），另一侧乳房部分缺失（或畸形）；

b．12肋以上骨折。

4.8.6　腹部损伤致：

a．胃、肠、消化腺等部分切除，影响消化吸收功能；

b．脾切除；

c．一侧肾切除或肾功能重度障碍。

4.8.7　盆部损伤致：

a．骨盆倾斜，双下肢长度相差6cm以上；

b．双侧输尿管严重狭窄，或一侧输尿管缺失（或闭锁），另一侧输尿管狭窄；

c．尿道严重狭窄。

4.8.8　会阴部损伤致：

a．阴茎龟头缺失（或畸形）；

b．阴茎包皮损伤，瘢痕形成，严重影响功能。

4.8.9　外阴、阴道损伤致阴道狭窄，严重影响功能。

4.8.10　肢体损伤致：

a．双手缺失（或丧失功能）30％以上；

b．双手感觉缺失75％以上；

c．一足弓结构完全破坏，另一足弓结构破坏1/3以上；

d．双足十趾完全缺失或丧失功能；

e．双下肢长度相差6cm以上；

f．一肢丧失功能50％以上；

4.8.11　皮肤损伤致瘢痕形成达体表面积20％以上。

4.9　Ⅸ级伤残

4.9.1　颅脑、脊髓及周围神经损伤致：

a．轻度智力缺损或精神障碍，日常活动能力部分受限；

b．外伤性癫痫，药物不能完全控制，大发作一年一次以上或局限性发作平均每六月三次以上或小发作平均每月四次以上或精神运动性发作平均每六月二次以上；

c．严重失读或严重失写症；

d．双侧轻度面瘫，难以恢复；

e．半身或偏身型浅感觉缺失；

f．严重影响阴茎勃起功能。

4.9.2　头面部损伤致：

a．一眼盲目3级以上；

b．双侧眼睑下垂（或畸形）；或一侧眼睑重度下垂（或严重畸形）；

c．一眼视野极度缺损（直径小于10°）；

d．上颌骨、下颌骨缺损中，牙齿脱落8枚以上；

e．口腔损伤，牙齿脱落16枚以上；

f．口腔或颞下颌关节损伤，中度张口受限；

g．舌尖缺失（或畸形）；

h．一耳重度听觉障碍；或一耳中等重度听觉障碍，另一耳中度听觉障碍；

i．一侧耳廊缺失（或畸形）50％以上；

j．一侧鼻翼缺损（或畸形）；

k．面部瘢痕形成面积12cm²以上，或面部线条状瘢痕20cm以上；

l．面部细小瘫痕（或色素明显改变）面积30cm²以上；

m．头皮无毛发25％以上；

n．颌面部骨及软组织缺损16cm³以上。

4.9.3　脊柱损伤致：

a．颈椎或腰椎畸形愈合，颈部或腰部活动度丧失25％以上；

b．胸椎或腰椎一椎体粉碎性骨折。

4.9.4　颈部损伤致：

a．严重声音嘶哑；

b．颈前三角区瘢痕形成25％以上。

4.9.5　胸部损伤致：

a．女性一侧乳房缺失（或严重畸形）；

b．8肋以上骨折或4肋以上缺失；

c．肺叶切除；

d．心功能不全，心功能Ⅰ级。

4.9.6　腹部损伤致：

a．胃、肠、消化腺等部分切除；

b．胆囊切除；

c．脾部分切除；

d．一侧肾部分切除或肾功能中度障碍。

4.9.7　盆部损伤致：

a．骨盆倾斜，双下肢长度相差4cm以上；

b．骨盆严重畸形愈合；

c．尿道狭窄；

d．膀胱部分切除；

e．一侧输尿管缺失或闭锁；

f．子宫部分切除；

g．直肠、肛门损伤，遗留永久性乙状结肠造口。

4.9.8　会阴部损伤致：

a．阴茎龟头缺失（或畸形）50％以上；

b．阴囊损伤，瘢痕形成75％以上。

4.9.9　肢体损伤致：

a．双手缺失（或丧失功能）10％以上；

b．双手感觉缺失50％以上；

c．双上肢前臂旋转功能完全丧失；

d．双足十趾缺失（或丧失功能）50％以上；

e．一足足弓结构破坏；

f．双上肢长度相差10cm以上；

g．双下肢长度相差4cm以上；

h．四肢长骨一骺板以上粉碎性骨折；

i．一肢丧失功能25％以上。

4.9.10　皮肤损伤致瘢痕形成达体表面积12％以上。

4.10　Ⅹ级伤残

4.10.1　颅脑、脊髓及周围神经损伤致：

a．神经功能障碍，日常活动能力轻度受限；

b．外伤性癫痫，药物能够控制，但遗留脑电图中度以上改变；

c．轻度失语或构音障碍；

d．单侧轻度面瘫，难以恢复；

e．轻度不自主运动或共济失调；

f．斜视、复视、视错觉、眼球震颤等视觉障碍；

g．半身或偏身型浅感觉分离性缺失；

h．一肢体完全性感觉缺失

i．节段性完全性感觉缺失；

j．影响阴茎勃起功能。

4.10.2　头面部损伤致：

a．一眼低视力1级；

b．一侧眼睑下垂或畸形；

c．一眼视野中度缺损（直径小于60°）；

d．泪小管损伤，遗留溢泪症状；

e．眼内异物存留；

f．外伤性白内障；

g．外伤性脑脊液鼻漏或耳漏；

h．上颌骨、下颌骨缺损，牙齿脱落4枚以上；

i．口腔损伤，牙齿脱落8枚以上；

j．口腔或颞下颌关节损伤，轻度张口受限；

k．舌尖部分缺失（或畸形）；

l．一耳中等重度听觉障碍；或双耳中度听觉障碍；

m．一侧耳郭缺失（或畸形）10％以上；

n．鼻尖缺失（或畸形）；

o．面部瘢痕形成，面积6cm²以上；或面部线条状瘢痕10cm以上；

p．面部细小疲痕（或色素明显改变）面积15cm²以上；

q．头皮无毛发40cm²以上；

r．颅骨缺损4cm²以上，遗留神经系统轻度症状和体征；或颅骨缺损6cm²以上，无神经系统症状和体征；

s．颌面部骨及软组织缺损8cm³以上。

4.10.3　脊柱损伤致：

a．颈椎或腰椎畸形愈台，颈部或腰部活动度丧失10％以上；

b．胸椎畸形愈合，轻度影响呼吸功能；

c．胸椎或腰椎一椎体三分之一以上压缩性骨折。

4.10.4　颈部损伤致：

a．瘢痕形成，颈部活动度丧失10％以上；

b．轻度影响呼吸和吞咽功能；

c．颈前三角区瘢痕面积20cm²以上。

4.10.5　胸部损伤致：

a．女性一侧乳房部分缺失（或畸形）；

b．4肋以上骨折；或2肋以上缺失；

c．肺破裂修补；

d．胸膜粘连或胸廓畸形。

4.10.6　腹部损伤致：

a．胃、肠、消化腺等破裂修补；

b．胆囊破裂修补；

c．肠系膜损伤修补；

d．脾破裂修补；

e．肾破裂修补或肾功能轻度障碍；

f．膈肌破裂修补。

4.10.7　盆部损伤致：

a．骨盆倾斜，双下肢长度相差2cm以上；

b．骨盆畸形愈合；

c．一侧卵巢缺失或完全萎缩；

d．一侧输卵管缺失或闭锁；

e．子宫破裂修补；

f．一侧输尿管严重狭窄；

g．膀胱破裂修补；

h．尿道轻度狭窄；

i．直肠、肛门损伤，瘢痕形成，排便功能障碍。

4.10.8　会阴部损伤致：

a．阴茎龟头缺失（或畸形）25％以上；

b．阴茎包皮损伤，瘢痕形成，影响功能；

c．一侧输精管缺失（或闭锁）；

d．一侧睾丸缺失或完全萎缩；

e．阴囊损伤，瘢痕形成50％以上。

4.10.9　外阴、阴道损伤致阴道狭窄，影响功能。

4.10.10　肢体损伤致：

a．双手缺失（或丧失功能）5％以上；

b．双手感觉缺失25％以上；

c．双上肢前臂旋转功能丧失50以上；

d．一足足弓结构破坏1/3以上；

e．双足十趾缺失（或丧失功能）20％以上；

f．双上肢长度相差4cm以上；

g．双下肢长度相差2cm以上；

h．四肢长骨一骺板以上线性骨折；

i．一肢丧失功能10％以上。

4.10.11　皮肤损伤致瘫痕形成达体表面积4％以上。

5　附则

5.1　遇有本标准以外的伤残程度者，可根据伤残的实际情况，比照本标准中最相似等级的伤残内容和附录A的规定，确定其相当的伤残等级。同一部位和性质的伤残，不应采用本标准条文两条以上或者同一条文两次以上进行评定。

5.2　受伤人员符合2处以上伤残等级者，评定结论中应当写明各处的伤残等级。两处以上伤残等级的综合计算方法可参见附录B。

5.3　评定道路交通事故受伤人员伤残程度时，应排除其原有伤、病等进行评定。

5.4　本标准等级间有关伤残程度的区分见附录C。本标准中“以上”、“以下”等均包括本数。

附录A　（规范性附录）

伤残等级划分依据

A1　Ⅰ级伤残划分依据

Ⅰ级伤残划分依据为：

a．日常生活完全不能自理；

b．意识消失；

c．各种活动均受到限制而卧床；

d．社会交往完全丧失。

A2　Ⅱ级伤残划分依据

Ⅱ级伤残划分依据为：

a．日常生活需要随时有人帮助；

b．仅限于床上或椅上的活动；

c．不能工作；

d．社会交往极度困难。

A3　Ⅲ级伤残划分依据

Ⅲ级伤残划分依据为：

a．不能完全独立生活，需经常有人监护；

b．仅限于室内的活动；

c．明显职业受限；

d．社会交往困难。

A4　Ⅳ级伤残划分依据

Ⅳ级伤残划分依据为：

a．日常生活能力严重受限，间或需要帮助；

b．仅限于居住范围内的活动；

c．职业种类受限；

d．社会交往严重受限。

A5　Ⅴ级伤残划分依据

Ⅴ级伤残划分依据为：

a．日常生活能力部分受限，需要指导；

b．仅限于就近的活动；

c．需要明显减轻工作；

d．社会交往贫乏。

A6　Ⅵ级伤残划分依据

Ⅵ级伤残划分依据为：

a．日常生活能力部分受限，但能部分代偿，部分日常生活需要帮助；

b．各种活动降低；

c．不能胜任原工作；

d．社会交往狭窄。

A7　Ⅶ级伤残划分依据

Ⅶ级伤残划分依据为：

a．日常生活有关的活动能力严重受限；

b．短暂活动不受限，长时间活动受限；

c．不能从事复杂工作；

d．社会交往能力降低。

A8　Ⅷ级伤残划分依据

Ⅷ级伤残划分依据为：

a．日常生活有关的活动能力部分受限；

b．远距离活动受限；

c．能从事复杂工作，但效率明显降低；

d．社会交往受约束。

A9　Ⅸ级伤残划分依据

Ⅸ级伤残划分依据为：

a．日常活动能力大部分受限；

b．工作和学习能力下降；

c．社会交往能力部分受限。

A10　Ⅹ级伤残划分依据

Ⅹ级伤残划分依据为：

a．日常活动能力轻度受限；

b．工作和学习能力有所下降；

c．社会交往能力轻度受限。

附录B　（资料性附录）

多等级伤残的综合计算方法

B.1　多等级伤残的综合计算

多等级伤残的综合计算是按伤者的伤残赔偿计算方法加以计算。

B.2　多等级伤残者的伤残赔偿计算

根据伤残赔偿总额、赔偿责任系数、赔偿指数等，有下式：)i

i

=1

=1在在在在

多处伤残式中，C―― 伤残者的伤残实际赔偿额，元；

C_t――伤残赔偿总额，元；

C₁――赔偿责任系数，即赔偿义务主体对造成事故负有责任的程度，

I_h――伤残等级最高处的伤残赔偿指数，即多等级伤残者，最高伤残等级的赔偿比例，用百分比（％）表示；

I_a――伤残赔偿附加指数，即增加一处伤残所增加的赔偿比例，用百分比表示。

B.3　伤残赔偿指数

伤残赔偿指数是指伤残者应当得到伤残赔偿的比例。B.2中的伤残赔偿指数是按本标准3.6条规定，以伤残者的伤残程度比例作为伤残者的伤残赔偿比例。

附录C　（规范性附录）

有关伤残程度的区分

C.1　面部的范围和瘢痕面积的计算

C.1.1　面部的范围

面部的范围指上至发际、下至下颌下缘、两侧至下颌支后缘之间的区域，包括额部、眼部、眶部、鼻部、口唇部、颏部、颧部、颊部和腮腺咬肌部。

C.1.2 面部瘢痕面积的计算

本标准采用全面部和5等分面部以及实测瘢痕面积的方法，分别计算瘢痕面积。面部多处瘢痕，其面积可以累加计算。

C.2　心脏功能的区分

根据体力活动受限的程度，将心脏功能分为：

a．Ⅰ级：无症状，体力活动不受限；

c．Ⅱ级；较重体力活动则有症状，体力活动稍受限；

c．Ⅲ级：轻微体力活动即有明显症状，休息后稍减轻，体力活动大受限；

d．Ⅳ级：即使在安静休息状态下亦有明显症状，体力活动完全受限。

C.3　呼吸功能障碍程度的区分

C.3.l　呼吸功能障碍

因事故损伤所致的呼吸功能的改变。

C.3.2　呼吸功能障碍程度的区分

本标准根据体力活动受限的程度，将呼吸功能障碍分为：

a．呼吸功能严重障碍：安静卧时亦有呼吸困难出现，体力活动完全受限。

b．呼吸功能障碍：室内走动出现呼吸困难，体力活动极度受限；

c．呼吸功能严重受影响，一般速度步行有呼吸困难，体力活动大部分受限；

d．呼吸功能受影响，包括两种情况：

第一种情况：蹬楼梯出现呼吸困难[4.4.3，4.4.4b），4.4.5a），4.5.3，4.5.4b]属此情况]；

第二种情况：快步行走出现呼吸困难[4.5.5a]，4.10.3b]，4.10.4b）属此情况]。

C.4　手缺失和丧失功能的计算

C.4.1　手缺失和丧失功能

指因事故损伤所致的手掌和手指的缺失或丧失功能。

C.4.2　手缺失和丧失功能的计算

一手拇指占一手功能的36％，其中末节和近节指节各占18％；食指、中指各占一手功能的18％，其中末节指节占8％，中节指节占7％，近节指节占3％；无名指和小指各占一手功能的9％，其中末节指节占4％，中节指节占3％，近节指节占2％。一手掌占一手功能的10％，其中第一掌骨占4％，第二、第三掌骨各占2％，第四、第五掌骨各占1％。本标准中，双手缺失或丧失功能的程度是按前面方面累加计算的结果。

C.5　手感觉丧失功能的计算

C.5.1　手感觉丧失功能

指因事故损伤所致手的掌侧感觉功能的丧失。

C.5.2　手感觉丧失功能的计算

手感觉丧失功能的计算是相应手功能丧失程度的50％计算。

C.6　肩关节、肩关节复合体丧失功能的计算

C.6.1　肩关节及肩关节复合体

肩关节指由肩胛骨的孟臼与肱骨头之间形成的关节，它与肩锁关节、胸锁关节、肩胛胸关节共同组成肩关节复合体。肩关节功能受肩关节复合体其他关节功能的制约；肩关节复合体其他关节功能通过肩关节功能予以体现。

C.6.2　肩关节及肩关节复合体丧失功能

因事故损伤所致肩关节及肩关节复合体其他关节的功能丧失。

C.6.3　肩关节及肩关节复合体丧失功能的计算

肩关节复合体丧失功能的计算是通过测量肩关节丧失功能的程度，加以计算。

C.7　足弓结构破坏程度的区分

C.7.1　足弓结构破坏

因事故损伤所致的足弓缺失或丧失功能。

C.7.2　足弓结构破坏程度的区分

a．足弓结构完全破坏：足的内、外侧纵弓和横弓结构完全破坏，包括缺失和丧失功能。

b．足弓1/3结构破坏或2/3结构破坏，指足三弓的任一或二弓的结构破坏。

C.8 肢体丧失功能的计算

C.8.1　肢体丧失功能

因事故损伤所致肢体三大关节（上肢腕关节、肘关节、肩关节或下肢踝关节、膝关节、髋关节）功能的丧失。

C.8.2　肢体丧失功能的计算

肢体丧失功能的计算是用肢体三大关节丧失功能程度的比例分别乘以肢体三大关节相应的权重指数（腕关节0.18，肘关节0.12，肩关节0.7，踝关节0.12，膝关节0.28，髋关节0.6），再用它们的积相加，分别算出各肢体丧失功能的比例。

饲料添加剂和添加剂预混合饲料产品批准文号管理办法_畜产品安全法规知识读本

饲料添加剂和添加剂预混合饲料产品批准文号管理办法

中华人民共和国农业部令2004年第38号

第一条　根据《饲料和饲料添加剂管理条例》第九条规定，制定本办法。

第二条　在中华人民共和国境内从事饲料添加剂、添加剂预混合饲料生产、经营、监督、检验的单位和个人，应当遵守本办法。

第三条　本办法所称饲料添加剂是指饲料加工、制作、使用过程中添加的少量或微量物质。包括营养性饲料添加剂和一般饲料添加剂。生产和使用的饲料添加剂品种应当属于农业部公布的《允许使用的饲料添加剂品种目录》中所列品种。

本办法所称添加剂预混合饲料是指两种或两种以上饲料添加剂加载体或稀释剂按一定比例配制而成的均匀混合物、在配合饲料中的添加量不超过10%。

药物饲料添加剂的管理，依照《兽药管理条例》及其《实施细则》的规定执行。含有允许使用的药物饲料添加剂的添加剂预混合饲料的管理，依照本办法的规定执行。

第四条　企业生产饲料添加剂、添加剂预混合饲料，应当向省、自治区、直辖市(以下简称省级)饲料管理部门申请核发批准文号。

第五条　企业申请时，应当向省级饲料管理部门提交以下资料和样品。省级饲料管理部门应当在受理申请后20日内作出是否核发批准文号的决定。

(一)产品批准文号申请表;

(二)生产许可证复印件;

(三)三个批次的产品样品;

(四)配方和生产工艺;

(五)产品质量标准及检验方法;

(六)标签和产品使用说明书样稿;

(七)送检样品的自检报告;

(八)饲喂效果报告。

申请新饲料添加剂、新添加剂预混合饲料产品批准文号还应当提供农业部核发的新饲料添加剂、新添加剂预混合饲料证书。

第六条　省级饲料管理部门受理申请后，应当委托省级以上饲料质量检测机构对产品质量进行复核检验。饲料质量检测机构应当按饲料管理部门的规定出具检验报告。

饲料管理部门和饲料质量检测机构及其工作人员有责任为申请者提供的资料和样品保守技术秘密。

第七条　取得新饲料添加剂、新添加剂预混合饲料证书的产品实行试产期，试产期两年。试产期内，由省级饲料管理部门核发试生产产品批准文号。

试生产产品批准文号有效期为两年。有效期满需继续生产的，企业应当在有效期满前6个月内按照本办法的规定重新申请，经审查符合规定的，核发正式批准文号。

第八条　饲料添加剂、添加剂预混合饲料产品批准文号有效期为五年。有效期满需继续生产的，企业应当在有效期满前六个月内按照本办法的规定重新办理审批手续。

第九条　饲料添加剂产品批准文号格式为:

×饲添字(××××)××××××

添加剂预混合饲料产品批准文号格式为:

×饲预字(××××)××××××

×:为核发产品批准文号该省(自治区、直辖市)的简称。新饲料添加剂试产期内生产的产品，在“字”前加:“试”字(见附表)。

(××××):年份

××××××:前三位表示本辖区已获产品批准文号企业的固定编号，后三位表示该企业已获得产品批准文号的产品序号。

第十条　产品批准文号限于批准的企业在其批准的产品上使用。企业名称或产品名称改变的，产品异地生产的，企业应当重新办理产品批准文号。

禁止企业以“联营”等形式与其他企业共用一个产品批准文号;

禁止总(母)公司与分(子)公司之间共用一个产品批准文号;

禁止假冒、伪造、转让或者买卖产品批准文号;

禁止使用文件号或其他编号代替、冒充饲料添加剂、添加剂预混合饲料产品批准文号。

第十一条　有下列情况之一的，产品批准文号失效。企业需继续生产的，应当重新办理产品批准文号。

(一)产品技术指标改变的;

(二)产品批准文号逾期的;

(三)取得产品批准文号的产品两年未生产的。

第十二条　有下列情况之一的，由原核发文号机关注销产品批准文号，并予公告;违反《饲料和饲料添加剂管理条例》规定的，按照《饲料和饲料添加剂管理条例》的规定处罚;受到吊销生产许可证处罚的，同时吊销产品批准文号。

(一)转让批准文号的;

(二)连续两次监督抽查检验质量不合格的;

(三)申请产品批准文号时弄虚作假的。

第十三条　违反本办法其他规定的，按《饲料和饲料添加剂管理条例》有关规定处罚。

第十四条　核发饲料添加剂、添加剂预混合饲料产品批准文号及产品质量复核检验收费按有关规定执行。

第十五条　本办法由农业部负责解释。

第十六条　本办法自发布之日起施行。

附表:

批准文号统一编号格式序列

续表

动物性食品中兽药最高残留限量_畜产品安全法规知识读本

动物性食品中兽药最高残留限量

中华人民共和国农业部公告第235号

为加强兽药残留监控工作，保证动物性食品卫生安全，根据《兽药管理条例》规定，我部组织修订了《动物性食品中兽药最高残留限量》，现予发布，请各地遵照执行。自发布之日起，原发布的《动物性食品中兽药最高残留限量》(农牧发〔1999〕17号)同时废止。

附件:动物性食品中兽药最高残留限量注释

动物性食品中兽药最高残留限量由附录1、附录2、附录3、附录4组成。

1.凡农业部批准使用的兽药，按质量标准、产品使用说明书规定用于食品动物，不需要制定最高残留限量的，见附录1。

2.凡农业部批准使用的兽药，按质量标准、产品使用说明书规定用于食品动物，需要制定最高残留限量的，见附录2。

3.凡农业部批准使用的兽药，按质量标准、产品使用说明书规定可以用于食品动物，但不得检出兽药残留的，见附录3。

4.农业部明文规定禁止用于所有食品动物的兽药，见附录4。

中华人民共和国农业部

二○○二年十二月二十四日

附录1　动物性食品允许使用，但不需要制定残留限量的药物

续表

续表

附录2　已批准的动物性食品中最高残留限量规定

续表

续表

续表

续表

续表

续表

续表

附录3　允许作治疗用，但不得在动物性食品中检出的药物

附录4　禁止使用的药物，在动物性食品中不得检出

名词定义:

1.兽药残留［Residuesof Veterinary Drugs］:指食品动物用药后，动物产品的任何食用部分中与所有药物有关的物质的残留，包括原型药物或其代谢产物。

2.总残留［Total Residue］:指对食品动物用药后，动物产品的任何食用部分中药物原型或/和其所有代谢产物的总和。

3.日允许摄入量［ADI:Acceptable DailyIntake］:是指人一生中每日从食物或饮水中摄取某种物质而对健康没有明显危害的量，以人体重为基础计算，单位:μg/kg体重/天。

4.最高残留限量［MRL:Maximum ResidueLimit］:对食品动物用药后产生的允许存在于食物表面或内部的该兽药残留的最高量/浓度(以鲜重计，表示为μg/kg)。

5.食品动物［Food－Producing Animal］:指各种供人食用或其产品供人食用的动物。

6.鱼［Fish］:指众所周知的任一种水生冷血动物。包括鱼纲(Pisces)，软骨鱼(Elasmobranchs)和圆口鱼(Cyclostomes)，不包括水生哺乳动物，无脊椎动物和两栖动物。但应注意，此定义可适用于某些无脊椎动物，特别是头足动物(Cephalopods)。

7.家禽［Poultry］:指包括鸡、火鸡、鸭、鹅、珍珠鸡和鸽在内的家养的禽。

8.动物性食品［Animal Derived Food］:全部可食用的动物组织以及蛋和奶。

9.可食组织［Edible Tissues］:全部可食用的动物组织，包括肌肉和脏器。

10.皮+脂［Skinwithfat］:是指带脂肪的可食皮肤。

11.皮+肉［Musclewithskin］:一般是特指鱼的带皮肌肉组织。

12.副产品［Byproducts］:除肌肉、脂肪以外的所有可食组织，包括肝、肾等。

13.肌肉［Muscle］:仅指肌肉组织。

14.蛋［Egg］:指家养母鸡的带壳蛋。

15.奶［Milk］:指由正常乳房分泌而得，经一次或多次挤奶，既无加入也未经提取的奶。此术语也可用于处理过但未改变其组分的奶，或根据国家立法已将脂肪含量标准化处理过的奶。

代理证券业务_商业银行合规人员法律适用手册

二、代理证券业务

（一）种类

●《中华人民共和国商业银行法》

商业银行可以发行金融债券，代理发行、代理兑付、承销政府债券，买卖政府债券。（第3条）

（二）代理发行和兑付债券业务

1．全国银行间债券市场债券交易

●《全国银行间债券市场债券交易管理办法》

◣在中国境内具有法人资格的商业银行及其授权分支机构可成为全国银行间债券市场参与者，从事债券交易业务。（第8条）

◣金融机构可直接进行债券交易和结算，也可委托结算代理人进行债券交易和结算。（第10条）

2．债券交易

●《全国银行间债券市场债券交易管理办法》

◣债券交易以询价方式进行，自主谈判，逐笔成交。（第15条）

◣进行债券交易，应订立书面形式的合同。合同应对交易日期、交易方向、债券品种、债券数量、交易价格或利率、账户与结算方式、交割金额和交割时间等要素作出明确的约定，其书面形式包括同业中心交易系统生成的成交单、电报、电传、传真、合同书和信件等。债券回购主协议和上述书面形式的回购合同构成回购交易的完整合同。（第16条）

◣以债券为质押进行回购交易，应办理登记；回购合同在办理质押登记后生效。债券交易现券买卖价格或回购利率由交易双方自行确定。（第17条）

◣回购期间，交易双方不得动用质押的债券。回购期限最长为365天。回购到期应按照合同约定全额返还回购项下的资金，并解除质押关系，不得以任何方式展期。（第22条）

◣参与者不得从事借券、租券等融券业务。金融机构应每季定期以书面形式向人民银行当地分支行报告其在全国银行间债券市场的活动情况。（第23条）

3．罚则

●《全国银行间债券市场债券交易管理办法》

参与者有下列行为之一的，由中国人民银行给予警告，并可处3万元人民币以下的罚款，可暂停或取消其债券交易业务资格；对直接负责的主管人员和直接责任人员由其主管部门给予纪律处分；违反监管机构有关金融机构高级管理人员任职资格管理规定的，按其规定处理。①擅自从事借券、租券等融券业务；②擅自交易未经批准上市债券；③制造并提供虚假资料和交易信息；④恶意操纵债券交易价格，或制造债券虚假价格；⑤不遵守有关规则或协议并造成严重后果；⑥违规操作对交易系统和债券簿记系统造成破坏；⑦其他违反本办法的行为。（第34条）

（三）融资券业务

●《短期融资券管理办法》

◣短期融资券（简称融资券），是指企业依照本办法规定的条件和程序在银行间债券市场发行和交易并约定在一定期限内还本付息的有价证券。（第3条）

◣融资券对银行间债券市场的机构投资人发行，只在银行间债券市场交易。融资券不对社会公众发行。（第6条）

◣融资券发行由符合条件的金融机构承销，企业自主选择主承销商，企业变更主承销商须报中国人民银行备案。需要组织承销团的，由主承销商组织承销团。企业不得自行销售融资券。承销方式及相关费用由企业和承销机构协商确定。（第17条）

◣主承销商应当在每期融资券发行工作结束后10个工作日内，将融资券发行情况书面报告中国人民银行。（第22条）

◣融资券在债权债务登记日的次一工作日，即可以在全国银行间债券市场机构投资人之间流通转让。（第23条）

◣发行人应当按照规定的程序和期限，将兑付资金及时足额划入代理兑付机构指定的资金账户。代理兑付机构应及时足额向融资券投资人划付资金。发行人未按期向指定的资金账户足额划付兑付资金，代理兑付机构应在融资券本息兑付日，通过中国货币网和中国债券信息网及时向投资人公告发行人的违约事实。（第27条）

◣主承销商应当在融资券兑付工作结束后10个工作日内，将融资券兑付情况书面主承销商未履行督促协助企业披露信息义务的，暂停其承销业务。承销机构未按规定履行义务的，停止该承销机构从事融资券业务。（第34条）

●《短期融资券承销规程》

◣短期融资券（简称融资券），是指企业依照《短期融资券管理办法》规定的条件和程序在银行间债券市场发行和交易并约定在一定期限内还本付息的有价证券。（第2条）

◣融资券承销业务，是指由符合条件的金融机构，依照协议包销或代销企业发行融资券的行为。（第3条）

◣申请从事融资券承销业务的金融机构，应当具备下列条件：①是在中华人民共和国境内依法设立的金融机构法人；②各项风险监控指标符合有关监管部门的规定；③具有专门负责融资券承销业务的部门和熟悉相关业务规则的专业人员；④具有健全的风险管理制度和内部控制机制，依法开展经营活动，近两年没有违法和重大违规行为；⑤中国人民银行规定的其他条件。除具备前款规定的条件外，从事主承销业务的金融机构应取得全国银行间同业拆借市场成员资格两年以上。（第6条）

◣金融机构从事融资券承销业务，应当向中国人民银行提交下列备案材料：①从事融资券承销业务的申请报告；②《经营金融业务许可证》（副本）复印件；③《企业法人营业执照》（副本）复印件；④公司章程；⑤取得全国银行间同业拆借市场成员资格的批准文件复印件；⑥内部风险控制与财务管理制度说明；⑦经注册会计师审计的近两个会计年度的资产负债表、损益表、现金流量表及审计意见全文；⑧法定代表人、相关部门的主要负责人及主要业务人员的工作简历；⑨中国人民银行要求提交的其他材料。（第7条）

◣承销机构有以下权利：①收取承销融资券的承销佣金；②主承销商在与发行人签署协议的情况下，可以向发行人调阅与本次融资券发行有关的未公开的法律文件和财务会计资料；③对于发行人的不规范行为，主承销商有权要求其整改，并将整改情况在尽职调查报告或核查意见中予以说明，因发行人不配合，使尽职调查范围受限制，导致主承销商无法做出判断的，主承销商不得为发行人的发行申请出具推荐函；④按规定向投资人分销融资券。（第10条）

◣承销机构有以下义务：①承销融资券；②督促发行人进行信用评级并及时公布评级结果；③主承销商应建立发行人质量评价体系，明确推荐标准，在充分尽职调查的基础上，推荐符合条件的发行人发行融资券；④主承销商对发行人提供发行辅导，确保发行人充分了解其应遵守的法律、法规及所承担的相关责任，为发行人提供切实可行的专业意见及良好的顾问服务；⑤主承销商对发行人申请材料的真实性、准确性、完整性进行核查，督促并协助发行人及时履行信息披露义务；⑥主承销商应督促发行人兑付融资券本息；⑦发行人不履行债务时，主承销商可以代理融资券投资人进行追偿。（第11条）

◣承销机构承销融资券，可以采取代销、余额包销或全额包销方式。承销方式及相关费用由发行人和承销机构协商确定。承销机构以代销方式承销融资券，在承销协议所规定的承销期结束后，应将未售出的融资券全部退还给发行人。

承销机构以余额包销方式承销融资券，须在承销协议所规定的承销期结束后，按发行价认购未售出的融资券。承销机构以全额包销方式承销融资券，须在承销协议所规定的承销期开始之前，按承销协议规定价格全额认购融资券。（第12条）

◣发行人和承销机构协商确定是否组织承销团。发行人自主选择主承销商。（第13条）

◣承销团有三家或三家以上承销商的，可设一家联席主承销商或副主承销商，共同组织承销活动；承销团中除主承销商、联席主承销商、副主承销商以外的承销机构为分销商。（第14条）

◣组织承销团的承销商应当签订承销团协议，承销团协议应载明下列事项：①当事人的名称、住所及法定代表人的姓名；②承销融资券的种类、规模和发行利率或发行价格确定方式；③包销的具体方式、包销过程中剩余融资券的认购方法，或代销过程中剩余融资券的退还方法；④承销团成员的承销份额；⑤承销组织工作的分工；⑥承销期及起止日期；⑦承销付款的日期及方式；⑧承销缴款的程序和日期；⑨承销费用的计算、支付方式和日期；⑩违约责任；中国人民银行要求载明的其他事项。（第15条）

◣主承销商应协助企业制作发行融资券的募集说明书。募集说明书至少应包括以下内容：①发行人的基本情况；②拟发行融资券的规模、期限和利率确定方式；③发行期；④本息偿还的时间、方式；⑤发行人的违约责任；⑥发行对象；⑦投资风险提示；⑧中国人民银行要求公布的其他事项。（第16条）

◣主承销商应当在融资券发行工作结束后10个工作日内，将融资券发行情况书面报告中国人民银行。（第18条）

◣主承销商不得同时承销四只或四只以上融资券。（第19条）

（四）债券结算代理业务

●《关于开办债券结算代理业务有关问题的通知》

◣债券结算代理业务的内容

债券结算代理系指吸收公众存款的金融机构法人（简称金融机构法人）受市场其他参与者的委托，为其办理债券结算等业务的行为。

债券结算代理业务是：①以委托人名义为委托人在中央国债登记结算有限责任公司（简称中央结算公司）办理债券托管账户开户、销户等手续；②根据委托人的指令，为其办理有关结算手续；③在债券利息支付和本金兑付中，为委托人办理相关事宜。

◣结算代理人的条件

金融机构法人开办债券结算代理业务须经中国人民银行总行批准。申请成为结算代理人的金融机构法人应具备下列条件：①申请前两年在全国银行间债券市场的债券交易量和承销量均居前列；②内控机制健全，并具有合格的从事结算代理业务的专职人员；③具备良好的债券结算和资金清算能力；④申请前两年在银行间债券市场无违规、违约行为；⑤人民银行要求的其他条件。

◣代理协议

在开办结算代理业务前，结算代理人应与委托人按照有关法律、规章签订代理协议，未签订代理协议的不得为委托人提供代理服务。结算代理人在签订代理协议前，应要求委托人提供身份及授权情况，确保其真实性和合法性。结算代理人和委托人应在平等、自愿、协商一致的基础上签订代理协议，在全国范围内自主选择代理客户或结算代理人，自行承担风险。委托人只能选择一家结算代理人为其办理债券结算业务。委托人可以更换结算代理人。

代理协议应对以下主要事项做出明确约定：①结算代理人受托办理的业务内容；②双方的权利、义务；③书面委托指令的形式及确认方式；④代理费的标准及支付方式；⑤结算代理关系的终止条件；⑥违约责任及违约处理。

结算代理人有义务对委托人进行有关业务培训，应客观、及时地向委托人提供市场信息，不得误导或欺诈委托人。

代理费用包括托管账户维持费和债券结算代理佣金。托管账户维持费按中央结算公司有关业务规则制定的标准收取。债券结算代理佣金由结算代理人和委托人商定，但不得超过结算债券面值总额的0．1‰。

◣委托人债券托管账户的开立与管理

结算代理人应为委托人在中央结算公司以委托人的名义开立债券托管账户，代理委托人使用该账户进行债券托管和债券结算。

结算代理人不得以开展结算代理业务名义办理债券二级托管业务，不得在自营托管账户为委托人托管债券，不得挪用委托人的债券。

◣交易与结算

非金融机构法人进入全国银行间债券市场只能与其结算代理人进行债券交易；金融机构法人可直接与其他市场参与者进行交易，也可逐笔委托其结算代理人与其他市场参与者进行交易。结算代理人应本着公平的原则为委托人提供市场报价并进行交易，不得强买强卖，不得与委托人串通进行虚假交易。

交易达成后，结算代理人应按照委托人的委托指令代其办理债券结算。结算代理人应为委托人保守商业秘密，不得占压委托人的资金，不得与委托人串通进行违规操作。

◣结算代理业务的监督

结算代理人应按季向中国人民银行总行和中国人民银行当地分行、营业管理部报告有关结算代理业务的情况。中国人民银行各分行、营业管理部要积极支持和引导辖区内结算代理人业务的开展，加强对结算代理人业务的风险控制与监督，并及时向总行报告情况。

结算代理人应将与委托人签订的代理协议送中央结算公司和中国人民银行当地分行、营业管理部备案。中央结算公司应为委托人提供账户查询服务，加强对债券结算代理运作的日常监督，及时向中国人民银行报告结算代理业务的情况。

◣违规处理

对金融机构违反本通知的下列行为，中国人民银行将视其情节轻重，给予警告、通报批评、暂停直至取消结算代理人资格的处罚：①未经中国人民银行批准即开展债券结算代理业务；②以开展结算代理业务名义开办债券二级托管业务，或在自营托管账户为委托人托管债券；③结算代理人未签订代理协议而提供结算代理服务，或未按委托人指令进行结算代理业务操作；④结算代理人擅自动用委托人债券；⑤结算代理人误导或欺诈委托人；⑥结算代理人与委托人串通进行虚假交易或违规操作；⑦中国人民银行认定的其他违规行为。

（五）法律限制

●《中华人民共和国商业银行法》

商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。（第43条）

●《商业银行中间业务暂行规定》和《关于落实枙商业银行中间业务暂行规定枛有关问题的通知》

商业银行代理证券业务中，除代理发行、兑付和承销政府债券业务外，其他代理证券业务均适用审批制。

●《关于调整银行市场准入管理方式和程序的决定》

◣取消对中资商业银行下列业务的审批：国内保理、代理证券资金清算（银证转账）、代理保险、证券公司受托投资托管、信托资产托管、企业年金托管。取消对中资商业银行下列业务的备案：买方或协议付息票据贴现、法人账户透支、代理信托产品资金收付。

◣取消对外资银行下列业务的备案：国内保理、买方或协议付息票据贴现、法人账户透支。

●《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》

◣中国人民银行各分行要严格管理商业银行与信托投资公司、证券公司以及非银行金融机构之间的拆借业务

①全国各信托投资公司、证券公司只能由总部在当地（注册地）融资中心从事拆借业务，其分支机构（包括证券营业部）不得从事拆借业务，各地融资中心吸收这些分支机构作为会员的，要立即清退出场。

②各证券公司的拆入资金期限不得超过1天，拆入资金总额不得超过该机构实收资本金的80%，拆入资金只能用于头寸调剂，不得用于证券交易。

③任何商业银行与非银行金融机构、非银行金融机构之间的拆借行为必须通过全国统一同业拆借市场（包括各地融资中心）进行，禁止一切场外拆借行为。

④人民银行各分行要加强对拆借市场的监督管理，定期掌握非银行金融机构在拆借市场的交易情况，及时查处违规行为。

◣严格禁止证券交易透支行为

①上海、深圳证券交易所及其下属的证券登记结算公司、所有商业银行和各地证券交易中心、证券登记公司在办理证券交易资金清算业务时不得向任何证券经营机构提供清算透支。

②任何证券经营机构不得对客户的证券交易提供透支。

◣企业不得占用贷款买卖股票

银行不得贷款给企业买卖股票，若发现企业占用贷款买卖股票（包括认购新股），银行要立即收回贷款，并在一定期限内对违规企业停止贷款，由企业的行政主管部门追究企业领导人的责任。

银行结算账户的使用_商业银行合规人员法律适用手册

三、银行结算账户的使用

（一）基本规定

1．开立日期

●《人民币银行结算账户管理办法》

存款人开立单位银行结算账户，自正式开立之日起3个工作日后，方可办理付款业务。但注册验资的临时存款账户转为基本存款账户和因借款转存开立的一般存款账户除外。（第38条）

●《人民币银行结算账户管理办法实施细则》

◣《人民币银行结算账户管理办法》第38条所称“正式开立之日”具体是指：对于核准类银行结算账户，“正式开立之日”为中国人民银行当地分支行的核准日期；对于非核准类单位银行结算账户，“正式开立之日”为银行为存款人办理开户手续的日期。（第25条）

◣当存款人在同一银行营业机构撤销银行结算账户后重新开立银行结算账户时，重新开立的银行结算账户可自开立之日起办理付款业务。（第26条）

2．账务核对

●《人民币银行结算账户管理办法》

银行应按规定与存款人核对账务。银行结算账户的存款人收到对账单或对账信息后，应及时核对账务并在规定期限内向银行发出对账回单或确认信息。（第44条）

●《人民币银行结算账户管理办法实施细则》

《人民币银行结算账户管理办法》第44条所称“规定期限”是指银行与存款人约定的期限。（第30条）

3．单位银行结算账户向个人结算账户支付资金的规定

●《人民币银行结算账户管理办法》

◣单位从其银行结算账户支付给个人银行结算账户的款项，每笔超过5万元的，应向其开户银行提供下列付款依据：①代发工资协议和收款人清单。②奖励证明。③新闻出版、演出主办等单位与收款人签订的劳务合同或支付给个人款项的证明。④证券公司、期货公司、信托投资公司、奖券发行或承销部门支付或退还给自然人款项的证明。⑤债权或产权转让协议。⑥借款合同。⑦保险公司的证明。⑧税收征管部门的证明。⑨农、副、矿产品购销合同。⑩其他合法款项的证明。

从单位银行结算账户支付给个人银行结算账户的款项应纳税的，税收代扣单位付款时应向其开户银行提供完税证明。（第40条）

◣有下列情形之一的，个人应出具本办法第40条规定的有关收款依据。①个人持出票人为单位的支票向开户银行委托收款，将款项转入其个人银行结算账户的。②个人持申请人为单位的银行汇票和银行本票向开户银行提示付款，将款项转入其个人银行结算账户的。（第41条）

◣单位银行结算账户支付给个人银行结算账户款项的，银行应按第40条、第41条规定认真审查付款依据或收款依据的原件，并留存复印件，按会计档案保管。未提供相关依据或相关依据不符合规定的，银行应拒绝办理。（第42条）

●《人民币银行结算账户管理办法实施细则》

◣《人民币银行结算账户管理办法》第41条所称“有下列情形之一的”，是指“有下列情形之一”，且符合“单位从其银行结算账户支付给个人银行结算账户的款项每笔超过5万元”的情形。（第27条）

◣《人民币银行结算账户管理办法》第42条所称“银行应按第40条、第41条规定认真审查付款依据或收款依据的原件，并留存复印件”是指：对于《办法》第40条规定的情形，单位银行结算账户的开户银行应认真审查付款依据的原件，并留存复印件；对于《办法》第41条规定的情形，个人银行结算账户的开户银行应认真审查收款依据的原件，并留存复印件。

存款人应对其提供的收款依据或付款依据的真实性、合法性负责，银行应按会计档案管理规定保管收款依据、付款依据的复印件。（第28条）

◣个人持出票人（或申请人）为单位且一手或多手背书人为单位的支票、银行汇票或银行本票，向开户银行提示付款并将款项转入其个人银行结算账户的，应按照《人民币银行结算账户管理办法》的规定，向开户银行出具最后一手背书人为单位且被背书人为个人的收款依据。（第29条）

（二）个人结算账户

●《人民币银行结算账户管理办法》

个人银行结算账户用于办理个人转账收付和现金存取。下列款项可以转入个人银行结算账户：①工资、奖金收入。②稿费、演出费等劳务收入。③债券、期货、信托等投资的本金和收益。④个人债权或产权转让收益。⑤个人贷款转存。⑥证券交易结算资金和期货交易保证金。⑦继承、赠与款项。⑧保险理赔、保费退还等款项。⑨纳税退还。⑩农、副、矿产品销售收入。其他合法款项。（第39条）

（三）基本存款账户

●《人民币银行结算账户管理办法》

基本存款账户是存款人的主办账户。存款人日常经营活动的资金收付及其工资、奖金和现金的支取，应通过该账户办理。（第33条）

（四）专用存款账户

●《人民币银行结算账户管理办法》

专用存款账户用于办理各项专用资金的收付。单位银行卡账户的资金必须由其基本存款账户转账存入。该账户不得办理现金收付业务。

财政预算外资金、证券交易结算资金、期货交易保证金和信托基金专用存款账户不得支取现金。

基本建设资金、更新改造资金、政策性房地产开发资金、金融机构存放同业资金账户需要支取现金的，应在开户时报中国人民银行当地分支行批准。中国人民银行当地分支行应根据国家现金管理的规定审查批准。

粮、棉、油收购资金、社会保障基金、住房基金和党、团、工会经费等专用存款账户支取现金应按照国家现金管理的规定办理。

收入汇缴账户除向其基本存款账户或预算外资金财政专用存款户划缴款项外，只收不付，不得支取现金。业务支出账户除从其基本存款账户拨入款项外，只付不收，其现金支取必须按照国家现金管理的规定办理。

银行应按照本条的各项规定和国家对粮、棉、油收购资金使用管理规定加强监督，对不符合规定的资金收付和现金支取，不得办理。但对其他专用资金的使用不负监督责任。（第35条）

（五）一般存款账户

●《人民币银行结算账户管理办法》

一般存款账户用于办理存款人借款转存、借款归还和其他结算的资金收付。该账户可以办理现金缴存，但不得办理现金支取。（第34条）

（六）临时存款账户

1．基本规定

●《人民币银行结算账户管理办法》

临时存款账户用于办理临时机构以及存款人临时经营活动发生的资金收付。临时存款账户支取现金，应按照国家现金管理的规定办理。

临时存款账户应根据有关开户证明文件确定的期限或存款人的需要确定其有效期限。存款人在账户的使用中需要延长期限的，应在有效期限内向开户银行提出申请，并由开户银行报中国人民银行当地分支行核准后办理展期。临时存款账户的有效期最长不得超过2年。（第36条）

●《人民币银行结算账户管理办法实施细则》

《人民币银行结算账户管理办法》第36条所称“临时存款账户展期”的具体办理程序是，存款人在临时存款账户有效期届满前申请办理展期时，应填写“临时存款账户展期申请书”，并加盖单位公章，连同临时存款账户开户许可证及开立临时存款账户时需要出具的相关证明文件一并通过开户银行报送中国人民银行当地分支行。

符合展期条件的，中国人民银行当地分支行应核准其展期，收回原临时存款账户开户许可证，并颁发新的临时存款账户开户许可证。不符合展期条件的，中国人民银行当地分支行不核准其展期申请，存款人应及时办理该临时存款账户的撤销手续。（第24条）

2．验资账户

●《人民币银行结算账户管理办法》

注册验资的临时存款账户在验资期间只收不付，注册验资资金的汇缴人应与出资人的名称一致。（第37条）

电子商务平台案例_电子商务法律实务

1.2.3　B2B电子商务平台案例

1.阿里巴巴

目前，阿里巴巴集团旗下的阿里巴巴网络有限公司是公认的全球最大的B2B电子商务平台，阿里巴巴集团经营的互联网业务，包括促进B2B国际和中国国内贸易的网上交易市场、网上零售和支付平台、网上购物搜索引擎，以及以数据为中心的云计算服务，致力为全球所有人创造便捷的网上交易渠道。阿里巴巴集团由中国互联网先锋马云于1999年创立，相对于当时已有的雅虎（门户网站模式）、亚马逊（B2C网站模式）、eBay（竞拍模式），马云希望做出一种全新的商业模式——B2B模式，虽然阿里巴巴成立之初被整个电子商务界认为是逆互联网潮流的行为，但是阿里巴巴的发展历程向全世界证明了他的成功。阿里巴巴集团由私人持股，现服务来自超过240个国家和地区的互联网用户。阿里巴巴集团及其关联公司在大中华地区、印度、日本、韩国、英国及美国70多个城市，共有25000多名员工。

阿里巴巴集团旗下有阿里巴巴网络、淘宝网、天猫、一淘、聚划算，支付宝、阿里云计算、中国雅虎等多个子公司。其中阿里巴巴网络有限公司是B2B电子商务模式。

阿里巴巴网络有限公司于1999年成立，现在主要通过旗下三个交易市场为世界各地的买家和供应商从事网上生意，包括：集中服务全球进出口商的国际交易市场（www.alibaba.com）；集中国内贸易的中国交易市场（www.1688.com）；在国际交易市场上的全球批发交易平台（www.aliexpress.com），为规模较小、需要小批量货物快速付运的买家提供服务。所有交易市场形成一个拥有来自240多个国家和地区超过7630万名注册用户的网上社区。

图1-2　阿里巴巴首页

为了转型成为可让小企业更易建立和管理网上业务的综合平台，阿里巴巴网络有限公司亦直接或通过其收购的公司包括中国万网及一达通，向国内贸易商提供商务管理软件、互联网基础设施服务及出口相关服务，并设有企业管理专才及电子商务专才培训服务。阿里巴巴亦拥有Vendio及Auctiva，该两家公司为第三方电子商务解决方案供应商，主要服务网上商家。阿里巴巴在大中华地区、印度、日本、韩国、欧洲和美国共设有70多个办事处。阿里巴巴于2007年11月在香港联合交易所上市。^[2]

2.慧聪网

慧聪网成立于1992年，最初是做报纸分类广告业务起家，自从1991年在《计算机世界》上开辟计算机产品报价版，标志着分类信息模式这一慧聪模式的商情业务开始迅速发展。在2003年，慧聪网在香港创业板成功上市，成为国内信息服务业及B2B电子商务服务业首家上市公司。也是从这一年起，慧聪网作出了从分类信息业务向互联网电子商务业务的转型，经过近10年的发展，慧聪网已经成为国内领先的B2B网站，在业内被称为“南阿里，北慧聪”。虽然有数据显示2011年第四季度慧聪网的B2B市场运营商收入份额屈居环球资源网之后，列国内B2B市场运营商收入份额第三位，但是慧聪网作为传统综合业务的B2B网站仍然在电子商务领域有重要的影响力。

图1-3　慧聪网首页

慧聪网在经营模式上几乎与阿里巴巴一样，都是主要靠网站提供的供求信息资讯服务，通过海量国内外用户在平台上发布信息寻找商机，以求能够在线下达成交易，但是慧聪网又有一些自身特色。

在经营思路上，慧聪网秉持的是线上服务和线下服务相结合，其线上的服务信息、企业黄页信息主要依托于其线下传统营销渠道，如最早的慧聪商情广告、中国资讯大全、研究院行业分析报告等纸媒。通过庞大的纸媒力量为其提供可靠、最新的商情、企业信息，同时将这些信息服务、面对面的上门服务应用到电子商务网站上，如此应用的优势即是纸媒的消费群体被吸引到其B2B网站上来，每天有300多万用户在慧聪网上查询信息。对于线下服务，阿里巴巴则认为要做专业的电子商务网站，就要将服务尽量转到网上，应用互联网解决一切问题。阿里巴巴通过其庞大的广告技术投入、专业的信息流数据库使其在吸引新会员和维护老会员方面取得了显著成效。所以阿里巴巴的优势在人流量和技术方面。而慧聪网页依靠资讯起家，依靠自身的行业商情广告，还有《行业大全》，其纸媒上行业企业客户就成为目前慧聪网上的主要注册会员。所以慧聪网的强势项目在于资讯，这是阿里巴巴无法比拟的。

在盈利模式上，慧聪网同阿里巴巴一样都是采取免费注册会员的方式吸引用户注册。由买卖双方在网站上发布需求信息，以促成交易。其盈利主要来自于两个方面：一是会员费用，这里的会员费用不是网站注册会员费用，而是成为买卖通的会员需缴纳的费用；二是广告增值服务收入，标王产品是慧聪网实现增值服务的主要产品，2010年，慧聪网进一步升级搜索产品，与百度、谷歌、搜狗、搜搜等搜索引擎同步推广标王3.0，以提高企业营销费用效益更大化。用户只要购买标王产品即可以在慧聪网上享受商机搜索结果页“条件筛选区域”下方的推广增值服务，同时标王用户将有机会出现在国内四大搜索引擎百度、谷歌、搜搜、搜狗的前列。

3.环球资源网

环球资源网成立于1971年，最初是一家商对商的媒体公司，主要是出版和发行贸易杂志，为了补充完善传统贸易杂志的功能，相继开发了信息光盘、EDI以及其他贸易软件。随着电子商务时代的来临，环球资源网瞄准了B2B电子商务市场，成功实现了从传统贸易杂志出版商到电子商务市场交易中枢的转型。环球资源网与阿里巴巴网、慧聪网侧重于国内贸易不同，其主要致力于促进大中华地区的双边贸易，其优势在于外贸业务。目前，环球资源网有近25%的买家来自北美，有近25%左右的买家来自西欧，其他50%则是来自世界各地的买家。2000年4月环球资源网成功在纳斯达克上市，成为国内首家在纳斯达克上市的B2B公司。

在经营模式上，环球资源网与阿里巴巴网、慧聪网一样，通过为买卖双方提供采购资讯、市场推广服务来获取盈利。其旗下网站包括行业网站、地区出口网站、技术管理及其他网站。营运模式包括订单管理、目录服务、网上交易互联网系统。为了让国内的供应商能够无障碍参与跨国贸易，环球资源充分利于纸媒基础，构建一系列英文贸易杂志、网站、展会等多渠道出口平台，并通过《世界经理人》、《国际电子商情》、《电子工程专辑》等一系列中文杂志和网站，为超过100万中国商界及电子行业的精英读者提供国际市场最前沿的资讯，并为专业买家提供采购资讯。

图1-4　环球资源网首页

在盈利模式上，环球资源公司近60%的盈利来自于网上交易业务，其他40%盈利源于杂志光盘中的广告。环球资源网核心业务是依托其庞大的纸媒力量促进进出口贸易。在进出口市场推广方面，环球资源主要采取网站、专业杂志、展览会和网上直销业务来进行进出口市场推广。

近几年，环球资源也开始意识到国内贸易的广阔市场前景。2007年11月，环球资源推出环球内贸网，网站使用中文语言，致力于推广内贸B2B业务。面对国内B2B市场阿里巴巴一家独大的局面，环球资源选择同国内其他B2B电子商务联盟。2009年，环球资源着手与慧聪网联盟，后者拥有13年的B2B电子商务经验，在内贸领域更是B2B电子商务领域的佼佼者。环球资源通过与慧聪网联盟，实现了双方在内外贸易上的互通有无，环球资源将给慧聪网带来海量的海外买家，而慧聪网可以向环球资源提供低价优质的供应商。环球资源与慧聪网都是纸媒起家，两者在B2B电子商务经营方面都具有庞大的线下服务优势，两者的结合不仅在线下服务、技术资源方面得到共享，也实现了市场占有份额的提升。目前阿里巴巴仍然在国内B2B市场领域占有较大份额，但是随着环球资源、慧聪网的战略联盟，以及中国化工网等B2B网站的崛起与发展，其市场份额也渐呈下降趋势，这种良性竞争的格局不仅让几千万家中小企业受益，也符合整个电子商务向多元化发展的趋势。

表1-2　2009～2011年阿里巴巴、慧聪、环球资源B2B市场占有率

电子签名认证的概念和原理_电子商务法律实务

4.4.1　电子签名认证的概念和原理

1.电子签名的概念

由于电子商务是在开放的互联网上进行的商务交易活动，除了需要保证信息的安全和完整以外，还需要确定发送信息者的身份，以保证信息的真实性和不可抵赖性。这就需要从技术上实现类似纸面签字或者盖章的功能。电子签名就是这样的一种技术，它能起到与手写签名或者盖章的同等作用。

根据美国《统一电子交易法》规定，电子签名泛指与电子记录相联的或在逻辑上相联的电子声音、符合或程序，而该电子声音、符合或程序是某人为签署电子记录的目的而签订或采用的。

联合国《电子商务示范法》中规定，电子签名是包含、附加在某一数据电文内，或逻辑上与某一数据电文相联系的电子形式的数据，它能被用来证实与此数据电文有关的签名人的身份，并表明该签名人认可该数据电文所载信息。

欧盟的《电子签名指令》规定，“电子签名”泛指“与其他电子记录相连的或在逻辑上相连并以此作为认证方法的电子形式数据”。

我国《电子签名法》中规定，电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。

电子签名主要应用于数据电文本身的安全。它既适用于封闭性计算机系统，也能适用于开放性网络。

从以上各种对于电子签名的规定中可以看出，不同的法律对电子签名的定义有所不同，不过其实质是一样的，都包括两个部分，一是能被用来证实电子数据签名人的身份，二是能表明该签名人认可。

目前，虽然有很多实现电子签名的技术手段，但是比较成熟的，国内外普遍使用的是基于公钥基础设施（Public Key Infrastructure，PKI）的数字签名。

2.电子认证的概念

电子认证（electronic authentication），是以电子认证证书（又称数字证书）为核心技术的加密技术，它以PKI技术为基础，对网络上传输的信息进行加密、解密、数字签名和数字验证。以确保网上传递信息的真实性、保密性、完整性和不可否认性，保证网络应用的安全。

具体的说，电子认证服务就是要确保交易双方的身份、信息内容以及交易发生时间等信息的真实性；确保电子交易中数据电文、交换数据、信息的保密性，使之不被交易双方以外的无关交易个体获知；确保交易的信息是完整的、没有被篡改过和伪造过；确保交易双方不能对其参与过交易的事实进行抵赖，为日后可能存在的交易纠纷提供了一个可信的证据。

电子认证主要应用于交易关系的信用安全方面，保证交易人的真实与可靠。主要适用于开放性网络。

3.电子签名认证的实现原理

1）公钥密码体系

公开密钥密码理论是1976年美国发表的RSA算法，它是以三个发明人的名字命名的。它与传统的对称密钥算法有本质的区别，对称密钥算法常用的是DES算法，加/解密时用的是同一个密钥。而公钥算法利用的是非对称的密钥，即利用两个足够大的质数与被加密原文相乘产生的积来加/解密。这两个质数无论是用哪一个与被加密的原文相乘（模乘），即对原文件加密，均可由另一个质数再相乘来进行解密。但是，若想用这个乘积来求出另一个质数，就要对大数分解质因子，分解一个大数的质因子是十分困难的，若选用的质数足够大，这种求解几乎是不可能的。因此，将这两个质数称密钥对，其中一个采用私密的安全介质保密存储起来，应不对任何外人泄露，简称为“私钥”；另一个密钥可以公开发表，用数字证书的方式发布在称之为“网上黄页”的目录服务器上，用LDAP协议进行查询，也可在网上请对方发送信息时主动将该公钥证书传送给对方，这个密钥称之为“公钥”。

公/私密钥对的用法是，当发方向收方通信时发方用收方的公钥对原文进行加密，收方收到发方的密文后，用自己的私钥进行解密，其中他人是无法解密的，因为他人不拥有自己的私钥，这就是用公钥加密、私钥解密来通信；而用私钥加密文件公钥解密则是用于签名，即发方向收方签发文件时，发方用自己的私钥加密文件传送给收方，收方用发方的公钥进行解密。

但是，在实际应用操作中发出的文件签名并非是对原文本身进行加密，而是要对原文进行所谓的“哈希”（Hash）运算，即对原文作数字摘要。该密码算法也称单向散列运算，其运算结果称为哈希值，或称数字摘要，也有人将其称为“数字指纹”。哈希值有固定的长度，运算是不可逆的，不同的明文其哈希值是不同的，而同样的明文其哈希值是相同并且是唯一的，原文的任何改动，其哈希值就要发生变化。数字签名是用私钥对数字摘要进行加密，用公钥进行解密和验证。

公钥证书和私钥是用加密文件存放在证书介质中，证书是由认证服务机构CA所签发的权威电子文档，CA与数字证书等是公钥基础设施PKI的主要组成机构和元素。

2）数字签名

数字签名在ISO7498-2标准中定义为：“附加在数据单元上的一些数据，或是对数据单元所作的密码变换，这种数据和变换允许数据单元的接收者用以确认数据单元来源和数据单元的完整性，并保护数据，防止被人（例如接收者）进行伪造。”美国电子签名标准（DSS，FIPS186-2）对数字签名作了如下解释：“利用一套规则和一个参数对数据计算所得的结果，用此结果能够确认签名者的身份和数据的完整性。”

3）公钥基础设施PKI

美国国家审计总署在2001年和2003年的报告中都把PKI定义为由硬件、软件、策略和人构成的系统，当完善实施后，能够为敏感通信和交易提供一套信息安全保障，包括保密性、完整性、真实性和不可否认。尽管这个定义没有提到公开密钥技术，但到目前为止，满足上述条件的也只有公钥技术构成的基础设施。为此，我们可以认为，PKI是一种利用公钥加密技术为电子商务开展提供一套安全基础平台的技术和规范，利用PKI平台提供的服务，用户可以实现安全可靠的电子签名和认证。

综上所述，我们认为：PKI是用公钥概念和技术实施的，支持公开密钥的管理并提供真实性、保密性、完整性以及可追究性安全服务的具有普适性的安全基础设施。

PKI基础技术包括一整套安全机制，如数据加/解密、数字签名、数据完整性机制、数字信封、双重数字签名等。

完整的PKI系统必须具有权威认证机构（CA）、数字证书库、密钥备份及恢复系统、证书作废系统、应用接口（API）等基本构成部分，构建PKI也将围绕着这五大系统来着手构建。PKI技术是信息安全技术的核心，也是电子商务的关键和基础技术。PKI的基础技术包括加密、数字签名、数据完整性机制、数字信封、双重数字签名等。一个典型、完整、有效的PKI应用系统至少应具有以下部分：

●公钥密码证书管理；

●黑名单的发布和管理；

●密钥的备份和恢复；

●自动更新密钥；

●自动管理历史密钥；

●支持交叉认证。

（1）认证机构CA（Certificate Authority）；

（2）数字证书。

根据联合国《电子签字示范法》第一条，“证书”系指可证实签字人与签字生成数据有联系的某一数据电文或者其他记录。我国《电子签名法》规定，电子签名认证证书是指可证实电子签名人与电子签名制作数据有联系的数据电文或者其他电子记录。

数字证书是互联网通信中标志通信各方身份信息的一系列数据，相当于网上的身份证，它提供了一种在Internet上验证您身份的方式。人们可以在网上用数字证书来识别对方的身份。

与物理身份证不同的是，数字证书还具有安全、保密、防篡改的特性，可对企业网上传输的信息进行有效保护和安全的传递。

最简单的证书包含一个公开密钥、名称以及证书授权中心的数字签名。一般情况下证书中还包括密钥的有效时间、发证机关（证书授权中心）的名称、该证书的序列号等信息，证书的格式遵循ITUTX.509国际标准。

4）数字签名的实现原理和过程

数字签名的实现过程如下：

（1）采用散列算法对原始报文进行运算，得到一个固定长度的数字串，称为报文摘要（Message Digest）。

（2）发送方生成报文的报文摘要，用自己的私有密钥对摘要进行加密来形成发送方的数字签名。

（3）这个数字签名将作为报文的附件和报文一起发送给接收方。

（4）接收方首先从接收到的原始报文中用同样的算法计算出新的报文摘要，再用发送方的公开密钥对报文附件的数字签名进行解释，比较两个报文摘要，如果值相同，接收方就能确认该数字签名是发送方的，否则就认为收到的报文是伪造的或者中途被篡改了。

图4-6　数字签名和验证过程

处理过程（采用双重加密）：

（1）使用SHA编码将发送文件加密产生128bit的数字摘要；

（2）发送方用自己的专用密钥对摘要再加密，形成数字签名；

（3）将原文和加密的摘要同时传给对方；

（4）接受方用发送方的公共密钥对摘要解密，同时对收到的文件用SHA编码加密产生同一摘要；

（5）将解密后的摘要和收到的文件在接受方重新加密产生的摘要相互对比，如果两者一致，则说明在传送过程中信息没有破坏和篡改。否则，则说明信息已经失去安全性和保密性。

电信网络定义及分类_电信法律实务

第一节　电信网络定义及分类

电信，是指利用有线、无线的电磁系统或者光电系统，传送、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他任何形式信息的活动。故用于通信的电磁系统和广电系统就构成电信网络，电信运营商利用电信网络向用户提供电信服务。

依据不同的划分标准，电信网络可以分成如下类型。

按照网络建设和使用对象的不同，电信网络可以分为公众网和专用网。公众网是指由原邮电部先期建设，后由各大电信运营商继续建设并维护，向不特定的社会公众提供普遍电信服务的网络。专用网是指特定的使用部门出于不同的使用目的而建设，面向特定使用群体的网络，如公安系统、铁道系统和军方的通信网络等，这些网络一般不对社会公众开放。

按照拓扑结构和接入逻辑的不同，电信网络可以分为骨干网、接入网和驻地网。骨干网又被称为核心网，是由能支持高速传输的通信材料所组成，实现不同城市、不同省份之间信息传输的广域网。接入网是指通过用户网络接口和业务节点接口来实现骨干网和驻地网之间相互连通的网络。驻地网又被称为用户驻地网，是指从用户的电信终端到接入网之间实现信息传输的网络。三者逻辑关系如图1－1所示。

按照产品特征和业务类型的不同，电信网络可以分为电话网、数据通信网、电报网、传真通信网等。这是在电信网络的应用服务层，根据不同的产品和业务进行的分类，即不同业务需求的用户不用考虑该业务的通信路径是否在技术上经过了不同的网络，只要能实现其点对点通信的需求，就视为在相同的网络上进行通信，而事实上，该业务的数据很可能经过了数个不同技术的网络。

按照服务区域和覆盖方式的不同，电信网络可以分为本地电信网、农村电信网、长途电信网、国际电信网、移动电信网等。其中本地电信网、农村电信网和长途电信网又称之为固定电信网，指通过铜缆或光缆等通信传输媒介的互联，实现固定终端之间的通信；而移动电信网是指通过无线频率传输的方式，实现可移动终端之间的通信；国际电信网则是指通过架设在海底或陆地的大带宽、高速率的传输媒介实现不同国家之间的电信网的互联。

图1－1　骨干网、接入网和驻地网逻辑结构图

电信运营商在对外提供电信服务时，无论是通过固定电信网，还是移动电信网，首先要进行的都是电信网络建设，一个覆盖全面、接入广泛、运行优良的电信网络才是电信运营商在市场竞争、用户服务等方面取得成功的最为基础，也是最为关键的因素^[1]。因为建设电信网络过程的特殊性和多样性，比如需租用房屋做放置电信设备的机房之用，需要获得行业主管部门和各地政府的同意而架设通信管道，在地势较高的山丘或较高的大楼建造移动通信基站塔等，在多样的网络建设方式中，现阶段最容易出现纠纷的主要集中在驻地网和移动电信网的建设及维护。

电信卡类合同_电信法律实务

第二节　电信卡类合同

电话卡图文设计合同

合同编号：　　　　

甲方（委托方）：××电信运营商

地址：

法定代表人＼负责人：

乙方（受托方）：

地址：

法定代表人＼负责人：

甲乙双方根据《中华人民共和国合同法》的规定，就甲方委托乙方设计电话卡事宜，达成如下条款：

第一条　委托事项

1.1

1.2　以上设计内容在下文中视情况简称为“电话卡”。

1.3　初审期限：乙方应于本合同生效后×天内完成设计初稿，并提交甲方会审。

1.4　交付期限：乙方应于本合同生效后×天内完成所有委托事项，交付最终设计成果（以下简称设计成果）。

第二条　设计要求

依×标准进行设计。

第三条　设计费的结算方式及期限

3.1　本合同设计费为人民币　　（大写：人民币　　）；

3.2　本合同价格已包括乙方为完成设计工作所需要的所有费用。

3.3　付款方式：乙方向甲方提交设计成果并通过甲方最终会审后，甲方以书面形式通知乙方，在乙方向甲方开具符合国家财务管理要求的全额发票后30天内，甲方向乙方支付本合同项目设计费。

另行约定：无。

第四条　甲方的权利义务

4.1　按本合同的约定支付设计费。

4.2　组织对乙方交付的设计成果进行会审验收。

4.3　甲方认为乙方交付的设计成果未达到设计要求的，可通知乙方修改，乙方需按照甲方要求进行修改，直到甲方认为交付成果达到设计要求止。因此造成的所有损失或者费用的增加由乙方负责。

第五条　乙方的权利义务

5.1　收集甲方要求，并按照本合同约定的期限及品质要求完成并交付设计成果。

5.2　乙方如需将部分设计工作交由第三人完成，应事先征得甲方书面同意，并就该第三人完成的设计成果向甲方承担全部责任。

5.3　乙方应保证该设计不存在任何权利瑕疵。如由此产生任何纠纷，由乙方承担责任，并应赔偿由此给甲方造成的损失。

5.4　乙方应妥善保管甲方提供的资料。并在完成交付工作成果或本合同解除时，交还甲方提供的资料。因乙方保管不善造成甲方资料的毁损、灭失，乙方应承担损害赔偿责任。

5.5　乙方不得以任何理由留置本合同设计成果。

第六条　知识产权

6.1　乙方完成的电话卡各面图像、文字等设计成果的所有权益，包括但不限于知识产权和所有权，属于甲方。

6.2　乙方不得将上述电话卡的各面图像、文字等部分或全部提供给第三方。

6.3　乙方为完成甲方委托事项而使用他人作品的，应保证原作者和/或著作权人对乙方交付给予甲方的设计制作成果无任何异议。

6.4　乙方与本合同第6.3条所述原作品作者和/或著作权人签订的作品许可使用合同（证明）中，应明确约定授予乙方专有使用权，即：原作品作者和/或著作权人不得将许可合同中约定的作品提供给第三方设计制作电信类卡（包括但不限于电话卡，上网卡等）。

第七条　保密

7.1　乙方对甲方所提供的资料负有保密义务，未经甲方书面许可，乙方不得向任何第三方披露。乙方有义务对甲方提供的保密资料采取不低于对其本身商业秘密所采取的保护手段的保护，如果保密资料在乙方期间发生任何有损于其保密性的事件，乙方有义务就此向甲方赔偿。为执行本合同的目的，乙方可以向其内部有知悉保密资料必要的雇员披露上述保密资料，但是乙方应保证其雇员在得知该保密资料前承诺接受本合同规定的保密义务。

7.2　鉴于电话卡是甲方专门发行的有价凭证，乙方不得以任何方式（如软硬盘、图纸、彩样、照片、菲林、光盘等）留存委托设计的电话卡、卡折（册）图文资料（包括但不限于素材、半成品、成品），上述资料应在完成委托事项或本合同终止后的五个日历日内销毁或返还甲方。

7.3　本保密条款在合同终止后五年内继续有效。

第八条　合同的变更与解除

8.1　合同设计项目的变更、修改审批权及决定权在甲方。合同履行期间，甲方提出或由于甲方原因需要对设计进行修改或变更时，乙方应予以积极配合，并予以变更或修改。

8.2　本合同的变更或修改，必须采用书面形式。

第九条　违约责任

9.1　任何一方未履行本合同项下的任何一项条款，均被视为违约。违约方应承担因违约给对方造成的一切损失。

9.2　因乙方原因未能按本合同约定的期限交付设计成果的，则每天扣除本合同设计费的0.3%作为违约金，如乙方超过30天仍未按本合同规定向甲方提交设计成果，则甲方有权解除合同，乙方仍应支付上述违约金，退还甲方已支付的款项及利息。由此造成的损失，甲方有权向乙方索赔。

9.3　乙方交付的设计成果粗糙、错漏较大或其他原因无法通过甲方最终会审时，甲方有权拒收并可要求乙方采取修正措施，由此造成的合同项目延期，视为乙方迟延交付设计成果，甲方有权依照9.1款及相关规定要求乙方承担违约责任。

9.4　如果本合同以外第三人就本合同项目相关成果或资料提出异议、法律诉讼或行政程序（合称“侵权指控”），声称甲方侵犯了其知识产权等人身及财产权利，乙方同意赔偿甲方就此所承担的一切费用，包括但不限于上述侵权指控中所产生的一切诉讼费用、律师费用、和解金额或终审判决中规定的赔偿金额。

如甲方要求乙方负责处理此等纠纷，乙方应承担费用负责处理。

9.5　乙方违反本合同关于保密的约定，应承担给甲方造成的所有损失。

第十条　不可抗力

10.1　本合同所称不可抗力，是指本合同各方由于地震、台风、水灾、火灾、战争以及其他不能预见，并且对其发生和后果不能防止或不能避免且不可克服的客观情况。

10.2　本合同任何一方因不可抗力不能履行或不能完全履行本合同义务时，应当在不可抗力发生的十个日历日内通知另一方，并向另一方提供由有关部门出具的不可抗力证明。

10.3　因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除责任。

10.4　如果因不可抗力的影响致使本合同中止履行三十个日历日或以上时，甲方有权决定是否继续履行或终止本合同，并书面通知乙方。

第十一条　法律适用和争议的解决

11.1　本合同适用中华人民共和国法律。

11.2　对于因本合同履行而发生的争议，双方可协商解决，协商不成的，任何一方可就相关争议向甲方所在地人民法院起诉。

第十二条　合同的生效及其他

12.1　如果本合同的任何条款在任何时候变成不合法、无效或不可强制执行而不从根本上影响本合同的效力时，本合同的其他条款不受影响。

12.2　合同任何一方不得将合同项下的债权以任何形式转移至第三方，包括（但不限于）转让、质押等。

12.3　未得到对方的书面许可，一方均不得以广告或在公共场合使用或摹仿对方的商业名称、商标、图案、服务标志、符号、代码、型号或缩写，任何一方均不得声称对对方的商业名称、商标、图案、服务标志、符号、代码、型号或缩写拥有所有权。

12.4　本合同的任何内容不应被视为或解释为双方之间具有合资、合伙、代理关系。

12.5　本合同替代此前双方的所有关于本合同下事项的口头或书面的纪要、备忘录、合同和协议。附件是合同不可分割的组成部分，与合同具有同等法律效力，合同附件与合同正文有冲突之处，以合同正文为准。附件：

12.6　本合同一式四份，甲乙双方各执两份，具有同等效力。

12.7　甲乙双方因执行本合同或与本合同有关的一切的通知都必须按照本合同中的地址，以书面信函形式或甲乙双方确认的传真或类似的通讯方式进行。使用信函通知的应采用具有良好信誉的特快专递送达。如使用传真或类似的通讯方式，通知日期即为通讯发出日期，如使用特快专递，通知日期即为邮件寄出日期并以邮戳为准。

通知地址

甲方：

　　 地　址：

　　 联系人：

　　 电　话：

　　 传　真：

　　 邮　编：

乙方：

　　 地　址：

　　 联系人：

　　 电　话：

　　 传　真：

　　邮　编：

12.8　本合同由甲乙双方授权代表签字并加盖公章之日起生效。

12.9　其他：无。

××项目合同

签字页

签署各方充分知悉且已理解本合同全部内容，于本页加盖公章予以确认；各方均保证，本签字页之签名者已获有效授权并足以代表各方签署本合同。

甲方：××电信运营商（公章）

法定代表人或其授权代表签字：______

日期：

乙方：（公章）

法定代表人或其授权代表签字：______

日期：

电话卡印制合同

合同编号：　　　　

甲方（定作方）：××电信运营商

地址：

法定代表人＼负责人：

乙方（承揽方）：

地址：

法定代表人＼负责人：

第一条　定作事项

1.1

1.2　乙方应于本合同生效后　　个工作日内，完成本合同项下电话卡的样卡（下称“样卡”）制作，并将样卡交甲方审查确认。

1.3　甲方应于收到乙方样卡后　　个工作日内进行审查确认。乙方应根据甲方审查意见对样卡进行修改并就修改结果取得甲方认可。

1.4　甲方通过样卡确认后，乙方即行印制。乙方应于本合同生效后×天内完成宣传品的印制工作，并负责妥善保管印制成品。

第二条　结算方式及期限

2.1　本合同印制费共计人民币　　（大写）（￥　　）整。

2.2　在乙方将电话卡样卡提供给甲方并经甲方对该样卡进行确认后30日内，甲方应向乙方支付印制费的10%，即人民币　　（大写）（￥　　）。

乙方同时应向甲方出具符合国家要求的相应金额发票。

2.3　乙方将全部电话卡运至甲方指定的地点后　　工作日内，经甲方验收合格并按实际发货数量清算后，甲方以书面形式通知乙方，在乙方向甲方开具符合国家财务管理要求的相应发票后30天内，甲方向乙方支付印制费余款。

另行约定：无。

第三条　定作物的技术标准、质量要求及制作过程要求

3.1　技术标准：

3.2　质量要求：

3.3　制作过程要求：如是制作IC电话卡，选择下列制作过程要求：

3.3.1　在制作电话卡前，乙方先向甲方上报芯片和模块使用情况，甲方接到上报后再安排生产顺序，传送数据；

3.3.2　乙方按照甲方的要求安排制作电话卡的顺序；

3.3.3　乙方必须在甲方对电话卡样卡书面确认后方可投入批量加工；

3.3.4　乙方必须保证甲方同一地市分公司的电话卡使用同一种芯片代码。

第四条　资料的提供

4.1　甲方应将下列资料提供给乙方：

资料的名称：无。

4.2　乙方对甲方提供的资料有异议的，应在　　工作日内向甲方提出书面异议。甲方应在收到书面异议后的　　工作日内答复。

4.3　乙方应妥善保管甲方提供的资料，并在完成交付工作成果和/或本合同解除时，交还甲方提供的资料。如在乙方保管期间发生丢失、毁损等，乙方应承担赔偿责任。

第五条　定作物的检验标准

5.1　本合同项下的电话卡不合格率为：不超过万分之。

5.2　出现错号、漏号、跳号、无读写功能、印刷不清晰等现象的电话卡列入不合格品。

5.3　甲方验收时不合格的电话卡和电话卡用户（下称“用户”）的退货计入不合格品数。

5.4　对不合格品的处置：甲方可选择乙方重作或要求乙方赔偿甲方损失。

5.5　其他规定：无。

第六条　定作物的包装要求及费用负担

6.1　内包装：每张电话卡采用优质塑料封个别包装，每25张1小包，每500张卡一纸盒，每盒标签列明盒号、品名、志名、度数、起止号、所属地市、有效期等，每个纸盒应有防水包装。

6.2　外包装：每6盒将一纸箱，每箱3 000张卡。每箱标注重量、箱号、品名、志号、度数、起止号、发往地、有效期、搬运提示等。每箱内有将箱清单。

6.3　电话卡包装应当牢固，在整个运输过程中不会散落、损坏、变形等，并且在以下环境条件下可以安全仓储：

温度：－35℃～＋50℃。

25℃时的相对湿度：5%～95%。

6.4　包装费用由乙方承担。

第七条　定作物的验收与交付

7.1　样卡的验收和确认：乙方于本合同生效后　　个工作日内将样卡提供给甲方，甲方在收到样卡后　　个工作日内对样卡是否符合本合同要求进行验收并予以书面确认。

7.2　乙方负责按甲方要求的加工顺序分　　批交货。每次发货前，乙方将发运表传真给甲方指定的收货人，经该收货人书面确认后方可发货。

7.3　乙方负责派专人将电话卡运到甲方指定的地点，并承担运输费用以及运输途中的一切风险，风险自电话卡运到甲方指定地点起转移到甲方。

7.4　因运输造成的电话卡损坏，乙方按损坏的数额补齐。

7.5　因运输造成的电话卡丢失，乙方按面值赔偿，并承担由此引起的其他经济损失。

7.6　乙方不得以任何理由留置印制的电话卡。

第八条　质量保证

8.1　乙方应保证其制作的电话卡符合正常使用的要求，不具有任何质量和权利瑕疵。因电话卡使用引起的一切人身、财产损失由乙方负责赔偿。未经甲方书面同意，乙方不得将本合同项下的任何工作交由第三人完成。

8.2　对于用户投诉的反馈卡，乙方应承担相应的检测任务，并出具令甲方满意的检测报告。

8.3　因电话卡质量问题导致的用户投诉，由乙方承担赔偿责任。

第九条　知识产权及保密

9.1　乙方为印制电话卡而制作的母板/原版的所有权益，包括但不限于知识产权和所有权，归甲方所有。

9.2　乙方视甲方提供的所有资料（包括但不限于素材、半成品、成品）以及电话卡印制中所使用的技术和为印制电话卡而制作的母板/原版（统称为“保密资料”）为商业秘密，乙方对此负有保密义务。乙方有义务对上述保密资料采取不低于对其本身商业秘密所采取的保护手段的保护，如果保密资料在乙方期间发生任何有损于其保密性的事件以及任何毁损、灭失，乙方有义务就此向甲方赔偿。乙方保证将保密资料仅用于与本合同有关的用途。未经甲方书面同意，乙方不得向任何第三方泄露和提供保密资料。为执行本合同的目的，乙方可以向其内部有知悉保密资料必要的雇员披露上述保密资料，但是乙方应保证其雇员在得知该保密资料前承诺接受本合同规定的保密义务约束。

9.3　双方对电话卡印制中所使用的技术（包括甲方提供的MAPPING图）保密，应在双方代表在场的情况下对样卡及技术资料进行封存，在双方约定的解密时间予以解密。

9.4　乙方在电话卡印制以及对母板/原版保管过程中，对母板/原版负有妥善保管和保密的义务，不得将该母板/原版的部分或全部，用于印制甲方电话卡以外的其他用途的产品或允许他人使用。印制完成或本合同解除后五个工作日内，乙方应将母板/原版交还甲方，或经甲方同意，乙方予以销毁。

9.5　乙方不得以任何方式（包括但不限于硬盘、图纸、彩样、照片、菲林、光盘）留存甲方的资料。乙方应在完成印制工作或本合同解除后的五个工作日内将资料返还给甲方，或经甲方同意后销毁。

9.6　乙方应严格按甲方订购的数量印制和发运电话卡，印制过程中产生的废品应在甲方监控下销毁。

第十条　合同的变更与解除

10.1　本合同项目的变更、修改审批权及决定权在甲方。合同履行期间，甲方提出或由于甲方原因需要对设计进行修改或变更时，乙方应予以积极配合，并予以变更或修改。

10.2　本合同的变更或解除，必须采用书面形式。

第十一条　违约责任

11.1　任何一方未履行本合同项下的义务，均被视为违约。违约方应承担因违约给对方造成的一切损失；

11.2　乙方逾期交付本合同项下电话卡的，需向甲方支付合同金额的0.3%作为违约金，并赔偿因此给甲方造成的损失。如逾期15日仍未交付，甲方有权解除合同，乙方仍应支付上述违约金，退还甲方已支付的款项及利息。由此造成的损失，甲方有权向乙方索赔。

11.3　乙方交付的电话卡不符合甲方质量要求的，甲方有权要求乙方重作或更换，因此造成逾期交付的，甲方有权依照9.1款及相关规定要求乙方承担违约责任。

11.4　如乙方违反本合同关于保密的约定，乙方应承担给甲方造成的所有损失或损害。

11.5　甲方或甲方用户在发售和/或使用本合同项下电话卡过程中，如果本合同以外第三人提出法律诉讼或行政程序（合称“侵权指控”），声称电话卡侵犯了其合法权益，乙方应赔偿甲方就此所承担的一切费用，包括但不限于上述侵权指控中所产生的一切诉讼费用、合理的律师费用、和解金额或终审判决中规定的赔偿金额。如甲方要求乙方负责处理此等纠纷，乙方应承担费用负责处理。

第十二条　不可抗力

12.1　本合同所称不可抗力，是指本合同各方由于地震、台风、水灾、火灾、战争以及其他不能预见，并且对其发生和后果不能防止或不能避免且不可克服的客观情况。

12.2　本合同任何一方因不可抗力不能履行或不能完全履行本合同义务时，应当在不可抗力发生的十个日历日内通知另一方，并向另一方提供由有关部门出具的不可抗力证明。

12.3　因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除责任。

12.4　如果因不可抗力的影响致使本合同中止履行十五个日历日或以上时，甲方有权决定是否继续履行或终止本合同，并书面通知乙方。

第十三条　法律适用和争议解决

13.1　本合同适用中华人民共和国法律。

13.2　对于因本合同履行而发生的争议，双方可协商解决，协商不成的，任何一方可就相关争议向甲方所在地人民法院起诉。

第十四条　合同生效及其他

14.1　如果本合同的任何条款在任何时候变成不合法、无效或不可强制执行而不从根本上影响本合同的效力时，本合同的其他条款不受影响。

14.2　合同任何一方不得将合同项下的债权以任何形式转移至第三方，包括（但不限于）转让、质押等。

14.3　未得到对方的书面许可，一方均不得以广告或在公共场合使用或摹仿对方的商业名称、商标、图案、服务标志、符号、代码、型号或缩写，任何一方均不得声称对对方的商业名称、商标、图案、服务标志、符号、代码、型号或缩写拥有所有权。

14.4　本合同的任何内容不应被视为或解释为双方之间具有合资、合伙、代理关系。

14.5　本合同替代此前双方的所有关于本合同下事项的口头或书面的纪要、备忘录、合同和协议。附件是合同不可分割的组成部分，与合同具有同等法律效力。附件：

14.6　本合同一式四份，甲乙双方各执两份，具有同等效力。

14.7　甲乙双方因执行本合同或与本合同有关的一切的通知都必须按照本合同中的地址，以书面信函形式或甲乙双方确认的传真或类似的通讯方式进行。使用信函通知的应采用具有良好信誉的特快专递送达。如使用传真或类似的通讯方式，通知日期即为通讯发出日期，如使用特快专递，通知日期即为邮件寄出日期并以邮戳为准。

通知地址

甲方：

　　 地　址：

　　 联系人：

　　 电　话：

　　 传　真：

　　 邮　编：

乙方：

　　 地　址：

　　 联系人：

　　 电　话：

　　 传　真：

　　 邮　编：

14.8　本合同由甲乙双方授权代表签字并加盖公章之日起生效。

14.9　其他：无。

××项目合同

签字页

签署各方充分知悉且已理解本合同全部内容，于本页加盖公章予以确认；各方均保证，本签字页之签名者已获有效授权并足以代表各方签署本合同。

甲方：××电信运营商（公章）

法定代表人或其授权代表签字：______

日期：

乙方：（公章）

法定代表人或其授权代表签字：______

日期：

广告类合同_电信法律实务

第三节　广告类合同

用品设计合同

合同编号：　　　　

甲方（委托方）：××电信运营商

地址：

法定代表人＼负责人：

乙方（受托方）：

地址：

法定代表人＼负责人：

甲乙双方根据《中华人民共和国合同法》的规定，就甲方委托乙方设计宣传品事宜，达成如下条款：

第一条　委托事项

1.1

1.2　以上设计内容在下文中视情况简称为“宣传品”。

1.3　初审期限：乙方应于本合同生效后×天内完成设计初稿，并提交甲方会审。

1.4　交付期限：乙方应于本合同生效后×天内完成所有委托事项，交付最终设计成果（以下简称设计成果）。

第二条　设计要求

依×标准进行设计。

第三条　设计费的结算方式及期限

3.1　本合同设计费为人民币　　（大写：人民币　　）。

3.2　本合同价格已包括乙方为完成设计工作所需要的所有税金及费用。

3.3　付款方式：乙方向甲方提交设计成果并通过甲方最终会审后，甲方以书面形式通知乙方，在乙方向甲方开具符合国家财务管理要求的全额发票后30天内，甲方向乙方支付本合同项目设计费。

另行约定：无。

第四条　甲方的权利义务

4.1　按本合同的约定支付设计费。

4.2　甲方应及时验收乙方交付的设计成果。

4.3　甲方认为乙方交付的设计成果未达到设计要求的，可通知乙方修改。乙方需按照甲方要求进行修改，直到甲方认为交付成果达到设计要求止。因此造成的所有损失或者费用的增加由乙方负责。

第五条　乙方的权利义务

5.1　收集甲方关于合同标的的设计要求。

5.2　按照本合同约定的期限及品质要求完成并交付设计成果。

5.3　乙方如需将部分设计工作交由第三人完成，应事先征得甲方书面同意，并就该第三人完成的设计成果向甲方承担全部责任。

5.4　乙方应保证该设计不存在任何权利瑕疵。如由此产生任何纠纷，由乙方承担责任，并应赔偿由此给甲方造成的损失。

5.5　乙方应妥善保管甲方提供的资料。并在完成交付工作成果或本合同解除时，交还甲方提供的资料。因乙方保管不善造成甲方资料的毁损、灭失，乙方应承担损害赔偿责任。

5.6　乙方不得以任何理由留置本合同设计成果。

第六条　知识产权

6.1　乙方完成的宣传品各页画面、文字及版式设计的所有权益，包括但不限于知识产权和所有权，属于甲方。

6.2　未经甲方书面许可，乙方不得将宣传品各页画面、文字内容及/或版式提供给其他第三方。

6.3　乙方为完成甲方委托事项而使用他人作品的，应保证原作者和/或著作权人对乙方与甲方约定的设计制作成果无任何异议。

6.4　乙方与本合同第6.3条所述原作品作者和/或著作权人签订的作品许可使用合同（证明）中，应明确约定授予乙方专有使用权，即：原作品作者和/或著作权人不得将许可合同中约定的作品提供给第三方设计制作电信业宣传用品。

第七条　保密

7.1　乙方对甲方所提供的资料负有保密义务，未经甲方书面许可，乙方不得向任何第三方披露。乙方有义务对甲方提供的保密资料采取不低于对其本身商业秘密所采取的保护手段的保护，如果保密资料在乙方期间发生任何有损于其保密性的事件，乙方有义务就此向甲方赔偿。为执行本合同的目的，乙方可以向其内部有知悉保密资料必要的雇员披露上述保密资料，但是乙方应保证其雇员在得知该保密资料前承诺接受本合同规定的保密义务。

7.2　乙方不得以任何方式（如软硬盘、图纸、彩样、照片、菲林、光盘等）留存委托设计的宣传品图文资料（包括但不限于素材、半成品、成品），上述资料应在完成委托事项或合同解除后的五个日历日内返还甲方或按照甲方的要求销毁。

7.3　本保密条款在合同终止后五年内继续有效。

第八条　合同的变更与解除

8.1　合同设计项目的变更、修改审批权及决定权在甲方。合同履行期间，甲方提出或由于甲方原因需要对设计进行修改或变更时，乙方应予以积极配合，并予以变更或修改。

8.2　本合同的变更或修改，必须采用书面形式。

第九条　违约责任

9.1　任何一方未履行本合同项下的任何一项条款，均被视为违约。违约方应承担因违约给对方造成的一切损失。

9.2　因乙方原因未能按本合同约定的期限交付设计成果的，则每天扣除本合同设计费的0.3%作为违约金，如乙方超过30天仍未按本合同规定向甲方提交设计成果，则甲方有权解除合同，乙方仍应支付上述违约金，退还甲方已支付的款项及利息。由此造成的损失，甲方有权向乙方索赔。

9.3　乙方交付的设计成果粗糙、错漏较大或其他原因无法通过甲方最终会审时，甲方有权拒收并可要求乙方采取修正措施，由此造成的合同项目延期，视为乙方迟延交付设计成果，甲方有权依照9.1款及相关规定要求乙方承担违约责任。

9.4　如果本合同以外第三人就本合同项目相关成果或资料提出异议、法律诉讼或行政程序（合称“侵权指控”），声称甲方侵犯了其知识产权等合法权益，乙方同意赔偿甲方就此所承担的一切费用，包括但不限于上述侵权指控中所产生的一切诉讼费用、律师费用、和解金额或终审判决中规定的赔偿金额。

如甲方要求乙方负责处理此等纠纷，乙方应承担费用负责处理。

9.5　乙方违反本合同关于保密的约定，应承担给甲方造成的所有损失。

第十条　不可抗力

10.1　本合同所称不可抗力，是指本合同各方由于地震、台风、水灾、火灾、战争以及其他不能预见，并且对其发生和后果不能防止或不能避免且不可克服的客观情况。

10.2　本合同任何一方因不可抗力不能履行或不能完全履行本合同义务时，应当在不可抗力发生的十个日历日内通知另一方，并向另一方提供由有关部门出具的不可抗力证明。

10.3　因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除责任。

10.4　如果因不可抗力的影响致使本合同中止履行三十个日历日或以上时，甲方有权决定是否继续履行或终止本合同，并书面通知对方。

第十一条　法律适用和争议的解决

11.1　本合同适用中华人民共和国法律。

11.2　对于因本合同履行而发生的争议，双方可协商解决，协商不成的，任何一方可就相关争议向甲方所在地人民法院起诉。

第十二条　合同的生效及其他

12.1　如果本合同的任何条款在任何时候变成不合法、无效或不可强制执行而不从根本上影响本合同的效力时，本合同的其他条款不受影响。

12.2　合同任何一方不得将合同项下的债权以任何形式转移至第三方，包括（但不限于）转让、质押等。

12.3　未得到对方的书面许可，一方均不得以广告或在公共场合使用或摹仿对方的商业名称、商标、图案、服务标志、符号、代码、型号或缩写，任何一方均不得声称对对方的商业名称、商标、图案、服务标志、符号、代码、型号或缩写拥有所有权。

12.4　本合同的任何内容不应被视为或解释为双方之间具有合资、合伙、代理关系。

12.5　本合同替代此前双方的所有关于本合同下事项的口头或书面的纪要、备忘录、合同和协议。附件是合同不可分割的组成部分，与合同具有同等法律效力，合同附件与合同正文有冲突之处，以合同正文为准。附件：

12.6　本合同一式四份，甲乙双方各执两份，具有同等效力。

12.7　甲乙双方因执行本合同或与本合同有关的一切的通知都必须按照本合同中的地址，以书面信函形式或甲乙双方确认的传真或类似的通讯方式进行。使用信函通知的应采用具有良好信誉的特快专递送达。如使用传真或类似的通讯方式，通知日期即为通讯发出日期，如使用特快专递，通知日期即为邮件寄出日期并以邮戳为准。

通知地址

甲方：

　　 地　址：

　　 联系人：

　　 电　话：

　　 传　真：

　　 邮　编：

乙方：

　　 地　址：

　　 联系人：

　　 电　话：

　　 传　真：

　　 邮　编：

12.8　本合同由甲乙双方授权代表签字并加盖公章之日起生效。

12.9　其他：无。

××项目合同

签字页

签署各方充分知悉且已理解本合同全部内容，于本页加盖公章予以确认；各方均保证，本签字页之签名者已获有效授权并足以代表各方签署本合同。

甲方：××电信运营商（公章）

法定代表人或其授权代表签字：______

日期：

乙方：（公章）

法定代表人或其授权代表签字：______

日期：

广告发布合同

（设计、制作、媒体发布）

甲方：××××电信运营商

地址：

法定代表人＼负责人：

乙方：

地址：

法定代表人＼负责人：

根据《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国合同法》及政府主管部门的有关规定，甲乙双方现就甲方委托乙方设计、制作、发布广告事宜，经协商达成一致，签订本合同并共同遵守。

第一条　基本内容

1.1　广告设计、制作及发布基本内容。

另行约定：无。

第二条　履约日程与发布期限

2.1　履约日程

自本合同签订之日起至　　前，乙方应完成　　的设计任务并同时向甲方提交完整的设计文件供甲方审核。

自本合同签订之日起至　　前，乙方应完成　　的广告发布任务并通知甲方审验。

2.2　本合同广告发布期限为　　年，即自　　年　　月　　日起至　　年　　月　　日止。

2.3　甲方如需继续使用广告位，应在发布期限届满前壹个月向乙方提出要求；在同等条件下，甲方享有该处广告位的优先发布使用权。

第三条　广告图文内容及发布媒体

3.1　图文内容：详见附件（将广告图文内容作为附件或作相应文字表述）。

3.2　发布媒体的具体要求。

第四条　甲方责任

4.1　按照本合同的约定向乙方支付广告费。

4.2　及时组织对乙方完工后的本合同项目广告进行审核。

4.3　如甲方认为乙方交付的成果未达到要求的，可通知乙方修改。乙方需按照甲方要求进行修改，因此造成的所有损失或者费用的增加由乙方负责。

第五条　乙方责任

5.1　保证按本合同第二条规定时间向甲方提交合同项目各阶段成果，并按甲方会审结果对各阶段成果进行修正、补充，以符合甲方要求。

5.2　保证按照本合同规定的广告发布时间表，将该媒体广告栏目/版位/时间段交付给甲方使用并保证甲方使用该广告栏目/版位/时间段的合法性；如因该广告栏目/版位的使用权问题所发生的纠纷对甲方造成不良影响，乙方应采取补救措施并赔偿因此给甲方所造成的一切损失。

5.3　在本合同生效后　　日内，办理有关广告位的合法使用手续（如有）。

5.4　按照本合同规定的广告质量和发布期限设计、制作、发布广告；负责提供本合同发布期内发布甲方广告的样报或监播/测报告。

5.5　保证所提交的各阶段项目成果不侵犯任何第三人的合法权益。

第六条　广告费及结付方式

6.1　本合同总价：人民币　　元，大写人民币　　元；

其中：设计费用：人民币　　；

　　　制作费用：人民币　　；

　　　发布费用：人民币　　。

6.2　款项支付：

6.2.1　合同生效且乙方向甲方提交设计阶段成果并取得甲方认可后，在乙方向甲方开具符合国家财务管理要求的相应发票后30天内，甲方向乙方支付20%的费用，计人民币　　；

6.2.2　在乙方完成广告制作成果并提交甲方会审通过后，甲方以书面形式通知乙方，在乙方向甲方开具符合国家财务管理要求的相应发票后30天内，甲方向乙方支付20%的广告费用，计人民币　　元；

6.2.3　在乙方完成所有广告发布并通过甲方会审后，甲方以书面形式通知乙方，在乙方向甲方开具符合国家财务管理要求的相应发票后30天内，甲方再向乙方支付60%的广告费用；

6.2.4　另行约定：无。

6.3　广告费用结付方式：本合同项下的合同总价的所有支付，由买方通过银行转账对卖方提供的如下银行账号：

卖方开户行：

银行地址：

账号：

户名：

6.4　如乙方上述银行信息发生变更，则乙方应在甲方相应付款前五个工作日内以加盖公章的书面形式通知甲方。否则，因此而导致的一切后果由乙方承担。

第七条　知识产权

7.1　本合同广告各阶段成果的所有权益（包括但不限于知识产权和所有权）归甲方所有。

7.2　未经甲方书面许可，乙方不得将广告画面、文字内容及/或版式提供给其他第三方。

7.3　乙方为完成甲方委托事项而使用他人作品的，应保证原作者和/或著作权人对乙方与甲方约定的广告成果无任何异议。

7.4　乙方承诺若其制作的广告侵犯第三人的合法权益，在甲方遭到第三人提出相关的索赔主张时，乙方将向该第三方承担责任及赔偿甲方为此支付的全部费用。

第八条　违约责任

8.1　乙方如不能按本合同规定时间提交本合同项目各阶段成果（包括未能按时提交设计成果、制作成果或/和按时发布），在事先征得甲方同意的前提下，顺延本合同项目各阶段成果提交时间；如未得到甲方同意，每逾期一日，按广告费的0.3%向甲方支付违约金。

8.2　乙方如逾期30天仍未能按本合同的约定提交合同项目各阶段成果，甲方有权解除合同；乙方仍应向甲方支付8.1中的违约金。

8.3　由于乙方原因，造成本合同广告出现错误或广告效果不佳的情况，乙方应立即采取补救措施；由此给甲方造成的影响，乙方应承担赔偿责任。

8.4　因该广告的使用权问题所发生的纠纷，并由此影响甲方使用，乙方应赔偿由此给甲方造成的一切损失。

第九条　不可抗力

9.1　本合同所称不可抗力，是指本合同各方由于地震、台风、水灾、火灾、战争以及其他不能预见，并且对其发生和后果不能防止或不能避免且不可克服的客观情况。

9.2　本合同任何一方因不可抗力不能履行或不能完全履行本合同义务时，应当在不可抗力发生的十日内通知另一方，并向另一方提供由有关部门出具的不可抗力证明。

9.3　因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除责任。

9.4　如果因不可抗力的影响致使本合同中止履行三十日以上时，甲方有权决定是否继续履行或终止本合同，并书面通知乙方。乙方应按甲方实际使用该处广告位时间及付费标准进行结算。

第十条　适用法律及争议解决

10.1　本合同适用中华人民共和国法律。

10.2　对于因本合同履行而发生的争议，任何一方可向甲方所在地人民法院起诉。

第十一条　合同的变更与解除

11.1　因项目情况发生变化，甲方可以变更本合同，乙方应予以配合。

11.2　本合同的变更或解除，必须采用书面形式。

第十二条　合同生效及其他

12.1　如果本合同的任何条款在任何时候变成不合法、无效或不可强制执行而不从根本上影响本合同的效力时，本合同的其他条款不受影响。

12.2　合同任何一方不得将合同项下的债权以任何形式转移至第三方，包括（但不限于）转让、质押等。

12.3　未得到对方的书面许可，一方均不得以广告或在公共场合使用或摹仿对方的商业名称、商标、图案、服务标志、符号、代码、型号或缩写，任何一方均不得声称对对方的商业名称、商标、图案、服务标志、符号、代码、型号或缩写拥有所有权。

12.4　本合同的任何内容不应被视为或解释为双方之间具有合资、合伙关系。

12.5　本合同替代此前双方的所有口头或书面的纪要、备忘录、合同和协议。附件是合同不可分割的组成部分，与合同具有同等法律效力。

12.6　本合同一式四份，甲乙双方各执两份，具有同等效力。

12.7　甲乙双方因执行本合同或与本合同有关的一切的通知都必须按照本合同中的地址，以书面形式或甲乙双方确认的传真或类似的通讯方式或者特快专递进行。如使用传真或类似的通讯方式，通知日期即为通讯发出日期，如需对方确认的邮件必须使用特快专递、挂号信或专人送达签收，特快专递、挂号信的通知日期即为邮件寄出日期并以邮戳为准。

通知地址

甲方：

　　 地　址：

　　 联系人：

　　 电　话：

　　 传　真：

　　 邮　编：

乙方：

　　 地　址：

　　 联系人：

　　 电　话：

　　 传　真：

　　 邮　编：

12.8　本合同由甲乙双方授权代表签字并加盖公章之日起生效。

12.9　其他：无。

甲方合同号：　　　　

乙方合同号：　　　　

××项目合同

签字页

签署各方充分知悉且已理解本合同全部内容，于本页加盖公章予以确认；各方均保证，本签字页之签名者已获有效授权并足以代表各方签署本合同。

甲方：××××电信运营商（公章）

法定代表人或其授权代表签字：______

日期：

乙方：（公章）

法定代表人或其授权代表签字：______

日期：

股份有限公司的设立和组织机构_经济法

3.3　股份有限公司的设立和组织机构

3.3.1　股份有限公司的含义和特征

股份有限公司是指依法设立的，其全部资本分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部股份对公司的债务承担责任的企业法人。

股份有限公司具有以下特征：股份有限公司的全部资本分为等额股份，股份采取股票形式；股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任；股份有限公司的股东有最低人数的限制，而没有最高人数的限制。

3.3.2　股份有限公司的设立

3.3.2.1　股份有限公司设立的条件

股份有限公司的设立应具备以下条件：

1) 发起人符合法定人数。设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

2) 发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

3) 股份发行、筹办事项符合法律规定。

4) 发起人要制订公司章程，采用募集方式设立的要经创立大会通过。

5) 有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。

6) 有公司住所。

3.3.2.2　股份有限公司设立的方式

股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

3.3.2.3　制定公司章程

股份有限公司章程应当载明下列事项：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司设立方式；④公司股份总数、每股金额和注册资本；⑤发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；⑥董事会的组成、职权、任期和议事规则；⑦公司法定代表人；⑧监事会的组成、职权、任期和议事规则；⑨公司利润分配办法；⑩公司的解散事由与清算办法；公司的通知和公告办法股东大会会议认为需要规定的其他事项。

3.3.2.4　设立程序

1) 发起设立程序主要有：以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不按照规定缴纳出资的，应当按照发起人协议的约定承担违约责任。发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

2) 募集设立程序主要有：

(1) 以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

(2) 发起人向社会公开募集股份，公告招股说明书，并制作认股书。招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票的发行总数；募集资金的用途；认股人的权利、义务；本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。认股书应当载明招股说明书所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议，并应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

(3) 召开创立大会。发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当在30日内主持召开公司创立大会。创立大会由认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的认股人出席，方可举行。创立大会行使下列职权：审议发起人关于公司筹办情况的报告；通过公司章程；选举董事会成员；选举监事会成员；对公司的设立费用进行审核；对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以做出不设立公司的决议。创立大会对上述所列事项做出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

(4) 申请设立登记。董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：公司登记申请书；创立大会的会议记录；公司章程；验资证明；法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；公司住所证明。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

3.3.2.5　发起人应当承担的责任

根据2011年2月16日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题”的规定(三)》，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

1) 股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

2) 公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。公司因故未成立，债权人可以请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。

3) 在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

4) 发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人可以请求公司承担侵权赔偿责任；公司未成立，受害人可以请求全体发起人承担连带赔偿责任。

5) 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

6) 发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

3.3.3　股份有限公司的组织机构

3.3.3.1　股东大会

1) 股东大会的性质和职权。股东大会由全体股东组成，股东大会是公司的权力机构，前述有关有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。

2) 股东大会的议事规则。股东大会应当每年召开1次年会。有下列情形之一的，应当在2个月内召开临时股东大会：①董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的2/3时；②公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时；③单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；④董事会认为必要时；⑤监事会提议召开时；⑥公司章程规定的其他情形。

股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事主持。

董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。

召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。股东大会不得对未列明的事项做出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开5日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。

股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会做出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

公司法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会做出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。所谓累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。累积投票制与普通投票制的区别，主要在于公司股东可以把自己拥有的表决权集中使用于待选董事中的一人或多人。采用累积投票制度可以缓冲大股东利用表决权优势产生的对公司的控制，增强小股东在公司治理中的话语权，有利于公司治理结构的完善。

股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。

股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告，对公司的经营提出建议和质询。公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议做出之日起60日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担其连带责任。

【例3.2】　某公司要选5名董事，公司股份共1 000股，股东共10人，其中1名大股东持有510股，即拥有公司51%股份；其他9名股东共计持有490股，合计拥有公司49%的股份。

解析：若按直接投票制度，每一股有一个表决权，则控股51%的大股东就能够使自己推选的5名董事全部当选，其他股东毫无话语权。但若采取累积投票制，表决权的总数就成为1 000×5=5 000票，控股股东总计拥有的票数为2 550票，其他9名股东合计拥有的票数为2 450票。根据累积投票制的原理，股东可以集中投票给1个或几个董事候选人，并按所得同意票数多少的排序确定当选董事，因此，从理论上来说，其他股东至少可以使自己的2名董事当选，而控股比例超过半数的股东也最多只能选上3名自己的董事。

3.3.3.2　董事会

1) 董事会的设立和组成。股份有限公司设董事会，其成员为5～19人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事履行职务。

公司法关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事。

2) 董事会的职权。公司法关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。

3) 董事会议事规则。董事会每年度至少召开2次会议，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。代表10%以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会做出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。

董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

3.3.3.3　经理

股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

公司法关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。

3.3.3.4　监事会

1) 监事会的设立和组成。股份有限公司设立监事会，其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席1人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

2) 监事会的职权。公司法关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司监事会。监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。

3) 监事会的议事规则。监事会每6个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

3.3.4　上市公司

上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。根据《中华人民共和国证券法》的规定，设立股份有限公司公开发行股票，应当具备经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的有关条件，并向国务院证券监督管理机构报送募股申请和相关文件。

上市公司组织机构的特别规定如下：

1) 上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会做出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

2) 上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。独立董事一般是指与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的一切关系的特定董事。独立董事制度最早兴起于1940年的美国。20世纪60、70年代，以英美为代表的英美法系国家在不改变原有公司治理结构的模式下，通过设立独立董事制度达到了改善公司治理、提高监控职能、降低代理成本的目的，实现了公司价值与股东利益的最大化。我国立法机关考虑到公司法修订草案已规定股份有限公司都要设立监事会，对在上市公司推行独立董事制度问题，只作了原则性规定，以便于这一制度的建立和在实践中进一步探索完善。

3) 上市公司设立董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股权管理，办理信息披露事务等事宜。

4) 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。

债权人会议和债权人委员会制度_经济法

8.5　债权人会议和债权人委员会制度

8.5.1　债权人会议

债权人会议的成员为依法申报债权的债权人，他们有权参加债权人会议，享有表决权。另外，债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。债权人会议设主席1人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议由债权人会议主席主持。

债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。

8.5.2　债权人会议的职权

债权人会议主要行使下列职权：①核查债权；②申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；③监督管理人；④选任和更换债权人委员会成员；⑤决定继续或者停止债务人的营业；⑥通过重整计划；⑦通过和解协议；⑧通过债务人财产的管理方案；⑨通过破产财产的变价方案；⑩通过破产财产的分配方案；人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。

8.5.3　债权人会议的程序和表决方式

第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。另外，召开债权人会议，管理人应当提前15日通知已知的债权人。

债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议做出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新做出决议。

8.5.4　债权人委员会

债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和1名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过9人。

债权人委员会行使下列职权：①监督债务人财产的管理和处分；②监督破产财产分配；③提议召开债权人会议；④债权人会议委托的其他职权。债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务做出说明或者提供有关文件。

管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：①涉及土地、房屋等不动产权益的转让；②探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；③全部库存或者营业的转让；④借款；⑤设定财产担保；⑥债权和有价证券的转让；⑦履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；⑧放弃权利；⑨担保物的取回；⑩对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。未设立债权人委员会的，管理人实施上述行为应当及时报告人民法院。

专利申请程序_专利实务指南

第一节　专利申请程序

专利的申请程序是专利最重要的程序，包括专利申请与受理、专利初步审查、发明专利申请实质审查和专利授权四个子程序。

专利申请与受理程序是发明、实用新型或外观设计专利申请审批的启动程序，该程序由申请人向国家知识产权局专利局提出请求而启动。根据《专利法》和《专利法实施细则》规定，发明或实用新型专利申请的申请人应当以书面形式或电子形式提交申请书、说明书及其摘要和权利要求书等文件；外观设计申请人应当以书面或电子形式提交请求书、该外观设计的图片或照片以及对该外观设计的简要说明等文件。申请人可以提出优先权申请，优先权申请应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。

专利初步审查程序是国家知识产权局专利局自行决定而启动的专利程序，当专利申请满足受理条件且交纳应缴纳的费用之后，就自动转入初步审查程序。我国对实用新型和外观设计采用初步审查制，初审合格的由国家知识产权局专利局发出授权通知书，初审不合格的由国家知识产权局专利局作出驳回决定；而发明专利申请采用早期公开延期审查制，在初审部门经初步审查后认为该发明专利合格的，该专利申请处于等待实质审查程序启动的状态，对于初步审查不合格的由国家知识产权局专利局作出驳回决定。如果实用新型、外观设计或发明专利的申请需要修改的，在补正后审查合格的，可发出授权通知书或等待实质审查程序启动；补正后仍然不合格的，由国家知识产权局专利局作出驳回决定。

发明专利申请实质审查程序的启动需要满足三个条件：一是申请人以书面方式提出实质审查请求，二是该请求在自该专利申请的申请日起三年内提出；三是在上述期限内缴纳实质审查费。在实质审查期间，如果专利申请文件符合《专利法》及其实施细则的规定，由国家知识产权局专利局发出授予专利权的通知；如果发现专利申请不符合《专利法》及其实施细则的规定，则以审查意见通知书、会晤、电话讨论等方式与申请人交换意见，要求申请人陈述意见或修改专利申请文件，若该申请仍然不符合《专利法》及其实施细则的有关规定，国家知识产权局专利局可作出驳回决定。

专利授权程序是指在实用新型和外观设计专利申请初步审查合格或者在发明专利申请实质审查合格后，国家知识产权局专利局向申请人发出授予专利权通知书和办理登记手续通知书，申请人在收到上述通知书之日起两个月内办理登记手续，并交纳专利登记费、公告印刷费授予专利权当年的年费。申请人按期办理手续并缴纳有关费用的，由国家知识产权局专利局授予该专利申请专利权，颁发专利证书，并予以公告，此时授权程序结束，该专利申请程序也随之结束。

图4-1演示了专利申请的整个程序。

图4-1　专利申请程序

专利年费管理_专利实务指南

第二节　专利年费管理

一、为什么要缴纳专利年费

专利年费是指在专利权被授予后的期限内，专利权人为维持其专利权的有效性每年都应当缴纳的费用。《专利法》第43条规定，专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。同时在第44条第1款中将专利权人没有按照规定缴纳年费作为专利权在期限届满前终止的原因。由此可以看出缴纳专利年费是专利权人的一项基本义务，具体原因主要有以下三个方面：

（一）缴纳专利年费具有经济杠杆的作用

规定专利权人有缴纳年费的义务，并规定年费数额逐年递增能够促使专利权人尽早放弃一些已经没有实际经济价值的专利，使这些发明早日成为公共财产。

（二）缴纳专利年费有利于促进技术的推广应用

取得专利权的发明创造如果不积极地在实践中加以使用，很难发挥作用，也不能给社会带来福利。因此，一定的专利年费作为专利权人维持专利有效性的成本，能够促使专利权人积极实施专利补偿专利维持的成本。

（三）缴纳专利年费可以补偿行政部门开支

为了维持该专利权的继续有效，便于公众利用，国家知识产权局需要保存审批过程中的所有文件，并对该专利被授予以后的各种受让、继承等转移情况进行及时登记。专利权人可以通过实施权利获得利润，所以规定他们缴纳一定数额的权利维持费来减轻国家的财政负担是专利权人力所能及的事情。

二、如何计算专利年费

（一）专利年费的缴费标准

年费在授予专利权的当年开始向国家知识产权局缴纳。授权专利当年的年费应当在办理登记手续的同时缴纳，以后的年费应当在上一年度期满前缴纳。缴纳期限届满日是申请日在该年的相应日。目前，我国发明、实用新型和外观设计专利年费标准如表9-1、表9-2所示。

表9-1　发明专利年费计算参考表　　　（单位：元）

表9-2　实用新型、外观设计专利年费计算参考表　　（单位：元）

（二）专利年费年度的计算

由于不同年度的年费数额不一样，缴纳年费时，除写明申请号、发明创造的名称外，还应当写明缴纳那一年度的年费。专利年度的计算与自然年份是不同的。自然年份每年从1月1日起始，而专利年度无论是发明、实用新型或者外观设计都是从申请日起算。从申请日到下一年的相应日为第一年度，从所述相应日的次日到再下一年的相应日为第二年，以此类推。

缴纳那一年度的年费可以按照下式计推算：

缴纳年费的年度＝当前日期的年-申请日所在的年＋1年

三、何时缴纳专利年费

关于专利年费的缴纳时间在专利法有规定：专利权人应当自授权当年起缴纳年费，授权当年的年费在办理登记手续时缴纳，以后各专利年度的年费，应当在上一年度期满前缴纳。缴纳期限届满日是申请日在该年的相应日。由于专利年度是从申请日起算的，所以专利权人应当记住专利申请日。

专利权人应当特别办理登记手续时可能与预缴纳下一年度年费的期限届满日非常接近。例如，某实用新型专利的申请日为2002年4月20日，若授权通知书的发文日为2003年1月28日，那么在2003年1月28日～2003年4月12日期间办理登记手续，而预缴第二年度年费的期限届满日为2003年4月20日。

由于预缴第二年度年费的期限届满日为2003年4月20日，与办理登记手续时间十分接近。这样，适宜在办理登记手续时缴纳第二年的年费以免由于忘记缴纳第二年年费造成权利的丧失。

四、什么是滞纳金

专利权人由于各种原因，而未在规定期限内履行缴纳年费的义务的，除第一次年费以外，《专利法实施细则》规定，国家知识产权局应当通知专利人进行补缴，补缴年费的期限为自应预缴年费的期限届满后的6个月之内。这6个月的时间称为年费滞纳期。

由于未按时缴纳年费是专利权人的一种过失，所以，在滞纳期内补缴年费的，应当加收滞纳金。滞纳金按规定不能减缓，年费滞纳期也不允许延长。在滞纳期内专利权处于不稳定状态。滞纳金的具体计算方法如表9-3、表9-4。

表9-3　发明专利年费滞纳金计算参考表　（单位：元）

（续表）

表9-4　实用新型、外观设计专利年费滞纳金计算参考表　（单位：元）

（续表）

专利申请文件的撰写_专利实务指南

第二节　专利申请文件的撰写

一、专利申请需要哪些文件

申请的专利类型不同，所需要的申请文件也不相同。

对于发明专利申请，需要提交的申请文件包括：发明专利请求书、说明书（有附图的，应当提交说明书附图）、说明书摘要（有说明书附图的从中选择一个附图作为摘要附图）、权利要求书。

对于实用新型专利申请，需要提交的申请文件包括：实用新型专利请求书、说明书及说明书附图、权利要求书、摘要及摘要附图。由于实用新型保护的是产品的形状、构造或者二者的结合，所以其说明书必须包括附图，相应的说明书摘要也要包括附图。

对于外观设计专利申请，需要提交的申请文件包括：外观设计专利请求书、图片或者照片、简要说明。需要保护色彩的，需要提交彩色图片或照片。

除上述申请文件外，委托专利代理机构的，应提交委托书，申请人若请求减缓申请费，还应当在递交上述申请文件的同时，递交费用减缓请求书及其有关证明文件。

二、发明或实用新型权利要求书和说明书的撰写

在本书第八章第一节相关内容中对发明或实用新型权利要求书和说明书撰写应达到的实质要求进行过总体说明，为了满足这些要求，专利代理人应按照以下具体要求进行撰写。

（一）权利要求书

1.撰写权利要求书的步骤

在撰写权利要求书时，可以遵循以下步骤：

（1）在理解发明或实用新型技术实质内容的基础上，找出其主要技术特征，弄清各技术特征之间的关系；

（2）对发明或实用新型的相关现有技术进行检索和调研，确定与该发明或实用新型最接近的现有技术；

（3）根据最接近的现有技术，进一步确定该发明或实用新型要解决的技术问题，从而列出该发明或实用新型为解决此问题所必须包含的全部必要技术特征，并应当尽可能用上位概念或并列概括的方式加以概括，以使其具有较宽的保护范围；

（4）与最接近的现有技术作比较，将它们共同的必要技术特征写入独立权利要求的前序部分，该发明或实用新型区别于最接近的现有技术的必要技术特征写入特征部分，从而完成独立权利要求的撰写；

（5）对其他附加技术特征进行分析，将那些有可能对申请的创造性起作用的技术特征作为对该发明或实用新型进一步限定的技术方案的附加技术特征，写成相应的从属权利要求。

2.权利要求书撰写的形式要求

在撰写权利要求书时应满足专利相关法律规定的形式性要件。根据我国《专利法实施细则》第19条规定，权利要求书应当满足以下形式要求：

（1）权利要求书有几项权利要求的，应当用阿拉伯数字顺序编号；

（2）权利要求书中使用的科技术语应当与说明书中使用的科技术语一致，可以有化学式或者数学式，但是不得有插图；

（3）除绝对必要的外，不得使用“如说明书……部分所述”或者“如图……所示”的用语；

（4）权利要求中的技术特征可以引用说明书附图中相应的标记，该标记应当放在相应的技术特征后并置于括号内，便于理解权利要求。附图标记不得解释为对权利要求的限制。

3.权利要求的类型

权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。对于独立权利要求和从属权利要求，法律分别规定了不同的撰写要求：

（1）独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征，包括前序部分和特征部分。前序部分应写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征；特征部分应使用“其特征是……”或者类似的用语，写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征，这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。但并非所有的发明或者实用新型都适用于以上述方式来撰写独立权利要求，如开拓性发明，对于这类发明，《专利法实施细则》规定了可以用其他方式撰写，即可以不分前序部分和特征部分。在撰写独立权利要求时，还应注意一项发明或者实用新型应当只有一个独立权利要求，并写在同一发明或者实用新型的从属权利要求之前，以使得权利要求书从整体上更清楚和简洁。这里需要区分理解“一项发明或者实用新型”与“一件申请”的概念，专利法第31条中规定，属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。可见一件申请中可以包括多项发明或者包括多项实用新型，只要这多项发明或者实用新型之间符合单一性的要求即可。

（2）从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定，应当包括引用部分和限定部分，引用部分应写明引用的权利要求的编号及其主题名称；限定部分应写明发明或者实用新型附加的技术特征。从属权利要求只能引用在前的权利要求。引用两项以上权利要求的多项从属权利要求，只能以择一方式引用在前的权利要求，并不得作为另一项多项从属权利要求的基础。

（二）说明书

说明书应当包括发明创造的名称、技术领域、背景技术、发明内容、附图说明、具体实施方式（说明书无附图的，说明书文字部分不包括附图说明及其相应的标题）。具体各组成部分，应按照以下要求撰写：

1.名称

发明或实用新型的名称应当清楚、简要，写在说明书首页正文部分上方居中位置，应当与请求书中的名称一致，一般不得超过25个字，特殊情况下，例如在化学领域的某些发明，可以允许最多到40个字；应当采用所属技术领域中通用的技术术语，最好与《国际分类表》中的类、组名相应，以利于专利申请的分类；不得使用人名、地名、商标、型号等，也不得使用商业性宣传用语。

2.技术领域

技术领域是指发明或者实用新型技术方案所属或者直接应用的具体技术领域，撰写时应当注意：通常可按照《国际专利分类表》确定其直接所属技术领域，尽可能确定在其最低的分类位置上；应体现发明或实用新型要求保护的技术方案的主题名称和发明的类型；不应写入发明或实用新型相对于最接近的现有技术作出改进的区别技术特征。

3.背景技术

这部分应写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术；有可能的，并引证反映这些背景技术的文件。除开拓性发明外，这一部分至少要引证一篇与本申请最接近的现有技术，必要时再引用几篇较接近的或相关的对比文件，可以是专利文件，也可以是非专利文件。

通常对背景技术的描述应注明其出处，简要说明该现有技术的相关技术内容，客观、实事求是地指出该现有技术存在的主要问题。在引证对比文献时，所引证的文件应是公开出版物，既包括纸质文件，也包括电子出版物等形式；引证的非专利文件和外国专利文件的公开日应在本申请的申请日之前，引证的中国专利文件的公开日不能迟于本申请的公开日；引证外国专利或非专利文件的，应当以所引证文件公布或发表时原文所使用的文字写明引证文件的出处以及相关信息，必要时可以给出中文译文。

4.发明或实用新型的内容

这部分要写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果。即主要有三部分内容：

（1）所解决的技术问题。

在撰写所要解决的技术问题时，应针对现有技术中存在的缺陷或不足，用正面的、尽可能简洁的语言客观而有根据地反映发明或实用新型要解决的技术问题，也可以进一步说明其技术效果；同时应具体体现出要解决的技术问题，但又不得包含技术方案的具体内容。注意描述不得包含广告式宣传用语。

（2）技术方案。

技术方案的撰写应清楚完整地写明独立权利要求的技术方案，应当包括解决其技术问题的全部必要技术特征；用语应与独立权利要求的用语相同或相应，以发明或实用新型必要技术特征的总和形式阐明其实质，必要时还可描述从属权利要求的技术方案；若有几项独立权利要求时，该部分的描述应反映几项独立权利要求技术方案的内容，并在描述时体现它们之间属于一个总的发明构思。

（3）有益效果。

有益效果是指由构成发明或实用新型的技术特征直接带来的或者是由这些技术特征必然产生的技术效果。有益效果的撰写通常需要通过与现有技术进行比较而得出，技术领域不同，比较的内容也有所不同，如化学领域一般借助实验数据来说明，机械、电气等技术领域可用对结构特点或作用关系分析的方式进行说明。

5.附图说明

说明书有附图的，应当写明各幅附图的图名，并且对图示的内容做简要说明。附图不止一幅时，应当对所有附图按顺序作出说明。

6.具体实施方式

这部分是说明书的重要组成部分，应详细描述申请人认为实现发明或实用新型的优选的具体实施方式。必要时应当举例说明，有附图的应当对照附图进行说明。

7.说明书附图

附图是为了使人能够直观地理解发明或实用新型的每个技术特征和整体技术方案。对于发明专利申请，用文字能够清楚、完整地描述其技术方案的可以没有附图；对于实用新型专利申请，说明书中必须有附图。一件专利申请有多幅附图时，在用于表示同一实施方式的各幅附图中，表示同一组成部分的附图标记应当一致。附图中除了必须的词语外，不应当含有其他注释。

8.说明书摘要

摘要是说明书记载内容的概述，用以概括说明书所公开的内容。摘要应当写明发明或实用新型的名称和所属领域，并清楚地反映所要解决的技术问题、解决该问题的技术方案的要点以及主要用途，有附图的专利申请，应当提供或者由审查员指定一幅最能反映主要技术特征的附图作为摘要附图，该摘要附图需是说明书附图中的一幅，其大小及清晰度应保证在该图缩小到4厘米×6厘米时，仍能清楚地分辨出图中的各个细节。同时，摘要文字部分，包括标点符号在内不得超过300个字，且不得使用商业性宣传用语。

【案例】专利号为“200510077351.3”^[1]的权利要求书及说明书

权利要求书

1.一种在通信设备间产生相同随机数的方法，其特征在于，包括下述步骤：

由一个通信设备在本设备保存的数据选用表中选择一个或多个数据，并通知其余通信设备分别从各自保存的、且与所述数据选用表相同的数据选用表中进行相同的选择；

各通信设备分别利用相同的随机数据生成算法和从数据选用表中选择的数据生成随机数。

2.如权利要求1所述的方法，其特征在于，所述数据选用表包括数据和数据的索引，所述其中一个通信设备选择数据后，将数据的索引通知其余各通信设备。

3.如权利要求2所述的方法，其特征在于，各通信设备在生成随机数时利用相同的随机种子。

4.如权利要求3所述的方法，其特征在于，首次使用的随机种子由所述其中一个通信设备生成并发送到其余通信设备，后续产生随机数时使用前次生成的随机数作为随机种子。

5.如权利要求1所述的方法，其特征在于，所述数据选用表中的数据为素数。

6.如权利要求3所述的方法，其特征在于，各通信设备生成随机数包括下述步骤：

（1）将从数据选用表中选择的每个数据与随机种子的乘积除以固定值，取余数；

（2）将得到的多个余数与所述固定值通过运算组合为一个随机数。

7.如权利要求1所述的方法，其特征在于，所述其中一个通信设备随机生成所述数据选用表中的一个或多个索引，并按该索引从数据选用表中选择数据。

8.如权利要求1至7任一项所述的方法，其特征在于，所述其中一个通信设备与其余各通信设备之间采用客户端/服务器（C/S）结构，所述其中一个通信设备作为服务器端，其余各设备作为客户端。

9.一种可在通信设备间产生相同随机数的通信系统，包括相互进行通信连接的多个通信设备；其特征在于，所述通信设备包括：

（1）存储模块，用于存储包含数据和数据对应的索引的数据选用表；

（2）数据选择模块，用于根据索引号从所述存储模块的数据选用表获取数据；

（3）随机数产生模块，用于根据从数据选用表中选择的数据，或者根据所属选择的数据和随机种子，利用随机数生成算法产生随机数；

其中，由一个通信设备中的数据选择模块随机产生所述数据选用表中的索引号，或产生所述索引号和随机种子并发送到其他通信设备。

10.如权利要求9所述的通信系统，其特征在于，所述通信设备间采用客户端/服务器方式通信，由产生索引号的通信设备作为服务器端，其他通信设备作为客户端。

说　明　书

在通信设备间产生相同随机数的方法及系统

一、技术领域

本发明涉及计算机及通信技术领域，尤其涉及在通信设备间产生相同随机数的方法及系统。

二、背景技术

在网络通信中，多个通信设备之间有时需要使用相同的随机数据来实现一些应用场景，特别是在网络游戏上。一般在网络游戏开始后，客户端都需要使用随机数来确定服务器端在游戏场景中派发的道具种类、道具的具体地点等，而且客户端的随机数据必须与服务器端的随机数相同，以保持服务器端和客户端中游戏场景的一致性。在游戏进行过程中，客户端同样还需要使用随机数来确定场景中人和物的位置关系。

现有技术方案都是在服务器端调用已有的库函数生成随机数，比如采用srand函数设置随机种子，用rand生成随机数；然后再通过网络向客户端传送生成的随机数。由于网络还需要处理场景中人物的死亡、复活、移动、救人、炸弹爆炸等很多消息，其数据量非常大；而一个随机数一般为32bit，甚至更多。因此，服务器端通过网络客户端传送随机数会增加网络中的数据传输量，尤其是在客户端数量较多的情况下，传送随机数会占用大量的网络带宽，容易导致数据丢失或者游戏明显迟滞；而且在网络传输客户需要使用的随机数也容易被截获，其安全性较差。

三、发明内容

本发明提供一种在通信设备间产生相同随机数的方法及系统，以解决现有技术中存在多个通信设备间传递随机数存在占用大量网络资源和安全性差的问题。

为解决上述问题，本发明提供以下技术方案。

一种在通信设备间产生相同随机数的方法，包括下述步骤：

由一个通信设备在本设备保存的数据选用表中选择一个或多个数据，并告知其余通信设备分别从各自保存的、且与所述数据选用表相同的数据选用表月进行相同的选择；

各通信设备分别利用相同的随机数据生成算法和从数据选用表中选择白数据生成随机数。

所述数据选用表包括数据和数据的索引，所述其中一个通信设备选择数据后，将数据的索引通知其余各通信设备。

各通信设备在生成随机数时利用相同的随机种子。

首次使用的随机种子由所述其中一个通信设备生成并发送到其余通信设备，后续产生随机数时使用前次生成的随机数作为随机种子。

所述数据选用表中的数据为素数。

所述其中一个通信设备随机的生成所述数据选用表中的一个或多个索引，并按该索引从数据选用表中选择数据。

各通信设备生成随机数包括下述步骤：

将从数据选用表中选择的每个数据与随机种子的乘积除以固定值，取余数；

将得到的多个余数与所述固定值通过运算组合为一个随机数。

一种可在通信设备间产生相同随机数的通信系统，包括相互进行通信连接的多个通信设备；所述通信设备包括：

存储模块，用于存储包含数据和数据对应的索引的数据选用表；

数据选择模块，用于根据索引号从所述存储模块的数据选用表获取数据；

随机数产生模块，用于根据从数据选用表中选择的数据，或者根据所述选择的数据和随机种子，利用随机数生成算法产生随机数；

其中，由一个通信设备中的数据选择模块随机产生所述数据选用表中的索引号，或产生所述索引号和随机种子并发送到其他通信设备。

本发明有益效果如下：

1.本发明在生成随机数时，仅需传送随机种子和位数较少的数据的索引，因此，在大量的通信设备均要得到相同随机数据的情况下，本发明能够大幅度的降低数据传送量，节约网络资源，尤其是网络带宽。

2.由于传送的索引也是随机的，而且也不用索引的数值来产生随机数，索引所对应的数据并不在网络上传送，因此，可以提高数据安全性，从而防止数据被轻易截获破解。

四、附图说明

图1为通信系统的组网示意图；

图2为本发明中通信设备的结构示意图；

图3为本发明的流程图。

五、具体实施方式

为了在尽可能少地占用网络资源和提高安全性的情况下，使通信设备间能够获得相同的随机数，本发明由各通信设备分别在本端上选择同一组数据，并利用选择的数据和采用相同的算法来生成一致的随机数。根据实际应用需要，可以是其中一个客户端与服务器之间（即两个通信设备之间）产生相同的随机数，也可是多个客户端与服务器之间产生相同的随机数。

参阅图1所示，整个通信系统由多个通信设备构成，各通信设备通过网络连接。通信设备间采用客户端/服务器方式通信，其中一个通信设备作为服务器，其余通信设备作为客户端。

各通信设备上保存有结构和内容相同的数据选用表（ChoiceTab），该数据选用表包括数据和数据的索引，一个最简单的数据选用表如下所示：

为了使产生的随机数的随机性比较好，应使各数据应不相同，最佳的数据为不相同的素数。数据选用表也可根据需要定期进行更新，但只要保证各通信设备上的数据选用表一致即可。数据选用表可由服务器端的通信设备产生并发送到其余各通信设备。

在客户端需要与服务器端相同的随机数时，服务器端先从在本端上随机产生数据选用表中的若干个索引，并按该索引从本端的数据选用表中选择对应的数据；同时，将这些数据的索引通过网络传送到需要随机数的客户端，客户端根据索引从本端的数据选用表中选择与服务器相同的数据。

在本发明中，随机数据生成算法可以不使用随机种子，也可以使用随机种子。如果使用随机种子，则可以在初始化时或首次需要生成随机数据时，由服务器端生成并传送到客户端。服务器只向客户端传送一次随机种子，在后续产生随机数时，服务器和客户端均使用前一次产生的随机数作为随机种子。

服务器端和客户端均采用相同的随机数生成算法，将选择的数据和随机种子作为算法的输入生成随机数。由于算法相同并且其输入相同，因此，服务器端和客户端生成的随机数据必然相同。

参阅图2所示，在本发明中通信设备除了包括现有的基本功能模块外，还包括：

用于存储上述的数据选用表的存储模块；

用于根据索引号从所述存储模块的数据选用表获取数据的数据选择模块；对于服务器端的数据选择模块而言，还用于随机生成索所述数据选用表中的引号。

随机数产生模块，用于根据从数据选用表选择的数据，或者根据该数据和随机种子，利用随机数生成算法产生随机数。

参阅图3所示，在多个通信设备间产生相同随机数的处理过程如下：

步骤10：分别在服务器端和客户端的通信设备中创建相同的数据选用表和保存相同的随机数据生成算法，数据选用表包含若干个数据和该数据的索引。

步骤11：客户端连接到服务器并进行初始化后，由服务器端向客户端发送随机种子。

步骤12：服务器确定需要向客户端提供随机数时，由数据选择模块随机产生保存在本端的数据选用表中的索引号，根据该索引号从数据选用表中获得对应的若千个数据。

步骤13：服务器将产生的索引号通过网络发送到客户端。

步骤14：客户端收到索引后，由数据选择模块从本端保存的数据选用表中获得与服务器端一致的若干个数据。

步骤15：服务器端和客户端的随机数产生模块均调用相同的随机数生成算法，将保存的随机种子和从数据选用表获取的若干个数据作为该算法的输入，得到一个随机数。

下面以网络游戏中服务器端和客户端产生相同的随机数为例进一步说明本发明：

在服务器（Server）和客户端（Client）约定好包含16个素数的数据选用表（结构如上述所示）。在游戏开始时，服务器端的数据选择模块产生四个索引号i0.i1.i2.i3，其中0≤ik＜15（0≤k＜4），服务器将这四个索引号和一个随机种子N发送到客户端，这样保证了服务器端和客户端使用的初始化参数一致。服务器和客户端的随机数产生模块分别按下述算法产生随机数：

服务器和客户端的数据选择模块根据上述四个索引号i0、i1、i2、i3得到的四个素数为：

P0＝PrimeTab［i0］，P1＝PrimeTab［i1］，P2＝PrimeTab［i2］，P2＝PrimeTab［i3］；

令：q0＝（P0＊N）除以256的余数；

　　q1＝（P1＊N）除以256的余数；

　　q2＝（P2＊N）除以256的余数；

　　q3＝（P3＊N）除以256的余数。

　　将q0、q1、q2、q3组合成的最终随机数X为：

　　X＝（（q0＊256＋q1）＊256＋q2）＊256＋q3

对于现有技术而言，向客户端传送一个随机数要占用4个字节的空间，而采用本方明的，每次一共需要传递4个数i0，il，i2，i3，而0≤ik＜15（0≤k＜4），这样ik＜15＝1 111，每个ik只占用4个位，4个数共占用16个位，最多只需2个字节即可存储，这样数据传送量减小一半。另外，由于传递过来的是4个随机数，而且只有索引号，并不直接用来产生随机数，而且是利用这4个数去选择另外的数来组合之后才生成真正可以使用的随机数，因此，被截获破解的可能性就大大降低，具有更好的网络安全性。

在本发明中，随机数据生成算法可根据需要采用不同的运算方式，但只要保证各通信设备采用的算法相同即可。如，不使用随机种子，只将选择的数据按预定的运算方式进行组合后得到一个随机数。

显然，本领域的技术人员可以对本发明进行各种改动和变型而不脱离本发明的精神和范围。这样，倘若本发明的这些修改和变型属于本发明权利要求及其等同技术的范围之内，则本发明也意图包含这些改动和变型在内。

说明书附图

图1

图2

图3

三、外观设计图片和照片的绘制及简要说明的撰写

（一）图片和照片

申请外观设计专利的，要就每件外观设计产品提交不同侧面或者状态的图片或照片，以清楚、完整地显示请求保护的对象。一般情况下应有六面视图，即主视图、仰视图、左视图、右视图、俯视图和后视图，必要时还应有剖视图、剖面图、使用状态参考图和立体图。其中，主视图所对应的面应当是使用时通常朝向消费者的面或者最大限度反映产品的整体设计的面。这些图片和照片通常由委托人提供，作为专利代理人主要是根据委托人对该外观设计产品的介绍，检查所提供的图片和照片是否符合要求。

图片的绘制应符合以下要求：

（1）图片的大小不得小于3×8厘米，也不得大于15×22厘米。如果是电子申请提交的，提交的图片分辨率在72dpi～300dpi。

（2）制图时要便用黑色墨水和绘图工具，不得用铅笔、圆珠笔或钢笔绘制；图形线条要均匀、连续、清晰，适合复印要求。

（3）图形应当垂直布置，并按设计的尺寸比例绘制；要横向布置时，图形上都应当朝向图纸左边。

（4）图中一律不画中心线、尺寸线、阴影线，一般也不得出现虚线或标记线；图形中不允许有文字、商标、服务标志、质量标志以及近代人物肖像；文字经艺术化处理可以视为图案。

（5）几幅视图最好画在一张纸上，若画不下，也可以画在几张纸上；有多张图纸时应当顺序编上页码；各向视图和其他各种类型的图，都应当按投影关系绘制，并注明视图名称。

（6）请求保护色彩的外观设计专利申请，提交的彩色图片应当用广告色绘制；色彩和纹样复杂的产品，如地毯等的色彩与纹样，要使用彩色照片。

（7）当产品形状较为复杂时，除画出视图外，还应当提交反映产品立体形状的照片。

照片的拍摄应符合以下要求：

（1）照片应当图象清晰、反差适中，要完整、清楚地反映所申请的外观设计；大小尺寸要求与图片相同。

（2）照片中除要求保护的产品外，一律不得有衬托物或陪衬物。背景应当根据产品明暗关系，处理成白色或灰黑色；彩色照片中的背景应与产品成对比色调，以便分清产品轮廓。

（3）照片不得拆叠，并应当按照视图关系将其粘贴在外观设计图片或照片的表格上。图的左侧和顶部最少留2.5厘米空白，右侧和底部留1.5厘米空白；照片一式两份都应使用洗印件。

（二）简要说明

在本书第八章第一节相关内容中对外观设计专利申请中简要说明的撰写进行了总体介绍。简要说明中至少应当包含外观设计产品名称、用途、设计要点以及指定用于公报出版的视图，设计用途和设计要点是整个简要说明中的重点，下面将对这两部分的撰写进行详细说明：

1.设计用途

简要说明中的产品用途应当简明扼要，能准确确定产品类别。对于用途明确的产品，应当用简明准确的语言直接写明产品的用途；对于有多种用途的产品，应当逐一写明多个用途，以便确定外观设计产品的多个分类号；对于日常用品，例如服装、家具等，简要说明中对用途的描述能够表明产品所属类别即可；对于应用于某一特定领域或者产品的外观设计，可以写明领域或者产品，以便确定该外观设计的准确类别；对于日常生活中不常见的产品，或者是新开发的产品，应当用通俗易懂的语言描述产品的用途。

2.设计要点

设计要点是指外观设计区别于现有设计的要素或者要素的结合，即产品的形状、图案或其结合，或者色彩与形状、图案的结合，或者部位。一般来说，描述设计要点可以采用以下几种方法：

（1）要素法。

用外观设计要素来描述设计要点，例如设计要点在于形状、图案或者其结合，或者色彩与形状、图案的结合。应当注意，如果设计要点中涉及了色彩要素，应当同时声明请求保护色彩。

（2）视图法。

描述设计要点所在的视图也是一种表达设计要点的方式，这种方式更适用于使用过程中通常只有一个面朝向消费者的立体产品。

（3）部位法。

对于生活中常见的产品，可以用通俗易懂、没有歧义的语言来描述设计要点所在的部位。例如，可以描述设计要点在于冰箱的拉手，或者设计要点在于手机的按键等。

以上几种方法，可以单独使用，必要时为了准确描述设计要点，也可以同时使用。

在撰写简要说明时，应注意避免写入对该产品的广告宣传内容或者写入产品的性能、优点、使用方法等不应写入的内容。

【案例】专利号为“200830085026.6”的外观设计图片和照片^[2]

专利申请实质审查的代理_专利实务指南

第四节　专利申请实质审查的代理

一、实质审查的内容

实质审查是指国家知识产权局对发明专利申请的申请文件进行仔细研究，对要求保护的发明进行检索，确定该发明是否符合专利法及实施细则的规定，最终作出是否授予专利权的决定。实质审查的内容有：

（1）是否符合专利法第5条的规定，即申请专利的主题是否有违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的情况；

（2）是否符合专利法第25条的规定，即申请专利的主题是否属于不能授予专利权的范围；

（3）是否符合专利法第22条的规定，即申请保护的技术方案是否具有新颖性、创造性和实用性；

（4）是否符合专利法第31条的规定，即专利申请是否符合单一性的要求；

（5）是否符合专利法第33条的规定，即申请人对申请进行修改或提出分案申请时，是否超出了原说明书（包括附图）和权利要求书记载的范围；

（6）是否符合专利法第2条第2款规定的发明定义，即对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；

（7）是否符合专利法实施细则第17条和第18条的规定，即专利申请发明书的撰写是否符合规定的要求；

（8）是否符合专利法第26条第3款的规定，即专利申请说明书是否对所要保护的发明作了清楚、完整的说明，使所属技术领域的技术人员能够实现；

（9）是否符合专利法第26条第4款的规定，即权利要求书是否清楚和简要地表述了请求保护的范围，权利要求是否以说明书为依据；

（10）是否符合专利法实施细则第20条第2款的规定，即独立权利要求是否包含了为解决发明所要解决的技术问题的全部必要技术特征。

（11）在申请要求优先权的情况下，如果发现在优先权日与申请日之间其他人就同一主题提出了另外的专利申请，或者经过检索发现存在此期间公开的相关对比文件时，则审查优先权要求是否成立；同时根据检索出的对比文件判断该发明专利申请的专利性。

二、实质审查程序如何启动

根据《专利法》第35条的规定，发明专利申请自申请日起3年内，国家知识产权局可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。国家知识产权局认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。但在实际生活中，国家知识产权局从未行使过主动进行实质审查的权力，因此，申请人或者专利代理人不能将希望寄托予国家知识产权局，而应在3年内，积极抓住时机，主动申请实质审查。

《实质审查请求书》的格式如下：

三、如何答复国家知识产权局的审查意见

专利代理人在答复审查意见时，主要应做好以下几方面的工作：

（一）监视答复期限

通常，第一次审查意见通知书的答复期限是自收到该通知书之日起4个月，再次审查意见通知书的答复期限是自收到该通知书之日起2个月，如果没有按期答复，会导致专利申请被视为撤回。因此，专利代理人在收到通知书后，应尽快向委托人转达，并根据委托人的指示撰写并在期限内提交意见陈述书。如果确有原因导致在规定期限内无法完成答复工作，应在期限届满日前提出延长期限请求，并缴纳相关费用。

（二）分析审查意见

首先，要通过阅读审查意见通知书，明确审查员对该申请的总体倾向性意见。专利代理人可以借助通知书标准表格中第7栏（第一次审查意见通知书表格）或第6栏（再次审查意见通知书表格）所作出的选择来了解，其中第一项相当于倾向授权性意见，第二项相当于无倾向性意见，第三项相当于倾向驳回性意见。也可以根据审查意见通知书正文内容来判断，一般来说，若审查意见中仅指出了形式性缺陷，甚至给出修改建议，则相当于倾向授权性意见；若审查意见中既指出了实质性缺陷又指出了形式性缺陷，则说明审查员对申请文件做了全面审查，相当于无倾向性意见；若审查意见中仅指出了实质性缺陷，对明显存在的形式性缺陷未予提及，则相当于倾向驳回性意见。

其次，归纳整理存在的问题。专利代理人在阅读审查意见通知书时应当将通知书里所指出的所有问题进行整理，加以归纳、做表，并仔细理解通知书中对这些问题所论述的理由，以便向申请人转达。此外，为避免在答复审查意见通知书时出现遗漏，在答复时可以借助所归纳、整理的表格逐一核对，保证对所有问题都做出了答复，从而加快授权进程。

再次，分析所指出的缺陷。结合审查员所引用的对比文件仔细分析其在申请文件中指出的缺陷，由于实质性缺陷将会导致专利申请被驳回，对专利申请是否具有授权前景起着决定性作用，所以专利代理人要尤其重视其中所指出的实质性缺陷。对于形式性缺陷，通常只需按审查意见通知书对权利要求书或说明书进行修改就可授予专利权。

（三）撰写答复意见

专利代理人在对审查意见通知书和对比文件进行分析后，综合考虑授权前景和权利要求保护范围的宽窄，对审查意见进行答复，必要时也可以对申请文件进行修改，撰写意见陈述书。

对于基本上按照通知书的意见修改申请文件的情况，意见陈述书只要指出在哪些地方根据通知书的哪些意见作了相应修改，必要时简要说明一下这样修改的文件如何消除通知书中指出的实质性缺陷即可。对于未完全按照通知书的意见修改申请文件的情况，尤其是完全不同意通知书中所指出的实质性缺陷时，就应当认真撰写意见陈述书，将重点放在论述新修改的申请文件如何消除了原通知书所指出的实质性缺陷，或者将重点放在论述原申请文件不存在通知书中所指出的实质性缺点的理由。

具体在答复审查意见时，对常见的缺陷有一些答复技巧可供遵循：

1.专利申请缺乏新颖性或创造性

对于新颖性，专利代理人在答复时，应当找出发明与审查员引用的对比文件之间的区别特征。如果该区别特征没有写入权利要求中，则应当修改权利要求书，将区别特征补入权利要求中，并在意见陈述中说明；如果权利要求中已经写明了该区别特征，则应当向审查员说明和解释本发明与对比文件的区别之处，以及权利要求在哪一部分写明了该区别特征。

对于创造性，专利代理人在答复时，首先要判断审查员作为审查基础的对比文件是否公开了与本发明最为接近的现有技术；其次，如果审查员作为审查基础的对比文件确实为本发明最接近的现有技术对比文件，则应当找出权利要求与该对比文件相区别的技术特征，分析这些区别特征带来了哪些技术效果、解决了哪些技术问题、对现有技术做出了哪些改进。再次，判断权利要求限定的技术方案是否显而易见。如果对于本领域普通技术人员而言，权利要求所述的区别特征可以根据对比文件启示得出，则该技术方案是显而易见的，否则应具备创造性。在技术方案本身具备创造性的情况下，专利代理人应向审查员陈述意见，详细说明支持自己观点的理由，必要时还应争取同审查员会晤，以说服其改变观点。若经过分析发现审查员的理由较为充分，不修改权利要求书难以说服审查员时，就应按照审查员的意见，或者根据实际情况，对权利要求书进行修改。

2.权利要求书未以说明书为依据

该问题主要包括权利要求概括范围过宽、说明书中没有记载、与说明书中记载的不一致三种情形。

对于概括范围过宽的问题，往往出现在说明书中只有一个实施实例，而在权利要求中却使用上位、功能性或概括性的语言概括了一个比较宽的保护范围。如果专利代理人或者申请人能够提出证据，证明所属技术领域的技术人员根据说明书记载的内容能够容易地将发明扩展到权利要求的保护范围也是可以的。否则就应当对权利要求做进一步限定，使其与说明书中公开的实施方式或实施例相适应。

对于说明书中没有记载以及与说明书记载不一致的情况，在产品权利要求中尤其容易出现这样的问题，经常是权利要求中的一个部件在说明书中没有记载或者权利要求中是一个部件而说明书中是多个部件，或者权利要求中是两个部件而说明书中只有一个部件与之对应。这种情况下除非指出说明书中什么地方有记载或者删除没有记载的内容，或者修改使得权利要求与说明书描述一致，否则无法说服审查员。

有时候专利代理人在意见陈述和修改时，将指出不符合“以说明书为依据”的权利要求补入说明书中，以使该权利要求得到说明书的支持，这经常也不能被接受。因为原始说明书中没有公开这样的方案，即使补入也仅仅只是形式上的支持而已，可能不能满足实质性的支持要求。

3.保护范围不清楚

如果权利要求不清楚会造成专利保护范围不清，通常造成这种情况的原因有以下几类：一类是文字表述不清，这种情况不影响权利要求的保护范围，专利代理人可以采用与审查员电话讨论或会晤的方式具体商讨在文字上如何修改以克服此缺陷；另一类权利要求不清的情况则有可能导致保护范围的变化，代理人在修改时，应考虑如何增加较少的技术特征来克服所指出的缺陷；第三类是原权利要求的文字表达错误，未能正确表述其技术方案而导致权利要求不清楚，这种情况即使不修改权利要求而被授权，也不能使发明得到有效保护，因此，代理人应当根据说明书中记载的内容对权利要求作出正确的限定，以清楚表达其保护范围。

另外，保护范围不清也可能是因为一些非实质性缺陷造成的，此时只需按照审查员的要求作出修改以克服这些形式性缺陷即可。

4.说明书未充分公开发明

导致审查员认为说明书公开不充分的原因有多种，专利代理人应仔细分析审查意见通知书中给出的具体理由，并针对不同情况陈述意见或修改文件。

如果导致审查员认为公开不充分的原因是语句不通、文字或语句存在歧义、上下文描述不一致等，则可以通过修改说明书以克服这类缺陷，还应在意见陈述书中论述这样的修改未超出原说明书和权利要求书的记载范围；如果原因是审查员对背景技术理解不够，从而认为说明书未对某技术内容作出的清楚的描述，则应当在意见陈述书中作出澄清性说明，说明本领域技术人员根据说明书中的技术内容结合本领域技术人员的公知常识就能理解该发明，并能实施。

四、如何修改专利申请文件

（一）修改的基本要求

1.内容与范围的要求

根据《专利法》第33条的规定，申请人对发明专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。无论是申请人对申请文件的主动修改还是针对通知书指出的缺陷进行的被动修改，都必须符合该规定。

原说明书和权利要求书记载的范围包括原说明书和权利要求书文字记载的内容和根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图能直接地、毫无疑义地确定的内容。申请人在申请日提交的原说明书和权利要求书记载的范围是审查员判断修改是否超出范围的依据，而提交的申请文件的外文文本和优先权文件的内容，不能作为判断的依据。

2.主动修改的时机

根据《专利法实施细则》第51条的相关规定，申请人仅在以下两种情形下可以对发明专利申请文件进行修改：

（1）在提出实质审查请求时；

（2）在收到国务院专利行政部门发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的3个月内。

3.答复审查意见通知书时的修改方式

根据《专利法实施细则》第51条第3款的规定，申请人在收到国务院专利行政部门发出的审查意见通知书后对专利申请文件进行修改的，应当针对通知书指出的缺陷进行修改。如果修改的方式不符合该规定，这样的修改文本一般不会被接受。尤其是以下几种情形，即使修改的内容没有超出原说明书和权利要求书记载的范围，也不被视为是针对通知书指出的缺陷进行的修改，从而不被接受。

（1）主动删除独立权利要求中的技术特征，扩大了该权利要求请求保护的范围；

（2）主动改变独立权利要求中的技术特征，导致扩大了请求保护的范围；

（3）主动将仅在说明书中记载的与原来要求保护的主题缺乏单一性的技术内容作为修改后权利要求的主题；

（4）主动增加新的独立权利要求，该独立权利要求限定的技术方案在原权利要求书中未出现过；

（5）主动增加新的从属权利要求，该从属权利要求限定的技术方案在原权利要求书中未出现过。

（二）对权利要求书的修改

对权利要求书的修改主要包括下述情形：

（1）在独立权利要求中增加技术特征，对独立权利要求作进一步的限定，以克服原独立权利要求无新颖性或创造性、缺少解决技术问题的必要技术特征、未以说明书为依据或者未清楚地限定要求专利保护的范围等缺陷。

（2）变更独立权利要求中的技术特征，以克服原独立权利要求未以说明书为依据、未清楚地限定要求专利保护的范围或者无新颖性或创造性等缺陷。

（3）变更独立权利要求的类型、主题名称及相应的技术特征，以克服原独立权利要求类型错误或者缺乏新颖性或创造性等缺陷。

（4）删除一项或多项权利要求，以克服原第一独立权利要求和并列的独立权利要求之间缺乏单一性，或者两项权利要求具有相同的保护范围而使权利要求书不简要，或者权利要求未以说明书为依据等缺陷。

（5）将独立权利要求相对于最接近的现有技术正确划界。

（6）修改从属权利要求的引用部分，改正引用关系上的错误，使其准确地反映原说明书中所记载的实施方式或实施例。

（7）修改从属权利要求的限定部分，清楚地限定该从属权利要求的保护范围，使其准确地反映原说明书中所记载的实施方式或实施例。

对于上述修改，只要经修改后的权利要求的技术方案已清楚地记载在原说明书和权利要求书中，就应该允许。

（三）对说明书及其摘要的修改

对于说明书的修改，主要有两种情况，一种是针对说明书中本身存在的不符合专利法及其实施细则规定的缺陷作出的修改，另一种是根据修改后的权利要求书作出的适应性修改，上述两种修改只要不超出原说明书和权利要求书记载的范围，则都是允许的。

允许的说明书及其摘要的修改包括下述各种情形：

（1）修改发明名称，使其准确、简要地反映要求保护的主题的名称。如果独立权利要求的类型包括产品、方法和用途，则这些请求保护的主题都应当在发明名称中反映出来。发明名称应当尽可能简短，一般不得超过25个字，特殊情况下，例如化学领域的某些专利申请，可以允许最多到40个字。

（2）修改发明所属技术领域。该技术领域是指该发明在国际专利分类表中的分类位置所反映的技术领域。为便于公众和审查员清楚地理解发明和其相应的现有技术，应当允许修改发明所属技术领域，使其与国际专利分类表中最低分类位置涉及的领域相关。

（3）修改背景技术部分，使其与要求保护的主题相适应。如果审查员通过检索发现了比申请人在原说明书中引用的现有技术更接近所要求保护的主题的对比文件，则应当允许申请人修改说明书，将该文件的内容补入这部分，并引证该文件，同时删除描述不相关的现有技术的内容。由于这种修改仅涉及背景技术而不涉及发明本身，且增加的内容是申请日前已经公知的现有技术，因此是允许的。

（4）修改发明内容部分中与该发明所解决的技术问题有关的内容，使其与要求保护的主题相适应，即反映该发明的技术方案相对于最接近的现有技术所解决的技术问题。当然，修改后的内容不应超出原说明书和权利要求书记载的范围。

（5）修改发明内容部分中与该发明技术方案有关的内容，使其与独立权利要求请求保护的主题相适应。如果独立权利要求进行了符合专利法及其实施细则规定的修改，则允许该部分作相应的修改；如果独立权利要求未作修改，则允许在不改变原技术方案的基础上，对该部分进行理顺文字、改正不规范用词、统一技术术语等修改。

（6）修改发明内容部分中与该发明的有益效果有关的内容。只有在某（些）技术特征在原始申请文件中已清楚地记载，而其有益效果没有被清楚地提及，但所属技术领域的技术人员可以直接地、毫无疑义地从原始申请文件中推断出这种效果的情况下，才可以对发明的有益效果作合适的修改。

（7）修改附图和附图说明。包括删除附图中不必要的词语和注释、修改附图中的标记使之与说明书文字部分相一致、增加局部放大图、补充附图说明等。

（8）修改最佳实施方式或者实施例。这种修改中允许增加的内容一般限于补入原实施方式或者实施例中具体内容的出处以及已记载的反映发明的有益效果数据的标准测量方法（包括所使用的标准设备、器具）。如果由检索结果得知原申请要求保护的部分主题已成为现有技术的一部分，则申请人应当将反映这部分主题的内容删除，或者明确写明其为现有技术。

（9）修改摘要。通过修改使摘要写明发明的名称和所属技术领域，清楚地反映所要解决的技术问题、解决该问题的技术方案的要点以及主要用途；删除商业性宣传用语；更换摘要附图，使其最能反映发明技术方案的主要技术特征。

（10）修改由所属技术领域的技术人员能够识别出的明显错误，即语法错误、文字错误和打印错误。对这些错误的修改必须是所属技术领域的技术人员能从说明书的整体及上下文看出的唯一的正确答案。

（四）修改的具体形式

根据《专利法实施细则》第52条的规定，发明或专利申请的说明书或者权利要求书的修改部分，除个别文字修改或者增删外，应当按照规定格式提交替换页。

一般来说，当权利要求书和说明书修改较大时，应当提交新的权利要求书或者新的说明书的全文或部分的替换页。同时，还应当附一份在原权利要求书或说明书上进行修改标注的修改对照页，以方便审查员识别修改的部分。修改文本中新增加的内容也必须在意见陈述书中指出其在原始申请文件中的位置。

五、如何与审查员进行沟通

在发明专利申请的实质审查程序中，国家知识产权局的审查人员与申请人通常采用书面形式（即审查意见通知书和意见陈述书）交换意见。但有时为了加快审查程序，也可以采用会晤和电话讨论的方式与审查员进行沟通。关于书面的沟通方式，前文已有涉及，这里主要介绍一下两种口头沟通的方式。

（一）会晤

1.会晤举行的条件

会晤的举行必须是在审查员已发出第一次审查意见通知书，并且申请人在答复审查意见通知书的同时或者之后提出了会晤要求，或者审查员根据案情的需要向申请人发出了约请。不管是审查员约请的，还是申请人要求的会晤，都必须事先约定。如果审查员或者申请人准备在会晤中提出新的文件，应当事先提交给对方。对于已约定的会晤日期，专利申请人或者专利代理人应当按时参加，通常不得随意变更。如果无正当理由不参加会晤的，审查员可以不再安排会晤，而通过书面方式继续审查。

2.会晤应当注意的问题

专利代理人在会晤中应当注意以下几个问题：

（1）会晤前要做好准备工作。

首先应当在提出会晤申请或者与审查员约定会晤时，使双方明确所要讨论的问题，从而可以更好地准备，以便通过会晤解决问题。其次，如果对专利申请文件进行了修改，最好将修改的文本事先提交给审查人员，使其在会晤前就可以了解修改文本，从而在会晤时进行充分的讨论。另外，在会晤前，专利代理人应当对会晤过程进行设想，尽力朝着对申请人最有利的方向努力，同时也要考虑到若该最有利的方案不被审查人员同意，其能够做出多大程度的让步，这样才能做到有备无患。

（2）专利代理人必须参加会晤。

对于委托专利代理的申请案，专利代理人必须参加会晤，申请人也可以与专利代理人一起参加会晤，但注意的是申请人不得单独会晤。对于会晤所讨论的问题可能涉及具体技术内容时，专利代理人最好请申请人或发明人一起参加会晤。

（3）会晤记录不能代替专利申请人的正式答复或者对申请文件的修改。

会晤时会填写会晤记录，通常应写明讨论的问题、结论或者同意修改的内容等。但会晤记录不能代替申请人的正式书面答复或者修改，即使在会晤中，双方就如何修改申请达成了一致的意见，申请人也必须重新提交正式的修改文件。如果在会晤中，对申请文件的修改没有达成一致意见，审查工作将通过书面方式继续进行。

会晤后，需要申请人重新提交修改文件或者作出书面意见陈述的，如果对原定答复期限的监视还继续存在，则该答复期限可以不因会晤而改变，或者视情况延长一个月；如果对原定答复期限的监视已不再存在，则审查员应当在会晤记录中另行指定提交修改文件或意见陈述书的期限。此提交的修改文件或意见陈述书视为对审查意见通知书的答复，这时专利代理人一定要按期答复，否则该申请将被视为撤回。

（二）电话讨论

电话讨论仅适用于解决申请文件中所存在的次要的且不会引起误解的形式方面的缺陷所涉及的问题。实践中一般是在专利申请基本上可以授权、但申请文件尚存在一些次要的不会影响保护范围的缺陷时，审查员为加快审查速度就会以电话讨论的方式通知专利代理人或申请人。这种情况下表明专利授权的可能性极大，因此专利代理人在接到电话后要积极配合，尽快按照要求提交新修改的申请文件，以使专利申请早日授权。

如何签订专利权转让合同_专利实务指南

第一节　如何签订专利权转让合同

专利转让合同是指专利权人作为让与人将其发明创造专利的所有权或者持有权移交受让人，受让人支付约定价款所订立的合同。

专利转让合同属于合同的一种，所以在签订专利权转让合同前首先需要了解有关合同的基本知识，如普通合同的形式、内容、要约与承诺、无效与撤销、不安抗辩、保全、转让、解除等基本知识。在签订时遵守《合同法》上的一般规定，并且符合合同法上的原则，如平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、保护公序良俗原则、合法原则等。

同时，专利转让合同在签订时要注意以下几个方面：

（1）专利权转让合同的转让方必须为合法的专利权人，合法的专利权人可以是个人也可以是单位。专利权的合法出让方包括专利申请被批准后，提出申请的单位或个人，以及专利权的合法继承人。合法的专利权人以国家知识产权局登记的专利权人为准。

（2）需要详细明确地约定双方的权利和义务，如转让价款的支付方式、时间；专利权转让的报批、变更手续履行；专利技术文件的交付等。如涉及专利的具体实施、生产，还需在合同中明确约定由转让方负责专利实施的技术指导，以及可以以专利实施的试制成功为付款条件来约束转让价款的支付，从而保障受让方的权益。在专利权转让合同中详细具体地约定双方权利义务，可以避免或减少因约定不明而在实际履行中发生纠纷。

（3）明确该专利是否存在缺陷。如该专利已经由专利权人实施或许可他人实施，一定要在专利权转让合同中就已经实施的专利如何处理进行约定。

（4）明确专利权转让前专利的实施、许可情况。如不能确定是否已经实施或已经许可他人实施，则在专利权转让合同中一定要约定出让人隐瞒实施和许可行为的违约责任。该专利是否受物权或者抵押权的约束：该专利是否受到另一个专利的限制；有无专利先用权的存在；有无强制许可证的存在等。

（5）约定专利权被撤销或者被宣告无效的处理。一项专利被授予专利权后也有可能被认定无效。根据我国专利法的规定，在专利有效期内任何单位或个人认为某项专利权的授予不符合专利法的规定均可向专利复审部门提出该项专利权无效的申请。某项专利被宣告无效后，专利权视为自始不存在。此时专利受让方将不可避免的要遭受经济损失，因此专利受让方应该在专利权转让之初、签订专利权转让合同时即明确约定专利权如被宣告无效时是否返还价款等责任承担，以防患于未然。

（6）专利权转让合同签订后，必须经过法定的登记公告程序才能生效。根据《中华人民共和国专利法》第10条第3款的规定，转让专利申请权或专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告，专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

以下提供国家知识产权局官方网站提供的专利权转让合同和专利申请权转让合同的范本及其签订指南。

（续表）

专利权转让合同签订指南

前言（鉴于条款）

——鉴于转让方（姓名或名称　注：必须与所转让的专利的法律文件相一致）拥有（专利名称　注：必须与专利法律文件相一致）专利，其专利号（九位）公开号（八位包括最后一位字母），公告号（八位，包括最后一位字母），申请日________，授权日________，公开日________，专利权的有效期为_________。

——鉴于受让方（姓名或名称）对上述专利的了解，希望获得该专利权。

——鉴于转让方同意将其拥有的专利权转让给受让方。

双方一致同意签订本合同

第一条　转让方向受让方交付资料

1.向中国专利局递交的全部专利申请文件（附件1），包括说明书、权利要求书、附图、摘要及摘要附图、请求书、意见陈述书以及著录事项变更、权利丧失后恢复权利的审批决定、代理委托书等（若申请的是PCT，还要包括所有PCT申请文件）。

2.中国专利局发给转让方的所有文件（附件2），包括受理通知书、中间文件、授权决定、专利证书及副本等。

3.转让方已许可他人实施的专利实施许可合同书，包括合同书附件（即与实施该专利有关的技术、工艺等文件）。

4.中国专利局出具的专利权有效的证明文件。指最近一次专利年费缴费凭证（或专利局的专利登记簿），在专利权撤销或无效请求中，中国专利局或专利复审委员会或人民法院做出的维持专利权有效的决定等。

5.上级主管部门或国务院有关主管部门的批准转让文件。

第二条　交付资料的时间、地点及方式

1.交付资料的时间

合同生效后，转让方收到受让方支付给转让方的转让费后_________日内，转让方向受让主交付合同第一条所述的全部资料，或者合同生效后__________日内转让方向受让方交付合同第一条所述的全部（或部分）资料，如果是部分资料，待受让方将转让费交付给转让方后__________日内，转让方向受让方交付其余的资料。

2.交付资料的方式和地点

转让方将上述全部资料以面交、挂号邮寄或空运等方式递交给受让方，并将资料清单以面交、邮寄或传真的方式递交给受让方，将空运单以面交、邮寄方式递交给受让方。

全部资料的交付地点为受让方所在地或双方约定的地点。

第三条　专利实施和实施许可的情况及处置办法

在本合同签订前，转让方已经实施该专利，本合同可约定，在本合同签订生效后，转让方可继续实施或停止实施该专利。如果合同没有约定，则转让方应停止实施该专利。

在本合同签订前，转让方已经许可他人实施的许可合同，其权利义务关系在本合同签订生效之日起，转移给受让方。

第四条　转让费及支付方式

1.本合同涉及的专利权的转让费为（￥、＄__________元），采用一次付清方式，在合同生效之日起__________日内，或在专利局公告后__________日内，受让方将转让费全部汇至转让方的账号，或以现金方式汇至或（面交给）转让方。

2.本合同涉及的专利权的转让费为（￥、＄__________元），采用分期付款方式支付，在合同生效之日起__________日内，或在专利局公告后__________日内，受让方即将转让费的__________%（￥、＄__________元）汇至转让方的账号；待转让方交付全部资料后__________日内，受让方将其余转让费汇至（或面交）转让方；

或采用合同生效后，__________日内支付（￥、＄）__________元，__________个月内支付（￥、＄）__________元，__________个月内支付（￥、＄）__________元，最后在__________个月内付清其余转让费的方式。

支付方式采用银行转账（或托收、现金兑付等），现金兑付地点一般为合同签约地。

第五条　专利权被撤销或被宣告无效的处理

根据专利法第五十条，在本合同成立后，转让方的专利权被撤销或被宣告无效时，如无明显违反公平原则，且转让方无恶意给受让方造成损失，则转让方不向受让方返还转让费，受让方也不返还全部资料。

如果本合同的签订明显违反公平原则，或转让方有意给受让方造成损失的，转让方应返还转让费。

他人向专利局提出请求撤销专利权，或请求专利复审委员会对该专利权宣告无效或对复审委员会的决定（对发明专利）不服向人民法院起诉时，在本合同成立后，由受让方负责答辩，并承担由此发生的请求或诉讼费用。

第六条　过渡期条款

1.在本合同签字生效后，至专利局登记公告之日，转让方应维持专利的有效性，在这一期间，所要缴纳的年费、续展费（对1992年12月31日前申请的实用新型、外观设计）由转让方支付。

2.本合同在专利局登记公告后，受让方负责维持专利的有效性，如办理专利的年费、续展费、行政撤销和无效请求的答辩及无效诉讼的应诉等事宜。

（也可以约定，在本合同签字生效后，维持该专利权有效的一切费用由受让方支付。）

3.在过渡期内，因不可抗力，致使转让方或受让方不能履行合同的，本合同即告解除。

第七条　税费

1.对转让方和受让方均为中国公民或法人的，本合同所涉及的转让费需纳的税，依中华人民共和国税法，由转让方纳税。

2.对转让方是境外居民或单位的按中华人民共和国税法及《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》由转让方向中国税务机关纳税。

3.对转让方是中国的公民或法人，而受让方是境外单位或个人的，则按对方国家或地区税法纳税。

第八条　违约及索赔

对转让方：

1.转让方拒不交付合同规定的全部资料，办理专利权转让手续的，受让方有权解除合同，要求转让方返还转让费，并支付违约金__________。

2.转让方无正当理由，逾期向受让方交付资料办理专利权转让手续（包括向专利局做著录事项变更，每逾期一周，支付违约金__________，逾期二个月，受让方有权终止合同，并要求返还转让费。

3.根据第六条，违约的，转让方应支付违约金__________。

对受让方：

1.受让方拒付转让费，转让方有权解除合同要求返回全部资料，并要求赔偿其损失或支付违约金__________。

2.受让方逾期支付转让费，每逾期__________（时间）支付违约金__________；逾期

二个月，转让方有权终止合同，并要求支付违约金__________。

3.根据第六条违约的，受让方应支付违约金__________。

第九条　争议的解决办法

1.双方在履行合同中发生争议的，应按本合同条款，友好协商，自行解决。

2.双方不能协商解决争议的，提请受让方所在地或合同签约地专利管理机关调处，对调处结果不服的，向人民法院起诉。

3.双方发生争议，不能和解的，向人民法院起诉。

4.双方发生争议，不能和解的，请求某仲裁委员会仲裁。

注：2、3、4只能选其一。

第十条　其他

前九条未包括，但需要特殊约定的内容，包括出现不可预见的技术问题如何约定；出现不可预见的法律问题如何约定等。

第十一条　合同的生效

本合同的双方签字后即对双方具有约束力，自专利局对双方所做的《著录事项变更》进行登记并予以公告之日起，合同具有法律效力。

专利申请权转让合同

专利申请名称______________________________

　专利申请号______________________________

　转让方名称______________________________

　　　　地址______________________________

　　　代表人______________________________

　受让方名称______________________________

　　　　地址______________________________

　　　代表人______________________________

　合同登记号______________________________

签订地点

签订日期　　　　　年　月　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国专利局监制

前　言（鉴于条款）

第一条　转让方向受让方交付资料

第二条　交付资料的时间、地点及方式

第三条　专利申请的实施和实施许可的情况及处置办法

第四条　转让费及支付方式

第五条　优先权的处理办法

第六条　专利申请被驳回的责任

第七条　过渡期条款

第八条　税费

第九条　违约及索赔

第十条　争议的解决办法

第十一条　其他

第十二条　合同的生效

转让方签章　　　　　　　　　　　　　受让方签章

转让方法人代表签章　　　　　受让方法人代表签章

年　月　日　　　　　　　　　　　　　年　月　日

（续表）

印　花　税　票　粘　贴　处

专利申请权转让合同签订指南

前言（鉴于条款）

——鉴于转让方（姓名或名称 注：必须与所转让的专利申请的法律文件相一致）拥有（专利申请名称 注：必须与专利申请法律文件相一致）专利申请，其专利申请号（九位）公开号（八位，包括最后一位字母），申请日为_________，公开日__________；——并拥有该专利申请的优先权；

——鉴于受让方（姓名或名称）对上述专利申请的了解，希望获得该专利申请权；

——转让方同意将其拥有的专利申请权转让给受让方；

——鉴于受让方希望获得该专利申请的优先权；

——转让方同意将其拥有的专利申请的优先权也转让给受让方；

双方一致同意签订本合同

第一条　转让方向受让方交付资料

1.向中国专利局递交的全部专利申请文件（附件1），包括说明书、权利要求书、附图、摘要及摘要附图、请求书、意见陈述书以及著录事项变更、权利丧失后恢复权利的审批决定、代理委托书等（若申请的是PCT，还要包括所有PCT申请文件）。

2.中国专利局发给转让方的所有文件（附件2），包括受理通知书、中间文件、授权决定等。

3.转让方已许可他人实施的专利申请实施许可合同书，包括合同书附件（即与实施该专利申请有关的技术，工艺等文件）。

4.中国专利局出具的专利申请权有效的证明文件。指最近一次专利申请维持费缴费凭证（或专利局的专利法律状况登记簿）。

5.上级主管部门或国务院有关主管部门的批准转让文件。

第二条　交付资料的时间、地点及方式

1.交付资料的时间

合同生效后，转让方收到受让方支付给转让方的转让费后__________日内，转让方向受让主交付合同第一条所述的全部资料，或者合同生效后__________日同转让方向受让方交付合同第一条所述的全部（或部分）资料，如果是部分资料，待受让方将转让费交付给转让方后__________日内，转让方向受让方交付其余的资料。

2.交付资料的方式和地点

转让方将上述全部资料以面交、挂号邮寄或空运等方式递交给受让方，并将资料清单以面交、邮寄或传真的方式递交给受让方，将空运单以面交、邮寄方式递交给受让方。

全部资料的交付地点为受让方所在地或双方约定的地点。

第三条　专利申请实施和实施许可的情况及处置办法

在本合同签订前，转让方已经实施该专利申请的，合同可约定在本合同签订生效后，转让方可继续实施或停止实施该专利申请。如果合同没有约定，则转让方应停止实施该专利申请。

可约定转让方继续实施并免交使用费等情况。

在本合同签订前，转让方已经许可他人实施的许可合同，其权利义务关系在本合同签订生效之日起，转移给受让方。

第四条　转让费及支付方式

1.本合同涉及的专利申请权的转让费为（￥、＄__________元），采用一次付清方式，在合同生效之日起__________日内，或在专利局公告后__________日内，受让方将转让费全部汇至转让方的账号，或以现金方式汇至或（面交给）转让方。

2.本合同涉及的专利申请权的转让费为（￥、＄__________元），采用分期付款方式支付，在合同生效之日起__________日内，或在专利局公告后__________日内，受让方即将转让费的__________%（￥、＄__________元）汇至转让方的账号；待转让方交付全部资料后__________日内，受让方将其余转让费汇至（或面交）转让方；

或采用合同生效后，__________日内支付（￥、＄）__________元，__________个月内支付（￥、＄）__________元，__________个月内支付（￥、＄）__________元，最后在__________个月内付清其余转让费的方式。

支付方式采用银行转账（或托收、现金兑付等），现金兑付地点一般为合同签约地。

第五条　优先权的处理办法

国外优先权的处理：

1.不转让优先权，优先权属原专利申请人，即本合同的转让方；

2.转让优先权，转让方式同专利申请权转让，与本合同同时生效；

本国优先权的处理：

本国优先权必须与专利申请权一起转让。

3.转让优先权的，需提供有关优先权的证明（优先权申请文件、要求优先权证明、优先权有效证明等）。

第六条　专利申请被驳回的责任

1.对于转让方不是该专利申请的合法申请人、或侵害他人专利权或专利申请权的，专利申请被专利局驳回，转让方返还全部转让费，并支付违约金__________元；

2.对转让方未充分公开自己的专利申请请求保护的申请主题，专利申请被专利局驳回，转让方返还全部或部分转让费；

3.对其他情况，专利申请被驳回的，转让方不返还转让费；

4.本合同登记公告后，由受让方负责对专利局的有关通知进行答复，并缴纳有关费用，登记公告后专利申请被驳回的，由受让方承担权利与义务；

5.双方还可约定其他情况。

第七条　过渡期条款

1.在本合同签字生效后，至专利局登记公告之日，转让方应维持专利申请的有效性，在这一期间，所要缴纳的维持费、申请、实质审查请求费，由转让方支付。

2.本合同在专利局登记公告后，受让方负责维持专利申请的有效性。

（也可以约定，在本合同签字生效后，维持该专利申请权有效的一切费用由受让方支付。）

3.在过渡期内，因不可抗力，致使转让方或受让方不能履行合同的，本合同即告解除。

第八条　税费

1.对转让方和受让方均为中国公民或法人的，本合同所涉及的转让费需纳的税，依中华人民共和国税法，由转让方纳税。

2.对转让方是境外居民或单位的，按中华人民共和国税法及《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》由转让方向中国税务机关纳税。

3.对转让方是中国的公民或法人，而受让方是境外单位或个人的，则按对方国家或地区税法纳税。

第九条 违约及索赔

对转让方：

1.转让方拒不交付合同规定的全部资料，办理专利申请权转让手续的，受让方有权解除合同，要求转让方返还转让费，并支付违约金__________。

2.转让方无正当理由，逾期向受让方交付资料办理专利申请权转让手续包括向专利局做著录事项变更，每逾期一周，支付违约金__________，逾期二个月，受让方有权终止合同，并要求返还转让费。

3.根据第七条，违约的，转让方应支付违约金__________。

对受让方：

1.受让方拒付转让费，转让方有权解除合同，要求返回全部资料，并要求赔偿其损失或支付违约金__________元。

2.受让方延期支付转让费，每逾期__________（时间）支付违约金__________元；逾期二个月，转让方有权终止合同，并要求支付违约金__________。

3.根据第七条违约的，受让方应支付违约金__________。

第十条　争议的解决办法

1.双方在履行合同中发生争议的，应按本合同条款，友好协商，自行解决。

2.双方不能协商解决争议的，提请受让方所在地或合同签约地专利管理机关调处，对调处结果不服的，向人民法院起诉。

3.双方发生争议，不能和解的，向人民法院起诉。

4.双方发生争议，不能和解的，请求某仲裁委员会仲裁。

注：2、3、4只能选其一。

第十一条　其他

前十条未包括，但需要特殊约定的内容，包括出现不可预见的技术问题如何约定；出现不可预见的法律问题如何约定等。

第十二条　合同的生效

本合同的双方签字后即对双方具有约束力，并自专利局对双方所做的《著录事项变更》进行登记并予以公告之日起，合同具有法律效力。

如何签订专利实施许可合同_专利实务指南

第二节　如何签订专利实施许可合同

专利实施许可合同是指专利权人、专利申请人或者其他权利人作为让与人，许可受让人在约定的范围内实施专利，受让人支付约定使用费所订立的合同。专利实施许可合同有三种类型：独占许可合同、排他性许可合同、普通许可合同。

专利实施许可合同也属于合同中的一种，所以在签订合同签也要了解合同法上的相关知识和基本原则。同时，专利实施许可合同是一种特殊的技术许可实施合同也具有其特殊的性质的注意事项。

根据专利法实施细则第14条和国家知识产权局第62号令《专利实施许可合同备案办法》，专利实施许可合同中的当事人应当在合同生效日起3个月内到国家知识产权局办理备案。备案申请经审查合格的，国家知识产权局予以备案，向当事人出具《专利实施许可合同备案证明》。专利实施许可合同备案的有关内容由国家知识产权局在专利登记簿上登记，并在专利公报上公告以下内容：许可人、被许可人、主分类号、专利号、申请日、授权公告日、实施许可的种类和期限、备案日期。

国家知识产权局62号令《专利实施许可合同备案办法》于2011年8月1日起实行，2001年12月17日国家知识产权局令第18号发布的《专利实施许可合同备案管理办法》同时废止。同时国家知识产权局依照《专利实施许可合同备案办法》已修订专利实施许可合同备案相关表格。自2011年8月1日起，申请人办理专利实施许可合同备案手续，要提交修订后的表格。

同时在签订专利实施许可时要注意以下几个方面：

首先，让与人（订立专利合同的专利权人或者专利申请人或者其他权利人）应当是合法专利权人或者专利申请人或者其他权利人。如果一项专利或者专利申请有两个以上的共同专利权人或者专利申请人的，让与人应当为全体专利权人或者专利申请人。

其次，当事人应当以书面的形式订立专利合同，且自合同生效起3个月办理备案手续。订立专利合同可以使用国家知识产权局监制的合同文本，如果采用其他合同文本的，应当要符合有关法律规定。如果是在中国没有经常居住地或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国办理备案的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。

另外，我国《合同法》第329条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步”的技术合同无效，《最高院关于审理技术合同纠纷案件适用法律问题的解释》中列举了以下情形属于“非法垄断技术、妨碍技术进步”，在订立合同时应注意避免：“（一）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；（二）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；（三）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；（四）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；（五）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；（六）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。”

以下提供国家知识产权局官方网站提供的专利实施许可合同和专利申请技术实施许可合同的范本及其签订指南。

前　言（鉴于条款）

第一条　名词和术语（定义条款）

第二条　专利许可的方式与范围

第三条　专利的技术内容

第四条　技术资料的交付

第五条　使用费及支付方式

第六条　验收的标准与方法

第七条　对技术秘密的保密事项

第八条　技术服务与培训（本条可签从合同）

第九条　后续改进的提供与分享

第十条　违约及索赔

第十一条　侵权的处理

第十二条　专利权被撤销及被宣告无效的处理

第十三条　不可抗力

第十四条　税费

第十五条　争议的解决办法

第十六条　合同的生效、变更与终止

第十七条　其他

许可方签章被　　　　　　　　　　　　　　　许可方签章

许可方法人代表签章　　　　　　　被许可方法人代表签章

　　年　月　日　　　　　　　　　　　　　　年　月　日

（续表）

印　花　税　票　粘　贴　处

专利实施许可合同签订指南

前言（鉴于条款）

鉴于许可方（姓名或名称 注：必须与所许可的专利的法律文件相一致）拥有（专利名称注：必须与专利法律文件相一致）专利，该专利为（职务发明创造或非职务发明创造），专利为（九位），公开号为（八位包括最后一位字母），申请日为　年　月　日，授权日为　年　月　日，专利的法定届满日为___年___月___日。并拥有实施该专利所涉及的技术秘密及工艺；

鉴于被许可方（姓名或名称）属于______领域的企业、事业单位、社会团体或个人等，拥有厂房______，______设备，人员______及其它条件，并对许可方的专利技术有所了解，希望获得许可而实施该专利技术（及所涉及的技术秘密、工艺等）；

鉴于许可方同意向被许可方授予所请求的许可；

双方一致同意签订本合同。

第一条　名词和术语（定义条款）

本条所涉及的名词和术语均为签定合同时出现的需要定义的名词和术语。如：

专利——本合同中所指的专利是许可方许可被许可方实施的由中国专利局受理的发明专利（或实用新型专利或外观设计专利）。专利号：______。发明创造名称：_________。

技术秘密（know-how）——指实施本合同专利所需要的、在工业化生产中有助于本合同技术的最佳利用、没有进入公共领域的技术。

技术资料——指全部专利申请文件和与实施该专利有关的技术秘密及设计图纸、工艺图纸、工艺配方、工艺流程及制造合同产品所需的工装、设备清单等技术资料。

合同产品——指被许可方使用本合同提供的被许可技术制造的产品，其产品名称为：____________。

技术服务——指许可方为被许可方实施合同提供的技术所进行的服务，包括传授技术与培训人员。

销售额——指被许可方销售合同产品的总金额。

净销售额——指销售额减去包装费、运输费、税金、广告费、商业折扣。

纯利润——指合同产品销售后，总销售额减去成本、税金后的利润额。

改进技术——指在许可方许可被许可方实施的技术基础上改进的技术。

普通实施许可——指许可方许可被许可方在合同约定的期限、地区、技术领域内实施该专利技术的同时，许可方保留实施该专利技术的权利，并可以继续许可被许可方以外的任何单位或个人实施该专利技术。

排他实施许可——指许可方许可被许可方在合同约定的期限、地区、技术领域内实施该专利技术的同时，许可方保留实施该专利技术的权利，但不得再许可被许可方以外的任何单位或个人实施该专利技术。

独占实施许可——指许可方许可被许可方在合同约定的期限、地区、技术领域内实施该专利技术，许可方和任何被许可方以外的单位或个人都不得实施该专利技术。

分许可——被许可方经许可方同意将本合同涉及的专利技术许可给第三方。

等等。

第二条　专利许可的方式与范围

1.该专利的许可方式是独占许可（排他许可、普通许可、交叉许可、分许可）；

2.该专利的许可范围是在某地区制造（使用、销售）其专利的产品；（或者）使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品；（或者）进口其专利产品（或者）进口依照其专利方法直接获得的产品。

第三条　专利的技术内容

许可方向被许可方提供专利号为______，专利名称为________的全部专利文件（见附件1），同时提供为实施该专利而必须的工艺流程文件（见附件2），提供设备清单（或直接提供设备）用于制造该专利产品（见附件3），并提供实施该专利所涉及的技术秘密（见附件4）及其它技术（见附件5）。

第四条　技术资料的交付

1.技术资料的交付时间

合同生效后，许可方收到被许可方支付的使用费（入门费）（￥、＄______万元）后的_________日内，许可方向被许可方交付合同第三条所述的全部资料，即附件（1～5）中所示的全部资料。

自合同生效日起，_________日内，许可方向被许可方交付合同第三条所述全部（或部分）技术资料，即附件（1～5）中所示的全部资料。

2.技术资料的交付方式和地点

许可方将全部技术资料以面交、挂号邮寄、或空运方式递交给被许可方，并将资料清单以面交、邮寄或传真方式递交给被许可方，将空运单以面交、邮寄方式递交给被许可方。

技术资料交付地点为被许可方所在地或双方约定的地点。

第五条　使用费及支付方式

1.本合同涉及的使用费为（￥、＄）_________元。采用一次总付方式，合同生效之日起_________日内，被许可方将使用费全部汇至许可方账号、或以现金方式支付给许可方。

2.本合同涉及的使用费为（￥、＄）_________元。采用分期付款方式，合同生效后，_________日内，被许可方即支付使用费的%即（￥、＄）_________元给许可方，待许可方指导被许可方生产出合格样机______台______日后再支付______%即（￥、＄）______元。直至全部付清。

被许可方将使用费按上述期限汇至许可方账号、或以现金方式支付给许可方。

3.使用费总额（￥、＄）______元，采用分期付款方式。

合同生效日支付（￥、＄）______元。

自合同生效日起______个月内支付（￥、＄）______元。

______个月内再支付（￥、＄）______元。

最后于______日内支付（￥、＄）______元，直至全部付清。

被许可方将使用费按上述期限汇至许可方账号，或以现金方式支付给许可方。

4.该专利使用费由入门费和销售额提成二部分组成。

合同生效日支付入门费（￥、＄）______元；

销售额提成为______%（一般3%～5%），每______个月（或每半年、每年底）结算一次。

被许可方将使用费按上述期限汇至许可方账号，或以现金方式支付给许可方。

5.该专利使用费由入门费和利润提成二部分组成（提成及支付方式同4）。

6.该专利使用费以专利技术入股方式计算，被许可方与许可方共同出资（￥、＄）______万元联合制造该合同产品，许可方以专利技术入股股份占总投资的______%（一般不超过20%），第______年分红制，分配利润。

支付方式采用银行转账（托收、现金总付等）。现金总付地点一般为合同签约地。

7.在4、5、6情况下许可方有权查阅被许可方实施合同技术的有关账目。

第六条　验收的标准与方法

1.被许可方在许可方指导下，生产完成合同产品______个（件、吨、等单位量词）须达到许可方所提供的各项技术性能及质量指标（具体指标参数见附件6）并符合

国际______标准

______国家______标准

______行业______标准

2.验收合同产品。由被许可方委托国家（或某一级）检测部门进行，或由被许可方组织验收，许可方参加，并给予积极配合，所需费用由被许可方承担。

3.如因许可方的技术缺陷，造成验收不合格的，许可方应负责提出措施，消除缺陷。

第二次验收仍不合格，许可方没有能力消除缺陷的，被许可方有权终止合同，许可方返还使用费，并赔偿被许可方的部分损失。

4.如因被许可责任使合同产品验收不合格的，许可方应协助被许可方，进行补救，经再次验收仍不合格，被许可方无力实施该合同技术的，许可方有权终止合同，且不返还使用费。

5.合同产品经验收合格后，双方应签署验收合格报告。

第七条　对技术秘密的保密事项

1.被许可方不仅在合同有效期内而且在有效期后的任何时候都不得将技术秘密（附件4）泄露给本合同当事双方（及分许可方）以外的任何第三方。

2.被许可方的具体接触该技术秘密的人员均要同被许可方的法人代表签订保密协议，保证不违反上款要求。

3.被许可方应将附件4妥善保存（如放在保险箱里）。

4.被许可方不得私自复制附件4，合同执行完毕，或因故终止、变更，被许可方均须把附件4退给许可方。

第八条　技术服务与培训（本条可签订从合同）

1.许可方在合同生效后______日内负责向被许可方传授合同技术，并解答被许可方提出的有关实施合同技术的问题。

2.许可方在被许可方实施该专利申请技术时，要派出合格的技术人员到被许可方现场进行技术指导，并负责培训被许可方的具体工作人员。

被许可方接受许可方培训的人员应符合许可方提出的合理要求。（确定被培训人员标准）

3.被许可方可派出人员到许可方接受培训和技术指导。

4.技术服务与培训的质量，应以被培训人员能够掌握该技术为准。（确定具体标准）

5.技术服务与培训所发生的一切费用，如差旅费，伙食费等均由被许可方承担。

6.许可方完成技术服务与培训后，经双方验收合格共同签署验收证明文件。

第九条　后续改进的提供与分享

1.在合同有效期内，任何一方对合同技术所作的改进应及时通知对方；

2.有实质性的重大改进和发展，申请专利的权利由合同双方当事人约定。没有约定的，其申请专利的权利归改进方，对方有优先、优价被许可，或者免费使用该技术的权利；

3.属原有基础上的较小的改进，双方免费互相提供使用；

4.对改进的技术还未申请专利时，另一方对改进技术承担保密义务，未经许可不得向他人披露、许可或转让该改进技术。

5.属双方共同作出的重大改进，申请专利的权利归双方共有，另有约定除外。

第十条　违约及索赔

对许可方：

1.许可方拒不提供合同所规定的技术资料，技术服务及培训，被许可方有权解除合同，要求许可方返还使用费，并支付违约金______。

2.许可方无正当理由逾期向被许可方交付技术资料，提供技术服务与培训的，每逾期一周，应向被许可方支付违约金______，逾期超过______（具体时间），被许可方有权终止合同，并要求返还使用费。

3.在排他实施许可中，许可方向被许可方以外的第三方许可该专利技术，被许可方有权终止合同，并要求支付违约金______。

4.在独占实施许可中，许可方自己实施或许可被许可方以外的第三方实施该专利技术，被许可方有权要求许可方停止这种实施与许可行为，也有权终止本合同，并要求许可方支付违约金______。

对被许可方：

1.被许可方拒付使用费的，许可方有权解除合同，要求返回全部技术资料，并要求赔偿其实际损失，并支付违约金______。

2.被许可方延期支付使用费的，每逾期______（具体时间）要支付给许可方违约金______；逾期超过______（具体时间），许可方有权终止合同，并要求支付违约金______。

3.被许可方违反合同规定，扩大对被许可技术的许可范围，许可方有权要求被许可方停止侵害行为，并赔偿损失，支付违约金______；并有权终止合同。

4.被许可方违反合同的保密义务，致使许可方的技术秘密泄露，许可方有权要求被许可方立即停止违约行为，并支付违约金______。

第十一条　侵权的处理

1.对合同有效期内，如有第三方指控被许可方实施的技术侵权，许可方应负一切法律责任；

2.合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，应及时通知对方，由许可方与侵权方进行交涉，或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼，被许可方协助。

第十二条　专利权被撤销和被宣告无效的处理

1.在合同有效期内，许可方的专利权被撤销或被宣告无效时，如无明显违反公平原则，且许可方无恶意给被许可方造成损失，则许可方不必向被许可方返还专利使用费。

2.在合同有效期内，许可方的专利权被撤销或被宣告无效时，因许可方有意给被许可方造成损失，或明显违反公平原则，许可方应返还全部专利使用费，合同终止。

第十三条　不可抗力

1.发生不以双方意志为转移的不可抗力事件（如火灾、水灾、地震、战争等）妨碍履行本合同义务时，双方当事人应做到：

（1）采取适当措施减轻损失；

（2）及时通知对方当事人；

（3）在（某种事件）期间，出具合同不能履行的证明；

2.发生不可抗力事件在（合理时间）内，合同延期履行；

3.发生不可抗力事件在______情况下，合同只能履行某一部分（具体条款）；

4.发生不可抗力事件，持续时间超过______（具体时间），本合同即告终止。

第十四条　税费

1.对许可方和被许可方均为中国公民或法人的，本合同所涉及的使用费应纳的税，按中华人民共和国税法，由许可方纳税；

2.对许可方是境外居民或单位的，按中华人民共和国税法及《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》，由许可方纳税；

3.对许可方是中国公民或法人，而被许可方是境外单位或个人的，则按对方国家或地区税法纳税。

第十五条　争议的解决方法

1.双方在履行合同中发生争议的，应按合同条款，友好协商，自行解决；

2.双方不能协商解决争议的，提请______专利管理机关调处，对调处决定不服的，向人民法院起诉；

3.双方发生争议，不能和解的，向人民法院起诉；

4.双方发生争议，不能和解的，提请______仲裁委员会仲裁；

注：2、3、4只能选其一。

第十六条　合同的生效、变更与终止

1.本合同自双方签字、盖章之日起生效，合同的有效期为______年，（不得超过专利的有效期）

2.（对独占实施许可合同）被许可方无正当理由不实施该专利技术的，在合同生效日后______（时间），本合同自行变更为普通实施许可合同。

3.由于被许可方的原因，致使本合同不能正常履行的，本合同即告终止，或双方另行约定变更本合同的有关条款。

第十七条　其他

前十六条没有包含，但需要特殊约定的内容，如：

其他特殊约定，包括出现不可预见的技术问题如何解决、出现不可预见的法律问题如何解决等。

前　言（鉴于条款）

第一条　名词和术语（定义条款）

第二条　专利申请技术许可的方式与范围

第三条　专利申请技术的技术内容

第四条　技术资料的交付

第五条　使用费及支付方式

第六条　验收的标准与方法

第七条　对技术秘密的保密事项

第八条　技术服务与培训（本条可签从合同）

第九条　后续改进的提供与分享

第十条　违约及索赔

第十一条　专利申请被驳回的责任

第十二条　不可抗力

第十三条　税费

第十四条　争议的解决办法

第十五条　合同的生效、变更与终止

第十六条　其他

许可方签章　　　　　　　　　　　　　　　　被许可方签章

许可方法人代表签章　　　　　　　　被许可方法人代表签章

　　年　月　日　　　　　　　　　　　　　　　年　月　日

专利申请技术实施许可合同签订指南

前言（鉴于条款）

——鉴于许可方（姓名或名称 注：必须与所许可的专利申请的法律文件相一致）拥有（专利申请名称 注：必须与专利申请法律文件相一致）专利申请，该专利申请为（职务发明创造或非职务发明创造），专利申请号为（九位），公开号为（八位包括最后一位字母），申请日为（　年　月　日）。并拥有实施该专利申请技术所涉及的技术秘密及工艺；

——鉴于被许可方（姓名或名称）属于______领域的企业、事业单位、社会团体或个人等，拥有厂房______，______设备，人员______及其它条件，并对许可方的专利申请技术有所了解，希望获得许可而实施该专利申请技术（及所涉及的技术秘密、工艺）；

——鉴于许可方同意向被许可方授予所请求的许可；

双方一致同意签订本合同。

第一条　名词和术语（定义条款）

本条所涉及的名词和术语均为签定合同时出现的需要定义的名词和术语。如：

专利申请技术——本合同中所指的专利申请技术是许可方许可被许可方实施的由中国专利局受理的发明专利申请（或实用新型专利申请或外观设计专利申请）专利申请号：______。发明创造名称：______。

技术秘密（know-how）——指实施本合同专利的申请所必须的、在工业化生产中有助于该技术的最佳利用，能够达到验收标准的、没有进入公共领域的技术。

其它技术——指许可方拥有的与实施该专利申请技术有关的未申请专利的或已宣布专利无效的或已放弃专利权、已过期的专利或已申请未被批准、已视为撤回的专利申请的技术。

技术资料——指全部的专利申请文件和与实施该专利申请技术有关的设计图纸、工艺图纸、工艺配方、工艺流程及制造合同产品所需的工装、设备清单等技术资料。

合同产品——指被许可方使用本合同提供的被许可技术制造的产品，其产品名称为：______。

技术服务——指许可方为被许可方实施合同提供的技术所进行的服务，包括传授技术与培训人员。

销售额——指被许可方销售合同产品的总金额。

净销售额——指销售额减去包装费、运输费、税金、广告费、商业折扣。

纯利润——指合同产品销售后，总销售额减去成本、税金后的利润额。

改进技术——指在许可方许可被许可方实施的技术基础上改进的技术。

普通实施许可——指许可方许可被许可方在合同约定的期限、地区、技术领域内实施该专利申请技术的同时，许可方保留实施该专利申请技术的权利，并可以继续许可被许可方以外的任何单位或个人实施该专利申请技术。

排他实施许可——指许可方许可被许可方在合同约定的期限、地区、技术领域内实施该专利申请技术的同时，许可方保留实施该专利申请技术的权利，但不得再许可被许可方以外的任何单位或个人实施该专利申请技术。

独占实施许可——指许可方许可被许可方在合同约定的期限、地区、技术领域内实施该专利申请技术，许可方和任何被许可方以外的单位或个人都不得实施该专利申请技术。

等等。

第二条　专利申请技术许可的方式与范围

1.该专利申请技术的许可方式是独占许可（排他许可、普通许可等）；

2.该专利申请技术的许可范围是在某地区或某技术领域制造（使用、销售）其专利申请的产品；（或者）使用其专利申请方法以及使用、销售依照该专利申请方法直接获得的产品；（或者）进口其专利申请产品（或者）进口依照其专利申请方法直接获得的产品。

第三条　专利申请技术的技术内容

许可方向被许可方提供专利申请号为______，专利申请名称为______的全部专利申请文件（见附件1），同时提供为实施该专利申请而必须的工艺流程文件（见附件2），提供设备清单（或直接提供设备）用于制造该专利申请产品（见附件3），并提供实施该专利申请所涉及的技术秘密（见附件4）及其它技术（见附件5）。

第四条　技术资料的交付

1.技术资料的交付时间

合同生效后许可方（中介方）收到被许可方支付的使用费（入门费）（￥、＄_________万元）后的______日内，许可方向被许可方交付合同第三条所述的全部资料，即附件（1～5）中所示的全部资料。

合同生效后，______日内，许可方向被许可方交付合同第三条所述全部（或部分）技术资料，即附件（1～4）中所示的全部资料。

2.技术资料的交付方式和地点

许可方将全部技术资料以面交、挂号邮寄、或空运方式递交给被许可方，并将资料清单以面交、邮寄或传真方式递交给被许可方，将空运单以面交、邮寄方式递交给被许可方。

技术资料交付地点为被许可方所在地或双方约定的地点。

第五条　使用费及支付方式

1.本合同涉及的使用费为（￥、＄）______元。采用一次总付方式，合同生效之日起______日内，被许可方将使用费全部汇至许可方账号或以现金方式支付给许可方。

2.本合同涉及的使用费为（￥、＄）______元。采用分期付款方式，合同生效后，______日内，被许可方即付使用费的______%即（￥、＄）______元给许可方，待许可方指导被许可方生产出合格样机______台后______内再支付______%即（￥、＄）______元。直至全部付清。

被许可方将使用费汇至许可方账号或以现金方式支付给许可方。

3.使用费总额（￥、＄）______元，采用分期付款方式。

合同生效日支付（￥、＄）______元。

自合同生效日起______个月内支付（￥、＄）______元。

______个月内再支付（￥、＄）______元。

最后于______日内支付（￥、＄）______元，直至全部付清。

被许可方将使用费汇至许可方账号或以现金方式支付给许可方。

4.该专利申请使用费由入门费和销售额提成二部分组成。

合同生效日支付入门费（￥、＄）______元；

销售额提成为______%（一般3%～5%），每______个月（或每半年、每年底）结算一次。

被许可方将使用费汇至许可方账号或以现金方式支付给许可方。

5.该专利申请使用费由入门费和利润提成二部分组成（方式同4）。

6.该专利申请使用费以专利申请技术入股方式计算被许可方与许可方共同出资（￥、＄）______万元联合制造该合同产品，许可方以专利申请技术入股股份占总投资的______%（一般不超过20%），第______年分红制，分配利润。

支付方式采用银行转账（托收、现金总付等）。

现金总付地点一般为合同签约地。

7.在4、5、6情况下许可方有权查阅被许可方实施合同技术的有关账目。

第六条　验收的标准与方法

1.被许可方在许可方指导下，生产完成合同产品______个（件、吨、等单位量词）须达到许可方所提供的各项技术性能及质量指标（具体指标参数见附件6）并符合

国际______标准

______国家______标准

______行业______标准

2.验收合同产品。由被许可方委托国家（或某一级）检测部门进行，或由被许可方组织验收，许可方参加，并给予积极配合，所需费用由被许可方承担。

3.如因许可方的技术缺陷，造成验收不合格的，许可方应负责提出措施，消除缺陷。

第二次验收仍不合格，许可方没有能力消除缺陷的，被许可方有权终止合同，许可方返还使用费，并赔偿被许可方的部分损失。

4.如因被许可责任使合同产品验收不合格的，许可方应协助被许可方，进行补救，经再次验收仍不合格，被许可方无力实施该合同技术的，许可方有权终止合同，且不返还使用费。

5.合同产品经验收合格后，双方应签署验收合格报告。

第七条　对技术秘密的保密事项

1.被许可方不仅在合同有效期内而且在有效期后的任何时候都不得将技术秘密（附件4）泄露给本合同当事双方（及分许可方）以外的任何第三方。

2.被许可方的具体接触该技术秘密的人员均要同被许可方的法人代表签订保密协议，保证不违反上款要求。

3.被许可方应将附件4妥善保存（如放在保险箱里）

4.被许可方不得私自复制附件4，合同执行完毕，或因故终止、变更，被许可方均须把附件4退给许可方。

5.以上各款适用于该专利申请被驳回和被视为撤回。

第八条　技术服务与培训（本条可签订从合同）

1.许可方在合同生效后______日内负责向被许可方传授合同技术，并解答被许可方提出的有关实施合同技术的问题。

2.许可方在被许可方实施该专利申请技术时，要派出合格的技术人员到被许可方现场进行技术指导，并负责培训被许可方的具体工作人员。

被许可方接受许可方培训的人员应符合许可方提出的合理要求。（确定被培训人员标准）

3.被许可方可派出人员到许可方接受培训和技术指导。

4.技术服务与培训的质量，应以被培训人员能够掌握该技术为准。（确定具体标准）

5.技术服务与培训所发生的一切费用，如差旅费、伙食费等均由被许可方承担。

6.许可方完成技术服务与培训后，经双方验收合格共同签署验收证明文件。

第九条　后续改进的提供与分享

1.在合同有效期内，任何一方对合同技术所作的改进应及时通知对方；

2.有实质性的重大改进和发展，申请专利的权利由合同双方当事人约定。没有约定的，其申请专利的权利归改进方，对方有优先、优价被许可，或者免费使用该技术的权利；

3.属原有基础上的较小的改进，双方免费互相提供使用；

4.对改进的技术还未申请专利时，另一方对改进技术承担保密义务，未经许可不得向他人披露、许可或转让该改进技术。

5.属双方共同作出的重大改进，申请专利的权利归双方共有，另有约定除外。

第十条　违约及索赔

对许可方：

1.许可方拒不提供合同所规定的技术资料，技术服务及培训，被许可方有权解除合同，要求许可方返还使用费，并支付违约金______。

2.许可方无正当理由逾期向被许可方交付技术资料，提供技术服务与培训的，每逾期一周，应向被许可方支付违约金______，逾期超过______（具体时间），被许可方有权终止合同，并要求返还使用费。

3.在排他实施许可中，许可方向被许可方以外的第三方许可该专利技术，被许可方有权终止合同，并要求支付违约金______。

4.在独占实施许可中，许可方自己实施或许可被许可方以外的第三方实施该专利技术，被许可方有权要求许可方停止这种实施与许可行为，也有权终止本合同，并要求许可方支付违约金______。

对被许可方：

1.被许可方拒付使用费的，许可方有权解除合同，要求返回全部技术资料，并要求赔偿其实际损失，并支付违约金______。

2.被许可方延期支付使用费的，每逾期______（具体时间）要支付给许可方违约金______；逾期超过______（具体时间），许可方有权终止合同，并要求支付违约金______。

3.被许可方违反合同规定，扩大对被许可技术的许可范围，许可方有权要求被许可方停止侵害行为，支付违约金______；并有权解除合同。

4.被许可方违反合同的保密义务，致使许可方的技术秘密泄露，许可方有权要求被许可方立即停止违约行为，并支付违约金______元。

第十一条　专利申请被驳回的责任

1.对许可方不是该专利申请的合法申请人，或因未充分公开请求保护的申请主题的专利申请被专利局驳回，许可方应向补充许可方返还全部或部分使用费。

2.对许可方侵害他人专利权或专利申请权的，专利申请被专利局驳回，未给被许可方造成损失的，许可方应向被许可方返还全部使用费；

已经给被许可方造成损失的，除返还使用费外，许可方还应赔偿被许可方的损失，金额为______元。

3.因其他原因，该专利申请被驳回的，一般不返还使用费。若给被许可方造成较大损失的，可视情况约定给予赔偿。

4.还可以对其他情况给予约定。

第十二条　不可抗力

1.发生不以双方意志为转移的不可抗力事件（如火灾，水灾，地震，战争等）妨碍履行本合同义务时，双方当事人应做到：

（1）采取适当措施减轻损失；

（2）及时通知对方当事人；

（3）在（某种事件）期间，出具合同不能履行的证明；

2.发生不可抗力事件在（合理时间）内，合同延期履行；

3.发生不可抗力事件在______情况下，合同只能履行某一部分（具体条款）；

4.发生不可抗力事件，持续时间超过______（具体时间），本合同即告终止。

第十三条　税费

1.对许可方和被许可方均为中国公民或法人的，本合同所涉及的使用费应纳的税，按中华人民共和国税法，由许可方纳税；

2.对许可方是境外居民或单位的，按中华人民共和国税法及《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》，由许可方向中国税务机关纳税。

3.对许可方是中国公民或法人，而被许可方是境外单位或居民的，则按对方国家或地区税法纳税。

第十四条　争议的解决方法

1.双方在履行合同中发生争议的，应按合同条款，友好协商，自行解决；

2.双方不能协商解决争议的，提请______专利管理机关调处，对调处决定不服的，向人民法院起诉；

3.双方发生争议，不能协商解决争议的，向人民法院起诉；

4.双方发生争议，不能协商解决争议的，提请______仲裁委员会仲裁；

注：2、3、4只能选其一。

第十五条　合同的生效、变更与终止

1.本合同自双方签字、盖章之日起生效，合同的有效期为______年；

2.该专利申请被授予专利权后，自授权日开始，本合同自行变更为专利实施许可合同，该专利技术的使用费在本合同涉及的使用费基础上增加______元；

或增加______%；

或提成增加______%；

或股份增加______%；

或增加______倍。

3.该专利申请被驳回后，本合同自行变更为普通非专利技术转让合同，该技术转让费在本合同涉及的使用费基础上减少______元；

或减少______%；

或提成减少______%；

或股份减少______%；

或该技术转让费等同于本合同使用费。

4.（对独占实施许可合同）被许可方无正当理由不实施该专利申请技术的，在合同生效日后______（时间），本合同自行变更为普通许可合同。

5.在本合同其他条款中规定的合同终止情况以外，许可方应维持专利申请权的有效性，若因许可方过失而造成专利申请权终止的，本合同即造终止。

6.由于被许可方的原因，致使本合同不能正常履行的，本合同即告终止，或双方另行约定变更本合同的有关条款。

第十六条　其他

前十五条没有包含的，但本合同需要特殊约定的内容，包括出现不可预见的技术问题如何解决，出现不可预见的法律问题如何解决等。

如何办理专利权质押_专利实务指南

第三节　如何办理专利权质押

我国担保法规定专利权可以出质，出质人与质权人要订立书面合同，并向国家知识产权局办理出质登记。国家知识产权局是专利质押合同登记的管理部门。质押合同可以是单独订立的合同，也可以是主合同中的担保条款。

在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织办理专利权质押登记手续的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。中国单位或者个人办理专利权质押登记手续的，可以委托依法设立的专利代理机构办理。

根据我国《专利质押登记办法》的规定，申请办理专利权质押合同登记的，当事人应当向中国专利局寄交或面交下列文件：①出质人和质权人共同签字或者盖章的专利权质押登记申请表；②专利权质押合同；③双方当事人的身份证明；④委托代理的，注明委托权限的委托书；⑤其它需要提供的材料。专利权经过资产评估的，当事人还应当提交资产评估报告。除身份证明外，当事人提交的其他各种文件应当使用中文。身份证明是外文的，当事人应当附送中文译文；未附送的，视为未提交。

当事人提交的专利权质押合同应当包括以下与质押登记相关的内容：①当事人的姓名或者名称、地址；②被担保债权的种类和数额；③债务人履行债务的期限；④专利权项数以及每项专利权的名称、专利号、申请日、授权公告日；⑤质押担保的范围。除此之外，当事人可以在专利权质押合同中约定下列事项：①质押期间专利权年费的缴纳；②质押期间专利权的转让、实施许可；③质押期间专利权被宣告无效或者专利权归属发生变更时的处理；④实现质权时，相关技术资料的交付。

专利权质押登记申请经审查合格的，国家知识产权局在专利登记簿上予以登记，并向当事人发送《专利权质押登记通知书》。质权自国家知识产权局登记时设立。经审查发现有下列情形之一的，国家知识产权局作出不予登记的决定，并向当事人发送《专利权质押不予登记通知书》：①出质人与专利登记簿记载的专利权人不一致的；②专利权已终止或者已被宣告无效的；③专利申请尚未被授予专利权的；④专利权处于年费缴纳滞纳期的；⑤专利权已被启动无效宣告程序的；⑥因专利权的归属发生纠纷或者人民法院裁定对专利权采取保全措施，专利权的质押手续被暂停办理的；⑦债务人履行债务的期限超过专利权有效期的；⑧质押合同约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，专利权归质权人所有的；⑨质押合同不符合本办法第九条规定的；⑩以共有专利权出质但未取得全体共有人同意的；⑪专利权已被申请质押登记且处于质押期间的；⑫其他应当不予登记的情形。

有下列情形之一的，当事人应当持《专利权质押登记通知书》以及相关证明文件，向国家知识产权局办理质押登记注销手续：①债务人按期履行债务或者出质人提前清偿所担保的债务的；②质权已经实现的；③质权人放弃质权的；④因主合同无效、被撤销致使质押合同无效、被撤销的；⑤法律规定质权消灭的其他情形。国家知识产权局收到注销登记申请后，经审核，向当事人发出《专利权质押登记注销通知书》。专利权质押登记的效力自注销之日起终止。

国家知识产权局自收到专利质押登记申请文件之日起7个工作日内进行审查并决定是否予以登记。

以下提供国家知识产权局官方网站提供的专利权质押合同的范本及其签订指南。

专利权质押合同

出质人（甲方）：

通讯地址：

法定代表人：

质权人（乙方）：

通讯地址：

法定代表人：

签订日期：

登记日期：

质押期限：　　　　　　年　月　日至　　　年　月　日

国家知识产权局监制

为确保债务的偿还，甲方愿意以其有权处分的财产作质押，乙方经审查，同意接受甲方的财产质押，甲、乙双方根据有关法律规定，经协商一致，约定如下条款：

第一条　甲方以“质押财产清单”（附后）所列之财产设定质押。

第二条　甲方质押担保的贷款金额（大写） 元，贷款期限自　年　月　日至　年　月　日。

第三条　甲方保证对质押物依法享有完全的所有权。

第四条　甲方应于　年　月　日将质押财产产付乙方占有并同时向乙方支付保管费　元。

第五条　质押担保的范围：贷款金额（大写）　元及利息、违约金（包括罚息）、赔偿金、质物保管费用及实现贷款债权和质权的费用（包括诉讼费、律师费等）。

第六条　本合同项下有关的评估、鉴定、保险、保管、运输等费用均由甲方承担。

第七条　质押期间，（　）方有维持专利权有效的义务，负责交纳专利年费，处理专利纠纷等事务。

第八条　甲方应输质押财产在质押期间的财产保险。财产保险的第一受益人为乙方。保险单证由乙方代为保管。

第九条　质押期间，质押财产如发生投保范围的损失，或者因第三人的行为导致质押财产价值减少的，保险赔偿金或损害赔偿金应作为质押财产，存入乙方指定的账户，质押期间双方均不得动用。

第十条　非因乙方过错致质押财产价值减少，甲方应在　　天内向乙方提供与减少的价值相当的担保。

第十一条　质押期间，质押财产造成环境污染或造成其他损害，应由甲方独立承担责任。

第十二条　质押期间，未经乙方书面同意，甲方不得赠与、迁移、出租、转让、再抵押（质押）或以其他任何方式处分本合同项下质押财产。

第十三条　质押期间，经乙方书面同意，甲方转让质押财产所得的价款应先优用于向乙方提前清偿其所担保的债权。

第十四条　借款合同履行期限届满，借款人未能清偿债务，乙方有权以质押财产折价或以拍卖、变卖、兑现质押财产所得的价款优先受偿，实现质权。

第十五条　发生下列情况之一，乙方有权提前处分质押财产实现质权、停止发放借款合同项下贷款或者提前收回借款合同项下已发放的贷款本息。

（1）甲方被宣告破产或被解散；

（2）甲方违反本合同第八条、第十条、第十二条、第十三条的约定或发生其他严重违约行为；

（3）借款合同履行期间借款人被宣告破产、被解散、擅自变更企业体制至乙方贷款债权落空、改变贷款用途、卷入或即将卷入重大的诉讼（或仲裁）程序、发生其他足以影响其偿债能力或缺乏偿债诚意的行为等情况。

第十六条　甲方因隐瞒质押财产存在共有、争议、被查封、被扣压或已设定抵押权等情况而给乙方造成经济损失的，应向乙方支付借款合同项下贷款金额 %的违约金，违约金不足以弥补乙方损失的，甲方还应就不足部分予以赔偿。乙方有权就违约金、赔偿金直接与甲方存款账户中的资金予以抵销。

第十七条　乙方贪污处分质押财产所得的价款，按下列顺序分配：

（1）支付处分质押财产所需的费用；

（2）清偿借款人所欠乙方贷款利息；

（3）愈偿借款人所欠乙方贷款本金、违约金（包括罚息）和赔偿金等；

（4）支付其他费用。

第十八条　其他约定事项：

第十九条　因本合同发生的争议，经协商解决达不成一致意见，应当向乙方所在地人民法院提起诉讼。

第二十条　本合同应由双方法定代表人（或其授权代理人）签字并加盖公章。

第二十一条　本合同正本一式三份，甲方双方各执一份，用于登记备案一份。

甲方：　（公章）　　　　　　　乙方：　（公章）

法定代表人：　　　　　　　　　　　法定代表人：

（或授权代理人）　　　　　　　（或授权代理人）

　年　月　日　　　　　　　　　　　　年　月　日

附：质押财产清单

专利权质押合同

出质人：

通讯地址：

法定代表人：

质权人：

通讯地址：

法定代表人：

签订日期：

登记日期：

质押期限：　　　　年　月　日至　年　月　日

国家知识产权局监制

前　言

第一条　被担保的主债权种类。

第二条　质押期限。

第三条　专利件数、名称、专利号、申请号、颁证日。

第四条　质押担保的范围

第五条　质押的金额与支付方式

第六条　对质押期间进行专利权转让或实施许可的约定

第七条　对质押期间维持专利权有效的约定

第八条　出现专利纠纷时出质人的责任

第九条　质押期间专利权被撤销或被宣告无效时的处理

第十条　违约及索赔

第十一条　争议的解决方法

第十二条　质押期满而债权不能按时实现时，质物的处置方式

第十三条　当事人认为需要约定的其他事项

第十四条　合同签订日期、签名、盖章

出质人（全体专利权人）：

质权人：

代理人：

专利权质押合同登记指南

一、质押是《中华人民共和国担保法》规定的担保方式之一。专利权质押是指债务人或者拥有专利的第三人将其专利权移交全权人占有，以此作为债务的担保，当债务人不能如期履行债务时，债权人有权依法以该专利要权折价或者以拍卖、变卖该专利权的价款优先受偿。

其中，债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，用以质押的专利权为质物。

二、出质人与质权人应当订立书面专利权质押合同（以下简称质押合同），并向中国专利局办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

三、当事人向中国专利局提交（寄交或面交）以下文件并按规定缴纳登记费。

（1）质押合同登记申请表。

该表格由中国专利局统一印制。当事人应认真填写，并签名盖章。

（2）主合同和质押合同。

主合同是指经济合同，质押合同是主合同的从合同，可以单独订立，也可以是主合同中的担保条款，内容应包括按《专利权合同登记管理暂行办法》中规定的有关条款。

（3）出质人的合法身份证明。

出质人的身份证明材料应与其在专利申请文件中的记载保持一致。如果一项专利有两个以上的共同专利权人，则出质人应为全体专利权人，并出具全体同意出质的书面证明。

出质人为全民所有制单位时，应得到上级主管部门批准：中国单位或个人向境外出质专利权时，须经国务院主管部门批准。办理登记时应出具批准文件。

（4）委托书及代理人的身份证明。

代理人受委托办理登记时，要出具委托书及其身份证明，作为具体承办的联系人应出具本单位的授权委托书及其个人身份证明、企业营业执照副本。

（5）专利权的有效证明。

指用作质物的所有专利的专利证书复印件，专利年费收据复印件等其他证明专利有效文件。

（6）专利权出质前的实施及许可情况。

包括实施规模、经济效益、许可次数、许可合同等。

（7）其他有关材料，如公证书、评估材料等。

四、专利权质押合同的主要条款：

（1）前言。

当事人签订本合同的主要目的、基本情况。

（2）出质人、质权人及代理人、联系人的姓名（名称）、通讯地址。

联系人系指出质人、质权人自己办理登记具体承办人，代理人系指受出质人、质权人的委托代办登记的人员。地址应确保通讯无误。

（3）被担保的主债权种类。

指质押担保的主债权性质及债务基本情况，属于何种法律上的原因产生的债权，如金钱债权、特定物给予债权等，应与主合同保持一致。

（4）专利件数、名称、专利号、申请日、颁证日。

本款要求的内容应与专利证书的记载相同。

若用作质物的专利不止一件，应分别填写清楚。

（5）债务人履行债务的期限。

指债务清偿债务的时间，在些期间，当事人依法享有相应的权利和义务。根据《担保法》，质权与其担保的债权同时存在，但质物（专利权）的有效期可能短于债务期限，所以履行债务的期限应在专利有效时间内，可称为质押期限。据此期限可以明确质权人开始实现质权的时间，以保障当事人的合法权益。

（6）质押担保的范围。

可以是以下几种费用的全部或其中几项：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用、实现质权（变卖、拍卖或折价等）费用、专利年费、处理专利纠纷费用、转让或许可他人实施时可能产生的违约金、赔偿金、向第三人提存收益所需的保管费等。

（7）质押的金额。

指被担保的主债权以金钱来衡量的数量，不属于金钱债权的，应注明债权标的数量和价款，以明确实现质权时就质物优先清偿的债务数额。

（8）质押金支付方式。

以已往债务，不需约定支付方式；对因借贷、予付款等形成的未来债务，质押金的支付时间、地点、次数等由当事人约定。

（9）以质押期间进行专利权转让或实施许可的约定。

指是否可以转让或许可，若可以转让或许可对相应收益的保管、处置所做的约定等。

（10）质押期间维持专利权有效的约定。

专利年费由谁交纳；

出现专利纠纷时，一般以出质人负责处理为宜，也可由当事人另行约定；

专利权被撤销或被宣告无效时的处理，包括应诉及补救责任由哪方承担，一旦专利权被撤销或宣告无效，各方相应的对策等。

《担保法》规定，质权人有妥善保管质物的义务，但是考虑到专利事务的特点，当事人可慎重约定。

（11）违约及索赔。

当事人违反以上约定给另一方造成损失时，对方相应的索赔办法。

（12）争议的解决办法。

在合同执行过程中产生争议时，当事人是协商解决或者约定以其他方式解决。

（13）质押期满债务的清偿方式。

质押期满，若债务不能得以清偿时，质权人可以与质权人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖，以所得款项用以清偿债务，但不得约定质物自动移转为质权人所有。

（14）当事人认为需要约定的其他事项。

对质押期间质物所值明显减少时，或其他异常情况下如何处理等。

（15）合同签订日期，当事人签名、盖章。

五、登记变更

（1）对质押期间的专利著录项目作变更时，当事人应出具书面同意变更的协议和原《专利权质押合同登记通知书》，经质押合同登记管理部门审核批准后，著录项目变更程序才能继续进行。

（2）变更质押合同内容的，当事人应出具书面协议、原登记通知书，填写《专利权质押合同登记变更申请表》，报质押合同登记管理部门审批。

六、需要补正的，当事人应按补正通知书的要求进行补正。

七、对出现下列情况之一的质押合同，将不予登记。

（1）专利权人身份证明与专利文档的记载不符；

（2）专利权存在纠纷或已终止；

（3）质押期限超过专利有效期；

（4）合同约定债务未受清偿时，质物自动归质权人所有；

（5）其他原因。

八、需要办理登记注销的情况：

（1）专利权因故丧失；

（2）主合同无效、导致质押合同无效；

（3）质押期满；

（4）其他原因。

九、质押合同自登记注销之日起失效。

（1）当事人提交原登记通知书、书面协议及其他证明材料；

（2）经专利局审核后，发出《专利权质押合同登记注销通知书》；

（3）质押期限届满后15日内当事人不主动办理注销登记的，该合同登记将被自动注销。登记注销日以届满日为准。

十、期满债务未履行完毕的，当事人可依约或依法处置质物。

中国期货法律制度_金融法学

第四节　中国期货法律制度

一、期货交易基本理论

（一）期货交易

1.期货交易的定义。期货交易是在现货交易的基础上发展起来的、通过在期货交易所买卖标准化的期货合约而进行的一种有组织的交易方式。

在期货市场中，大部分交易者买卖的期货合约在到期前，又以对冲的形式了结。也就是说买进期货合约的人，在合约到期前又可以将期货合约卖掉；卖出期货合约的人，在合约到期前又可以买进期货合约来平仓。先买后卖或先卖后买都是允许的。

一般来说，期货交易中进行实物交割的只是很少量的一部分。期货交易的对象并不是商品（标的物）的实体，而是商品（标的物）的标准化合约。期货交易的目的是为了转移价格风险或获取风险利润。

2.期货交易的种类。根据交易者交易目的不同，将期货交易行为分为三类：套期保值、投机、套利。

（1）套期保值（Hedge）。就是买入（卖出）与现货市场数量相当、但交易方向相反的期货合约，以期在未来某一时间通过卖出（买入）期货合约来补偿现货市场价格变动所带来的实际价格风险。

（2）投机（Speculate）。“投机”一词用于期货、证券交易行为中，并不是“贬义词”，而是“中性词”，是指根据对市场的判断，把握机会，利用市场出现的价差进行买卖从中获得利润的交易行为。投机者可以“买空”，也可以“卖空”。投机的目的很直接，就是获得价差利润。但投机是有风险的。

（3）套利（Spreads）。套利指同时买进和卖出两张不同种类的期货合约。交易者买进自认为是“便宜的”合约，同时卖出那些“高价的”合约，从两合约价格间的变动关系中获利。在进行套利时，交易者注意的是合约之间的相互价格关系，而不是绝对价格水平。套利一般可分为三类：跨期套利、跨市套利和跨商品套利。

从套期保值、投机、套利三者之间的关系来看，套期保值、投机、套利作为期货市场交易的主要形式，具有相同的特点。第一，三者都是期货市场的重要组成部分，对期货市场的作用相辅相成；第二，都必须依据对市场走势的判断来确定交易的方向；第三，三者选择买卖时机的方法及操作手法基本相同。但三者又有一定区别：第一，交易目的不同，套期保值的目的是回避现货市场价格风险；投机目的是赚取风险利润；套利则是获取较为稳定的价差收益；第二，承担的风险不同，套期保值承担的风险最小，套利次之，投机最大。保值量超过正常的产量或消费量就是投机，跨期套利、跨市套利如果伴随着现货交易，则也可以当作保值交易。

3.期货合约。期货合约是期货交易的买卖对象或标的物，是由期货交易所统一制定的，规定了某一特定的时间和地点交割一定数量和质量商品的标准化合约，期货价格则是通过公开竞价而达成的。一般期货合约规定的标准化条款有以下内容：

（1）标准化的数量和数量单位。如上海期货交易所规定每张铜合约单位为5吨。每个合约单位称之为1手。

（2）标准化的商品质量等级。在期货交易过程中，交易双方毋须再就商品的质量进行协商，这就大大方便了交易者。

（3）标准化的交割地点。期货交易所在期货合约中为期货交易的实物交割确定经交易所注册的统一的交割仓库，以保证双方交割顺利进行。

（4）标准化的交割期和交割程序。期货合约具有不同的交割月份，交易者可自行选择，一旦选定之后，在交割月份到来之时如仍未对冲掉手中合约，就要按交易所规定的交割程序进行实物交割。

（5）交易者统一遵守的交易报价单位、每天最大价格波动限制、交易时间、交易所名称等等。

现举例说明上海期货交易所铜期货合约的内容，见表9-1。

表9-1　上海期货交易所铜期货合约的内容

资料来源：上海期货交易所网站http://www.shfe.com.cn。

（二）期货市场

1.期货市场的产生。一般认为，期货交易最早产生于美国，1848年3月13日，美国芝加哥期货交易所（CBOT）的成立，标志着期货交易的开始。期货交易的产生，不是偶然的，是在现货远期合约交易发展的基础上，基于广大商品生产者、贸易商和加工商的广泛商业实践而产生的。芝加哥期货交易所成立之初，只是一个集中进行现货交易和现货中远期合约转让的场所。在期货交易发展过程中，出现了两次堪称革命的变革，一是合约的标准化，二是结算制度的建立。

1865年，芝加哥期货交易所实现了合约标准化，推出了第一批标准期货合约。合约标准化包括合约中品质、数量、交货时间、交货地点以及付款条件等的标准化。标准化的期货合约反映了最普遍的商业惯例，使得市场参与者能够非常方便地转让期货合约，同时，使生产经营者能够通过对冲平仓来解除自己的履约责任，也使市场制造者能够方便地参与交易，大大提高了期货交易的市场流动性。芝加哥期货交易所在合约标准化的同时，还规定了按合约总价值的10%缴纳交易保证金。

随着期货交易的发展，结算出现了较大的困难。芝加哥期货交易所起初采用的结算方法是环形结算法，但这种结算方法既繁琐又困难。1891年，明尼亚波里谷物交易所第一个成立了结算所，随后，芝加哥交易所也成立了结算所。直到现代结算所的成立，真正意义上的期货交易才算产生，期货市场才算完整地建立起来。

2.期货市场的结构。期货市场的机构，主要指期货市场中的组织机构及其各自功能。

（1）期货市场监管部门。我国期货市场由中国证监会作为国家期货市场的主管部门进行集中、统一管理的基本模式已经形成。对地方监管部门实行由中国证监会垂直领导的管理体制。根据各地区证券、期货业发展的实际情况，在部分监管对象比较集中、监管任务比较重的中心城市，设立证券监管办公室，作为中国证监会的派出机构。此外，还在一些城市设立特派员办事处。

（2）期货交易所。指国家认定的以会员制为组织形式的进行标准化期货合约交易的有组织的场所，它是为会员提供服务的非营利性、自律管理的机构。

（3）中国期货业协会。协会主要宗旨体现为贯彻执行国家法律法规和国家有关期货市场的方针政策，在国家对期货市场集中统一监督管理的前提下，实行行业自律管理，发挥政府与会员之间的桥梁和纽带作用，维护会员的合法权益，维护期货市场的公开、公平、公正原则，加强对期货从业人员的职业道德教育和资格管理，促进中国期货市场的健康稳定发展。协会会员将由团体会员和个人会员组成，会员大会是协会的最高权力机构，由理事会为协会常设权力机构，负责协会的常务工作，对会员大会负责。

（4）交易所会员。指拥有期货交易所的会员资格、可以在期货交易所内直接进行期货交易的单位。国内期货交易所分两类会员，一类是为自己进行套期保值或投机交易的期货自营会员，另一类则是专门从事期货经纪代理业务的期货经纪公司。

（5）期货经纪公司。指由中国证监会颁发期货经纪业务许可证和国家工商行政管理局颁发营业执照的拥有期货交易所会员席位、专门受客户委托进行期货交易的专业公司。

（6）期货交易者。指为了规避风险而参与期货交易的套期保值者，或为获得投机利润的期货投机者。他们通过期货经纪公司（或自身就是期货交易所的自营会员）在期货交易所进行期货交易。

3.期货市场的功能。期货市场有利于稳定与促进市场经济发展，其主要功能包括：

（1）回避价格风险的功能。期货市场最突出的功能就是为生产经营者提供回避价格风险的手段。即生产经营者通过在期货市场上进行套期保值业务来回避现货交易中价格波动带来的风险，锁定生产经营成本，实现预期利润。也就是说期货市场弥补了现货市场的不足。

（2）发现价格的功能。在市场经济条件下，价格是根据市场供求状况形成的。期货市场上来自四面八方的交易者带来了大量的供求信息，标准化合约的转让又增加了市场流动性，期货市场中形成的价格能真实地反映供求状况，同时又为现货市场提供了参考价格，起到了“发现价格”的功能。

（3）有利于市场供求和价格的稳定。首先，期货市场上交易的是在未来一定时间履约的期货合约。它能在一个生产周期开始之前，就使商品的买卖双方根据期货价格预期商品未来的供求状况，指导商品的生产和需求，起到稳定供求的作用。其次，由于投机者的介入和期货合约的多次转让，使买卖双方应承担的价格风险平均分散到参与交易的众多交易者身上，减少了价格变动的幅度和每个交易者承担的风险。

（4）节约交易成本。期货市场为交易者提供了一个能安全、准确、迅速成交的交易场所，提高交易效率，不发生“三角债”，有助于市场经济的建立和完善。

（5）期货交易是一种重要的投资工具，有助于合理利用社会闲置资金。期货交易所能带动所在地第三产业的发展，繁荣当地经济。

（三）期货市场交易流程

与一般的商品现货相比，期货交易在其业务操作流程上具有自身的特点，概括地说就是规范性、系统性、程序性和完整性。这是由于期货交易竞争性强、风险程度高，必须严密组织、严格管理。期货交易业务操作一般包括合约交易、账户清算、实物交割等几个方面。

期货交易规则要求交易参与者在决定参与交易的时候，必须首先履行开立交易账户的手续；而要买进或卖出一张（或更多的）期货合约，必须经过下单、审单、报单、交易、回报等几个环节，才完成一个基本的流程。

1.期货交易中的开户。由于期货交易必须集中在交易所内进行，而在场内操作交易的只能是交易所的会员，包括期货经纪公司和自营会员。普通投资者在进入期货市场交易之前，应首先选择一个具备合法代理资格、信誉好、资金安全、运作规范和收费比较合理的期货经纪公司会员。自营会员没有代理资格。

投资者在经过对比、判断，选定期货经纪公司之后，即可向该期货经纪公司提出委托申请，开立账户。开立账户实质上是投资者（委托人）与期货经纪公司（代理人）之间建立的一种法律关系。

2.期货交易中的下单。客户在按规定足额缴纳开户保证金后，即可开始交易，进行委托下单。所谓下单，是指客户在每笔交易前向期货经纪公司业务人员下达交易指令，说明拟买卖合约的种类、数量、价格等的行为。通常，客户应先熟悉和掌握有关的交易指令，然后选择不同的期货合约进行具体交易。

（1）常用交易指令。国际上常用的交易指令有市价指令、限价指令、止损指令和取消指令等。我国期货交易所规定的交易指令有两种：限价指令和取消指令，交易指令当日有效。在指令成交前，客户可提出变更或撤销。期货经纪公司对其代理客户的所有指令，必须通过交易所集中撮合交易，不得私下对冲，不得向客户作获利保证或者与客户分享收益。

（2）下单方式。客户在正式交易前，应制定详细周密的交易计划。在此之后，客户即可按计划下单交易。客户可以通过书面、电话或者中国证监会规定的其他方式向期货经纪公司下达交易指令。期货经纪公司在接受客户指令后，应及时通知出市代表。出市代表应及时将客户的指令输入交易席位上的计算机终端进行竞价交易。

（3）竞价。国内期货合约价格的形成方式是计算机撮合成交。计算机撮合成交是根据公开喊价的原理设计而成的一种计算机自动化交易方式，是指期货交易所的计算机交易系统对交易双方的交易指令进行配对的过程。这种交易方式具有准确、连续等特点。

（4）成交回报与确认。当期货经纪公司的出市代表收到交易指令后，确认无误后以最快的速度将指令输入计算机内进行撮合成交。当计算机显示指令成交后，出市代表必须马上将成交的结果反馈回期货经纪公司的交易部。期货经纪公司交易部将出市代表反馈回来的成交结果记录在交易单上并打上时间戳记后，将记录单报告给客户。成交回报记录单应包括以下几个项目：成交价格、成交手数、成交回报时间等。

3.期货交易中的结算。结算是指根据交易结果和交易所有关规定对会员交易保证金、盈亏、手续费、交割货款和其他有关款项进行的计算、划拨。结算包括交易所对会员的结算和期货经纪公司会员对其客户的结算，其计算结果将被计入客户的保证金账户。

期货交易所的结算实行保证金制度、每日无负债制度和风险准备金制度等。与期货市场的层次结构相适应，期货交易的结算也是分级、分层的。交易所只对会员结算，非会员单位和个人通过期货经纪公司会员结算。

4.期货交易中的交割。实物交割是指期货合约到期时，交易双方通过该期货合约所载商品所有权的转移，了结到期未平仓合约的过程。商品期货交易一般采用实物交割制度。虽然最终进行实物交割的期货合约的比例非常小，但正是这极少量的实物交割将期货市场与现货市场联系起来，为期货市场功能的发挥提供了重要的前提条件。在期货市场上，实物交割是促使期货价格和现货价格趋向一致的制度保证。

一些熟悉现货流通渠道的套期保值者在实际操作中，根据现货市场的有关信息，直接在期货市场上抛出或购进现货，获取差价。这种期现套做的方法在一定程度上消除了种种非价格因素所带来的风险，客观上起到了引导生产，保证利润的作用。

二、中国期货市场的兴起与立法

（一）旧中国的期货市场

中国期货市场以“洋务运动”时期外国人于1892年在上海开办的上海股份公所为肇端，在旧中国的社会经济条件下，期货市场从建立到运作相当长的时期内，几无章法，十分混乱。直到1921年5月北洋政府颁布《物品交易条例》，才对期货市场试作法律规制，但由于“民十信交风潮”的发生，大量经纪公司、期货交易所倒闭，致使中国期货市场近乎崩溃。

1929年10月10日，南京国民党政府正式颁布《交易所法》，1930年1月又颁布《交易所法施行细则》，由此开始，旧中国的期货市场在较为完备、统一的立法和管理制度下，曾有一定的发展。随着新中国成立，旧中国遗留下来的证券、期货交易市场及其法律制度，全部被关闭和废除。可以认为，旧中国的期货市场对旧中国从封建经济向商品经济的过渡和发展产生过积极作用，而且其发展也为新中国创立社会主义市场经济条件下的期货市场提供了宝贵经验。

（二）新中国的期货市场

1.期货市场的试点。期货交易市场在我国大陆绝迹40年后，由于我国改革开放事业的不断深化，市场机制在国民经济运行中发挥的作用越来越大，国务院于1990年7月27日发出1990年第40号文件，正式批准了商业部、国务院发展研究中心、国家体改委等8个部委联合提出的《关于试办郑州粮食批发市场的报告》。同年10月12日，该批发市场正式开业，并成交作为中国第一笔期货交易的1 000吨未收获小麦的远期合约，标志着新中国期货市场的正式产生。其后，中国各地掀起了开办类似批发市场和期货交易所的热潮。1991年6月10日，深圳有色金属交易所成立；1992年5月28日，物资部和上海市政府共同建立了我国第一家国家级期货市场上海金属交易所。从此，期货市场更如雨后春笋般地发展起来。到1994年6月，仅冠以“商品交易所”、“期货交易所”字样的期货市场全国已达40余家，其中1993年12月31日以前开业的有33家，它们共有会员2 337家，代理客户超过3万家，上市品种有7大类50多个。在此期间，我国期货市场的初步发展，虽然初步形成了系统的市场组织和积累了一些期货市场管理方面的经验，但是也存在着许多问题，主要表现为期货交易所数量过多、交易品种重复，部分交易所和期货经纪公司运作和管理不够规范，盲目开展境外期货交易，地下非法交易盛行等等。

2.期货市场的整顿。鉴于上述情况，中国证监会根据国务院证券委《关于坚决制止期货市场盲目发展若干意见请示的通知》（1994年5月16日）等一系列规范性文件，从期货交易所整顿、期货经纪公司审核等方面对中国期货市场进行了全面整顿和规范化管理。经中国证监会批准试点的期货交易所有15家，经中国证监会批准，在国家工商行政管理局重新登记的期货经纪公司300多家。在此基础上，1998年8月，国务院决定继续整顿期货市场，只在上海、郑州和大连保留3家期货交易所。

3.期货市场的现状。目前，我国期货交易所三家，分别是上海期货交易所、郑州商品交易所、大连商品交易所；经中国证监会的批准，可以上市交易的期货商品有以下种类：（1）上海期货交易所：铜、铝、天然橡胶、燃料油、籼米（未上市）、胶合板（未上市）。（2）郑州商品交易所：硬小麦、强小麦、棉花、绿豆、红小豆（未上市）、花生仁（未上市）。（3）大连商品交易所：玉米、黄大豆1号、黄大豆2号、豆粕、豆油、啤酒大麦（未上市）。

（三）我国期货市场的立法

我国期货市场是沿着“边发展、边规范”的道路不断前进的，至今国务院及有关部委、中国证监会、地方立法和行政机关在探索、总结的基础上，先后制定、颁布了一系列关于期货市场的规范性法律文件，初步形成了我国期货市场的法律规范体系。这一法律规范体系包括关于整个期货市场秩序的规范、关于期货交易所的规范、关于期货经纪公司和期货兼营机构的规范、关于期货行业协会的规范、关于期货从业人员的规范、关于金融期货的规范等方面。1999年，我国期货市场的法规建设迈出重要步伐，国务院于1999年6月2日发布了《期货交易所管理暂行条例》，于9月1日起实行；中国证监会根据该条例于1999年8月31日发布了《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》、《期货从业人员资格管理办法》和《期货经纪公司高级管理人员资格管理办法》等重要规章，均于9月1日起实行。

对于我国期货市场的法律制度建设问题，当务之急是应加快全国统一的《期货交易法》等期货市场基本法的立法进程，力争其早日出台。

三、中国期货交易的法律规定

（一）期货市场的组织结构

1.期货交易所。期货交易所是为期货交易提供场所、设施和其他相关服务的非营利性法人。根据《期货交易所管理办法》（以下简称《办法》）第3条规定，“期货交易所指依照《期货交易管理暂行条例》和本办法规定条件设立的，履行《期货交易管理暂行条例》（以下简称《条例》）和本办法规定的职能，按照其章程实行自律性管理的法人。”

（1）期货交易所的组织模式。期货交易所的组织形式有公司制和会员制两种模式^[3]。公司制期货交易所是以股份有限公司或有限责任公司形式设立的企业法人，一般是营利性的。公司制期货交易所的特点是，交易所会员是持有交易所股份的，即交易所的股东，而交易会员只是交易商；交易所按会员出资多少分配投票权，实行一股一票制。会员制期货交易所是由会员共同出资兴建的非营利性法人机构。会员制期货交易所的特点是，交易所的建立和营运资本由会员以交纳会费的形式筹得；交易所收入有结余时，会员不享有回报的权利；而当交易所出现亏空时，会员必须以增加会费的形式承担；交易所会员投票权分配，实行一人一票制，与会员出资多少无关，因而会员相互之间享有同等的权利和义务。目前，世界上的期货交易所大多数采取会员制，不以营利为目的。

我国目前的上海期货交易所、郑州商品交易所和大连商品交易所等三家期货交易所，都实行会员制。根据《条例》规定，期货交易所会员应当是在中华人民共和国境内登记注册的企业法人；取得期货交易所会员资格，应当经期货交易所批准，并交纳会员资格费；期货交易所会员由期货经纪公司会员和非期货经纪公司会员组成。《办法》规定，期货交易所的注册资本划分为均等份额，由会员出资认缴。

（2）期货交易所的主要职能。根据《条例》规定，期货交易所履行下列职能：提供期货交易的场所、设施和服务；设计期货合约、安排期货合约上市；组织、监督期货交易、结算和交割；保证期货合约的履行；制定和执行本条例第35条规定的风险管理制度；中国证监会规定的其他职能。根据《办法》规定，期货交易所除履行《期货交易管理暂行条例》规定的职能外，还应当履行下列职能：制定并实施期货交易所的业务规则；发布市场信息；监管会员期货业务，查处会员违规行为；监管指定交割仓库的期货业务；监督结算银行与本所有关的期货结算业务。

（3）期货交易所的组织结构。期货交易所的组织结构主要包括会员大会、理事会和总经理。会员大会是期货交易所的权力机构，由全体会员组成；会员大会由理事会召集，一般情况下每年召开一次。理事会是会员大会的常设机构，对会员大会负责。理事会由会员理事和非会员理事组成；其中会员理事由会员大会选举产生，非会员理事由中国证监会委派。理事会设理事长1人、副理事长1至2人。理事长、副理事长由中国证监会提名，理事会选举产生。理事长不得兼任总经理。

期货交易所设总经理1人，副总经理若干人。总经理、副总经理由中国证监会任免。总经理每届任期3年，连任不得超过两届。总经理是期货交易所的法定代表人，总经理是当然理事。

（4）对期货交易的独占权。期货交易的高风险性决定着期货市场的严密组织性。各国法律规定，期货交易只能通过期货交易所完成，不得有场外对作交易。同样，被期货市场监管机构核准或指定进行某种期货合约交易的场所，对该种期货交易拥有独占权。我国也极其重视期货交易所对期货交易的独占权，先后颁布若干行政规章和部门规章予以规范和控制。《条例》规定，期货交易必须在期货交易所内进行。禁止不通过期货交易所的场外期货交易。设立期货交易所，由中国证监会审批。未经中国证监会批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货交易所。

2.期货经纪机构。期货经纪机构是指依法设立的接受客户委托，用自己的名义进行期货买卖，以获取佣金收入的期货交易中介组织。《条例》第24条规定，期货经纪公司接受客户委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担。

（1）设立条件。设立期货经纪公司，应当符合公司法的规定，并应当具备下列条件：注册资本最低限额为人民币3 000万元；主要管理人员和业务人员必须具有期货从业资格；有固定的经营场所和合格的交易设施；有健全的管理制度；中国证监会规定的其他条件。设立期货经纪公司，必须经中国证监会批准，取得中国证监会颁发的期货经纪业务许可证，并在国家工商行政管理局登记注册。未经中国证监会批准，任何单位或者个人不得从事期货经纪业务，不得在其名称中使用“期货经纪”、“期货代理”或者其他类似字样。

（2）专营制度。期货经纪业务实行专营制度，根据《条例》规定，期货经纪公司除接受客户委托，从事期货交易所上市期货合约的买卖、结算、交割及相关服务业务外，不得从事其他业务。同时，期货经纪公司不得从事或者变相从事期货自营业务。

（3）权利义务。根据我国现行法律法规，期货经纪公司享有的权利包括佣金请求权、费用补偿请求权、佣金或费用冲抵权、强制平仓权等；同时，应当承担的义务包括遵从客户指令、向客户报告、风险揭示、分账管理和财产保管、盈利交付和实物转移、诚实信用、保守秘密等。

（二）期货市场交易制度

1.期货交易会员制度。在期货交易所内进行期货交易的，必须是期货交易所会员。期货经纪公司会员只能接受客户委托从事期货经纪业务，非期货经纪公司会员只能从事期货自营业务。期货交易所会员应当委派出市代表进入交易场所内进行期货交易。出市代表只能接受本会员单位的交易指令，不得接受其他单位、个人的交易指令或者为其提供咨询意见，不得为自己进行期货交易。

2.保证金制度。“保证金”是指期货交易者按照规定标准交纳的资金，用于结算和保证履约。期货交易应当严格执行保证金制度。期货交易所向会员、期货经纪公司向客户收取的保证金，不得低于中国证监会规定的标准，并应当与自有资金分开，专户存放。期货交易所向会员收取的保证金，属于会员所有；期货交易所除用于会员的交易结算外，严禁挪作他用。期货经纪公司向客户收取的保证金，属于客户所有；期货经纪公司除按照中国证监会的规定为客户向期货交易所交存保证金、进行交易结算外，严禁挪作他用。期货经纪公司应当为每一个客户单独开立专门账户、设置交易编码，不得混码交易。

3.每日结算制度。期货交易实行每日无负债结算制度。

4.涨跌停板制度。

5.强行平仓制度。

6.持仓限额和大户持仓报告制度。期货交易实行套期保值头寸审批制度和投机头寸限仓制度。非期货经纪公司会员或者投资者申请套期保值头寸的，应当向期货交易所提交经营范围和经营业绩资料、现货购销合同等，由期货交易所审核后确定其套期保值头寸；投资者申请套期保值头寸的，由期货经纪公司会员对其提交材料审核后报期货交易所审核。期货交易所对会员和投资者在非交割月份和交割月份持有的投机头寸，分别制定最大持仓限制标准。

7.风险准备金制度。期货交易所应当按照手续费收入的20%的比例提取风险准备金，风险准备金必须单独核算，专户存储。中国证监会可以根据期货交易所业务规模、发展计划以及潜在的风险决定风险准备金的规模。

（三）期货市场监管制度

经过多年的改革和完善，我国期货市场已经基本形成了政府期货主管机关的监督管理、期货行业协会的自律管理和各个期货交易所自我管理相结合的三级监管模式和管理制度。

1.期货主管机关。我国《期货交易管理暂行条例》规定，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）对期货市场实行集中统一的监督管理，从而以行政法规的形式确立了中国证监会对我国期货市场实行统一集中监管的法律地位。

中国证监会作为我国期货市场主管机关，设立了期货监管部具体实施其监管职能。主要职责有：草拟监管期货市场的规则、实施细则；审核期货交易所的设立、章程、业务规则、上市期货合约并监管其业务活动；审核期货经营机构、期货清算机构、期货投资咨询机构的设立及从事期货业务的资格并监管其业务活动；审核期货经营机构、期货清算机构、期货投资咨询机构高级管理人员的任职资格并监管其业务活动；分析境内期货交易行情，研究境内外期货市场；审核境内机构从事境外期货业务的资格并监督其境外期货业务活动^[4]。

2.期货行业协会。中国期货业协会（以下简称协会）成立于2000年12月29日，是根据《社会团体登记管理条例》设立的全国期货行业自律性组织，为非营利性的社会团体法人。协会英文名称China FuturesAssociation，英文缩写为CFA。协会接受中国证监会和国家社会团体登记管理机关的业务指导和管理。

根据《中国期货业协会章程》，协会的宗旨是：贯彻执行国家法律法规和国家有关期货市场的方针政策，发挥政府与行业之间的桥梁和纽带作用，实行行业自律管理，维护会员的合法权益，维护期货市场的公开、公平、公正原则，开展对期货从业人员的职业道德教育、专业技术培训和严格管理，促进中国期货市场规范、健康、稳定地发展。

经中国证监会审核批准设立的期货交易所、期货经纪公司等机构，以及取得协会颁发的期货从业人员资格证书的个人从事期货行业工作后，应当加入协会；其他与期货市场有关的法人机构经协会批准可以加入协会。

一般来讲，期货行业协会的职责主要有：强化职业道德意识，规范会员的交易行为，保护客户的合法权益；审查专业机构和人员的从业资格；对从业机构的财务状况实施监督；监督从业机构执行规则的情况；为涉及期货交易的纠纷提供仲裁方便；培训并考核专业期货人员，同时向公众普及期货知识等。

根据《中国期货业协会章程》，中国期货业协会的主要职责是：

（1）根据国家有关期货业监管的法律法规和规章，制定行业行为准则、职业道德规范和自律性管理规则并监督执行，教育和督促会员贯彻执行国家期货法律、法规和协会制定的准则、规范和规则等。

（2）依法维护会员的合法权益，经常收集会员的意见和建议，向中国证监会及国家有关部门反映，为会员开展业务提供积极的帮助。

（3）调解会员之间、会员与客户之间发生的有关期货业务的纠纷，受理对会员违法违规问题的举报。

（4）负责组织对期货从业人员的业务培训、资格考试、资格证书的发放，以及对期货从业人员的年检工作。提高期货从业人员的业务技能和职业道德水平。

（5）积极开展调查研究和期货理论研究，组织会员开展经营管理和业务经验交流；就期货市场发展中的情况和问题向立法机关和监管部门反映，提出意见、建议。

（6）面向社会进行期货市场的宣传、普及工作，对广大投资者开展期货基础知识培训及风险教育，为期货业发展创造良好的环境。

（7）表彰奖励行业内有突出贡献和业绩的会员及从业人员；对违反协会章程及自律规则者，按照协会有关规定给予处分。

（8）收集、整理国内外期货市场信息，向会员提供咨询服务；编辑出版期货业务书籍、报刊。

（9）积极开展期货业的国际交流活动。

（10）会员大会决定的及中国证监会赋予的其他职责。

期货行业协会的管理是交易所管理与国家管理之间的一种重要补充，它比国家管理有更多的灵活性和针对性，比交易所管理又有更大的强制性和社会性。特别是政府有关机构授予它一定的权限（例如资格认证权），使它的管理更具权威性，部分地代替了国家管理的职能，在期货管理中发挥着重要的作用。

法律体系及其相关概念辨析_法理学导论

二、法律体系及其相关概念辨析

法律体系与法系。法律体系仅是一个国家或地区的法律的总称，而法系是具有共性或共同历史传统的若干个国家或地区的法律的总称。我们判断某一法律是否属于某个法律体系，主要根据这一法律是不是法律体系的组成部分，是不是法律体系内有效的法律。我们判断一个国家或地区的法律是否属于某个法系，不仅考虑这个国家或地区的法律与该法系的其他国家或地区的法律是否具有共性，更要考虑它们是否具有共同的历史传统。

法律体系与法制体系。法制体系指与整个法律制度运转有关的社会组织系统及其运转方式、环节和过程，包括立法、执法、司法、守法和法律监督等。这一概念有时与法制系统工程同义。法律体系则是指这一组织系统所制定和实施的规范体系。一般来说，法律体系是法制体系的组成部分。不过，法制体系这一概念现在已经较少使用。

法律体系与法学体系。法学体系是指由法学的若干分支学科所组成的有机联系的统一整体。法律体系与法学体系既有联系，也有区别。一个国家的法律体系是该国法学体系的主要研究对象，也是将法学体系划分为不同学科的重要标准。但是法学体系的研究范围明显比法律体系要大，它不仅涉及本国的法律，而且涉及外国的法律，不仅涉及法律的规范体系，而且涉及法律的思想和社会基础。

图4.1　《中华人民共和国法典》

图解：《中华人民共和国法典》是由全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编纂、法律出版社出版的，是一部编纂规模大、法律规范文件形式完整、汇集内容全面、编辑方式科学新颖的大型法律法规汇编。法典囊括了我国现有的全部法律规范的文件形式，即法律（含法律解释、有关法律问题的决定）、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部委规章、地方政府规章、司法解释；涵盖宪法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法七个方面；同时也收录了我国缔结或加入的国际条约。

【阅读材料】4.1　对法律体系概念的不同理解

对有关法律体系的内涵的理解存在着一些分歧。我国学者对法律体系的界定实际上是继承了前苏联对法律体系概念的解释，即法律体系是部门法体系的说法。这一观点现在为各种法理学教材所接受，甚至成为国内政治和立法文件中经常使用的概念。其实，法律体系概念也有其他的理解，有学者认为，法律体系“既可用来指称整体上的法律规范的总和，又可以涵盖法律实践活动的状况甚至还囊括了一个国家的法律意识、法律传统、法律职业、法律角色等。因此这种广义上的法律体系可被用来统称法律生活的全部要素，其中法律、法律实践和一个社会中的主流法律意识三大要素是最主要的——当然，它们可以被看作一个相互关联的有机整体”。但是，法律体系最核心的含义应当是指一国现存的法律整体。《牛津法律指南》这样解释法律体系，“从理论上说，这个词组是适用于主权者，或者是根据基本规范直接和间接授权，为该社会制定的所有的法律。也就是一个国家或者一个共同体的全部法律。”

法律部门的划分标准_法理学导论

三、法律部门的划分标准

划分法律部门的标准主要有两个：（1）法律的调整对象，即社会关系；（2）法律的调整方式，即法律影响社会关系的手段。法律部门就是同类法律规范的集合。这里所谓的“同类”就是指相同的社会关系，以及（或者）相同的调整社会关系的手段。

法律的调整对象，即社会关系，是划分法律部门的基本标准。我们可以根据法律所调整的不同的社会关系，将法律体系划分为不同的法律部门。也就是说，在一定程度上，可以根据一个国家的法律体系所调整的社会关系的类别来决定将法律体系划分为多少法律部门、哪些法律部门。对于某一个规范性法律文件或者某一个法律规范，我们也可以根据它的调整对象来判断它属于哪一个法律部门。例如，我们可以把法律体系中调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范归为一类，这就是民法部门。再如，我们可以把调整行政关系的规范归为一类，这就是行政法部门。

法律的调整手段也是划分法律部门的标准。划分法律部门有时仅仅依靠调整对象这个标准并不能奏效。法律部门之间的区别有时不仅表现在调整对象的不同上，而且表现在调整手段的不同上，有时甚至表现在调整手段的不同上。例如，对于刑法，人们都承认它是一个独立的法律部门，但是它调整多种社会关系。它与民法、行政法的区别并不主要在于所调整的社会关系上，而在于调整社会关系的手段上。

除了这两个标准以外，划分法律部门还需要考虑其他一些因素。例如应考虑法律传统、人们的习惯等因素；应考虑到使各个法律部门所包含的法律规范的数量大致平衡，不要出现某一个法律部门的规范数量特别巨大，而另一个法律部门的规范数量又非常少的现象。再如，还应当处理好法律体系的稳定和发展之间的关系，要考虑到法律体系的未来发展和社会的需要等因素。

这样，法律部门的划分是相对的，而不是绝对的。法律部门之间可能出现一定程度的交叉重叠现象。任何划分都不是固定不变的，而是会随着社会的变化以及法律体系的发展而变化。

在中国法学界，有关中国法律体系可以划分为哪些法律部门，学者的观点不尽相同。这里，我们根据以上两个标准和若干应考虑的因素，综合学者相同的看法，把法律体系划分为宪法、行政法、民商法、刑法、经济法、社会法、环境法、程序法、军事法等九个法律部门。

图4.2　当代中国社会主义法律体系的纵向剖面图

学习《中华人民共和国消费者权益保护法》_法律解读26讲

学习《中华人民共和国消费者权益保护法》

1993年10月第八届全国人大常委会第四次会议通过的《中华人民共和国消费者权益保护法》标志着我国对消费者权益的保护,进入了一个新的阶段。讲以下7个问题。

一、为什么要制定消费者权益保护法

消费者权益保护法,有广义和狭义之分。广义的消费者权益保护法,指有关保护消费者权益的全部法律规范的总称。狭义的消费者权益保护法,指专门规定消费者保护问题的法律或者法规,如日本的消费者保护基本法、英国的产品责任和消费者保护法、泰国的消费者保护法、我国的消费者权益保护法。

消费者权益保护法,对“消费者”和“经营者”的定义作了界定。消费者是指为了生活消费而购买、使用商品和接受服务的自然人(公民)和单位;经营者指以营利为目的为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的自然人(公民)、法人和其他组织。

在经营者与消费者的关系中,双方利益性质不同,经营者是为了获取利润,消费者购买商品和服务,是为了满足物质文化生活需要。

为什么要制定消费者权益保护法呢?理由有4个(总则第1条规定)

1.为了保护消费者的合法权益

在我国社会经济生活中,侵害消费者权益的行为十分突出,具有面广和手段多样的特点,引起了广大消费者的强烈不满。国家需要通过制定消费者权益保护法,明确规定消费者的权利,强化经营者对消费者权益应有的义务,调动全社会力量使消费者权益得到国家法律强有力的保护。

2.为了维护社会经济秩序

在我国社会经济生活中出现的侵犯消费者权益的行为,最突出的是制造、销售假冒伪劣产品的行为。假冒伪劣产品无处不在,假冒的手段五花八门,比如:①假冒他人注册商标。如假冒红塔山牌香烟,茅台酒(前几年茅台酒瓶收购几十元一个,造假用)。②冒用未在中国注册的驰名商标。③以非注册商标冒充注册商标。如鹰霸牌花旗参茶未经注册,使用注册商标标记。④冒用他人厂名厂址。如浙江丽水市某化肥厂生产的化肥冒用浙江临海市某复合肥厂厂名生产。⑤冒充产地。如江西、浙江等地生产的皮鞋冒充上海生产,非景德镇生产的瓷器冒充景德镇。⑥冒用产品的认证标志、名优标志。如浙江等地的一些企业生产的羊毛衫,未经认证,冒用国际羊毛局的纯羊毛认证标志;广东某县生产的电子消毒柜未经评优,冒用国家金质奖标志。⑦伪造产品名称。如党参冒充人参;糖水冒充蜂王浆;土豆冒充天麻;甲醇兑水冒充白酒。⑧原材料名称、产地、所含成份名实不符。如高梁酒原材料应当是高梁,但有些高梁酒原料实际上是红薯(有的叫白薯,赣南叫蕃薯,福建叫地瓜),不是高梁。浙江杭州某食品厂生产的人参麦乳精实际上没有人参。北京海淀区一些个体户生产的蛋糕,经检查并没有蛋的成份;人工牛黄的主要成份为胆酸、胆红素、猪气养胆酸,但有些人工牛黄是用淀粉和盐酸黄连素合成的。⑨产品不符合强制性标准。如家用电热水器绝缘不符合安全标准,导致漏电;食用酱油标准规定每公斤含黄曲霉素不得大于5微克,湖北省某地一些企业生产的酱油大大超过此项指标。产品不具备基本使用性能。如浙江60多家企业组装生产的日芝牌电冰箱不启动或者不制冷,无法使用;海南、广东有的企业组装生产的德律风根牌彩色电视机无图像或者无声音;广东生产的“先知乐检孕液”不能准确检验妇女是否怀孕。产品成份含量与产品采用的标准或者产品说明不符。如磷肥含磷量应大于12%,但有些磷肥实际含量不到1%;蜂蜜含糖量应为5%以下,但山西有的企业生产的蜂蜜含糖量超过30%;敌敌畏有效成份的浓度应大于77.5%,但有些敌敌畏有效成份的浓度低于10%。在产品中掺杂、掺假、短斤少两。如在面粉中掺滑石粉;牛奶中掺淘米水、牛尿;芝麻、大米中掺砂子,武汉市一农妇造假酱油,达到武汉人均一瓶。以不合格品冒充合格品。如以处理品毛料作为合格品出售。以低档次产品冒充高档次产品。如以二级冒充一级。的产品。如将废旧的轧钢主件、轴承拆卸清洗或者刷新组装冒充未使用过的产品销售,将使用过的一次性输液(输血)器清洗后冒充未使用过的产品销售,等等。这些行为不仅大大损害了广大人民群众的消费权益,同时也极大地破坏了正常的社会生产和经营活动,扰乱了社会经济秩序。这也必须通过制定实施消费者权益保护法,明确损害消费者权益的法律责任,并通过有关国家机关的执法活动,严厉打击制造、销售假冒伪劣产品行为,维护社会的安定。

3.为了促进市场经济的健康发展

市场经济是一种市场在资源配置中起基础性作用的运行机制。而资源的合理配置在许多方面又是通过商品的正常流动得以实现的。以假冒伪劣商品充斥市场为主要特征的侵犯消费者合法权益的行为,不仅会极大影响人民群众的生活,影响他们的工作积极性,同时,也会在很大程度上导致资源的不合理配置,造成社会财富的极大浪费。这也决定了国家必须通过制定消费者权益保护法,维护公平的商品竞争秩序,促进社会主义市场经济的健康发展。

4.为了与国际上通行的保护消费者权益立法相衔接

消费者权益保护立法,是市场经济高度发展的产物,它的兴起是与世界性的消费者保护运动紧密联系在一起的。消费者权益保护立法的状况如何,已经成了衡量一个国家社会文明发展程度和法制建设完善程度的一个重要标志。现在,几乎所有市场经济国以废、弃、旧产品冒充未使用过家,都制定了国内的消费者权益保护法,世界各国的消费者权益保护立法的发展,又有力地推动了国际间的消费者权益立法的进程。1985年4月9日,联合国各会员国在联合国大会上未经投票通过了《保护消费者准则》,以此作为世界各国在消费者权益保护立法上共同努力的目标。这个准则明确了保护消费者的目标和一般原则,特别是明确了消费者的权利和各国政府的责任。因此,从某种意义上说,我国制定消费者权益保护法,也是为了实现承担我国已经承认的国际保护消费者权益的准则。

二、消费者权益保护法的调整范围(适用范围)

法律的适用范围是指法律规定的效力所及的对象和领域,即调整哪些社会关系,在什么时间、哪些空间,对什么人或者组织发生效力的问题。

1.消费者权益保护法在空间上的适用范围

空间上的适用范围是指法律在哪些领域内发生效力。本法在法条中没有特别指明空间适用范围,但法律名称上已冠“中华人民共和国”,这就表明适用领域是指我国境内的陆地、海域、水上、地下及天空。这也是我国国家主权原则的体现。

2.主体范围

主体范围是指消费者权益保护法的效力涉及哪些人。主要涉及两部分:

①消费者。消费者这一概念已在全世界范围被广泛应用,但各国法律对消费者范围又有不同规定,有的界定得较宽,有的界定得较窄。我国消费者权益保护法所称的消费者指为生活需要而购买、使用商品或者接受服务的公民、法人或者其他组织。任何经营者为生活需要而购买、使用商品或者接受服务的时候,又成了消费者。

②经营者。经营者是指向消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的公民、法人或者其他经济组织。

3.社会关系的范围

①一般规定。消费者权益保护法所调整的社会关系是消费者为满足生活需要而发生的社会关系。消费有生产消费和生活消费之分。消费者权益保护法所规定的消费是专指生活消费,不包括生产消费。生活消费有两种类型:一是物质资料的消费,如衣、食、住、行等方面的消费;二是精神消费,如旅游、文化教育、医疗保险等方面的消费。消费者的消费客体是商品和服务。我国消费者权益保护法所指的“商品”是指与生活消费有关的、并通过流通过程推出的那部分商品。本法所指的服务是指有偿提供的、可供消费者利用的各种服务。但法律禁止的商品和服务不在其内,如毒品等。

②特殊规定。(第8章附则第54条农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料,参照本法执行。)这是指公民在购买、使用直接用于农业生产的生产资料的过程中所发生的关系,也由消费者权益保护法调整。这是因为:第一,农民的经济能力还不强,因而对农业生产,需要提供特殊保护;第二,农业生产不同于其他商品生产,它与公民的生活消费是休戚相关的;第三,公民在购买、使用农业生产资料的过程中,经常因假劣农药、化肥、种子等生产资料而造成损失,因而需要法律特别保护。

4.本法在时间上的适用范围

时间上的适用范围是指法律生效的时间问题。法律规定,本法自1994年1月1日起施行。没有作追溯时间规定。

三、消费者权益保护的基本原则

社会主义法律有共同性的基本原则,它体现于全部的法律之中。同时,由于每个法律调整的关系不同,又形成了各自具有的体现自身特点的基本原则。消费者权益保护的基本原则,有5条:

1.自愿、平等、公平、诚实信用的原则

第4条规定,经营者与消费者进行交易,都应当遵循这一原则。自愿,买卖双方都是自愿,自主选择商品或者服务,自主提供商品或者服务,不是强买强卖。同时做到平等、公平、诚实守信。

2.对消费者给予特殊保护的原则

在现代发达的市场经济中,经营者,特别是大公司、大企业经济实力强大,运用各种广告、宣传手段推销商品,使消费者处于盲目的听人摆布的状态;消费者一般经济实力弱小,商品知识欠缺,凭个人兴趣、爱好及侥幸心理选购商品,消费者与经营者比起来,消费者一般处于相对弱者的地位。本法只规定消费者的权利,经营者的义务,从立法形式上看,也是对消费者给予特殊的保护。消费者权益保护法的实质正是通过政府行政权力的介入,正确协调经营者与消费者之间的利益冲突,保护消费者的合法权益,对消费者给予特殊保护。

3.国家援助消费者的原则

国家对消费者在法律和政策上实行倾斜,给予援助。国家制定有关法律、法规和政策时,应当听取消费者的意见。各级政府加强组织协调监督等工作,预防危害消费者人身、安全行为的发生。工商行政管理部门把保护消费者合法权益作为自己的一项重要职责。国家制定法律惩处经营者的侵权犯罪行为。人民法院采取各种措施,方便消费者提起诉讼。

4.补偿与惩罚相结合的原则

当经营者侵害了消费者的合法权益,造成损害时,法律在明确规定应当给予补偿,比如修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失等等之外,严重的,还要给予行政的、民事的处分,构成犯罪的,要追究刑事责任。

5.行政监督与社会监督相结合的原则

法律既规定了各级政府及其工商行政管理部门、行业主管部门的监督职责,同时规定了消费者协会等社会团体的监督职责,而且鼓励消费者举报、投诉,要求公民和报纸、广播、电视等新闻媒体加强监督,披露严重侵害消费者权益的事件。许多厂家不怕赔偿,就怕新闻媒体“爆光”。

四、消费者的权利

消费者权益保护法专门用了一章来规定消费者的权利,一共有9条。本法只规定了消费者的权利而没有规定消费者的义务。为什么消费者权益保护法只规定消费者的权利而没有规定消费者的义务呢?权利和义务本来是相对应的。但是,考虑到消费者权益保护法是以消费者为本位、以保护消费者利益为核心而制定的,需要贯彻向消费者倾斜的政策。这样规定,并不意味着消费者仅享有权利而不承担义务。消费者的义务可以在其他法律、法规中加以规定,这有利于实现消费者权益立法的立法意图。

消费者权利的内容,主要是10项:

1.安全权。即消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身和财产安全不受侵害的权利,这是消费者最重要的权利。人身安全权的范围包括:健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等;财产安全权不仅指消费者购买、使用的商品或者接受的服务本身的安全,还包括除购买、使用商品或者接受服务之外的其他财产的安全。案例:上海一个消费者王玲芳,1993年3月买来一台洗衣机, 1994年1月3日,家人上班去了,王玲芳带着刚出生2个月的儿子在家。上午7时30分左右,王用放在一楼的洗衣机洗尿布,洗衣机开的是定时,插头就没有拔掉。9点刚过,在二楼休息的王玲芳听到噼噼啪啪的声音,亮着的电灯也突然熄灭了,她打开房门去查看,一股呛人的黑色浓烟,楼道已经被烟火封住不能前行。她即关上门到阳台上呼救,但没有人听见。危急之下,王玲芳一咬牙从2米多高的阳台上跳下,摔倒在地,她忍痛爬到邻居家求救,孩子被救出来了,但放在一楼的棉被衣物全部被烧毁,王玲芳脊椎压迫性骨折。此案经浦东新区消费者协会出面调解,王玲芳向厂家索赔4.9万元,实际厂家赔偿4.1万元,厂家要求不要披露厂名和洗衣机的品牌、型号。这是上海市消费者作为商品使用个人向生产企业索要赔偿金额最高的一例。4.1万元,当然除了洗衣机本身之外,还包括消费者其他的财产,以及身心所受的损害。

2.知情权。即消费者在购买、使用商品或者接受服务时,对商品和服务的有关真实情况有进行全面和充分了解的权利。它是消费者作出消费决定的前提条件。

3.选择权。即消费者有根据自己的消费需求、意向、兴趣、经验、喜好、判断,自愿和合法选择自己满意的商品和服务的权利。有权拒绝经营者的强制交易行为。

4.公平交易权。即消费者在购买商品或者接受服务时,有获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易的权利。这里有一种暴利行为是国家法律法规所禁止的。什么是暴利?比较难界定。国家计委《制止牟取暴利的暂行规定》第5条规定:商品的价格和服务的收费标准应当符合:①某一商品或者服务的价格水平不超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的市场平均价格的合理幅度;②其差价率不超过平均差价率的合理幅度;③其利润率不超过平均利润率的合理幅度。商品服务的市场平均价格、平均差价率、平均利润率及其合理幅度由省物价部门会同有关业务主管部门测定公布。(上海查处18元钱一只的饺子,即暴利)

5.索赔权。即消费者在购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害时,享有依法获得赔偿的权利。财产损害包括直接和间接损失。索赔权也叫求偿权。产品质量法就损害赔偿专门规定了一章(第4章),一共9条。消费者权益保护法规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。所谓欺诈,是指一方当事人采用捏造虚假情况、歪曲事实、掩盖真实情况等手段实施欺骗他人的行为,并使他人陷入错误认识而进行某种民事行为。欺诈行为有三个特征:一是欺诈者必须具有主观上的故意。实施欺诈行为的一方当事人明知自己的行为是虚伪的,仍故意制造假象而企图使对方陷入错误认识并同他进行民事行为。二是欺诈者进行了欺诈行为。而不是只有欺诈的想法。欺诈行为可以是积极的行为,如发布虚假消息;也可以是消极的不公开行为,如隐瞒真实情况,不予告知。三是受欺诈者因为对方的欺诈行为而陷入错误认识,并因此实施了某种民事行为。也就是说,欺诈行为与受欺诈而进行的民事行为之间存在因果关系。受欺诈一方所为的民事行为正是欺诈者所追求的结果。对这种行为造成的消费者的损害,经营者要加倍赔偿。

6.监督权。即消费者有通过多种途径,依法对经营者提供的商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。

7.获得教育权,或者说获得有关知识权。即消费者有接受有关消费和消费者权益保护教育,获得与商品和服务有密切关系的知识和信息的权利。本法规定,经营者有义务向消费者提供有关商品或者服务的真实信息,经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问,应当作出真实、明确的答复。

8.人格尊严和民族风俗习惯受尊重权。即消费者在购买、使用商品和接受服务时,其人格尊严、民族风俗习惯有得到尊重的权利。如回民不吃猪肉,集体伙食应当为其准备牛羊肉。

9.结社权。即消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利。如成立消费者协会等。

10.保证得到可供商品和服务的权利。即消费者对已有的、可供提供的商品和服务,依法有获得满足的权利。这是对整个社会而言的。旧社会旧商人,粮行,屯积居奇,有粮不卖,老百姓造反。

五、经营者的义务

消费者权益保护法只规定了经营者的义务,而没有规定其权利。这样规定,主要是为了体现消费者权益保护法对消费者的保护,而经营者的权利可以从其他法律中得到保护。经营者的义务是与消费者的权利紧密相关的,只有经营者履行了自己的义务,消费者的权利才能得到充分的保证。例如,经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。这是经营者的义务。只有经营者履行了这一义务,消费者享有的人身、财产安全不受损害的权利才得以实现。又如经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤,不得搜查消费者的身体及其携带的物品,不得侵犯消费者的人身自由。只有经营者履行这一义务,消费者人格尊严得到尊重的权利才得以实现。

经营者的义务,有哪些呢?主要有10项:

1.严格履行法律和与消费者的约定。就是说,经营者向消费者提供商品和服务时,必须遵守法律、行政法规、地方性法规、规章的规定和合同的约定。如有些商厦承诺,顾客购物若不满意,7天内可退货。这事实上是与顾客的口头合同,应当履行。

2.接受消费者的监督。这是指经营者要采取多种方式接受消费者对其提供的商品或者服务所提出的批评和建议。

3、保证商品和服务的安全。这是指经营者要保证其所提供的商品或者服务符合保障人身财产安全的要求。如压力锅、卡式煤气炉、啤酒瓶爆炸伤人事件发生,就是经营者,包括生产厂家没有履行好这一条义务。就应当受到处罚。

4.提供商品和服务的真实信息。这是指经营者向消费者提供的有关商品和服务的信息,诸如商品和服务的质量、价格等必须真实可靠。如太太口服液广告词:原来是——青春的光彩,谁说不可以永恒,要永恒,看你怎么选啊!“青春永恒”是一个不真实的信息。后来改为——青春的光彩,谁说不可以拥有,要拥有,看你怎么选啊。这个信息就比较真实一些。

5、标明真实名称和标记。这是指经营者必须如实地标明企业的名称、法人代表或者经营者个人的营业标记等。

6.出具购货凭证或者服务单据。这是指经营者在买卖和服务合同履行之后,必须向商品的购买者和服务的接受者出具的证明合同履行的凭征。

7.保证商品或者服务的质量。这是指经营者提供的商品或者服务的质量、性能、用途和效能等符合国家标准、行业标准或者合同约定的标准所确认的质量。

8.实行“三包”或者其他责任。这是指经营者在提供商品或者服务时必须按照国家规定或者与消费者的约定,承担包修、包换、包退或者停止侵害、恢复原状、消除影响、赔偿损失等责任。这是对经营者应当承担的相应的售后服务的规定。哪些商品实行“三包”?国家对有关商品实行“三包”的规定主要是针对部分国产家用电器而作出的。主要是彩色电视机、黑白电视机、电冰箱、洗衣机、电风扇、收录机6种国产家用电器,包括进口零部件组装的。在保修期限内发现质量不符合国家有关法规、质量标准以及合同规定的要求时,应由生产和经销企业对用户(即消费者)实行三包(包修、包换、包退)。有下列情况之一的,不实行“三包”:用户使用保管不当而损坏的;自行拆动产品的;无保修单和发票的;保修单上填写的产品与送修的产品型号不符的,或者保修单经涂改的;降价销售的“处理品”。

商品无法保修时由谁承担责任?商品保修的原则是“谁销售谁负责”。按照国家规定,生产企业直销的商品,由生产企业负责保修;销售企业销售的商品,由销售企业负责保修。有些商品实行联销联保,销售由销售企业负责,保修由商品生产企业在各地设立的保修网点或者委托的维修服务部门负责。但事实上,各企业由于利益驱动,互相推诿,形成“保修难”。

9.不得排除或者限制消费者的权利。这是指经营者不得以格式合同(标准化合同)、通知、声明、告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。黑龙江某市自来水公司,强迫市民买他们的设备,不买就停止供水。这种利用职权强迫销售,限制消费者权利的行为是错误的。我们经常在一些商店里见到这样的告示:“商品售出概不退换”。这种告示其实是无效的,因为按照法律规定,无论商店里贴什么告示,只要商品质量有问题,商店就有义务负责退换。如果有欺诈行为的,消费者还有权要求加倍赔偿。

10.不得侵犯消费者的人格权。这是指经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤、搜查身体及其携带的物品和拘留、殴打等。

六、违反消费者权益保护法的法律责任

本法和其他有关法律规定的侵犯消费者权益的,应当承担的法律责任有3种,一是行政责任,二是民事责任,三是刑事责任。

1.侵犯消费者合法权益的行政责任

首先,适用行政处罚的行为。根据消费者权益保护法和其他的有关法律、法规的规定,对侵犯消费者合法权益的行为,规定了比较广泛的行政责任。按照法律规定,下列行为,都适用于行政责任:

①生产、销售的商品不符合保障人身、财产安全要求的。

②在商品中掺杂、掺假,以假充真、以次充好,以不合格产品冒充合格产品的。

③生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的。

④伪造产品产地,伪造或者冒充他人的厂名厂址,伪造或者冒充认证标志、名优标志等质量标志的。

⑤销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的。

⑥对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的。

⑦对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退返货物和服务费用或者赔偿损失,故意拖延或者无理拒绝的。

⑧侵害消费者人格尊严或者侵犯消费者自由的。

除了消费者权益保护法所规定的上述行政责任之外,产品质量法、食品卫生法、药品管理法、反不正当竞争法也对侵犯消费者权益的行为作了行政处罚的规定。

其次,行政责任的形式。它包括责令改正、警告、没收非法所得、罚款、责令停业整顿和吊销营业执照。

2、违反消费者权益保护法的民事责任

①人身损害的民事责任。这是指经营者提供的商品或者服务造成消费者的人身伤害、残疾、死亡所应承担的责任。案例:静安希尔顿酒店伤人,消费者张仁春胜诉案。1994年4月3日,空姐张仁春应朋友之约,带着6岁的女儿林杰妮到希尔顿酒店喝咖啡。谁知挂在咖啡厅墙壁上离地面1.2米高,约1米长,20厘米厚,重达20公斤左右的双层有机玻璃挂画突然坠落下来,砸在沙发上的林杰妮头上,林杰妮当场昏迷。张仁春为女儿伤害案,同静安希尔顿打了一年多官司,经过二审判决,静安希尔顿赔偿费用6.3万元。但事实上,张仁春为打官司,赴美国、日本、香港等地,花费超过20多万元,为的是讨回一个公道,从经济上看,赔偿费远远得不偿失。而且林杰妮脑震荡后遗症,将向谁索赔呢?可见,消费者要保护自身的权益,也是很不容易的。

②财产损害的民事责任。这主要是指经营者提供的商品或者服务造成消费者财产损失所应承担的责任。这里的财产损失既包括购买的财产本身,也包括由购买的财产引起的其他财产的损失。如前面说的使用洗衣机引发火灾,既包括洗衣机本身的损失,也包括火灾造成的损失。

③特殊情况下的民事责任。如“三包”的民事责任:对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品,经营者应当负责修理、更换或者退货。在保修期间两次修理仍不能正常使用的,经营者应当负责更换或者退货。包修、包退的大件商品,消费者要求经营者修理、更换、退货等,运输费用由经营者承担。如以邮购方式销售商品的民事责任。经营者以邮购方式提供商品的,应当按照约定提供。未按照约定提供的,应当按照消费者的要求履行约定或者退回贷款;并应当承担消费者必须支付的合理费用。

3.违反消费者权益保护法的刑事责任

上述许多应当承担行政和民事责任的侵犯消费者合法权益的行为,如果达到一定严重程度,触犯刑律时,则应对行为追究刑事责任。

侵犯消者合法权益涉及刑事制裁的情况,在消费者权益保护法、产品质量法、食品卫生法、药品管理法,特别是在刑法中有规定,主要有以下6种:

①人身伤害罪。如生产、销售假药,足以危害人体健康的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。

②致人死亡罪。如生产、销售假药,致人死亡或者对人体健康造成其他特别严重危害的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,致人死亡或者对人体健康造成其他特别严重危害的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。

③生产、销售伪劣商品罪。生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额5万元以上不满20万元的,处2年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金;销售金额20万元以上不满50万元的,处2年以上7年以下有期徒期,并处销售金额50%以上2倍以下罚金;销售金额50万元以上不满200万元的,处7年以上有期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金;销售金额200万元以上的,处15年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。

④阻碍执法罪。本法第52条规定,以暴力、威胁等方法阻碍有关行政部门工作人员依法执行职务的,依法追究刑事责任;……未使用暴力威胁方法的,由公安机关依法处罚。如产品质量法规定,“以暴力、威胁方法阻碍从事产品质量监督管理的国家工作人员依法执行职务的,依照刑法第157条的规定追究刑事责任;拒绝、阻碍从事产品质量监督管理的国家工作人员依法执行职务未使用暴力、威胁方法的,由公安机关依照治安管理条例的规定处罚。”

⑤玩忽职守罪。消费者权益保护法规定,“国家机关工作人员玩忽职守或者包庇经营者侵害消费者合法权益的行为的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

⑥包庇罪。消费者权益保护法规定了对“包庇经营者”行为,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任,产品质量法第48条也规定:“国家工作人员利用职务,对明知有违反本法规定构成犯罪的行为的企业事业单位或者个人故意包庇使其不受追诉的,依法追究刑事责任。”

七、消费者权益保护法的实施

一个法律制定了,就要认真执行,认真实施。

1.各级人民政府保护消费者合法权益的职责

①领导的职责。领导、组织、协调、督促消费者合法权益的工作。本法第4章第27条作了规定。

②监督的职责。通过监督,预防危害消费者人身、财产安全行为的发生,及时制止危害消费者人身、财产安全的行为。

2.有关行政部门保护消费者合法权益的职责

①工商行政管理部门和其他执法部门保护消费者合法权益的职责

a.工商行政管理部门的职责:加强企业登记、市场监督、商标、广告、合同、个体私营经济的管理和监督。

b.技术监督部门的职责:实行标准化管理、实施计量监督、推行质量认证制度和对产品质量进行监督。

c.卫生监督管理部门的职责:对食品卫生和药品的生产经营进行管理监督。食品、药品都是有关人身安全的重要的特殊商品,这方面的问题也多,要加强管理监督。

d.进出口商品检验部门的职责:对进出口商品实施检验,保证进出口商品的质量。有些地方反映的洋垃圾问题,要引起政府的重视。

②行业主管部门保护消费者权益的职责

a.加强对本行业经营者的管理,防止损害消费者合法权益行为的发生。

b.强化服务职能:调查处理有关侵害消费者权益的投诉,向社会发布商品和服务信息等。

3.消费者组织保护消费者权益的作用

消费者组织,如消费者协会是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。

其职能有7项:

——向消费者提供消费信息和咨询服务;

——参与有关行政部门对商品和服务的监督,检查;

——就有关消费者合法权益的问题,向有关行政部门反映、查询,提出建议;

——受理消费者的投诉,并对投诉事项进行调查、调解;

——投诉事项涉及商品和服务质量问题的,可以提请鉴定部门鉴定,鉴定部门应当告知鉴定结论;

——就损害消费者合法权益的行为,支持受损害的消费者提起诉讼;

——对损害消费者合法权益的行为,通过大众传播媒介予以揭露、批评。

4.消费者要知法、懂法,拿起法律武器来维护自身的合法权益

——首先是知法、懂法。

——其次是敢于拿起法律武器,诉诸法律。

5.各级国家权力机关、审判、检察机关要加强监督和执法

人大要加强执法监督,保证消费者权益保护法的施行。

审判、检察等机关要严格依法办事,打击犯罪。

6.经营者如何认识和遵守消费者权益保护法?

经营者具有两重身份,既是经营者,本身也是消费者。

①要树立依法经营的观念,认真履行消费者权益保护法规定的义务,认真执行消费者权益保护法。不要以身试法。首先要学习掌握消费者权益保护法。要学习掌握熟悉业务知识。

②要文明经商、文明经营,要有良好的职业道德,诚实守信,质优价廉,薄利多销,才能声名远播。“桃李不言,下自成蹊”、“酒香不怕巷子深”,这些古话,有它的局限性,竞争意识不强,宣传广告意识不强,但也有它正确的一面,就是以质取胜,诚信为本,这本是事业发达的根基,许多老字号、大企业家,都是这样的。但如果商品质量好,服务质量好,加上恰到好处的广告宣传,就会如虎添翼,事业腾飞。这对消费者、经营者都是有好处的。

房屋的面积是确定房款的最关键的要素，如果房屋出卖人所交付的房屋面积与约定的面积存在差异，又没..._房屋买卖纠纷处理指南

问题6　房屋的面积是确定房款的最关键的要素，如果房屋出卖人所交付的房屋面积与约定的面积存在差异，又没有约定误差处理方式的，买房者如何维护自身利益？

通常，房屋的价款等于房屋面积单价乘以房屋的总面积。在计价的方式上，商品房的销售可以按建筑面积进行计价，也可以按套内建筑面积或按套进行计价。在前一种方式中，当事人应当在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有建筑面积，并约定建筑面积不变而套内面积发生误差以及建筑面积与套内建筑面积均发生误差时的处理方式。

而在后一种计价方式中，买卖双方当事人应当约定建筑面积和分摊面积。按套计价的预售房屋，开发商应当在合同中附所出售房屋的平面图，平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。待房屋交付时，套型与设计图纸需一致，相关尺寸也应在误差允许的范围内，总价款不变。套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买房者可以退房或者与出卖人重新约定总价款。按套计价的现售房屋，可以直接约定总价款。实际房屋买卖的过程中，出卖人交付使用的房屋面积可能与约定的面积之间存在误差，而房屋面积的差异则关系到房屋价款的多少问题。

【问题分析】

由于房屋面积的误差涉及买卖双方的重大利益，甚至关系到买卖是否成功的问题，《商品房销售管理办法》规定了误差处理的如下原则：

（1）面积误差比绝对值在3%以内 （含3%）的，按原来的约定据实结算房价款；

（2）面积误差比绝对值超出3%时，买房者有权退房。

买房者退房的，房地产开发商应当在买房者提出退房之日起30日内将买房者已付的房价款退还给买房者，同时支付已付房价款利息。买房者不退房的，一种情形是：产权登记的面积大于合同约定的面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买房者补足；超出3%部分的房价款由开发商承担，房产权属归买房者。这一规定看似不利于开发商，但在实际中，这种情形很少见，毕竟，开发商怎么会轻易让购房者占便宜。另一种情形是：产权登记面积小于合同约定的面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由开发商返还给买房者（这相当于开发商多收了一笔价款，应当返还这部分不当得利）；绝对值超出3%部分的房价款由开发商双倍返还买房者（这是对开发商不遵守承诺，严重违背合同约定面积时的惩罚性措施）。

【专家提示】

房屋的面积是计算房屋价款最关键的参考依据，广大购房者在签订房屋买卖合同时应对房屋面积有一个精确的计算，并对房屋价款的计价方式有相当熟练的理解，这样才能在购买房屋时避免上当受骗。提醒购房者尽量把房屋面积的误差处理方式和责任承担详细约定在房屋买卖合同中，作为日后产生纠纷的解决依据；如果没有约定，也可以根据实际情况参照以上的处理原则。

开发商所出售的房屋实际面积与合同约定面积误差比超过3%的部分房价款由开发商双倍返还给买房人的情形，是法定的开发商严重违约的惩罚性措施，是在开发商恶意欺诈或者故意违约等严重违背诚实信用原则的情形下才适用，如果开发商只是一般违约则不适用这一双倍赔偿的条款。

【典型案例】

张先生于2006年1月在北京××区购买了一套住宅，合同签订的面积是112m²，但房屋实测面积为125m²，现在开发商要求张先生补齐多出面积的房款，根据现行法律法规关于商品房买卖的规定，多出的面积应该怎样处理？

根据《最高人民法院公布商品房买卖合同纠纷司法解释》第十四条的规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按以下原则处理：

（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持。

（2）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予以支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

张先生购买的房屋实测面积误差比已超出了3%，根据上述规定，张先生可以选择退房（解除合同），要求开发商返还已付购房款及利息；或者继续履行合同，由开发商承担面积误差比3%以上部分的房价款。如与开发商协商不成，可以依法向人民法院提起诉讼。

房屋交付时面积出现差异怎么办_房屋买卖纠纷处理指南

问题14　房屋交付时面积出现差异怎么办？

所谓房屋面积差异，是指房屋买卖合同约定的面积与房屋产权登记面积发生的差异。在房地产市场中，面积误差通常被称为“房屋缩水”，实际上表现形式各有不同，不但有“缩水”，还有“涨水”。面积差异是目前房地产交易中产生纠纷的一大缘由。因为目前的房屋销售主要是以预售方式为主，这种方式的主要优势为：一是对开发商的投入要求较少；二是购房者通常可以享受到较大的优惠。但是，预售时的面积是在图纸上测出来的，与实际完工的房屋面积肯定会存在误差。大多数开发商都会尽量准确预测，在施工中尽力控制误差大小，但也有个别开发商出于某种目的，利用这种误差为自己谋取不当利益。对于购房者而言，对房价款的承受能力、对房屋的使用规划等都是以房屋面积为基础的，面积的变动有可能导致房价款超出购房者的承受能力，或使原先的使用规划落空。

【问题分析】

商品房面积差异纠纷一般表现为两种形式：第一，认购面积与《商品房买卖合同》约定面积不一致产生的纠纷；第二，《商品房买卖合同》约定面积与房屋权属证书登记面积不一致产生的纠纷。上述两种类型面积差异的纠纷，虽然都是商品房面积差异，但是处理方法和法律依据却完全不同。

1）认购面积与《商品房买卖合同》约定面积不一致而产生纠纷的处理

房屋认购是指在没有签订正式的《商品房买卖合同》之前，购房者和开发商双方达成房屋购买意向的行为，实践中经常以认购、订购、预订等形式出现。因房屋认购均发生在商品房未建成之前，故经常发生认购以后面积变化的情形，将来在签订《商品房买卖合同》时就会发生争议。

如果双方当事人在认购、订购或预订协议对面积差异有约定，那么就应该依照其约定处理。如果双方当事人对房屋面积差异没有约定，此时相对于有约定的情形要复杂些。涉及纠纷处理的约定有两个方面：一方面是对商品房面积出现差异应如何处理；另一方面是对导致产生差异结果负责任的一方应如何承担责任。这两个问题互相联系、互相影响。出现这种情况，首先要分清责任，是因为开发商的原因导致房屋面积差异还是因为认购人的原因不愿意购买约定面积的房屋，从严格意义上讲，后一种情况不属于商品房面积差异的纠纷。实践中发生商品房面积差异一般均是因为开发商的设计变更或者使用概念模糊造成的，这种情形又包括签订认购协议时已取得预售许可证和未取得预售许可证两种情形。

第一种情形，如果发生纠纷时开发商已取得商品房预售许可证，则该认购协议可以确定为真实、有效，那么开发商就应当按照认购协议的约定承担违约责任。《商品房司法解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”这是处理此类纠纷的一个原则性规定。

第二种情形，如果发生纠纷时开发商仍未取得预售许可证，那么情形就显得复杂些。值得注意的是，《商品房司法解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”此时，就可以依照关于调整商品房买卖合同的法律法规来处理。

2）《商品房买卖合同》约定面积与房屋权属证书登记面积不一致产生纠纷的处理

这种情形属于由于面积差异导致的商品房买卖纠纷。同样，此时的纠纷也存在有约定和无约定的情形。有约定的相对要简单一些，但是需提醒一点的就是，《商品房买卖合同》是由房管部门监制的示范性合同文本，如果在范本条款与选择性条款不一致的情形下，经当事人选择的条款更能体现双方当时人在签约时的真实意思表示，理应适用选择性条款，也就是说范本条款和当事人手写条款矛盾时，应当优先使用手写条款。

双方当事人对面积差异没有约定的话，就要依据现行法律规定处理。住房和城乡建设部《商品房销售管理办法》第二十条规定：“按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。”

合同未作约定的，按以下原则处理：

（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。

（2）面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。

因《商品房销售管理办法》第二十四条规定的规划设计变更造成面积差异，当事人不解除合同的，应当签署补充协议。

在商品房买卖中签订的商品房买卖合同是由房管部门监制的合同文本，很多购房者理所当然的认为是格式文本，没什么好看的，就在置业顾问的指导下只管签字按手印，而纠纷发生时购房者大多说我当时根本没看合同，不知道有这个约定。这其实是对自己权利的一种放弃。因此，在签订商品房买卖合同时应当注意以下几点：第一，房屋面积出现差异时选择退房、要求赔偿、据实结算等是购房者的权利，购房者应特别注意合同中对这些权利的约定；第二，商品房买卖合同示范文本内“面积确认及面积差异处理”中空格处可填写双方自行约定的内容，而不是开发商单方规定的对购房者不公平、不合理的条款，不可轻易填写或草率约定；第三，不可轻易同意开发商删除商品房买卖合同示范文本中印制的预先拟定的内容；第四，如果是必须填写自行约定内容或删除商品房买卖合同示范文本中印制的预先拟定的“面积确认及面积差异处理”的有关条款内容，建议向有关专业人士咨询。

【专家分析】

实践中关于商品房建筑面积的计算及面积误差的处理，购房者应注意以下事项：

第一，目前的法律法规以及规章制度对某些同一的概念进行了不同的表述。如对“分摊的共有建筑面积”的称谓表述不一，《商品房销售管理办法》第十八条规定：“商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成”。《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》第五条规定：“商品房按‘套’或‘单元’出售，商品房的销售面积即为购房者所购买的套内或单元内建筑面积与应分摊的公用建筑面积之和。商品房销售面积＝套内建筑面积＋分摊的公用建筑面积”。另外，由住房和城乡建设部和国家工商行政管理局联合印发的《商品房买卖合同示范文本》中还有一个“公共部位与公用房屋分摊建筑面积”的概念，后来住房和城乡建设部在《商品房销售管理办法暨商品房买卖合同示范文本指南》中才明确指出：“公共部位与公用房屋分摊建筑面积就是指分摊的共有建筑面积”。显然，“分摊的共有建筑面积”“分摊的公用建筑面积”以及“公共部位与公用房屋分摊建筑面积”指的是同一概念，就它们的实质内容而言，彼此间没有任何差异。实践中，个别开发商把公共部位与公用房屋分摊建筑面积解释为由“共有分摊面积”与“另有小区分摊”两部分建筑面积组成，将不应计入共有建筑面积的“另有小区分摊”部分也计入了销售面积，对此购房者应警惕。

第二，由于商品房预售时双方在合同中约定的面积，一般都是卖方依据商品房项目施工设计图纸自行测算或委托测绘单位测算的预测面积。预测和实测适用的测量规则标准有时不同（或测量规则标准的变更），主要是公摊面积的计算方法不一样，有的开发商将住房和城乡建设部《商品房销售计算及公用建筑面积分摊规则》中不属于公摊或没有规定作为公摊的面积计算为公摊面积，如将外墙、骑楼、人防工程的地下室、高层建筑的结构转换层等面积计入公摊面积。对此，购房者应注意要对合同中的销售面积作调整，以维持原合同约定的总价款不变。

第三，商品房开发项目设计变更造成的房屋面积误差的认定处理。根据目前房地产面积的测量体制，商品房的实测面积是已竣工的房屋在产权登记时，土地房产管理部门审核确认了卖方委托有资质的测绘单位所做的测量成果（面积）。卖方委托测绘单位测量的面积未经土地房管部门审核确认，则不能作为商品房的实测面积。因此，土地房管部门审核面积与合同约定面积的差值或比值，是认定设计变更是否造成房屋面积误差及误差数量的依据。买卖双方因设计变更造成的实测房屋套内建筑面积或建筑面积（含公摊面积）与房屋买卖合同约定面积不符的，应依据最高人民法院《商品房司法解释》第十四条的有关规定处理。

第四，依据原建设部1995年制定的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（试行）中有关“建筑面积”的规定，商品房销售面积不含露台面积，因此在产权登记时，土地房产管理部门审核卖方委托测绘单位测量的成果时，露台面积是不计入房屋建筑面积的。但在商品房销售中，买卖双方已将有使用功能的露台面积计入房屋建筑面积，由此产生了面积误差。这类面积误差不能认定为实测面积与合同约定面积不符，不适用最高人民法院《商品房司法解释》第十四条的规定，应依据建筑物区分所有权和共有权的民法理论及双方当事人的约定来处理，即土地房产管理部门审核实测面积时，虽不确认露台为房屋建筑面积，但对于卖方单独计价出售独立使用的露台，由于露台具有独立使用价值（功能），具有排他性，可归买方所有。

【案例分析】

2003年7月25日，原告与被告签订商品房买卖合同一份，约定原告购买被告开发的、坐落于天津市A路某名苑第2幢11层1109号商品房一套及车位一个。该商品房建筑面积为246.72m²、每平方米单价为8406元，总金额为2073928元。以建筑面积为依据进行面积确认与面积差异处理，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按下列方式进行处理：面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房；买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人；产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人返还买受人绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。面积误差比等于产权登记面积减去合同约定面积除以合同约定面积乘以100%。出卖人应当在2005年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经综合验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人使用；合同附件与合同具有同等法律效力。

合同签订后，原告依约履行支付房价款的义务，按被告于2004年12月31日以248.69m²的商品房建筑面积向原告结算（此时涉讼商品房所在的住宅楼经调整改称为1号楼），原告共计支付房价款2090488元（所购车位价款已由双方另行结算）。被告于2005年3月21日向原告交付的商品房，其房屋所有权证上房屋状况栏内记载第11层住宅建筑面积166.49m²，附记栏内记载阁楼82.20m²、地下汽车位（唱1唱6）14.58m²。2007年1月，原告以房屋所有权证上登记的面积仅为166.49m²，比实际付款面积小82.20m²为由，诉至人民法院，请求判令被告返还面积误差比3%部分的房价款62217.84元、双倍返还超出面积误差比3%部分的房价款1257510.68元，合计返还房价款1319728.52元给原告。

在法庭审理过程中，原告诉称：被告于2005年3月21日向原告交付的商品房，房屋所有权证上登记的面积仅为166.49m²，比实际付款面积小82.20m²，比合同约定面积小80.23m²。按合同约定3%合理误差面积为7.4016m²，计价款为62217.84元；实际超出合理误差面积为74.7984m²（其中付款面积大于合同约定面积1.97m²），计价款为628755.34元，按合同约定双倍返还额为1257510.68元，合计被告应当返还原告房价款1319728.52元。

被告辩称：原告所诉面积误差问题并不存在，原告把登记在房屋所有权证附记栏内的阁楼层不作建筑面积计算，从而推定被告交付的商品房面积缺少，理由不能成立。房屋所有权证是房地产管理部门确认房屋所有权的凭证，不论登记在主页或是附记栏内的面积，都是属于所有权人的有效产权。请求判令驳回原告的诉讼请求。

天津市A区人民法院经审理查明：涉案楼盘的项目报批设计图纸、竣工验收图纸上均在第11层以上设计为阁楼层。涉案楼盘经规划许可施工，竣工也符合规划要求，并于2004年12月22日由市建设行政主管部门通过竣工综合验收，又经产权登记部门即市房地产交易中心获准备案并准予登记确权。涉讼商品房的阁楼层高2.9m。

法院曾于2005年4月30日对涉案阁楼记载在房屋所有权证的附记栏内，房屋所有权人是否拥有产权函询市建设行政主管部门。市建设行政主管部门于2005年5月8日复函于法院：对记载在附记栏内有建筑面积的阁楼、车库、杂物间等，房屋所有权人拥有产权。

法院认为，原、被告双方之间签订的商品房买卖合同约定，合同附件与合同具有同等效力。本案合同及其附件均是双方当事人的真实意思表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，故均应确认有效，对双方均具有约束力，双方均应依约履行。虽然在合同主文的建筑面积中，未将阁楼层面积予以分列，但合同主文中载明涉讼商品房的房屋平面图已明确涉讼商品房的房屋平面包含阁楼层。该阁楼层高2.9m，按照《房产测量规范》（GB／T17986—2000）规定，应按其投影面积计算全部建筑面积。因此，双方在合同中约定的涉讼商品房的建筑面积包含了阁楼层面积。

本案争议焦点是涉讼商品房在作产权登记时，将阁楼层面积登记在房屋所有权证的附记栏内，原告作为涉讼商品房的所有权人对阁楼层是否拥有产权。按照《房产测量规范》规定，房屋产权面积由直辖市、市（县）房地产主管部门登记确权认定。市建设行政主管部门将涉讼商品房的阁楼层面积登记在房屋所有权证的附记栏内，属于产权登记和确权认定，故原告作为涉讼商品房的所有权人自然对该阁楼层拥有产权无异。另外，按照《房产测量规范》规定，房屋的产权面积系指产权主依法拥有房屋所有权的房屋建筑面积。据此认定涉讼商品房的产权登记面积为房屋所有权证上房屋状况栏内记载的第11层住宅建筑面积为166.49m²、附记栏内记载的阁楼为82.20m²，共计248.69m²（因地下汽车位的价款已由双方另行结算，其建筑面积已由双方另行计算无异），虽然与合同约定的建筑面积246.72m²存在差异，但差异部分未超出合同约定的面积误差比绝对值3%，且双方按实结算了房价款，故被告并未违约。现原告请求返还房价款，无事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。

从上述分析可以看出，本案的焦点主要涉及商品房建筑面积的计算及出现面积误差时如何处理的问题。

按照《房产测量规范》（GB／T17986—2000）规定，房屋的建筑面积是指房屋外墙（柱）勒角以上各层的外围水平投影面积，包括阳台、挑廊、地下室、室外楼梯等，且具备上有盖、结构牢固、层高2.2m以上（含2.2m）的永久性建筑。商品房的建筑面积通常包括两个部分：一个是套内的建筑面积；一个是分摊的公用面积。

按照住房和城乡建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》第六条的规定，商品房的套内建筑面积是指成套商品房（单元房）的套内使用面积、套内墙体面积和阳台建筑面积之和。

套内使用面积是套内房屋使用空间的面积，以水平投影面积计算。套内使用面积计算，应符合下列规定：①套内使用面积包括卧室、起居室（厅）、厨房、卫生间、餐厅、过厅、过道、前室、贮藏室、壁柜等的使用面积的总和；②跃层住宅中的套内楼梯按自然层数的使用面积总和计入使用面积；③烟囱、通风道、管井等均不计入使用面积；④室内使用面积按结构墙体表面尺寸计算，有复合保温层，按复合保温层表面尺寸计算；⑤利用坡屋顶内空间时，顶板下表面与楼面的净高低于1.20m的空间不计算使用面积，净高在1.20～2.10m的空间按1／2计算使用面积，净高超过2.10m的空间全部计入使用面积；⑥坡屋顶内的使用面积应单独计算，不得列入标准层使用面积和标准层建筑面积中，需计算建筑总面积时，利用标准层使用面积系数反求。

套内墙体面积是指商品房各套内使用空间周围的维护或承重墙体。

阳台建筑面积，按国家现行《建筑面积计算规则》进行计算：①封闭式的阳台，按其外围水平投影面积计算建筑面积；②挑阳台（底阳台）按其底板水平投影面积的一半计算建筑面积；③凹阳台按其净面积（含挡板墙墙体面积）的一半计算建筑面积；④半挑半凹阳台，挑出部分按其底板投影面积的一半计算建筑面积，凹进部分按其净面积的一半计算建筑面积。

公用建筑面积是指由整栋楼的产权人共同所有的整栋楼公用部分的建筑面积。分摊公用建筑面积是指每套（单元）商品房依法应当分摊的公用建筑面积。公用建筑面积和分摊的公用建筑面积的产权归整栋楼购房人共有，购房人按照法律法规的规定对其享有权利，承担责任。

根据住房和城乡建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》规定，各套（单元）分摊的公用建筑面积＝公用建筑面积分摊系数×套内建筑面积，而公用建筑面积分摊系数＝整栋建筑物的公用建筑面积÷整栋建筑物的各套内建筑面积之和。其中，整栋建筑物的公用建筑面积等于整栋建筑物的建筑面积扣除整栋建筑各套（单元）套内建筑面积之和，并应扣除整栋楼不应分摊的建筑面积。

可分摊的公用建筑面积：①大堂、公共门厅、走廊、过道、公用厕所、电（楼）梯前厅、楼梯间、电梯井、电梯机房、垃圾道、管道井、消防控制室、水泵房、水箱间、冷冻机房、消防通道、变（配）电室、煤气调压室、卫星电视接收机房、空调机房、热水锅炉房、电梯工休息室、值班警卫室、物业管理用房等以及其他功能上为该建筑服务的专用设备用房；②套与公用建筑空间之间的分隔墙及外墙（包括山墙）墙体水平投影面积的一半。

不应计入的公用建筑空间：①作为人防工程的地下室、仓库、机动车库、非机动车库、车道、供暖锅炉房、单独具备使用功能的独立使用空间；②售房单位自营、自用的房屋。

面积差异的处理要与合同中确定的商品房计价方式相对应。《商品房销售管理办法》第十八条规定：“商品房销售可以按套（单元）计价，也可以按套内建筑面积或者建筑面积计价。”也就是说，商品房的销售计价方式有以下三种：按套计价、按套内建筑面积计价和按建筑面积计价。（注意：2003年12月1日起生效的《北京市城市房地产转让管理办法》第三十四条规定，预售商品住宅的，应当按照套内建筑面积计价；2003年年底启用的《北京市商品房买卖合同》中也规定除用途为非住宅的商品房外，其他性质的商品房一律按套内建筑面积计价。因此，北京市率先对商品房的计价方式进行了强制性规定，商品房买卖原则上适用单一的计价方式。）

当事人选择按套计价的，因为选择按套计价时，是以整个商品房为计价单位，不涉及单方建筑面积或套内建筑面积计价问题，因而就无从谈起面积差异处理问题。《商品房销售管理办法》第十九条规定：“按套（单元）计价的预售房屋，房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维持总价款不变；套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。”因此，采取按套计价的当事人应当就有关价款及相关违约责任等问题专门进行约定。

当事人选择按套内建筑面积计价的，以产权登记时确认的套内建筑面积数为依据进行面积确认及面积差异处理；选择按建筑面积计价的，以产权登记时确认的建筑面积数为依据进行面积确认及面积差异处理。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：①面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；②面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”

一般情况下，购房者在判断合同约定面积与产权登记面积是否有差异时，应当以产权登记面积为准。所谓产权登记面积，是指房地产主管部门确认登记的房屋面积，一般是指房屋产权证上记载的房屋面积。但是现实生活中，房产证的办理往往要在交房之后的较长时间内才能办理完毕，如果以产权证上的记载为根据就会延误事情的处理，因此在实务操作中，是以房产测绘机构测定的面积作为确定所交付商品房面积的依据。因为买受人在交付时间点前后就能够收到测绘成果表，就可以知道交付的房屋面积误差有多大，是否符合合同约定的退房条件，如果测绘成果表上所记录的商品房面积超过合同约定的正常误差范围，买受人可以在收到测绘成果表后作出是否退房的决定。

本案例中，因阁楼层高2.9m，按照上述《房产测量规范》关于“房屋的建筑面积是指房屋外墙（柱）勒角以上各层的外围水平投影面积，包括阳台、挑廊、地下室、室外楼梯等，且具备上有盖、结构牢固、层高2.2m以上（含2.2m）的永久性建筑”的规定，阁楼面积应全部计入房屋的建筑面积，则产权登记面积为248.69m²，与合同约定的建筑面积246.72m²仅差1.97m²，显然面积误差比绝对值在3%以内，按照合同约定及上述法律规定，应以合同约定的价格据实结算。法院因此驳回了原告的诉讼请求。

离婚案件中，当事人及其法定代理人能否申请审判人员和其他人员回避_离婚法律咨询253例

57.离婚案件中，当事人及其法定代理人能否申请审判人员和其他人员回避？

申请回避是指当事人及其法定代理人依法要求与案件处理结果有利害关系或者其他关系的审判人员或者书记员、翻译员、鉴定人、勘验人，退出该案的审理。我国《民事诉讼法》第45条规定：“审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或书面方式申请他们回避：（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（2）与本案有利害关系；（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”据此，离婚案件中，当事人及其法定代理人可以依法要求与离婚案件处理结果有利害关系或者其他关系的审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，退出离婚案件的审理。根据《民事诉讼法》规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

附1：申请书样式

（供离婚案件当事人申请法院审判人员回避时用）

申请书

附2：申请书实例

（供离婚案件当事人申请法院审判人员回避时用）

申请书

申请人：张震天，男，34岁，河南省郑州市钢铁公司二厂一车间工人，住郑州市南城区北关街24号，联系电话：701.1144，邮政编码：450002

请求事项

请求河南省郑州市南城区人民法院民庭张振国回避审理张震天诉李丽娟离婚一案，退出合议庭。

事实与理由

1985年7月21日，郑州市南城区人民法院受理我与李丽娟离婚案。8月20日开庭，我才得知张振国是负责审理此案的合议庭组成人员，由于张振国是本案当事人李丽娟的朋友、同学，可能影响本案的公正审理，根据《民事诉讼法》第45条第3款规定，特向郑州市南城区人民法院院长申请张振国回避审理此案。

此致

河南省郑州市南城区人民法院

申请人：张震天

1985年8月21日

离婚上诉状包括哪些内容_离婚法律咨询253例

98.离婚上诉状包括哪些内容？

《民事诉讼法》第148条规定，上诉应当向人民法院递交上诉状。据此，离婚案件当事人不服第一审人民法院的判决时，应向人民法院递交离婚上诉状。所谓离婚上诉状就是离婚案件当事人（包括原告、被告），不服第一审人民法院作出的准予离婚或不准离婚的判决，在接到判决书之日起15日内，请求上一级人民法院撤销或者变更原判决的民事诉状。

离婚上诉状应该包括下列内容：

（1）上诉人的基本情况，即上诉人的姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业、工作单位和住址；

被上诉人的基本情况，即被上诉人的姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业、工作单位和住址。

（2）原审人民法院的名称、案件的编号和案由。具体可写成：上诉人因离婚案，不服何处人民法院于何时以×字第×号的判决，而提出上诉。

（3）上诉的请求。请求第二审人民法院撤销或者变更原审准予离婚或不准离婚的判决。

（4）上诉的理由。具体可从以下方面提出：

①认定事实方面。如果离婚案件的一审判决所认定的事实不清、不准、不当、甚至全部错误时，上诉人可以有针对性地反驳错误的认定，陈述正确的事实，提出有关证据。

②适用法律方面。上诉人认为一审判决所适用的法律不当，应具体提出其不当之处，并说明应正确引用的法律依据。

③适用程序法方面。上诉人如认为一审判决有违反民事诉讼程序的，如应当先行调解而未调解就判决离婚等，可以作为上诉理由提出。

（5）结尾。包括：上诉状呈送人民法院的名称；上诉人签名盖章；具状的年、月、日。

（6）附项。应写明上诉状副本一份；书证×件；物证×件。

离婚上诉状应该用毛笔或钢笔书写。

附1：离婚上诉状样式

附2：离婚上诉状实例

上诉人：许淑敏（原审原告），女，28岁，山西省煤炭公司物资处干部，大学文化，联系电话：765.4321，住太原市×区人民路42号，邮政编码：030024。

被上诉人：白刚（原审被告），男，31岁，山西省电影发行放映公司统计处干部，大专文化，联系电话：785.4231，住太原市×区北京路80号，邮政编码：030002。

上诉人因许淑敏诉白刚离婚一案，不服山西省太原市北城区人民法院1991年8月15日（1991）北法民字第75号民事判决书，现提出上诉。

上诉请求

一、请求二审法院查清离婚的原因，明辨是非；

二、关于子女抚养费问题，一审法院判决男方每月给付婚生子白小兵子女抚育费35元太少，难以维持孩子的生活，请求二审法院改判为男方每月给付白小兵子女抚育费80～90元；

三、一审法院将存在我名下的6000元存款定性为夫妻共同财产，实际上这部分存款中的5000元是我父母的财产，请求二审法院保护我父母的财产权益。

上诉理由

一、一审法院太原市北城区（1991）北法民字第75号民事判决书就离婚原因部分认定：“许淑敏与白刚婚后常为生活琐事吵打，相互不能谅解对方，导致夫妻感情破裂。经双方单位、亲友多次调解，夫妻关系并未好转，对于夫妻感情破裂双方均负有一定的责任……”

一审法院认定的上述情况与事实不符。实际情况是：我与白刚于1987年1月经人介绍相识，1988年3月结婚，婚前、婚后感情尚好。1989年4月我在帮助白刚洗衣服时发现一个叫施况的女孩写给他的情书，信写得非常开放，而且也能看出白刚与施况关系不一般，此信的结尾部分，施况写道：“我仍然热烈地吻你……”当时看到信后，我简直气疯了，半天都没有缓过劲来，白刚晚上回家后，我问他这封情书是怎么回事，白刚向我解释说施况纯属单相思，他没有那个意思，和施况关系正常，他只爱我一人不爱其他人。我相信了他所说的话，这件事就过去了。可1989年12月白刚单位的一同事提醒我，你丈夫快和施况结婚了。我问怎么回事。这一同事说：白刚常和施况出去看电影、看节目，在一起吃饭那更是经常的事了，施况也是白刚单位的人。白刚单位同事都知道白刚和施况关系不一般。得知此事后，我没吵没闹和白刚做了认真的谈话，如他真心爱施况我就和他离婚，成全他们。可白刚对我说，施况老纠缠他，他们是出去看过电影，吃过饭，他还吻过施况，但他们之间没有更深的关系，他爱的还是我，他不想离婚，他痛哭流涕地向我承认错误，并写了保证书（事后他又要回）。我一看他掉了眼泪心就软了，又原谅了他。

可事隔3个月后，我又听白刚同事说，白刚仍经常和施况在一起，还给施况买了戒指。我和白刚恋爱结婚，生儿子这么多年了，白刚从来都没有给我买首饰，这事太伤我心了。后我问白刚是否有此事，他开始不承认，后来在我的追问下他承认了，并再次请求我原谅他。我没有原谅他，为此，我们多次发生口角，但没有动手。自1990年3月我与白刚分居，分居后，白刚找了许多人向我求情要求和好，我已经看透了白刚，我成全他与施况结婚，后来我向人民法院提起了离婚诉讼。

一审法院认定我与白刚离婚的原因是：双方为生活琐事吵打，相互不能谅解，导致夫妻感情破裂。这一说法与事实相差太远，根本就没有分清是非。实际上，导致夫妻感情破裂的原因是，白刚有婚外恋，且不能悔改，导致了夫妻感情破裂。我没有任何过错，我多次原谅了白刚对我不忠的行为，但他不能悔改，导致了夫妻感情破裂，责任在白刚。

以上事实有施况给白刚写的情书一份为证，白刚单位的工会主席张平、处长唐军多次给我们调解，他们了解夫妻感情破裂的原因，请二审法院调查核实。

二、太原市北城区（1991）北法民字第75号民事判决书，就子女抚养问题判决：婚生儿子白小兵随许淑敏生活，白刚每月给付白小兵子女抚育费35元。

一审法院判决儿子白小兵随我生活，白刚每月给付子女抚育费35元。白小兵现在太原市第一幼儿园生活，我每月给幼儿园交纳的各种费用就有210元，除此外，我还要给孩子买衣服、玩具、吃的、用的，白小兵每月实际支出费用不低于350元。按照《婚姻法》规定，离婚后并不改变父母子女关系，父母双方仍有抚育子女的义务。一审法院判决白刚每月给付子女抚育费35元，这一点钱还不够支付白小兵生活费的零头。我要求二审法院判决，白刚每月支付给白小兵子女抚育费80～90元。

白刚有支付能力，白刚每月固定收入350～400元，如法院判决让白刚每月支付80～90元的抚育费，不会影响白刚的生活。基于白小兵每月生活支出费用，以及白刚有支付能力两个方面的原因，请求二审法院改判让白刚每月付80～90元的子女抚育费。

三、一审法院判决书主文第三项内容是：将许淑敏、白刚夫妻共同财产6000元，判归双方各3000元。

一审法院认定6000元存款是夫妻共同财产与事实不符。实际情况是：6000元存款中的5000元是我父母的财产，1000元是我和白刚存的钱。结婚后我和白刚购置了一些电器和日常用品，把两人的储蓄都花光了，1990年我单位动员干部、职工集资买房，我要买下现住的房不完全产权需要1万多元，我们没有什么积蓄，我向我父母借了5000元，以我名义存在人民路储蓄所，存期1年，在这一户头上，有我婚后存的1000元，两笔存款加起来6000元整。所有这些情况，白刚都是知道的，在一审审理过程中，他没有向法院讲实话。对这一笔存款的性质，请二审法院核实，这一情况的知情人还有我单位王红、刘世军、张杰等人，单位要求集资买房后，我向家中借钱的情况聊天时和他们说过，法院可找他们调查。另外，此事我父母及家人最清楚，他们也可以作证。

一审法院将我父母的财产作为夫妻共同财产分割实属不当，侵犯了我父母的财产权利，请求二审法院在查清事实后改判。

此致

太原市中级人民法院

附：上诉状副本1份

上诉人：许淑敏

1991年8月20日

人民法院准予当事人离婚的判决发生法律效力后，当事人可否就离婚问题申请再审_离婚法律咨询253例

104.人民法院准予当事人离婚的判决发生法律效力后，当事人可否就离婚问题申请再审？

再审是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，再次进行审理并作出裁决。根据《民事诉讼法》第178条的规定，对一般民事案件，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审。由于离婚案件具有特殊性，涉及当事人的身份关系。准予当事人离婚的判决发生法律效力后，离婚案件的当事人双方的婚姻关系即告结束，双方不再是夫妻关系。既如此，离婚案件的当事人一方或双方在准予离婚的判决发生法律效力后，有与他人登记结婚的自由。因此，《民事诉讼法》第181条明确规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”据此，当事人在人民法院准予离婚的判决发生法律效力后，不得就离婚问题申请再审，但可对财产问题申请再审。

附1：申请书样式

（供离婚案件当事人申请再审时用）

附2：申请书实例

（供离婚案件当事人申请再审时用）

申请人：方月娥，女，38岁，河北省保定市人，河北省保定市砖厂统计员，住河北省保定市南市区人民路4号，联系电话：601.7144，邮政编码：071000。

被申请人：刘宇，男，40岁，河北省三河县人，河北省保定市公路局一队养路工，住河北省保定市北区八一路14号，联系电话：765.7100，邮政编码：071051。

请求事项

请求河北省高级人民法院撤销河北省保定市中级人民法院（1987）中法民字第21号判决，以及该院（1990）中民监字第54号驳回通知书，对方月娥与刘宇离婚一案中财产部分再审。

事实与理由

河北省保定市中级人民法院以（1987）中法民字第21号判决书认定：“方月娥与刘宇结婚后，1976年8月前后，双方在保定市郊区小庄村申请宅基地3分，盖了3间房，房子盖好后，双方在此共同生活……”“保定市郊区小庄村方月娥与刘宇所盖的3间房产系婚后所盖属于夫妻共同财产，按照《婚姻法》第13条规定，3间房产是方月娥、刘宇的共同财产，离婚后，应合理进行分割……故判决……二、坐落在保定市郊区小庄村西头的3间房产，西头两间归刘宇所有，东头一间归方月娥所有，院内空宅基双方均有使用权。”

保定市中级法院对小庄村3间房产性质的认定与事实不符，对该处房产的处理适用法律不当。实际情况是，我与被申请人刘宇于1976年4月25日登记结婚，登记后，我们并未同居生活，主要原因是没有住房。刘宇家住在保定市区，家中住房紧张，没有我们的住处。我娘家住在保定市北郊小庄村，当时家中有一处住房3间（带一小院），因我家中人口多，不够住，我父亲向乡、村有关部门申请新宅基地，申请日期是1974年10月29日，申请人是我父亲方牛，申请书递上去后，我父母及哥哥多次跑县、乡，跟领导反映我家住房困难，请求批新宅基，后来村长看我们实在困难，就提议把村西头一大坑划归我们使用，后来乡、县也批下来了，将村西头一大土坑划归我家使用，地宅近3分。1975年12月县政府正式向我父亲发了宅基地使用证，使用人为我全家7口人。地基批下来后，由于该地方原来是水塘，水枯后留下来一个大坑，深处距地表五六米，根本就无法盖房，由我哥哥出面联系在清源县石膏厂买了几车的废土填坑，光买土就花了2000多元，另外还雇司机拉车、修饰地基一共花了近4000元。1976年年初将地基修整好，并开始备料，我父母哥哥妹妹都行动起来了，他们都把自己多年的积蓄拿出来凑1万多元，这钱中还有4000多元是向村里刘贵财、王明军借的，给他们打了欠条，到1980年我家才还上欠的外债。在一、二审诉讼中，刘贵财、王明军均向法院提供了借据、证人证言，法院未予采信。上述证据请高级人民法院审核。我家为准备盖房先把钱凑齐了，然后全家出动买木料、砖瓦及其他用品，在我与刘宇结婚前，我家已把盖房的料备齐了，在申请宅基到备料这段时间，刘宇没有帮任何忙，当时我们处于恋爱阶段，家中亲朋多，人手也够，我就没找他帮忙。

1976年6月12日，我家正式开始盖房，请了小庄村的一些年轻人帮忙，刘宇也找了几个朋友帮忙，当时我们结婚不久，感情也不错，刘宇也作为主人，帮助招待客人，自己也干活，这也是人之常情，并不能说明刘宇取得房屋产权。房屋盖好后，父母及家人考虑我与刘宇结婚后没处住，他们把新盖好的房子让给我和刘宇住，我们一直住到1985年9月，刘宇单位分了一间平房，我们就搬到市里去住。自房子盖好后，我们就搬进去住，到迁到市区住，在小庄村共住了9年多，这期间，我们对3间房中的一间做了简单装修，铺了地砖、墙贴了壁纸，还装了土暖气，盖了一间6平方米的小厨房。对3间房的整体未做过维修、翻建、改、扩建等。

我认为保定市郊区小庄村的3间房产及院内宅基地使用权应属于我全家的共同财产，与刘宇没有任何关系。理由如下：一、此讼争的3间房产的宅基地是我父亲于1974年10月29日就向有关部门申请的，当时我与刘宇还不认识，申请宅基与他没有什么关系。上述情况，有我父亲在1974年10月29日亲笔所写的申请书为证。中级法院认定：“方月娥与刘宇结婚后，1976年8月前后，双方在保定市郊区小庄村申请宅基地3分……。”中院这一认定与事实不符；二、经村民委员会、乡、县政府批准下发的宅基地使用权上，明确写使用人是我家7口人，不包括刘宇，发证时，我与刘宇尚未结婚，怎么能说该处房产是夫妻共同财产呢！三、营建此房过程中，从买土填坑、备料、建房整个过程花费近2万元，均是我家7口人凑的，刘宇没出过钱，为建房我父亲还向村中人借了4000～5000元，有借据和证人为证；四、在盖房过程中，刘宇帮助盖房，但是帮助盖房并不能取得产权，刘宇与其他帮工一样都不能取得房屋产权；五、我与刘宇婚后在该处房产住了9年，对房屋做些装饰，并盖了一间小厨房；前面我已作说明该处房产属于家庭共同财产，婚后家中考虑刘宇家没有住房，作为家庭成员间的照顾，让我们住在该处房产中，我们借住该处房产是无偿的，不交房租的，我认为，我们盖的小厨房，对房屋所做的简单装饰所折抵的费用远不够补偿住9年房屋的折旧费用，所以，我认为该处房产产权属于我娘家所有，刘宇也无权要求将添附在3间房院内的小厨房、土暖气、装饰材料作为夫妻共同财产分割。

综上所述，我认为保定市中级人民法院（1987）中法民字第21号判决书将方月娥家的家庭共有房屋作为夫妻共同财产分割，严重侵犯了方月娥父母及其他家庭成员的财产权利，根据《民事诉讼法》第178、179条规定，我请求河北省高级人民法院对此案涉及到分割小庄村3间房院的判决部分进行再审，保护产权人的合法权益。

另外，申请人对保定市中院（1987）中法民字第21号判决书关于判决离婚、子女抚养、及其他夫妻共同财产分割部分没有异议。

此致

河北省高级人民法院

附：1.一、二审法院判决书复印件各1份；2.证人证言、书证11件。

申请人：方月娥

1989年1月2日

在离婚案件中，当事人能否向人民法院申请财产保全_离婚法律咨询253例

172.在离婚案件中，当事人能否向人民法院申请财产保全？

由于离婚的法律后果不仅仅表现为夫妻双方解除婚姻关系，而且还涉及到夫妻共同财产如何分割及子女抚养、夫妻共同债务的清偿、离婚时一方对生活困难的另一方有适当的经济帮助的义务。因此离婚案件既涉及到人身关系也涉及到财产内容，既然离婚还涉及到财产内容，所以在离婚案件中，一方当事人就有可能向人民法院提出财产保全的申请。如在离婚诉讼中，一方当事人认为对方当事人有可能隐匿、转移、毁损、变卖夫妻共同财产的，就可以向人民法院申请对部分或全部夫妻共同财产进行保全。人民法院受理财产保全申请后，如果责令申请人提供担保的，申请人应提供与保全的财产的价值相当或数额相等的现金及实物担保。申请人不提供担保的，法院驳回申请。

人民法院采取财产保全措施后，负有保管被保全的财产的义务人必须妥善保管，不得隐藏、转移、变卖、毁损已被保全的财产。否则，人民法院将依照《民事诉讼法》第102条的规定，对违反财产保全规定的人予以罚款或拘留。

附1：申请书样式

（供离婚当事人申请诉讼中保全时用）

附2：申请书实例

（供离婚当事人申请诉讼中保全时用）

申请人：谢平，男，26岁，市钢铁二厂工人。

被申请人：孙星，女，26岁，市环卫局工人。

请求事项

请求市人民法院对在孙星处的夫妻共同财产予以保全

事实与理由

我于1992年7月向市人民法院起诉与孙星离婚，我在起诉书中向受诉人民法院提供了夫妻共同财产清单及我与孙星的个人财产清单，在孙星处的夫妻共同财产有日立21遥彩电1台，琴岛双门185立升电冰箱1台，星海钢琴一架，山水组合音响一套，这几件财产都是夫妻共同财产中价值较大的财产。孙星在答辩状中，没有对夫妻共同财产提出异议，应当认为她对我在起诉状中所附财产清单是同意的。

1992年8月15日，在人民法院审理此案期间，孙星现住处的邻居向我反映，孙星将夫妻共同财产中的山水组合音响一套卖给案外人王文军，价格是8500元。我听说此事后，找到孙星向她询问是怎么回事，她对我说：我要是真卖了又怎么样，你管不着。我听说孙星还有可能变卖在她住处的其他夫妻共同财产。

孙星在诉讼期间公然擅自变卖夫妻共同财产，她的行为已严重妨碍了民事诉讼的正常进行，也侵犯了我的财产权利。我请求人民法院对在孙星处的夫妻共同财产日立21遥彩电1台，琴岛185立升双门电冰箱1台实行财产保全措施。

此致

╳╳市人民法院

申请人：谢平

1992年8月17日

附3：申请书样式

（供离婚当事人申请诉前保全时用）

附4：申请书实例

（供离婚当事人申请诉前保全时用）

申请人：毛萍，女，27岁，广西南宁市南市区平安路工商银行储蓄所职员。

被申请人：孔世明，男，29岁，广西南宁市南市区区政府干部。

请求事项及担保方式

请求南宁市南市区人民法院对存在南宁市解放路建设银行储蓄所的9800元夫妻共同财产实行保全措施。

根据《民事诉讼法》第93条规定，本申请人愿提供担保，我父亲毛宇平愿向人民法院提供1万元的存款单作为抵押物。

事实与理由

本人与孔世明系夫妻关系，1990年因诸多原因夫妻间产生矛盾，1991年2月我开始与孔世明分居，孔世明住在原我们共同生活的住处，我自己回娘家居住。我准备起诉与孔世明离婚，孔世明知道我要起诉离婚后，他开始转移夫妻共同财产。他还准备提前支取存在银行的9800元夫妻共同财产，这笔存款是我与孔世明夫妻共同生活期间的最大一笔财富，存单一直放在孔世明处。这笔存款的户主是孔世明，存入时间是1989年10月29日，定期3年，银行帐号是：0819305，存入银行：南宁市建设银行解放路储蓄所。

为了避免孔世明转移夫妻共同财产，也为了保护申请人的合法权益，特向人民法院申请诉前保全。

此致

南宁市南市区人民法院

申请人：毛萍

1991年6月7日

离婚案件中，什么情况下，当事人可以申请人民法院裁定先予执行_离婚法律咨询253例

174.离婚案件中，什么情况下，当事人可以申请人民法院裁定先予执行？

《民事诉讼法》第97条第1项规定，人民法院对追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行。由于离婚法律后果不仅仅表现为男女双方解除婚姻关系，而且还涉及到子女抚养及夫妻共同财产分割；离婚时如一方生活困难，另一方应给予适当的经济帮助等，所以离婚案件既涉及身份关系又涉及到财产问题。在离婚案件中，当事人申请人民法院裁定先予执行，最常见的有两种。一种是在离婚诉讼期间，一方对需要扶养的另一方拒绝履行扶养义务，权利人向人民法院提出先予执行申请的。《婚姻法》第14条规定，夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。在离婚诉讼期间，当事人双方尚未解除婚姻关系，仍是夫妻，所以双方之间仍有互相扶养的义务。如果一方生活有困难，如丧失劳动能力又无经济收入或虽有经济收入但收入显然不足以维持生活等，另一方就有扶养的义务。如果另一方不履行扶养义务的，需要扶养的一方，可以要求人民法院就扶养一事裁定先予执行。另一种常见情况是，在离婚诉讼期间，男女双方分居，未成年的或不能独立生活的子女随一方生活，另一方拒绝给付子女抚养费，使子女难以或无法维持生活的，与子女生活的一方可以以法定代理人身份代替子女向人民法院提出先予执行的申请。《婚姻法》第15条第2款规定“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的义务。”

附1：申请书样式

（供离婚当事人申请先予执行时用）

附2：申请书实例

（供离婚当事人申请先予执行时用）

申请人：曹平红，女，26岁，河南省禹州市龙口乡农民。

被申请人：牛刚，男，28岁，河南省禹州市龙口乡农民。

请求事项

请求河南省禹州市人民法院尽快作出裁定，让牛刚在结案前给牛小力500元的子女抚育费。

事实与理由

1990年8月我与牛刚因夫妻感情不和而分居，我带儿子牛小力（1988年4月出生）回娘家居住，回娘家时我带了400元钱，现在这笔钱已花得差不多了，我父母也都是农民没有固定收入，也没有什么积蓄，他们在经济上也帮不上我们娘俩。1991年8月，我弟弟在家中结婚了，弟弟和弟妹都与我打架，让我给他们腾房，我没有办法只得在外租了一间小房，每月需支出50元租金，现在我又要养儿子又要支付房租，但没有经济来源，我已陷入了困境，生活十分困难，现已无力出钱抚养孩子了，请求法院先行裁定让牛刚支付500元的子女抚育费，分居一年多时间，全部由我1个人支付孩子的抚育费，这是不公平的，牛刚也应承担抚养孩子的义务。

牛刚在城市干活，每月至少可以收入300元，他现在完全有能力支付子女抚育费，故请求人民法院裁定让牛刚尽快支付500元的子女抚育费，以解燃眉之急。

此致

河南省禹州市人民法院

申请人：曹平红

1991年12月6日

什么是强制执行强制执行的措施有哪些_离婚法律咨询253例

175.什么是强制执行？强制执行的措施有哪些？

强制执行是指人民法院依照法律规定，运用国家强制力，强制义务人履行发生法律效力的判决、裁定、调解协议或者其他法律文书确定的义务。强制执行是民事诉讼的最后阶段，但不是必经阶段。在民事诉讼中，有些法律文书不能强制执行，如确认法律关系的判决和变更法律关系的判决；有些法律文书不需要强制执行，如判决生效后，义务人自动履行义务。强制执行必须符合以下条件：（1）必须有执行根据。所谓执行根据是指人民法院据以执行的法律文书。根据《民事诉讼法》的规定，人民法院的执行根据，有以下三种：发生法律效力的民事判决、裁定；发生法律效力并且具有财产内容的刑事判决、裁定；法律规定由人民法院执行的其他法律文书。（2）执行根据必须具有给付内容。即据以强制执行的法律文书，是确定义务人交付一定金钱、财物或者为一定行为和不为一定行为的。（3）执行根据必须是具有法律效力的法律文书。（4）强制执行必须是因义务人拒绝履行法律文书确定的义务，由权利人提出申请执行或者由审判人员移交执行。根据《民事诉讼法》第207条的规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

根据《民事诉讼法》的规定，强制执行的措施有：（1）查询、冻结、划拨被执行人的存款，但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围；（2）扣留、提取被执行人应履行义务部分的收入，但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用；（3）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产，但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品；（4）被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查；（5）责令被执行人交付法律文书指定的财物或者票证；（6）强制迁出房屋或者强制退出土地；（7）责令被执行人进行法律文书指定的行为。被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。（8）责令被执行人加倍支付迟延履行期间的债务利息及支付迟延履行金。

人民法院就离婚案件涉及到的执行问题而采取的强制执行措施，主要有以下几种：（1）扣留、提取被执行人的储蓄存款或劳动收入；（2）查封、扣押、变卖被执行人的财产；（3）强制被执行人交出指定的财物或票证；（4）强制被执行人迁出房屋。以上强制执行措施可以单独采用，也可以同时采用。人民法院在执行时，应当依法保留被执行人必要的生产工具、本人及其所扶养的家属的生活必需品和生活必需费用。

附1：申请书样式

（供离婚当事人依法向人民法院申请强制执行用）

申请书

附2：申请书实例

（供离婚当事人依法向人民法院申请强制执行用）

申请书

申请人：周世杰，男，29岁，北京市人，北京市通县木器加工厂工人，住通县城关镇城关街45号，联系电话：701.2470，邮政编码：101100

被申请人：刘惠，女，27岁，北京市人，个体工商户，住通县刘营乡王村，邮政编码：101101

请求事项

请求北京市通县人民法院执行已发生法律效力的（1993）中民字第122号民事判决书主文第三项，将现在刘惠处的日立21遥彩色电视机归我所有。

事实与理由

关于刘惠诉周世杰离婚一案，北京市中级人民法院已于1993年1月4日二审审结，1月6日刘惠、周世杰均签收了判决书，北京市中级人民法院（1993）中民字第122号判决书业已发生了法律效力，该判决书主文第三项判明：“夫妻共同财产日立牌21英寸直角平面彩色电视机一台归周世杰所有……”判决书生效后，其他财产部分已执行完毕，但这一台电视机在女方处，我多次向女方催要，她推拖不给，并威胁我再去她家，她就叫人打我，没办法，我只好向人民法院申请强制执行。

根据《民事诉讼法》第216条规定，我请求通县人民法院依据终审生效判决书的内容，将现在刘惠处的日立彩电一台执行给我。

此致

北京市通县人民法院

申请人：周世杰

1993年4月5日

行政赔偿程序概述_中华人民共和国国家赔偿法概论

第一节　行政赔偿程序概述

赔偿程序是请求权人请求国家赔偿时，赔偿请求人、赔偿义务机关以及有关裁决机关必须遵循的步骤、方式、形式以及时间要求的总称。

一、行政赔偿程序的概念和特征

《国家赔偿法》是以保障公民、法人和其他组织的合法权益不受国家机关及其工作人员的侵害为根本出发点。因此，关于国家赔偿程序的规定在《国家赔偿法》中占了很大的比重。鉴于行政赔偿与刑事赔偿各自具有不同的特点，《国家赔偿法》没有规定统一的赔偿程序，而是分别规定了行政赔偿程序与刑事赔偿程序。

(一)行政赔偿程序的概念

所谓行政赔偿程序是指赔偿请求人提起赔偿请求，赔偿义务机关履行赔偿义务的步骤、方法、顺序和形式等的总称。广义的行政赔偿程序还包括行政赔偿义务机关对有故意或重大过失的国家行政机关工作人员行使追偿权的程序。

从世界各国的情况来看，行政赔偿程序基本上包括两个阶段或者说两种行政处理程序和司法诉讼程序。前者是行政机关对行政侵权赔偿案件进行处理用的程序，后者是法院处理行政侵权赔偿案件所适用的程序。具体而言，主要有以下几种方式:一是直接进入司法诉讼程序，即国家机关无须同赔偿请求人协商，可径直向法院提起诉讼;二是行政赔偿先行处理程序，即赔偿请求人须向国家行政机关请求协商解决赔偿争议，协商不成，再向法院提起赔偿诉讼;三是既可以选择直接进入诉讼程序，也可以选择行政处理程序。如果从阶段上划分，上述行政赔偿程序大体上可分为两个阶段:第一个阶段由行政机关解决赔偿问题，尊重行政机关的首次处理权;第二个阶段由法院解决赔偿的责任，体现司法裁决的最终性。^[1]

我国将行政赔偿分为两种途径:一种是单独就赔偿问题向行政机关以及人民法院提出;另一种是在行政复议、行政诉讼中一并提起。

(二)行政赔偿程序的特征

我国的行政赔偿程序具有简便、迅速、方便赔偿请求人行使赔偿请求等特点。

第一，取消了确认前置程序，并明确划分单独提出行政赔偿请求的程序和一并提出行政赔偿请求的程序，为赔偿请求人提供了多种救济途径。据2010年《国家赔偿法》第九条第一款的规定，赔偿义务机关有《国家赔偿法》第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。1994年《国家赔偿法》第九条第一款规定为:“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的，应当给予赔偿。”该款规定在实际执行中存在三个突出问题:一是确认程序与赔偿决定程序分设不合理。确认程序实际上是国家赔偿程序的一个环节，确认前置导致造成了救济资源的浪费。二是没有统一的确认规制。赔偿义务机关繁多，对申请确认的时限，作出确认的时限、形式、内容以及逾期不确认的救济等没有统一的程序规则，易导致确认权的滥用。实践中，有的赔偿义务机关收到确认申请后久拖不决，有的口头确认但不赔偿，或者拒不确认，致使当事人无法进入赔偿程序。三是赔偿义务机关由于不愿承担责任而往往不予确认，确认程序拖延了当事人获得国家赔偿的时间，增加了当事人申请国家赔偿的难度，损害了国家赔偿法所追求的及时便民原则。^[2]2010年修改《国家赔偿法》时，取消了国家赔偿程序中的确认程序，相应地删除了“对依法确认”的字样，也就是说，只要有本法规定的情形，无需再依法确认，取消了确认前置程序，更有利于赔偿请求人获得赔偿。

《国家赔偿法》第九条第二款规定，赔偿请求人提起行政赔偿请求的途径有两种:一是单独提出赔偿请求，应当先向赔偿义务机关提出;二是在对行政行为提出行政复议或者行政诉讼的过程中，附带提出赔偿请求。当事人可以在这两种程序中进行选择。

第二，确立共同赔偿义务机关的连带赔偿义务，方便赔偿请求人寻求赔偿。新《国家赔偿法》第十条规定，赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿，该赔偿义务机关应当先予赔偿。赔偿后可以要求其他有连带责任的行政机关承担其应承担的部分。如果引起行政诉讼，共同赔偿义务机关为共同被告。

共同赔偿义务机关，是指由于在共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害从而承担赔偿义务的两个或两个以上的行政机关。确定赔偿义务机关，首先解决的问题是，赔偿请求人若选择直接向行政机关请求赔偿时，应当体现便民原则，即方便赔偿请求人提出赔偿请求，同时要避免行政机关之间的相互推诿，确保赔偿请求人的赔偿请求权得以实现。要注意:一是两个以上行政机关行使职权的行为都是损害发生的原因，即两个以上行政机关的职权行为都与损害之间存在因果关系。二是作为共同赔偿义务机关的两个以上的行政机关必须是具有独立主体资格的行政机关。不包括同一行政机关内部的两个以上部门，也不包括同一行政机关内部具有从属关系的两个以上行政机关和组织。还需要注意的是，应当区分一个侵权行为和数个侵权行为。如果是几个机关因为一个侵权行为造成的损害，属于共同赔偿义务机关。如果是几个机关分别由于各自独立的行为造成了几个损害，则不构成共同赔偿义务机关。此时，赔偿请求人应当分别就其受到损害的各个侵权行为，分别向各赔偿义务机关提出赔偿申请。^[3]

第三，采取协议和决定相结合的模式，为赔偿义务机关处理行政赔偿申请提供可以自由裁量的余地，同时也有利于赔偿请求人及时寻求救济。新《国家赔偿法》第十三条第一款规定，赔偿义务机关应自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。行政赔偿义务机关应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以在法律规定的范围内与赔偿申请人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额进行协商。“充分听取赔偿请求人的意见”，是指行政赔偿义务机关在收到申请材料后作出赔偿决定前，应当听取或者主动询问赔偿请求人对赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额的意见。“应当”，意味着听取赔偿请求人的意见是行政赔偿义务机关作出赔偿决定的必经程序，至于具体采取的形式则可以由行政赔偿义务机关自行去决定。

对协商的范围界定需要特别注意:一是协商的内容仅限于“赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额”。至于是否赔偿本身，由于涉及公权力的行使，应当由行政赔偿义务机关严格依法作出判断，不宜进行协商。行政赔偿义务机关应当严格遵循国家赔偿法的赔偿范围、免责情形等相关规定，该赔的赔，不该赔的不赔。既不能为了逃避责任追究不予赔偿，也不能为了平息事态对不属于法定赔偿情形的予以赔偿。^[4]但国家赔偿的赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额只涉及赔偿的具体形式，不涉及实质性的内容，可以依法予以协商。二是协商的程序限于“依照本法第四章的规定进行协商”。《国家赔偿法》第四章规定了国家赔偿的赔偿方式和计算标准，行政赔偿义务机关应当依据规定的赔偿数额的标准，与赔偿请求人协商。赔偿决定中的协商，有利于减少或者避免赔偿纠纷，有利于赔偿请求人充分表达自己的诉求。

二、行政赔偿程序的意义及其适用

(一)行政赔偿程序的意义

新《国家赔偿法》既包括实体规定，也包括程序规则，是实体法与程序法的有机结合。其中，赔偿程序是国家赔偿制度的重要组成部分，是落实国家赔偿责任不可或缺的必要保障，是对赔偿请求人合法权益的一种有效保障。行政赔偿程序涉及两个方面的法律问题:从赔偿请求人的角度来说，是赔偿请求人的合法权益是否及如何得到法律保护的问题;从行政主体的角度来说，是行政主体应否承担及如何承担行政赔偿责任的问题。因此，行政赔偿程序的完善对我国建设社会主义法治国家无疑具有特别重要的意义。完善行政赔偿程序是对赔偿义务机关行使公权力的有效制约，是对赔偿请求人合法权益的一种有效的保护机制，是构建我国社会主义和谐社会的制度保障。

(二)行政赔偿程序的适用

第一，行政机关侵权行为的违法性已经被依法确认，赔偿请求人可以选择以下程序(如图一所示)。^[5]

第二，行政机关侵权行为的违法性没有被依法确认，赔偿请求人必须首先选择确认程序确认义务机关行为违法，可以分为两种情况:单独确认(如图二所示)^[6]和一并确认(如图三所示)^[7]。

图　一

图　二

图　三

国家应当承担赔偿责任的范围_国家赔偿法：原理与制度

二、国家应当承担赔偿责任的范围

(一)行政赔偿范围

根据2010年《国家赔偿法》第三条和第四条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯相对人人身权和财产权的，受害人有权获得赔偿。主要包括违法拘留、非法拘禁、殴打、唆使他人殴打、放纵他人殴打、违法使用警械、武器造成公民伤害或死亡的侵害人身权行为，以及违法实施行政处罚，违法采取财产强制措施，违法征收行政用财产等侵犯财产权的行为。这两类行为造成人身和财产损害的，均属国家赔偿范围之列，可以要求国家予以赔偿，保障受害人的合法权益。

(二)刑事赔偿范围

根据2010年《国家赔偿法》第十七条和第十八条的规定，行使侦查、检察、审判，以及看守、监狱管理职权机关的工作人员在行使职权时有侵犯法律规定的人身权、财产权情形的，受害人有取得赔偿的权利。如错误拘留，错误逮捕，无罪错判有罪并已执行的，殴打、虐待，唆使他人殴打、放纵他人殴打，刑讯逼供，违法使用警械、武器致人伤害、死亡等侵犯人身权的情形，以及违法查封、扣押、冻结、追缴公民财产和错误执行罚金、没收等侵犯公民合法财产权的情形均属于2010年《国家赔偿法》确定的赔偿范围。

(三)民事、行政司法赔偿范围

根据《国家赔偿法》第三十八条及《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第二条、第三条的规定，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，受害人有权根据刑事赔偿程序的规定要求国家给予赔偿。

概括起来，我国国家赔偿的范围如下表：

行政赔偿与其他相关制度的区别_国家赔偿法：原理与制度

三、行政赔偿与其他相关制度的区别

行政赔偿是作为国家赔偿的一部分，与行政补偿、司法赔偿和民事赔偿等相关制度既有区别，又有联系。

(一)行政赔偿与行政补偿

行政赔偿与行政补偿两者都是国家行政机关及其工作人员在行使行政职权过程中侵犯公民、法人或者其他组织合法权益而承担的责任，但是，引起行政赔偿的是国家行政机关及其工作人员的违法行为，而引起行政补偿的是国家行政机关及其工作人员的合法行为;行政赔偿的主要依据是《行政诉讼法》、2010年《国家赔偿法》等，而行政补偿的主要依据是单行的法律、法规。

行政赔偿与行政补偿的区别具体如下表：

(二)行政赔偿与民事赔偿

行政赔偿是因国家行政机关及其工作人员违法行使行政职权侵犯公民、法人或者其他组织合法权益引起的国家赔偿责任。民事赔偿是由发生在平等主体的公民、法人或其他组织之间的侵权行为引起的赔偿责任，即行政赔偿的原因是行政侵权行为，而民事赔偿的原因是民事侵权行为。民事赔偿责任的归责原则主要是以过错责任原则为主，无过错责任、公平责任原则为辅;而行政赔偿责任的归责原则是多元化的，有的国家实行(公务)过错原则，有的国家实行违法原则，有的国家实行违法或过错原则，有的还包括无过错原则。2010年《国家赔偿法》采取的是违法归责和结果归责的多元归责原则。总体而言，行政赔偿制度是从民事赔偿制度发展而来的，两者具有共同性，但也存在许多差别。

行政赔偿与民事赔偿的区别如下表：

(三)行政赔偿与司法赔偿

根据国家赔偿法，行政赔偿与司法赔偿同属于国家赔偿的一部分，都是行使职权行为引起的国家责任，其责任性质、赔偿方式和标准也是相同的。但在行政赔偿中，实施侵权行为的主体是具有国家行政职能的行政机关;而在司法赔偿中，实施侵权行为的主体是履行刑事侦查职能、检察职能、审判职能或看守、监狱管理职能的国家机关，包括公安机关或国家安全机关、检察机关、审判机关和看守所、监狱管理机关等。另外，两者在赔偿范围、程序等方面也有所不同。

行政赔偿请求人_国家赔偿法：原理与制度

一、行政赔偿请求人

(一)行政赔偿请求人的含义

行政赔偿请求人，是指有权请求行政赔偿的人，具体是指自己的合法权益受到行政机关及其工作人员违法行使职权的行为侵害，并造成损害，依法有权请求国家给予行政赔偿的公民、法人和其他组织。根据这一定义，国家赔偿请求人包括如下含义：

第一，行政赔偿请求人必须是认为自己的合法权益受到行政机关及其工作人员违法行使职权行为的侵害，并受到损失，而以自己的名义请求赔偿的公民、法人或其他组织。认为别人的权益受到行政机关及工作人员违法行使职权的行为侵害时，除法定代理人之外，其他公民、法人或其他组织不能以自己的名义提出赔偿请求。

第二，行政赔偿请求人只能是作为行政相对人的公民、法人或其他组织，而不是行使行政职权的行政机关及其工作人员。

第三，行政赔偿请求人是其合法权益受到行政机关及其工作人员违法行使职权的行为侵害并造成实际损害的公民、法人或其他组织。

第四，行政赔偿请求人是受赔偿义务机关或者人民法院赔偿决定或裁判约束的公民、法人或者其他组织。

(二)行政赔偿请求人的确认

根据2010年《国家赔偿法》第六条规定，行政赔偿请求人的确定分为如下情形：

第一，一般情况下，受害的公民、法人或者其他组织有权提出赔偿请求，是行政赔偿请求人。

第二，受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。

第三，受害的法人或者其他组织终止的，其权利承受人有权要求赔偿。由此可见，行政赔偿请求人的资格在一定条件下是可以转移的。

(三)行政赔偿请求人与行政诉讼原告人的关系

根据《国家赔偿法》和《行政诉讼法》的规定，行政申请人单独就赔偿问题提出请求的，行政赔偿存在先行处理程序，这就要求受害人先通过行政程序向赔偿义务机关提出赔偿请求。只有在先行处理程序不能有效解决赔偿纠纷时，受害人才有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。进入诉讼阶段后，受害人就成为行政赔偿诉讼的原告。如果在诉讼中，经过第一审程序，仍然不能有效解决纠纷，进入第二审程序后，受害人就成为上诉人。

1.行政赔偿请求人与行政诉讼原告的联系

行政赔偿请求人与行政诉讼原告的联系主要表现在如下两个方面：一是由于行政赔偿请求人可以通过行政诉讼的方式获得赔偿，因此，行政赔偿请求人与行政诉讼原告在一定情况下具有重合性，是合而为一的，即行政诉讼的原告也可能同时成为行政赔偿的请求人;二是二者的目的相同，无论是行政诉讼原告，还是行政赔偿请求人，提出诉求的目的都是为了保护自己的合法权益，弥补行政机关及其工作人员违法行使职权的行为所产生的损害。

2.行政赔偿请求人与行政诉讼原告的区别

(四)行政赔偿请求人的范围

行政赔偿请求人分为公民、法人或者其他组织三种。

1.受害的公民

根据国家赔偿法的规定，公民作为行政赔偿请求人，有三种情况：

(1)受害的公民本人

根据1982年《宪法》的规定，公民是指具有中华人民共和国国籍的人。但按照2010年《国家赔偿法》第四十条的规定，外国人在我国领域内要求国家赔偿的适用本法，但需要受对等原则的限制，因此，受害的公民和外国人，都是行政赔偿请求人。

(2)受害的公民死亡的，其继承人和其他有抚养关系的亲属可以成为赔偿请求人

继承人包括遗嘱继承人和法定继承人。法定继承人行使赔偿请求权受继承顺序的限制，前一顺序的继承人不行使请求权的，后一顺序的人就不能逾越行使请求权。^[61]

其他有扶养关系的亲属是指上述继承人之外与死亡的公民具有抚养或者被抚养关系的亲属。

这里需要注意继承人或者其他有抚养关系的亲属要求赔偿必须符合下列条件：

第一，必须是受害的公民已经死亡;必须是死亡的公民享有赔偿请求权;继承人或者有抚养关系的亲属为多人时，应当按照法定继承顺序进行。

第二，当同一顺序存在多个权利人时，在对外关系上这些权利人是一个整体，共同对应义务人。即一方面，其享有的权利来自债权人，因而不能大于债权人所享有的范围与强度;另一方面，在对内关系上，彼此互为共同共有人。^[62]

(3)受害的公民为限制行为能力^[63]或者无行为能力人^[64]的，其法定代理人可以代为行使行政赔偿请求权

2.受害的法人

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利，承担民事义务的组织。在我国，根据《民法通则》的规定，法人主要分为企业法人与非企业法人(机关法人、事业单位、社会团体)两大类。

(1)企业法人

企业法人是以从事生产、流通、科技等活动为内容，以谋取赢利和增加积累、创造社会财富为目的的营利性社会经济组织。

(2)非企业法人

主要有下列社会组织：①机关法人，是指依法享有国家赋予的权力，并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关;②事业单位法人，是指为了社会公益事业目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻公益事业的社会组织;③社会团体法人，是指我国公民或国家机关以外的组织自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社团组织。

法人作为行政赔偿请求人。有两种情况：

第一，受害的法人，即其合法权益遭受行政侵权行为直接侵害的法人，作为行政赔偿请求人。

第二，受害的法人或者其他组织终止的，其权利承受人有权要求赔偿，是赔偿请求人。

3.其他组织

其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织。^[65]通常包括依法领取营业执照的私营独资企业、合伙组织、合伙型联营企业、法人依法设立并领取营业执照的分支机构、中国人民银行和各商业银行在各地的分支机构、中国人民保险公司设在各地的分支机构等。

其他组织作为行政赔偿请求人有两种：

第一，受害的其他组织，即其合法权益遭受行政侵权行为直接侵害的其他组织作为行政赔偿请求人;

第二，受害的其他组织终止的，承受其权利的人有权要求赔偿，是赔偿请求人。

这里需要特别指出，2010年《国家赔偿法》对1994年《国家赔偿法》第六条第三款作了修改，即将原来条文中的“承受其权利的法人或者其他组织”修改为“权利承受人”。这里“承受其权利的法人或者其他组织”与“权利承受人”之间的区别是：“权利承受人”的范围比“承受其权利的法人或者其他组织”的范围广泛。“权利承受人”既包括受害法人和其他组织终止后承受其权利的法人或者其他组织，也包括承受其权利的自然人。

行政赔偿程序概述_国家赔偿法：原理与制度

一、行政赔偿程序概述

(一)行政赔偿程序的概念

行政赔偿程序是保障受害人获得国家赔偿的重要保障。行政赔偿程序具有广义和狭义两种不同的含义。狭义上的行政赔偿程序，是指行政赔偿请求人依法申请行政赔偿、行政机关或者人民法院依法办理行政赔偿事务应当遵守的方式、步骤、顺序、时限等的总称，包括行政赔偿的行政处理程序和行政赔偿诉讼程序。广义的行政赔偿程序还包括行政赔偿义务机关对有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人行使追偿权的程序。

(二)行政赔偿程序的类型

各国国家赔偿法关于行政赔偿程序通常都分为两个阶段进行规定。第一阶段是行政赔偿的行政处理程序，即由行政机关解决行政赔偿问题应当遵守的程序;第二阶段是行政赔偿的司法解决程序，即法院通过诉讼方式解决行政赔偿问题的程序。

我国国家赔偿法和行政诉讼法关于行政赔偿程序的规定也与各国的立法规范十分相似。按照这些法律规定，行政赔偿程序包括两个部分：

第一，行政程序，即行政赔偿义务机关对受害人单独就行政损害赔偿提出请求的先行处理程序。^[68]2010年《国家赔偿法》第九条规定：“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。”“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”《行政复议法》第二十九条规定：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。”

第二，司法处理程序，即通过行政诉讼方式对行政赔偿案件进行处理的程序。《行政诉讼法》第六十七条第二款规定：“公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。”

行政赔偿程序与司法处理程序之间的关系如下图：^[69]

(三)行政赔偿程序的分类

1.根据提出行政赔偿请求时是否还有其他请求，将行政赔偿程序分为单独提出行政赔偿的程序和一并提出行政赔偿的程序

单独提出行政赔偿的程序，是指行政机关及其工作人员违法行使行政职权，对公民、法人或者其他组织人身权或财产权造成损害的，赔偿请求人单独就损害赔偿提出请求、行政机关处理而适用的程序。赔偿请求人采取单独提起方式提起赔偿请求时，其条件是赔偿请求已经经过先行处理程序，即单独提出赔偿请求，应当向赔偿义务机关提出。

一并提出行政赔偿的程序，是指赔偿请求人在申请行政复议或提起行政诉讼时，一并提出赔偿请求，由行政复议机关或人民法院在确认具体行政行为合法性的基础上进一步解决赔偿问题而适用的程序。一并提出行政赔偿程序是将两项以上不同的请求一并向行政机关或人民法院提出，要求合并处理，因此，这两种不同的诉求必须有内在联系，即赔偿请求的损害事实是由违法的具体行政行为造成的。

2.根据行政赔偿的不同处理阶段，行政赔偿的行政处理程序和行政赔偿诉讼程序

行政赔偿处理程序，包括赔偿请求人向赔偿义务机关提出申请、赔偿义务机关受理、审理、决定和执行，以及赔偿请求人在申请行政复议时一并提出行政赔偿请求，行政复议机关依法受理、决定等内容。

行政赔偿诉讼程序，是指人民法院受理和裁判行政赔偿请求的程序，属于行政诉讼中的一种特殊程序。

(四)行政赔偿程序与相关程序的区别

1.行政赔偿程序与民事赔偿程序

由于行政赔偿程序与民事赔偿程序所解决的赔偿案件的性质不同，因此法律所设计的赔偿程序也存在较大差别。

行政赔偿程序由非诉讼程序(行政处理程序)与诉讼程序(司法程序)两部分组成。原则上行政赔偿请求人应先向行政赔偿义务机关提出赔偿请求，由行政赔偿义务机关先行通过行政程序处理;如行政赔偿义务机关不接受赔偿请求、不依法受理、逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿范围、方式、数额有异议的，赔偿请求人可向人民法院起诉，由人民法院予以裁判。

民事赔偿程序，是受害人通过人民法院向侵权人索赔的程序。受害人有权依法直接向人民法院提起损害赔偿之诉，不必经过有关行政机关先行处理，人民法院就有权依照民事诉讼程序解决赔偿纠纷。这里需要注意，民事赔偿程序所解决的只是行政机关及其工作人员从事民事活动时所引起的损害赔偿纠纷。

2.行政赔偿程序与司法赔偿程序

行政赔偿程序与司法赔偿程序，虽然都属于国家赔偿法规定的程序，但两者在性质上是不同的。二者的区别表现在：

司法赔偿与相关制度的区别_国家赔偿法：原理与制度

三、司法赔偿与相关制度的区别

(一)司法赔偿与行政赔偿的区别

司法赔偿与行政赔偿都属于国家赔偿，在许多方面是一致的，如赔偿损害范围、计算标准、赔偿责任主体等，但两者之间也存在许多区别。“司法赔偿责任与行政赔偿责任的最本质区别在于，刑事诉讼过程中，司法机关及其工作人员采取刑事强制措施或保全措施本身合法，但在其后的诉讼程序中终止对犯罪的追究或者作出无罪判决，国家为此承担的赔偿责任本质上是一种危险责任。”^[10]具体而言，司法赔偿与行政赔偿的区别如下表：

(二)司法赔偿与错案追究的区别

错案追究，是由国家追究故意或者过失制造错案的有关人员责任的制度。^[11]详言之错案追究，是对审判人员、检察人员行使职权过程中故意或者过失违反法律规定制造错案的，人民法院、人民检察院进行追究的一种制度。^[12]为提高办案质量，消除司法腐败，秦皇岛市人民法院系统于1990年在全国率先试行错案追究制度。我国全国性的司法错案追究制度始于1998年6月26日最高人民检察院颁布了《人民检察院错案责任追究条例(试行)》，该条例共6章36条;1998年9月3日最高人民法院公布了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》，该条例共5章35条;2007年9月26日最高人民检察院又发布的《检察人员执法过错责任追究条例》，成为规范司法权依法公正行使的又一重要制度。

司法追偿与错案追究的区别主要表现在：对于人民法院、人民检察院而言，司法赔偿是一种外部责任，而错案追究则是人民法院、人民检察院的一种内部责任。^[13]二者的区别如下表：

司法赔偿决定程序_国家赔偿法：原理与制度

四、司法赔偿决定程序

(一)司法赔偿决定程序的概念

司法赔偿决定程序，是指人民法院赔偿委员会受理司法赔偿请求、作出赔偿决定的程序。根据2010年《国家赔偿法》的规定，司法赔偿决定程序是最终解决和确定司法赔偿问题所应当遵守的程序。

(二)司法赔偿决定机关——赔偿委员会——的设置

根据我国国家赔偿法的规定，司法赔偿的最终决定机关是赔偿委员会。

赔偿委员会是中级以上人民法院内部设置的一个专门处理司法赔偿事务的机构。根据2010年《国家赔偿法》第二十九条第一款的规定，中级以上的人民法院设立赔偿委员会，由人民法院三名以上审判员组成，组成人员的人数应当为单数。^[71]由于国家赔偿法没有赋予基层人民法院审理刑事和非刑事司法赔偿案件的职责，因此基层人民法院也就没有必要设立赔偿委员会。

赔偿委员会只负责处理有关刑事赔偿、民事行政司法赔偿案件，而不负责处理行政赔偿案件。

赔偿委员会成员必须是审判员，具有审判员资格的人民法院工作人员均可成为赔偿委员会委员，无论其是否担任院长、庭长，或是普通审判员。助理审判员、书记员、司法警察不具有审判员资格，不能成为赔偿委员会委员。

2010年《国家赔偿法》对赔偿委员会审理司法赔偿案件的程序只作了原则性的规定，主要内容是：

第一，赔偿委员会作赔偿决定，实行少数服从多数的原则;

第二，赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。

(三)人民法院赔偿委员会的工作任务

根据相关司法解释和司法赔偿实践，人民法院赔偿委员会的工作任务主要有：

第一，处理赔偿案件;

第二，指导赔偿业务，上级人民法院赔偿委员会对下级人民法院赔偿委员会有业务指导任务，中级人民法院对基层人民法院有指导其处理自身赔偿事务的任务;

第三，受本人民法院委托，处理自身的赔偿案件;

第四，对国家赔偿工作开展调查研究;

第五，提出赔偿司法建议;

第六，开展国家赔偿法律、法规的宣传教育。

(四)赔偿委员会的受案范围

2010年《国家赔偿法》对赔偿委员会的受案范围作出明确规定。《关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》和《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定(试行)》的规定，人民法院赔偿委员会受理的案件有两大类，即：

第一，行使侦查、检察、看守、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的人身权、财产权，造成损害，应予赔偿的，赔偿请求人经依法申请赔偿和申请复议，因对复议决定不服或者复议机关逾期不作出决定，在法定期限内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的;

第二，人民法院作为赔偿义务机关，赔偿请求人经申请赔偿，因赔偿义务机关逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议，在法定期限内向赔偿义务机关的上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的。

人民法院赔偿委员会的受案范围，具体包括十二类案件，即：①因犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，侦查机关对犯罪嫌疑人解除刑事拘留或者检察机关不批准逮捕，或者侦查机关撤销案件，决定予以释放的;②因犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，检察机关作出撤销拘留决定、不批准逮捕决定、撤销逮捕决定、撤销案件决定、不起诉决定的;③因犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，人民法院撤销逮捕决定的;④人民法院一审判决无罪并已发生法律效力的，二审判决无罪的，依照审判监督程序再审改判无罪并已发生法律效力的;⑤侦查、检察、审判、看守、监狱管理机关及其工作人员实施2010年《国家赔偿法》第十七条第(四)项、第(五)项规定的行为，责任人员被依法追究刑事责任或者给予其他处分的;⑥实施了2010年《国家赔偿法》第十六条规定行为，已依法纠正的;⑦人民法院撤销原错误司法拘留、罚款决定的;⑧人民法院撤销原错误拘传的;⑨人民法院撤销原错误财产保全裁定的;⑩人民法院错误执行判决、裁定及其他生效法律文书，已依法纠正的;〇1上一级人民法院经复议，撤销下级人民法院原错误的强制措施、保全措施、执行裁定和决定的;〇12侦查、检察、审判、看守、监狱管理机关依法对违法侵权行为加以纠正的其他情形。

(五)人民法院赔偿委员会的管辖

2010年《国家赔偿法》对人民法院赔偿委员会的管辖没有明确规定，但最高人民法院于1996年5月6日作出的《关于人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》，对赔偿委员会审理司法赔偿案件的程序作了详细的规定。

根据2010年《国家赔偿法》和有关司法解释的规定，人民法院赔偿委员会受理下列案件：

第一，行使侦查、检察、看守、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的人身权、财产权，造成损害的，依法应当给予赔偿，赔偿请求人经依法申请赔偿和申请复议，因对复议决定不服或者复议机关逾期不作决定，在法定期间内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的。

第二，人民法院是赔偿义务机关，赔偿请求人经申请赔偿，因赔偿义务机关逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议，在法定期间内向有赔偿义务的人民法院的上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的。

(六)赔偿请求的申请与受理

赔偿请求人因赔偿请求得不到满足，在经过复议程序后(人民法院作为赔偿义务机关的无需经过复议程序)，可以向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。根据2010年《国家赔偿法》和最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》的规定，赔偿请求人向赔偿委员会申请作出赔偿决定必须符合以下条件：

第一，符合法定的申请期限。赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定;复议机关逾期(自收到申请之日起两个月内)不作决定的，赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

第二，符合法定的申请方式。赔偿请求人向赔偿委员会申请作出赔偿决定，应当递交赔偿申请书一式四份，赔偿请求人书写赔偿申请书确有困难的，可以口头申请。口头提出申请应当记入笔录，并填写《口头申请赔偿登记表》一式四份，由赔偿请求人签名、盖章。

第三，须提交与提出赔偿申请有关的材料。赔偿请求人向赔偿委员会提出赔偿请求，除符合2010年《国家赔偿法》第六条规定的条件外，还应当提供以下法律文书和证明材料：①有2010年《国家赔偿法》第十七条、第十八条规定情形的法律文书，包括人民法院一审宣告无罪并发生法律效力的刑事判决书、人民法院二审宣告无罪的刑事判决书、人民法院依照审判监督程序再审宣告无罪的刑事判决书、人民检察院不起诉决定书或者公安机关释放证明书。②人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的法律文书。③赔偿义务机关作出的赔偿或者不予赔偿决定书;赔偿义务机关逾期未作出决定的，应当提供相关的证明材料。赔偿义务机关是侦查、检察、看守或者监狱管理机关的，应当提供上一级机关作出的复议决定书。复议机关逾期未作复议决定的，应当提供相关的证明材料。④其他相关的法律文书、证明材料。例如，证明损害事实的存在以及损害事实和刑事司法机关行使司法权的行为之间存在因果关系的证明材料。

根据有关司法解释的规定，赔偿委员会收到赔偿申请后，应当在七日内决定是否立案，并及时通知赔偿请求人。缺少有关证明材料的，应当通知赔偿请求人予以补充。赔偿委员会收到赔偿申请的时间自材料补充齐全之日起算。赔偿委员会立案后，在依法作出决定之前，赔偿请求人申请撤回赔偿申请的，应当准许。赔偿委员会决定立案的，应当编立案号，填写登记表，向赔偿请求人发出受理案件通知书，同时向赔偿义务机关、复议机关发出受理案件通知书，并在十五日内送达赔偿申请书副本。对于经过审查发现不符合立案条件的，应当制作不予受理通知书，并送达赔偿请求人。

赔偿委员会经过审查，认为赔偿请求人的赔偿申请依法不属于赔偿委员会受理的，应当告知赔偿请求人向有关机关提出赔偿申请，或者转送有关机关处理，并通知赔偿请求人。

这里特别需要注意，公民、法人和其他组织提起赔偿申请，可以委托律师、提出申请公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民作为代理人。

(七)赔偿案件的审理

根据有关司法解释，赔偿委员会决定立案审理的赔偿案件，应当指定专人负责办理。赔偿委员会立案后，应当于十五日内将赔偿请求人的赔偿申请书副本送达复议机关和赔偿义务机关。

2010年《国家赔偿法》对赔偿委员会审理赔偿案件作了如下规定：

1.案件处理方式

人民法院赔偿委员会处理赔偿案件采用书面审理、不公开的办法。当然，根据审理案件的需要，可以进行调查。

2.调查取证

人民法院赔偿委员会认为必要时，可以向有关单位和人员调查情况、收集证据。赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的，赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩，并可以进行质证。

赔偿委员会根据审理案件的需要，可以通知赔偿请求人、赔偿义务机关和复议机关的有关人员或者证人提供有关情况、案件材料、证明材料，或者到人民法院接受调查。赔偿委员会向赔偿请求人和被请求的赔偿义务机关、复议机关调查取证，应当分别进行，防止相互影响。

3.举证责任

所谓举证责任，就是指法律规定提供证据证明案件真实情况的责任。其目的在于当负有举证责任的人不能提供证据，证明案件真实情况时，就要由其承担不利的法律后果。因此，举证责任的分配是否公正，决定赔偿责任的确定是否公正。根据2010年《国家赔偿法》第二十六条的规定，我国国家赔偿的举证责任实行“谁主张，谁举证”和“举证责任倒置”两种制度。

所谓“谁主张，谁举证”，是指赔偿请求人和赔偿义务机关，要对自己在国家赔偿过程中的主张提供证据加以证明，否则就要承担不利的法律后果。2010年《国家赔偿法》第二十六条第二款规定：“人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”

所谓“举证责任倒置”，是指对于某些特定的国家赔偿事项，必须由国家赔偿义务机关提供证明，加以证明，否则国家赔偿义务机关就必须承担不利的法律后果。2010年《国家赔偿法》第二十六第二款规定：“被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。”该规定的出台与轰动全国的“躲猫猫”案件有一定关系。^[72]之所以有这些规定，其理由是：由赔偿义务机关承担举证责任，能够充分体现公平。因为赔偿请求人是公民、法人或者其他组织，而赔偿义务机关是国家司法机关，其拥有法定的强制权，其对被抵押者实施的是隔离式抵押，掌控着全案的信息，外界无法知道案件的真实情况。如果要求赔偿请求人承担举证责任，明显对赔偿请求人不利。

根据实践经验，赔偿义务机关的举证责任包括：

第一，证明自己所作的司法行为(包括作为、不作为)的合法性的说明;

第二，证明司法行为具有免责事由的证据;

第三，证明违法的司法行为与损害结果之间不存在因果关系的证据;

第四，对赔偿请求人的赔偿主张及证据进行否定的证据。

4.质证

国家赔偿质证，是指赔偿委员会在办理国家赔偿案件中，当事人、代理人及第三人在人民法院赔偿委员会审判人员主持下，对对方当事人及第三人提出的证据客观真实性、合法性、关联性及其证明力进行说明、对质、辨别的活动。2010年《国家赔偿法》第二十七条后半段规定：“赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的，赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩，并可以进行质证。”司法赔偿质证制度，是2010年《国家赔偿法》增加规定的内容，由于法律规定不具体，笔者认为可以借鉴民事诉讼质证的相关做法，实践中要注意：

第一，是否进行质证，决定权在人民法院赔偿委员会，即人民法院赔偿委员会有权决定进行质证，也有权决定不进行质证;

第二，质证的条件是双方当事人对损害事实及因果关系存在争议，如果没有争议，就没有必要质证;

第三，质证一般遵循的基本程序是：赔偿请求人出示的证据，由赔偿义务机关、第三人与赔偿请求人进行质证;赔偿义务机关出示的证据，由赔偿请求人、第三人与赔偿义务机关进行质证;第三人出示的证据，由赔偿请求人、赔偿义务机关与第三人进行质证。

5.报请赔偿委员会主任提交赔偿委员会审理

根据国家赔偿实践，案件承办人员经审查，认定赔偿案件事实清楚，证据确实、充分的，应当制作案件审查报告，报请赔偿委员会主任提交赔偿委员会审理。

案件审查报告应当包括以下内容：①案件的由来;②赔偿请求人的基本情况，赔偿义务机关、复议机关的名称及其法定代表人;③赔偿请求人申请的事项和理由;④申请赔偿案件的确认情况、赔偿义务机关的决定情况以及复议机关的复议情况;⑤承办人审查认定的事实及依据;⑥处理意见和理由。

赔偿委员会审理案件不公开进行。赔偿委员会讨论案件，实行少数服从多数的原则。赔偿委员会半数委员以上的意见为赔偿委员会的决定意见。

赔偿委员会认为重大、复杂的案件，必要时由赔偿委员会主任报请院长提交审判委员会讨论决定。审判委员会作出的决定，赔偿委员会应当执行。

(八)赔偿案件的决定

赔偿委员会审理的案件，分不同情形，依法作出如下决定：

第一，维持决定。赔偿委员会经审查，认为赔偿义务机关的决定或者复议机关的决定适用法律正确，赔偿方式、赔偿数额适当的，应当决定予以维持。

第二，撤销或变更原决定。经审查，赔偿委员会认为赔偿义务机关的决定、复议机关的决定适用法律不当，应当撤销原决定，依法重新作出决定;赔偿委员会认为赔偿义务机关或者复议机关的决定确定的赔偿方式、赔偿数额不当的，应当作出变更决定。

第三，赔偿决定。经过依法处理认为具有2010年《国家赔偿法》第十七条、第十八条、第三十八条规定的情形之一，赔偿义务机关或复议机关逾期未作决定的，赔偿委员会应当作出赔偿或者不予赔偿的决定。

第四，不予赔偿的决定。经过赔偿委员会处理，赔偿请求人申请赔偿的事项不属于2010年《国家赔偿法》第十七条、第十八条或者第三十八条的规定，或者属于2010年《国家赔偿法》第十九条规定的国家不承担赔偿责任的情形，或者已超过法定时效的，赔偿委员会应当作出不予赔偿的决定。

(九)赔偿决定书

赔偿委员会审理案件作出的决定，应当制作人民法院赔偿委员会决定书。赔偿委员会决定书应当载明下列事项：

第一，赔偿请求人的基本情况，赔偿义务机关、复议机关的名称及其法定代表人;

第二，赔偿请求人的申请事项，赔偿义务机关的决定、复议机关的决定情况;

第三，赔偿委员会认定的事实及依据;

第四，决定的理由与依据;

第五，决定的内容;

第六，决定的日期。

人民法院赔偿委员会决定书由赔偿委员会主任审核签发，加盖人民法院印章。

(十)赔偿委员会决定案件的期限

人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起三个月内作出决定;属于疑难、复杂、重大案件的，经本院院长批准，可以延长三个月。

(十一)赔偿决定的执行

赔偿委员会的决定一经作出，即发生法律效力，必须执行。赔偿请求人可据此要求赔偿义务机关履行赔偿义务，也可要求人民法院执行。人民法院赔偿委员会决定书应当根据决定事项分别送达赔偿请求人、赔偿义务机关和复议机关。

(十二)对赔偿委员会赔偿决定不服的救济

根据2010年《国家赔偿法》第三十条的规定，赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。

赔偿委员会作出的赔偿决定生效后，如发现赔偿决定违反本法规定的，经本院院长决定或者上级人民法院指令，赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定，上一级人民法院赔偿委员会也可以直接审查并作出决定。

最高人民检察院对各级人民法院赔偿委员会作出的决定，上级人民检察院对下级人民法院赔偿委员会作出的决定，发现违反本法规定的，应当向同级人民法院赔偿委员会提出意见，同级人民法院赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定。

根据上述分析，我国国家赔偿的程序如下图：^[73]

【注释】

[1]房绍坤、毕可志编著：《国家赔偿法学》，北京大学出版社2004年版，第224页。

[2]《刑事诉讼法》第3条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”

[3]《刑事诉讼法》第4条规定：“国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。”

[4]《刑事诉讼法》第225条规定：“军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。对罪犯在监狱犯罪的案件由监狱进行侦查。军队保卫部门、监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定。”

[5]《刑事诉讼法》第213条规定：“对于被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。对于被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代为执行。”《看守所条例》第二条规定：“看守所是羁押依法被逮捕、刑事拘留的人犯的机关。被判处有期徒刑一年以下，或者余刑在一年以下，不便送往劳动改造场所执行的罪犯，也可以由看守所监管。”

[6]《监狱法》第2条规定：“监狱是国家的刑罚执行机关。依照刑法和刑事诉讼法的规定，被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，在监狱内执行刑罚。”

[7]胡锦光、余凌云主编：《国家赔偿法》，中国人民大学出版社2008年版，第104页。

[8]胡锦光、余凌云主编：《国家赔偿法》，中国人民大学出版社2008年版，第104页。

[9]马怀德主编：《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版，第165页。

[10]张红著：《司法赔偿研究》，北京大学出版社2007年版，第40页。

[11]张红著：《司法赔偿研究》，北京大学出版社2007年版，第69页。

[12]张红著：《司法赔偿研究》，北京大学出版社2007年版，第75页。

[13]张红著：《司法赔偿研究》，北京大学出版社2007年版，第75页。

[14]德国的《刑事追诉措施赔偿法》第四条规定：“一、只要符合公平合理的情况，可以对第二条所指的刑事追诉措施进行赔偿：1.如果法院没有判刑的;2.如果刑事追诉措施的结果大于刑事法庭判决的结果。”“二、如果刑事法庭根据法律认为该行为只属于扰乱社会治安范围，法院的这一决定仍然属于本条第1款第2项所指的刑事判决。”(行政立法研究组编译：《外国国家赔偿、行政程序、行政诉讼法规汇编》，中国政法大学出版社1994年版，第50页。)

[15]马怀德主编：《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版，第172～173页。

[16]肖峋著：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，中国民主法制出版社1994年版，第160页。

[17]杨小君：《国家赔偿的归责原则与归责标准》，载《法学研究》2003年第2期。

[18]证明无罪的方法主要有撤销案件、不起诉，或者宣告无罪终止追究刑事责任。

[19]根据《刑事诉讼法》第61条、第64条、第65条和第69条的规定，刑事拘留的条件有：第一，刑事拘留的对象必须是罪该逮捕或者有犯罪重大嫌疑的人。第二，必须有法定的情形，即正在预备犯罪、实行犯罪或犯罪后及时被发觉的;被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;在身边或者住处发现犯罪证据的;犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;有毁灭、伪造证据或者串供可能的;不讲真实姓名、住址、身份不明的;有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。对于不具备上述条件的公民被刑事拘留就是属于违法拘留。第三，刑事拘留的程序必须合法，即公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。此外，刑事拘留还必须符合期限的要求，并依照刑事诉讼法等法律规定的程序进行。拘留的期限为10日，如遇特殊情况可延长至14日，对流窜作案、结伙作案的重大嫌疑分子可延长至37日;公安机关在执行拘留时必须出示拘留证;拘留后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在24小时以内通知被拘留人的家属或者他的所在单位。公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的24小时以内进行讯问，在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下提请批准的时间可以延长1日至4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院对自侦案件中拘留的犯罪嫌疑人认为需要逮捕的，应当在10内作出决定;在特殊情况下可以延长1日至4日。

[20]《刑事诉讼法》第69条规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。”“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。”“人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”

[21]不能简单地将时间界限理解为未超过30天一律不予赔偿，正确的理解是只要拘留时间违反了《刑事诉讼法》第69条或者第134条关于时间限制的规定，即可能产生赔偿。

[22]《刑事诉讼法》第60条第1款规定：“对有证据证明有犯罪事实可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”这就明确限定了逮捕必须具备三个实质性条件：第一，有证据证明有犯罪事实;第二，可能判处徒刑以上刑罚;第三，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。此外，《刑事诉讼法》还规定了逮捕的基本程序，即如逮捕必须经检察机关批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行;公安机关执行逮捕时，必须出示逮捕证;逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当将逮捕的原因和羁押的处所，在24小时内通知被逮捕人的家属或者所在单位;人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准的人，都必须在逮捕后的24小时内进行讯问;在发现不应当逮捕的时候，应当立即释放，并发给释放证明。

[23]错误逮捕是指下列情形之一：第一，根本不存在犯罪事实，或者仅有一般的违法事实而不构成犯罪的事实，被逮捕的;第二，逮捕后经讯问发现不应当逮捕或者逮捕时抓捕错了人，且拒绝释放的;第三，逮捕前认为存在着犯罪事实，但逮捕后经侦查认为不构成犯罪，没有释放也没有变更强制措施，后无罪释放的，等等。

[24]审判监督程序，亦称再审程序，是指人民检察院、人民法院对已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，依职权提起并由人民法院对案件进行重新审判的诉讼程序。

[25]人民法院经过再审，确认原判决认定被告人犯罪事实不存在，或被告人虽有违法行为但不构成犯罪而撤销原有罪判决。如果经过再审将原来较重的刑罚改为较轻的刑罚或者仅对有关罪名重新认定等，不属于再审改判无罪，国家不承担刑事赔偿责任。

[26]在原判刑罚执行前被拘留或者逮捕的，国家不对受害人分别赔偿，因为被羁押的期间已被刑期吸收。

[27]即只要查明属于无罪错判，且刑罚已经执行，而不需要查明检察机关在提起公诉时和人民法院判决时主观上是否存在过错，也许司法人员在认定事实和证据时主观上存在过错，但这种赔偿责任的构成不要求查明主观上是否有过错以及过错的程度，而是按照客观结果认定刑事赔偿责任的构成标准。

[28]对于轻罪重判，世界各国规定有所不同：德国、奥地利、比利时、罗马尼亚、捷克等国法律规定应予赔偿;法国、日本和我国台湾地区规定不予赔偿。我国制定《国家赔偿法》时也未将其纳入赔偿范围，主要是考虑到轻罪重判与无罪判有罪有着本质区别，轻罪重判只是人民法院的量刑问题，即使存在不妥或争议之处，但属法官自由裁量范围，而且情况复杂，因素众多，侵权与否，难以把握。但有学者认为，目前将所有轻罪重判案件都纳入国家赔偿范围的条件还不成熟，但是如对有罪公民不应当判处死刑而判处死刑且已执行，国家应承担赔偿责任。原因在于，这种判决虽然是轻罪重判，但与一般的轻罪重判具有质的不同。一般的轻罪重判仅仅涉及公民的人身自由权，而这种轻罪重判侵犯的是公民的生命权，公民权利的种类和性质发生了质的变化。这种轻罪重判不是一般的不适当，已经构成违法，国家应当承担赔偿责任。(胡锦光、余凌云主编：《国家赔偿法》，中国人民大学出版社2008年版，第111页。)

[29]刑讯逼供，是指刑事司法工作人员对犯罪嫌疑人或者被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。其构成要件包括：行为在客观方面表现为对犯罪嫌疑人或者被告人使用肉刑或者变相肉刑;行为人在主观方面是直接故意，即行为人明知刑讯逼供行为违法，但为了获取被审讯人员的口供，故意采取刑讯逼供的手段;行政主体主要是有关审讯人犯职权的刑事司法机关工作人员。

[30]殴打、虐待等行为是指刑事司法机关工作人员在刑事诉讼过程中，故意对犯罪嫌疑人或者被告人或者其他公民实施殴打、捆绑、火烧等暴力行为。

[31]根据司法部《司法行政机关行政赔偿、刑事赔偿办法》第5条的规定，司法行政机关的暴力行为有：①刑讯逼供或者体罚、虐待服刑人员，造成身体伤害或者死亡的;②殴打或者唆使、纵容他人殴打服刑人员，造成严重后果的;③侮辱服刑人员造成严重后果的。

[32]所谓使用肉刑，主要是指捆绑、悬吊、毒打或者使用各种刑具进行肉体摧残。

[33]所谓变相使用肉刑，是指上述直接伤害身体的肉刑以外的其他对犯罪嫌疑人、被告人身体进行折磨的方法，如长时间的冻饿、站立、不准睡觉，等等。

[34]胡锦光、余凌云主编：《国家赔偿法》，中国人民大学出版社2008年版，第111～112页。

[35]《人民警察使用警械和武器条例》第8条规定：“人民警察依法执行下列任务，遇有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械：(一)抓获违法犯罪分子或者犯罪重大嫌疑人的;(二)执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤的;(三)法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形。”第9条规定：“人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器：(1)放火、决水、爆炸等严重危害公共安全的;(2)劫持航空器、船舰、火车或者驾驶车、船等机动交通工具，故意危害公共安全的;(3)抢夺、抢劫枪支弹药、爆炸、剧毒等危险物品，严重危害公共安全的;(4)使用枪支、爆炸、剧毒等危险物品实施犯罪或者以使用枪支、爆炸、剧毒等危险物品相威胁实施犯罪的;(5)破坏军事、通讯、交通、能源、防险等重要设施，足以对公共安全造成严重、紧迫危险的;(6)实施凶杀、劫持人质等暴力行为危及公民生命安全的;(7)国家规定的警卫、守卫对象和目标受到暴力袭击、破坏的紧迫危险的;(8)结伙抢劫或者持械抢劫公私财物的;(9)聚众械斗、暴乱等严重破坏社会治安秩序，用其他方法不能制止的;(10)以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察，危及人民警察生命安全的;(11)在押从犯、罪犯聚众骚乱、暴乱、行凶或者脱逃的;(12)劫夺在押从犯、罪犯的;(13)实施放火、决水、爆炸、抢劫或者其他严重暴力犯罪行为后拒捕、逃跑的;(14)犯罪分子携带枪支、爆炸、剧毒等危险物品拒捕、逃跑的;(15)法律、行政法规规定可以使用武器的其他情形。”第10条规定：“人民警察遇有下列情形之一的，不得使用武器：(一)发现实施犯罪的人为怀孕妇女、儿童的，但是使用枪支、爆炸、剧毒等危险物品实施暴力犯罪的除外;(二)犯罪分子处于群众聚集的场所或者存放大量易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品的场所的，但是不使用武器予以制止，将发生更为严重危害后果的除外。”第11条规定：“人民警察遇有下列情形之一的，应当立即停止使用武器：(一)犯罪分子停止实施犯罪，服从人民警察命令的;(二)犯罪分子失去继续实施犯罪能力的。”再如《看守所条例》第17条规定：“对已被判处死刑、尚未执行的犯人，必须加戴械具。对有事实表明可能行凶、暴动、脱逃、自杀的人犯，经看守所所长批准，可以使用械具。”第18条规定：“看守人员和武警遇有下列情形之一，采取其他措施不能制止时，可以按照有关规定开枪射击：(一)人犯越狱或者暴动的;(二)人犯脱逃不听制止，或者在追捕中抗拒逮捕的;(三)劫持人犯的;(四)人犯持有管制刀具或者其他危险物，正在行凶或者破坏的;(五)人犯暴力威胁看守人员、武警的生命安全的。需要开枪射击时，除遇到特别紧迫的情况外，应当先鸣枪警告，人犯有畏服表示，即停止射击。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合下发的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》，对于在正当防卫时使用武器和警械作了具体规定。该规定第45条规定：“监狱遇有下列情形之一的，可以使用戒具：(1)罪犯有脱逃行为的;(2)罪犯有使用暴力行为的;(3)罪犯正在押解途中的;(4)罪犯有其他危险行为需要采取防范措施的。前款所列情形消失后，应当停止使用戒具。”第46条规定：“人民警察和人民武装警察的执勤人员遇有下列情形之一，非使用武器不能制止的，按照国家有关规定可以使用武器：(1)罪犯聚众骚乱、暴乱的;(2)罪犯脱逃或者拒捕的;(3)罪犯持有凶器或者破坏，危及他人生命、财产安全的;(4)劫夺罪犯的;(5)罪犯抢夺武器的。使用武器人员，应当按照国家有关规定报告情况。”司法机关工作人员在符合法律规定条件下使用武器和警械造成人身伤害或者死亡的，国家不承担赔偿责任。但违法使用警械、武器造成人身伤害或者死亡的，根据《国家赔偿法》第15条第(五)项的规定，受害人有取得赔偿的权利。

[36]根据《关于对犯人使用戒具的规定》(公安部1957年公布)的规定，公安机关看守所和监狱管理机关的工作人员在遇到下列情形时，可以使用戒具：第一，犯人在看守所羁押和劳动改造期间，如有打人、破坏劳动场所的设施、秩序以及纵火、暴动、劫夺武器、破坏国家物资等危险行为或发现企图进行上述行为，在经过采取其他措施后仍不能制止和预防危险行为的发生，而必须加带戒具的，经大队长或管教科(股)长批准，未决犯在县看守所由公安局长批准，在省、区的由主管处长批准，可以使用戒具。犯人带戒具期间，当其危险性行为消除时就应当解除。加带戒具时间一般不超过48小时，最长不得超过7昼夜。如果有特殊情况需要再延长的，除未决犯仍按上述规定批准外，劳改犯人必须经过省、市劳改局(处)长批准。对于少年犯、女犯、老弱病残犯禁止使用戒具。未决犯除特殊情况必须使用戒具外，一般不得使用。使用戒具只准使用不致伤害犯人身体健康的不超过一市斤的手铐，一般不得使用脚镣。对未决犯除特殊情况外，在一般情况下同样只准使用手铐。第二，对行凶、暴动、连续逃跑、严重破坏、判处死刑尚等待执行的犯人，如果只戴手铐还不能消除其危险行为时，可以对其使用脚镣。使用脚镣的批准手续与使用手铐的批准手续相同。如果有上述特殊情况需要使用时，经过既定的批准手续执行。使用脚镣的时间，除判处死刑等待执行的犯人外，一般不能超过7昼夜;如果满7昼夜还需要延长时，呈请原批准人批准后可以执行。

[37]刑事诉讼中的查封，是指刑事司法机关将可以用作证据或与案件有关不便提取的财物予以就地封存，任何人不得擅自转移或者自行处理的一种刑事强制措施。

[38]扣押，是指刑事司法机关将与案件有关的物品、文件、邮件等予以强制扣留的一种措施。

[39]冻结，是指刑事司法机关在案件的侦查和审理中发现犯罪嫌疑人、被告人存款、汇款、债券、股票与案件有直接关系时，要求有关单位对其存款、汇款、债券、股票停止支付，或者未经许可不准提取、转让的一种刑事强制措施。

[40]追缴，是指强制收缴赃款、赃物，退还原主或上缴国库的一种刑事强制措施。

[41]房绍坤、毕可志编著：《国家赔偿法学》，北京大学出版社2004年版，第243页。

[42]罚金，是人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的一种刑罚附加刑。

[43]没收财产，是人民法院判决将犯罪人个人所有的财产的一部分或者全部强制无偿地收归国家所有的一种刑罚附加刑。

[44]《民事诉讼法》规定对妨害司法机关工作人员执行职务的强制措施有拘传、训诫、责令退出法庭、罚款(对个人1000元以下，对单位10000元以上30000元以下)、拘留(最长为15日)。

[45]《行政诉讼法》规定的妨害机关工作人员执行职务的强制措施有训诫、责令具结悔过、罚款(1000元以下)、拘留(15日以下)。

[46]《民事诉讼法》第210条的规定是：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还;拒不返还的，强制执行。”

[47]德国1971年的《刑事追诉措施赔偿法》规定：“对于因被故意或严重过失而对其采取刑事追诉措施的”，“被告在关键问题上作伪证或者证词前后矛盾，或者对能减免罪责的情节缄口不言，并因此引起刑事追诉处分的，不论被告是否已就此认错”，国家均不承担赔偿责任。日本1950年《刑事补偿法》规定：“本人以使侦查或审判陷入错误为目的，而故意作虚伪的供词，或制造其他有罪证据，以致被认为应该受到起诉、判决前的关押或拘禁和有罪判决的”，“经法院全面衡量，可以不给予一部分或全部补偿”。我国台湾地区1983年的《冤狱赔偿法》规定：“因受害人故意或重大过失之行为致受羁押或已执行者”，不得要求赔偿。(胡锦光、余凌云主编：《国家赔偿法》，中国人民大学出版社2008年版，第114页。)

[48]《刑法》第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收容教养。”

[49]《刑法》第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候，由政府强制医疗。”“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”

[50]刘嗣元、石佑启编著：《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第238页。

[51]情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的案件，这是指通过司法机关对案件事实的审查，依法确认当事人的行为属于违法，但因社会危害性不大，此类案件依法不按犯罪论处，其中属于违反治安管理的行为的，可由公安机关根据《治安管理处罚法》加以处罚;属于违反其他法律、法规的行为的，由相关行政执法机关依据有关法律、法规处罚。

[52]追诉时效期限，是指《刑法》规定的司法机关追究犯罪人刑事责任的有效期限。根据《刑法》的规定，追诉时效期限有：法定最高刑不满5年有期徒刑的，经过5年;法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年;法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年;法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年追诉时效后，如果认为必须追诉的，应当报请最高人民检察院核准。

[53]是指国家对特定的犯罪人免除其刑罚的全部或者部分的执行。1982年《宪法》第80条规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定发布特赦令。特赦令一旦发布，就表明国家放弃对被特赦的犯罪人的刑罚权，公诉权和审判权也随之终止。

[54]告诉才处理的犯罪属于自诉案件的范围，控诉权归属于被害人，对此类案件，行使起诉权、放弃起诉权或撤回诉讼的权利都是被害人的权利。现阶段，我国的告诉才处理犯罪有：暴力干涉他人婚姻自由罪、侮辱罪、诽谤罪、虐待罪、侵占罪。

[55]这里需要注意，如果能够证明已经死亡的犯罪嫌疑人、被告人是无罪被拘押的，那么家属可以作为赔偿请求人，有权获得国家赔偿。

[56]根据《刑法》规定，以下几种情形可以酌定不起诉：第一，犯罪嫌疑人在中国领域外犯罪，依照我国《刑法》应当承担刑事责任，但在外国已经受过刑事处罚的(第10条);第二，犯罪嫌疑人又聋又哑或者是盲人的(第19条);第三，犯罪嫌疑人因正当防卫或紧急避险过当而犯罪的(第20条、第21条);第四，为犯罪准备工具，制造条件的(第22条);第五，在犯罪过程中自动中止犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生，没有造成损害的(第24条);第六，在共同犯罪中，起次要或辅助作用的，(第27条);第七，被胁迫参加犯罪的(第28条);第八，犯罪嫌疑人自首或者有重大立功表现或者自首后又有重大立功表现的(第67条、第68条)。

[57]关于职务行为与个人行为的区分标准，我国目前还没有明确的法律规定，司法机关也未作司法解释，多数学者主张，划分职务行为和个人行为的标准应该是多重的，主要包括行为的名义或身份、行为的时间、地点、与个人利益和感情因素的联系等。(马怀德主编：《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版，第212页。)

[58]刘嗣元、石佑启编著：《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第240页。

[59]如日本《刑事补偿法》第1项规定：“根据前条规定，可以提出补偿请求的人，如果因死亡而未提出请求，可由某继承人提出补偿的请求。”美国《联邦侵权求偿法请求协议规则》规定：“死亡者的遗产执行人、管理人或依各州法律之规定可以主张权利的人，得提起死亡损害赔偿请求。”(刘嗣元、石佑启编著：《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第246页。)

[60]根据《继承法》的规定，继承人，是指依法享有继承死者财产权并承担一定义务的人。继承人分为法定继承人和遗嘱继承人两种。法定继承人，是指根据法律规定直接取得继承人资格的人;遗嘱继承人，是指根据继承人的遗嘱而取得继承资格的人。在法定继承人中又根据其继承顺序不同，将其分为第一顺序继承人和第二顺序继承人。第一顺序继承人，是指被继承人的配偶、子女、父母;第二顺序继承人，是指被继承人的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。如果没有第一顺序继承人的，可以由第二顺序继承人继承。

[61]“其他有扶养关系的亲属”，是指继承人之外与受害公民有抚养关系的亲属，包括继承人之外依靠被继承人抚养的亲属和对被继承人抚养较多的亲属。可以是长辈对晚辈的抚养，也可以是晚辈对长辈的赡养，还可以是同辈亲属之间的扶养。

[62]房绍坤、毕可志编著：《国家赔偿法学》，北京大学出版社2004年版，第260页。

[63]该种模式是司法赔偿义务机关与侵权行为机关相一致，赔偿请求权人只要知道侵权机关是谁，就能够准确地确定赔偿义务机关，便于赔偿请求权人提出赔偿请求。故又称为分散式。日本采用的就是这种模式。

[64]该种模式是由法院和政府司法行政机关作为赔偿义务机关分别受理赔偿请求，共同负担国家赔偿责任。故又称为双轨制。德国采用的就是这种模式。

[65]该种模式是由国家设立司法赔偿的专门的机关(如赔偿委员会)，被告统一受理、统一裁决的制度。该种模式比较便于管理，又称为统一制。美国、韩国、捷克等国都是采用这种模式。

[66]《刑事诉讼法》第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法。”

[67]《刑事诉讼法》第61条规定：“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后实时被发觉的;(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的;(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;(六)不讲真实姓名、住址，身份不明的;(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。”

[68]2010年《国家赔偿法》取消了共同赔偿案件的处理程序，但历史不会因法律的取消而被抹杀。为了帮助人民将来解决历史遗留问题，在此对这已经被取消的人民法院与人民检察院共同赔偿制度作简要介绍，供参考。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理人民法院、人民检察院共同赔偿案件若干问题的解释》和最高人民法院、最高人民检察院《关于适用〈关于办理人民法院、人民检察院共同赔偿案件若干问题的解释〉有关问题的答复》的规定，人民法院、人民检察院作为共同赔偿义务机关办理共同赔偿案件应遵循以下程序：第一，赔偿请求人因在起诉、审判阶段被错误羁押而申请赔偿的，可以向共同赔偿义务机关中的任何一个机关提出申请，先收到申请的机关为赔偿案件的办理机关。第二，关于共同赔偿问题。对于刑事司法中的共同赔偿问题，赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个机关提出申请，先收到申请的赔偿义务机关为共同赔偿义务机关的处理机关。处理机关收到申请后，将赔偿申请书副本送达其他赔偿义务机关。共同赔偿案件的处理机关负责审查有关法律文书、证据材料后，提出决定赔偿或不予赔偿的意见，并拟订《×人民法院、×人民检察院共同赔偿决定书》。共同赔偿处理机关决定赔偿时，可同时开具共同赔偿金侵害清单，并将材料交其他赔偿义务机关认定，其他赔偿义务机关应当在十五日内作出答复。如果认同，应当在《×人民法院、×人民检察院共同赔偿决定书》上盖章并将应当由自己承担的赔偿金一并交共同赔偿案件的处理机关，由处理机关给付赔偿请求人;如果不认同，应当及时作出不认同的书面答复。对于其他赔偿义务机关不认同的赔偿案件，处理机关应当告知请求人向赔偿义务机关中人民法院的上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。第三，上级人民检察院对二审人民法院宣告无罪的判决按照审判监督程序提出抗诉的，提出抗诉的人民检察院和原二审人民法院应当及时通知下级人民检察院和一审人民法院。赔偿案件正在办理的，应中止办理，审理期限中断。经再审改判有罪的，正在办理的赔偿案件应当终止办理。已作出赔偿决定的，应当由原作出赔偿决定的机关予以撤销，已支付的赔偿金应当收回。第四，在共同赔偿案件中，赔偿请求人因生命健康权、财产权遭受侵害同时提出赔偿申请的，应当另案处理，由侵权机关负责确认和赔偿。赔偿案件的办理机关不是侵权机关的，应当告知赔偿请求人向侵权机关申请确认和赔偿。第五，二审人民法院宣告无罪的赔偿案件，作为共同赔偿义务机关的人民法院和人民检察院各按应当赔偿金额的1/2承担赔偿责任。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理人民法院、人民检察院共同赔偿案件若干问题的解释》的规定，赔偿义务机关处理刑事赔偿案件的时限适用于人民法院、人民检察院作为共同赔偿义务机关的共同赔偿案件，“共同赔偿义务机关应当在赔偿案件的办理机关收到赔偿申请之日起两个月内作出决定。逾期不能作出决定的，赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中人民法院的上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定”。据此，在共同赔偿案件中，赔偿义务机关同样应当遵循法定时限的规定。

[69]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理人民法院、人民检察院共同赔偿案件若干问题的解释》第1条规定：“检察机关批准逮捕并提起公诉，一审人民法院判决有罪，二审人民法院改判无罪依法应当赔偿的案件，一审人民法院和批准逮捕的人民检察院为共同赔偿义务机关。批准逮捕与提起公诉的如不是同一人民检察院，共同赔偿义务机关为提起公诉的人民检察院。”此外，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用〈关于办理人民法院人民检察院共同赔偿案件若干问题的解释〉有关问题的答复》第3条也明确规定：“一审人民法院判决有罪，二审人民法院发回重审后，一审人民法院改判无罪，或者发回重审的，一审人民法院在重新审理期间退回人民检察院补充侦查，或者人民检察院要求撤回起诉，人民法院裁定准许撤诉后，人民检察院作出不起诉决定或者撤销案件决定的，一审人民法院和提起公诉的人民检察院为共同赔偿义务机关。”共同赔偿义务机关之间负担连带责任的，受害人可以向任何一个机关请求全部赔偿。在共同赔偿的情况下，人民法院与人民检察院之间应当如何分担赔偿责任呢?对此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理人民法院、人民检察院共同赔偿案件若干问题的解释》第3条规定：“二审人民法院宣告无罪的赔偿案件，作为共同赔偿义务机关的人民法院和人民检察院各按应当赔偿金额的二分之一承担赔偿责任。”当时法律和司法解释中作出这样规定的理由是：人民检察院作出错误逮捕的决定就已经给公民的人身权利受到损害，一审人民法院作出的有罪判决加重了受害人的损害。虽然一审法院的判决还没有产生法律效力，但受害人的人身自由却仍然受到限制，在损害的结果上，受害人的损害是人民检察院和一审人民法院的共同行为所致，因而两个机关应作为共同的赔偿义务机关。如果错误逮捕的决定是由一审人民法院作出的，那么一审法院理所当然地作为赔偿义务机关。

[70]这一特点的形成，是由我国现行的司法体制所决定的：(1)我国刑事诉讼中公、检、法三机关之间的关系比较复杂。一方面，公、检、法三机关之间具有一定的相互制约，如错捕的可经人民法院判决无罪予以确认，错判的可以经检察院抗诉引起再审程序予以确认。另一方面，三机关各自分工负责，它们之间的制约是全方位的。换句话说，人民法院对检察机关、侦查机关的活动没有普通的监督权，因而司法赔偿必须分阶段进行，只有在确认致害行为违法后，才能请求赔偿。(2)我国刑事赔偿实行的是无罪羁押赔偿原则，要进行刑事赔偿必须是在无罪确认的基础上，而罪与非罪的确认应按刑事诉讼程序解决。因此，必须通过诉讼程序确认无罪、司法机关违法后，才能就损害问题进行赔偿。(薛刚凌主编：《国家赔偿法教程》，中国政法大学出版社1997年版，第258～259页。)

[71]根据最高人民法院1994年12月23日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉设立赔偿委员会的通知》的要求，中级人民法院的赔偿委员会由3名或5名委员组成，高级人民法院赔偿委员会由5名或7名委员组成。赔偿委员会委员由审判员担任，其组成人员须报上一级法院批准。赔偿委员会设主任委员1人，由副院长兼任，亦可设专职主任主持工作。赔偿委员会下设办公室，配备2名至5名工作人员，负责办理具体事宜。

[72]2009年1月28日，24岁的云南省玉溪市北城镇农民李荞明因涉嫌盗伐林木罪被刑事拘留，羁押于晋宁县看守所。2月12日上午6时，李荞明医治无效死于“重度颅脑损伤”。2月12日上午晋宁县公安局相关负责人告之李荞明家属，通过他们的初步调查，发现李荞明受伤是由于其在放风时间，与同监室的狱友在看守所天井中玩“躲猫猫”游戏时，由于眼部被蒙而不慎撞到墙壁受伤。2月19日，云南省委宣传部副部长伍皓提出组建网络调查团调查“躲猫猫”事件的建议，随后，相关部门召开了协调会议，达成一致意见。随后，云南网发布《关于征集网民和社会各界人士代表参与调查“躲猫猫”舆论事件真相的公告》，公告迅速被转载。有近千网民报名参加，最后确定15人为“‘躲猫猫’事件网民各界人士调查委员会”。2月20日，调查委员会前往晋宁县看守所进行调查。调查委员会未能获准“调看监舍录像和与涉及人员进行面谈”，而只是会见了晋宁警方，并查看了相关笔录资料。随后，调查委员会发布了7 000余字的流水账形式的《“躲猫猫”网民各界人士调查委员会调查报告》，并未得出任何实质性结论。与此同时，晋宁警方通报了警方的调查结果：“晋宁县公安局刑侦大队按照法律规定对该案立案侦查，初步查明：晋宁县看守所第9号监室内共关押11名犯罪嫌疑人，8日17时50分许，普某某、李某某、余某某等6人趁民警依照规定刚巡视过后，在监室放风间内擅自玩起了‘瞎子摸鱼’(即‘躲猫猫’)游戏，由李荞明先蒙住眼睛当瞎子摸其余5人，在游戏过程中普某某首先被李荞明摸到，随后李荞明拉着普某某的手要求换人，普某某认为游戏还未开始与李荞明发生争执。普某某用脚踢在李的胸腹部，又一拳打在李头部左侧，致使蒙着眼睛未能防备的李荞明头部猛撞在监室门框上受伤。”李荞明的家属向晋宁警方提出45万元赔偿款，其中40万元赔偿，外加5万元其他开销费用。该事件不仅受到了云南省委、省政府的高度重视，也引起最高人民检察院的关注。2月27日，云南省政府新闻办召开新闻发布会，云南省检察机关、公安机关发言人发布了李荞明死亡一事调查处理结果。“昆明市晋宁县看守所在押人员李荞明被同监室在押人员殴打致死一案，是一起发生在看守所内‘牢头狱霸’打死在押人员的故意伤害致死案件。案发后，张厚华、张涛、普华永等人为逃避罪责，相互串供、订立攻守同盟，共谋编造了李荞明在玩游戏过程中，不慎头部撞墙致死的虚假事实。”云南省检察院通报，检察机关在对该案的调查取证过程中，发现晋宁县看守所存在“牢头狱霸”殴打、体罚在押人员等监管不到位、管理混乱的问题，已向公安机关提出整改建议。对监管人员涉嫌渎职犯罪的行为，已立案侦查，并将尽量查明案件事实，依法处理。晋宁县检察院驻所检察室存在监督不到位的问题，决定免去该室主任赵泽云的职务。云南省公安厅通报，这起案件暴露晋宁县公安机关特别是看守所在队伍建设和执法管理工作中存在的突出问题，根据目前掌握的情况，依照有关规定，对相关责任人作出处理决定：对晋宁县公安局局长达琦明予以行政记大过处分;对晋宁县公安局分管看守所工作的副局长闫国栋予以行政记大过处分，并免去副局长职务;对负有直接领导责任的晋宁县看守所所长余成江予以行政撤职处分;对看守所分管管教工作的副所长蒋瑛予以行政撤职处分;对负有直接责任的看守所警员李东明予以辞退处理。涉嫌渎职犯罪的该所监管民警李东明、苏绍录于2月27日被昆明市检察院以玩忽职守罪立案侦查。云南晋宁县公安局已赔偿35万元人民币给李荞明的家人，并答应偿还此前被罚没的李荞明拉树的四轮农用车，公安部门还支付了李荞明住院期间的医药费和殡仪馆的火化费等其他费用近5万元。8月14日，云南省昆明市嵩明县人民法院对“躲猫猫”案件作出一审宣判：原晋宁县看守所民警李东明犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑两年;被告人苏绍录犯虐待被监管人罪，判处有期徒刑一年。同日，昆明市中级人民法院对发生在晋宁县看守所的故意伤害案作出一审判决，对在看守所内故意伤害致李荞明死亡的张厚华、张涛、普华永三人分别判处无期徒刑和有期徒刑。法院判处张厚华无期徒刑，剥夺政治权利终身;判处张涛有期徒刑17年，罚金1000元;判处普华永有期徒刑16年。在此案的诉讼过程中，被害人李荞明的亲属提起刑事附带民事诉讼，向张厚华、张涛、普华永索赔12万余元。经协商，双方达成和解协议：被害人亲属表示愿意接受三被告家属代为赔偿经济损失共计6万元(每人各赔2万元)，且书面请求法院依法对三被告人从轻、减轻处罚。

[73]马怀德主编：《中华人民共和国国家赔偿法释义》，中国法制出版社2010年版，第244页。

司法追偿与行政追偿的关系_国家赔偿法：原理与制度

二、司法追偿与行政追偿的关系

根据2010年《国家赔偿法》第三十一条规定，赔偿义务机关赔偿损失后，应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用：①刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;②违法使用警械、武器造成公民身体伤害或者死亡的;③在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。此外，对于符合上述条件的责任人员，有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

司法追偿与行政追偿的区别如下表：

①2010年《国家赔偿法》第31条的规定是：“赔偿义务机关赔偿后，应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用：(一)有本法第十七条第四项、第五项规定情形的;(二)在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。对有前款规定情形的责任人员，有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”2010年《国家赔偿法》第17条的规定是：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(二)对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(三)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的;(四)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;(五)违法使用警械、武器造成公民身体伤害或者死亡的。”

民事纠纷的解决机制_民事诉讼法：体系解说与实例研习

第一节　民事纠纷的解决机制

一、民事纠纷

民事纠纷，又称为民事冲突、民事争议，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷，包括财产关系的纠纷（包括财产所有关系的纠纷和财产流转关系的纠纷）和人身关系的纠纷（包括人格权关系的纠纷和身份关系的纠纷）。

其特点有以下三方面：

1．民事纠纷主体之间法律地位平等。

2．民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。民事权利义务的争议构成民事纠纷的内容，如果超出这个范围，则不属于民事纠纷。

3．民事纠纷的可处分性。

二、民事纠纷解决机制

民事纠纷解决机制，是指一定社会中实行的，有效地解决和消除民事争议的一整套制度和方法。

根据解决民事争议的制度和方法的不同性质和特点，以及它们对解决民事争议的不同作用，可以将民事争议的处理机制分为自决与和解、仲裁与调解、诉讼三种。

自决与和解是解决民事争议最原始和最简单的一种方式，属于“自力救济”范畴。如古罗马时期允许债权人直接杀戮不偿还债务的债务人，当债权人有数人，债权人可以分割债务人的身体。两者的共同点在于冲突主体依靠自我力量或自觉的情感来消除冲突。不同点在于两者在对抗消除的程度和消除方式上仍有差异。自决中含有冲突一方或多方对他方的服从倾向；而和解则主要体现的是某种妥协。

和解，与自决不同的是，和解并不要求冲突主体明确依据一定的规则，在不损害社会利益或其他社会成员利益的前提下，冲突双方所做的任何妥协和退让都是有效的。和解的本质，是使对抗不仅在形式上、行为上，而且在心理上、情感上得到消除。和解的实现产生于两个基础：一是冲突主体对相关事实和权益处置规则的认识的趋同；二是冲突主体，至少是主体一方利他意识及行为的形成与实施。

和解与自决的比较评价：两者同属自力救济的范畴，但是各自对解决冲突的不同目标的追求，决定了各自的主观价值。和解的远期效应是“化干戈为玉帛”，为社会提供更有力的人际合作前提，弘扬社会互助伦理。但是从维护冲突主体的正当权益以及统治秩序的目的来看，自决又比和解更应当受到推崇。

仲裁和调解介于和解自决和法院诉讼的中间形式，被视为“类法律式”的冲突解决手段。仲裁和调解的共同特点，是旨在解决冲突的居间的第三者的出现，该第三者的任务在于劝导冲突主体消除对抗，提出冲突权益的处置和补偿办法，或者对之作出裁决。第三者须具有一定的权威性。这种权威是冲突各方信赖并接受其劝导、服从其对冲突权益处置作出的判定或者认可其提出的权益处置办法的基础。仲裁和调解手段的运用，标志着社会力量对于冲突的干预，也表明人类解决冲突方式的进步。

诉讼解决民事冲突，即通过司法程序解决民事争议。诉讼可以说在解决民事冲突诸种方式中，是最正规、最具有权威性和最有效的方式。是由“自力救济”向“公力救济”过渡的主要标志。诉讼的出现根源于统治者的一个主观判断，即任何冲突所危及的不仅是权益享有者的个人，而且同时也危及到统治秩序。诉讼的本质特征在于，凭借国家权力而非依靠冲突主体自身的力量解决冲突。诉讼的一种明显的优势是，在维护合法权益以及强制义务的实现，维护统治、法律秩序尊严方面具有突出的效用。但是弱点是，在许多情况下，它可以在表面上平息争端，但是却不能消除冲突主体的心理对抗。

与社会冲突及其危害程度的多样性相适应，人类解决社会冲突的手段也是始终是多元的。目前，世界上通常把民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制总称为替代性纠纷解决机制，Alternative　dispute　resolution（缩写ADR）。法院外的各种形形色色的非诉讼纠纷解决方式的利用和发展已经成为一种时代潮流，它们不仅发挥着重要的社会功能，而且日益成为当代社会中与民事诉讼制度并行不悖、相互补充的重要社会机制。对ADR的重视是人们在崇尚通过诉讼审判程序解决纠纷、实现权利的同时，开始怀疑和批判这一制度的结果。

民诉纠纷的解决方式：和解、人民调解、仲裁、民事诉讼一览表

续表

民事诉讼与民事诉讼法_民事诉讼法：体系解说与实例研习

第二节　民事诉讼与民事诉讼法

一、民事诉讼的概念及特点

所谓民事诉讼，是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下，审理和解决民事案件的活动，以及由这些活动所发生的诉讼关系。民事诉讼就其本质而言，是国家强制解决民事纠纷的一种方式，是权利主体凭借国家力量维护其民事权益的司法程序。民事诉讼与其他纠纷解决方式并列，属于解决纠纷的一种形态，但是，民事诉讼能从背后支持其他自主解决民事纠纷的方式。

民事诉讼的特点

1．民事诉讼由一系列的程序构成。民事诉讼作为解决民事冲突的一种司法方式，反映了解决民事冲突的动态过程，由一系列的民事诉讼程序构成，是国家制定的司法机关解决民事争议的操作规程。程序特点：（1）是一种动态过程，由若干个前后衔接的阶段组成，各阶段的任务不同，人民法院的审判活动和当事人的诉讼活动相互依赖，相互作用，推动着民事诉讼程序的发展。（2）属于国家解决民事冲突的司法程序，具有确认和实现民事权益的功能，即通过解决冲突来确认主体之间的权利义务关系并通过强制手段来实现主体的权利。（3）它由人民法院管理操作，当事人和其他参与人介入。

2．民事诉讼具有纠纷解决的普遍适用性与强制性。无论和解、调解还是仲裁，都是带有一定自主性解决纷争因素的方式，而民事诉讼则可以在当事人无自主解决约定时解决纠纷，并且，在当事人不服时仍能强制解决。民事诉讼并无如仲裁制度必须由当事人协议的限制，在一般情况下都能普遍适用。

3．民事诉讼具有明显的公权性。民事诉讼以国家司法权为后盾，依靠国家强制力来解决民事纠纷。

4．民事诉讼的对象。民事诉讼解决的是有关民事权利义务的争议。

5．民事诉讼具有规范性。即民事诉讼是依照一定的法律规范，严格按照预定的程序和方式进行。法院和所有的诉讼参与人都必须严格按照规定的程序进行。最后法院的裁判也必须依实体法作出。

【评注】民事诉讼二重性格

民事诉讼的程序对象为私人间的纷争，受私的自治原则支配，当事人之意思须被尊重，但纷争解决手段为公权性手段，由法院主导，因此民事诉讼有当事人意思的尊重及法院主导两重性格，须在此两者间取得平衡。

民事诉讼构造

法院和当事人在民事诉讼中呈现着等腰三角形之态：法院居中裁判，双方当事人分居等腰三角形底边；法院和双方当事人保持相等的“司法”距离，双方当事人则处于平等的对抗状态。这是最基本、最典型的民事诉讼形态或构造。

二、民事诉讼法

（一）民事诉讼法的概念

民事诉讼法，就是国家制定或者认可的，规范民事诉讼程序和民事诉讼法律关系主体之间权利义务的法律规范的总称。

民事诉讼法有广义和狭义之分。广义的民事诉讼法包括民事诉讼程序和民事执行程序两大部分，狭义的民事诉讼法只包括民事诉讼程序部分。

民事诉讼法有形式意义的民事诉讼法与实质意义的民事诉讼法之说。形式意义的民事诉讼法是指从外观上和形式上来看，专门和集中规定民事诉讼程序和诉讼关系主体权利义务的法律法规。通常指1991年颁布的《民事诉讼法》；实质意义的民事诉讼法，是指除了民事诉讼法典之外，存在于其他法律中实质上对民事诉讼起着潜在的指导作用的相关规范的总称。如《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《人民法院组织法》第6条规定：“各民族公民都有使用本民族语言文字进行诉讼的权利。”《人民法院组织法》以及最高院的司法解释等。

（二）民事诉讼法的效力

1．对人的效力

民事诉讼法对人的效力，是指民事诉讼法对哪些人适用，也即哪些人进行民事诉讼应当遵守我国的民事诉讼法。根据《民事诉讼法》第4条关于“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法”的规定，即适用于在中国领域内进行民事诉讼的一切人。

这里需注意与民事实体法的区别。例如，由美国公司与中国公司合资成立的甲公司在北京与英国乙公司签订一份购销合同，合同约定乙公司向甲公司出售3台医疗检测仪，并由乙公司负责将该医疗检测仪运到甲公司住所地。检测仪运到后，甲公司经检测发现其中两台仪器存在严重质量问题，经交涉未能解决，于是甲公司向我国人民法院起诉，要求乙公司承担违约责任。在该案诉讼中，必然涉及实体法与程序法的适用问题。由于民事实体法所解决的是当事人之间民事实体权利义务的确定，而民事诉讼法则是法院行使审判权解决争议以及当事人进行诉讼所遵守的程序规则，因此，在中国法院进行涉外民事诉讼时，根据案件的具体情况，民事实体法既可以适用中国法，也可以适用外国法，而民事诉讼法则只能适用中国法。

2．对事的效力

民事诉讼法对事的效力，是指人民法院审理哪些案件应当适用民事诉讼法的规定。根据民事诉讼法的规定和其他有关法律的规定，人民法院适用民事诉讼法审理的案件包括以下几类：第一，由民法、婚姻法和继承法调整的平等权利主体之间因财产关系和人身关系发生纠纷而引起的案件；第二，由经济法和劳动法调整的平等权利主体之间因经济关系和劳动关系发生纠纷而引起的案件；第三，由其他法律调整的社会关系发生争议，法律明确规定依照民事诉讼程序审理的案件；第四，由海商法调整的海上运输关系和船舶关系发生纠纷而引起的海事案件；第五，适用民事诉讼法中特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的几类非民事权益争议案件。

3．空间效力

民事诉讼法的空间效力（也叫对地的效力），是指适用民事诉讼法的地域范围。民诉第4条规定，凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。该条指明空间效力为中华人民共和国领域。

4．时间效力

民事诉讼法的时间效力，是指民事诉讼法的有效期间，也即民事诉讼法发生效力和终止效力的时间。法律的时间效力不溯及既往，这是自罗马法以来一直遵循的一条原则，民事诉讼法也不例外，但民事诉讼法生效前法院已经受理而尚未审结的案件，则应按照民事诉讼法规定的程序审理。

（四）民事诉讼程序的体系结构

民事诉讼程序由三部分构成：一是民事审判程序。民事审判程序具有解决争议的功能，它是民事诉讼程序体系基础，民事审判程序按其解决争议的性质不同，分为民事争议案件的审判程序和民事非争议案件的审判程序。前者包括第一审程序、第二审程序和再审程序；后者包括特别程序、督促程序、公示催告程序和破产宣告程序。二是民事执行程序。民事执行程序的功能，在于凭借国家强制力量，实现权利主体经过法院或者其他机关、组织确认的权利。民事执行程序可以分为一般民事执行程序和特殊民事执行程序（即破产清偿程序）两种。三是民事诉讼附属程序，民事诉讼附属程序，是指由民事诉讼法规定，由法院操作，并服务于民事权益的确认或者民事权益的实现的程序性规范，我国民事诉讼程序规范中的附属程序主要包括以下五种：（1）诉前财产保全程序。（2）对民事诉讼中特定事项的复议程序。例如，当事人对法院有关回避的决定不服的复议程序，当事人对法院适用某些强制措施的决定不服的复议程序等等。（3）确认仲裁协议效力的程序。当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。（4）申请撤销仲裁裁决的程序。（5）裁定承认外国法院判决、裁定和外国仲裁裁决的程序。

当事人诉讼权利平等原则_民事诉讼法：体系解说与实例研习

第二节　当事人诉讼权利平等原则

我国《民事诉讼法》第8条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利。”民事诉讼法中确立当事人诉讼权利平等原则是宪法规定的“公民在法律面前一律平等”原则在民事诉讼中的贯彻和体现，也是民事纠纷当事人实体法律地位在民事诉讼程中的延伸。

根据立法和民事诉讼原理，诉讼权利平等原则包括以下三个方面的内容：

（一）当事人在诉讼过程中诉讼地位平等

在民事诉讼中，当事人不论性别、民族、宗教、社会地位、文化程度等有何差异，在诉讼上的地位一律平等，既没有诉讼地位的高低之分，也不存在任何诉讼上的特权。诉讼当事人在民事诉讼中，尽管有原告、被告、第三人等不同的称谓，但在诉讼过程中的诉讼地位是平等的，没有优劣高低之分。双方当事人都平等地享有诉讼权利，也平等地承担诉讼义务。

（二）当事人平等地享有、行使诉讼权利

双方当事人在诉讼中享有平等的诉讼地位，是通过当事人在诉讼中享有、行使平等的诉讼权利加以体现和实现的，而当事人诉讼权利的享有和行使集中体现在双方当事人在诉讼过程中的“诉讼进攻”和“诉讼防御”。具体而言，当事人平等诉讼权利可从两个方面来体现：一是同一性权利，是指为双方当事人规定了内容相同的诉讼权利，如委托诉讼代理人、申请回避、收集与提供证据、质证辩论、提起上诉等；二是对应性权利，是指双方当事人享有的具有“对抗”性质的、内容相向的诉讼权利，如原告有起诉权，被告有答辩权，原告可以放弃或变更诉讼请求，被告可以承认或反驳诉讼请求。当事人诉讼权利的平等性不仅仅是指当事人双方享有完全相同的诉讼权利，更为重要的是原告和被告享有的不同的诉讼权利之间的相互对应性。这种相互对应性保证了彼此之间攻击与抗辩的对等性，维系了攻守力量的平衡，从而体现出诉讼权利的平等性。

（三）保障和便利当事人平等地行使诉讼权利

法院保障当事人平等地行使诉讼权利，一方面要求在当事人诉讼权利与法院审判权交互运作的过程中，法院审判权的运作应当定位在保障当事人诉讼权利行使这一基点上，即审判权的行使，应以保障当事人诉讼权利的充分实现为宗旨。另一方面要求法院的审判权对当事人诉讼权利保障的平等性，即要求法院在诉讼过程中应当保持中立，以维持当事人双方之间的攻守平衡，为民事诉讼的良性运作提供保障。

“便利”当事人行使诉讼权利，就是在诉讼过程中，法院应当尽量为当事人行使诉讼权利提供方便，尤其是在一方当事人行使诉讼权利遇有障碍和困难时，应当帮助当事人消除障碍和克服困难，以此实现诉讼权利行使上的真正平等。如立法时，应当考虑当事人收集证据能力的有限性，规定法院辅助收集的条件。

诚实信用原则_民事诉讼法：体系解说与实例研习

第四节　诚实信用原则

一、诚实信用原则的含义

诚实信用原则是民法中的一项基本原则，其立法的主要目的是排除一切非道德的、不正当的行为，维护商品经济和市民社会生活的正常秩序和安全。在现代各国，诚实信用原则作为民事诉讼法的一个基本原则的存在价值已经越来越得到承认。在该潮流下，我国于2012年修订的《民事诉讼法》确立了诚实信用原则。该法第13条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。

二、诚实信用原则的适用

我国民事诉讼法中确立诚实信用原则为基本原则，但没有构建起以诚实信用为中心的规范体系。《民事诉讼法》第112条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该规定为针对恶意串通等严重违反诚实信用原则的制裁措施。不过，在民事诉讼过程中，要求法院、当事人以及其他诉讼参与人必须公正、诚实和善意。

（一）诚实信用原则对法官的制约

诚实信用原则对于法院而言，就是要求法院审理和裁判民事案件时应当公正合理。一是禁止法官滥用审判权。禁止法官滥用审判权，就是要求法官在对实体问题和程序问题自由裁量时，法官应当立足于案件事实，在法律许可的范围忠实地行使裁量权。如果法官滥用自由裁量权，当事人可以通过上诉或再审予以救济。二是禁止突袭裁判。禁止突袭裁判是程序保障基本要求。在审理过程中，要保障当事人享有充分的攻击和防御机会，法官也应当根据具体案情、当事人诉讼能力等及时恰当地进行释明，在发现真实、促进诉讼和法律适用上都保障当事人诉讼主体地位，杜绝突袭行为。

（二）诚实信用原则对当事人的制约

一是禁止滥用诉讼权利。即当事人不得滥用诉讼权利以获取对自己有利的状态。例如，滥用管辖区异议权、回避请求权等，影响诉讼的顺利进行，这些当事人诉讼权利的滥用是明显违背诉讼诚实信用原则的。二是禁止虚假陈述。禁止虚假陈述或提供虚假证据，即要求当事人在诉讼过程中不得违背真实义务，对案件事实做虚假陈述或提交伪证。三是禁反言，即当事人在诉讼中不得故意作相互矛盾的陈述。四是禁止当事人诉讼突袭。实施突然袭击被普遍认为是违反民事诉讼程序性公正，有悖于诉讼诚实信用原则的不当诉讼行为。

（三）诉讼诚实信用原则对其他诉讼参与人的制约

对其他诉讼参与人，诚实信用原则要求其实施诉讼行为时必须接受诚实信用道德准则的约束。具体的要求应当包括：一是诉讼代理人不得在诉讼中滥用和超越代理权，要在代理权限内进行诉讼代理行为，对委托人和法院要诚实。二是证人不得作虚假证词。尤其在我国目前当事人自带证人到庭的情况下，有必要建立证人宣誓制度，强调证人的真实义务和协助义务。三是鉴定人不得作与事实不符的鉴定结论。四是翻译人员不得故意作与诉讼主体陈述或书写原意不符的翻译。⁽⁵⁾

【案例讨论1】北大方正公司、红楼研究所发现北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司在全国范围内大规模非法复制及销售前者拥有著作权的方正RIP软件、方正字库、方正文合软件，遂委托下属公司职员以普通用户身份与后者交易，在会同公证人员就此进行了公证取证后，提起了侵权之诉。北京市第一中级人民法院一审肯定了北大方正等采取的“陷阱取证”方式，认为法律就此未为禁止，予以认可，遂判决支持方正的诉讼请求。但北京市高级人民法院在二审中认为方正公司的取证方式并非获取侵权证据的唯一方式，且该取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。但由于高术天力承认盗版行为，法院最终判令，高术天力和高术科技立即停止复制、销售方正RIP、文合软件，公开道歉，并按照一套正版软件的价格赔偿方正13万元的经济损失和1万元的公证费。方正公司随后提起再审，最高人民法院认为二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据，是不妥当的。北大方正通过公证取证方式获取打假线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性强、取证难度大等特点，采取该取证方式有利于解决此类案件取证难的问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。基于以上理由，最高人民法院于2006年8月7日作出判决，认定方正的取证方式合法有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据，遂撤销北京市高级人民法院的二审判决，判决高术天力、高术科技共同赔偿北大方正、红楼研究所经济损失60万元，以及北大方正、红楼研究所为本案支付的调查取证费1．3万元。就此，一场历时5年的软件侵权诉讼案，经北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院、最高人民法院三级审理，终于尘埃落定。⁽⁶⁾

思考：本案中“陷阱取证”是否违反诚实信用原则？

法院调解原则_民事诉讼法：体系解说与实例研习

第六节　法院调解原则

法院调解，是指在法院的主持下，双方当事人自愿就其民事权益争议平等协商，达成协议，解决其民事纠纷的活动。法院调解是与审判活动并列的诉讼活动，也是法院解决民事纠纷的重要形式。

一、法院调解原则的变迁

法院调解原则是在我国长期历史发展过程中演变而来的一项诉讼原则，其内涵也在不断发生变化，大致经历了从“调解为主”→“着重调解”→“自愿合法调解”→“调解优先”几个阶段。

二、法院调解原则的内容

我国《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”具体包含以下内容：

（一）以自愿、合法为原则

法院调解应当建立在当事人自愿和合法的基础上。自愿指的是调解程序的开始必须经过当事人的同意，调解协议的达成也必须建立在当事人合意的基础上。法官在调解过程中不能利用其裁判者的身份强迫当事人接受调解。合法指的是调解活动在程序上必须符合民事诉讼法的规定，在结果上不得违反民事实体法的规定，损害国家、社会和第三人合法权益。

此外，《民事诉讼法》第85条规定，人民法院审理民事案件，必须在事实清楚、分清是非的基础上进行调解。所以学界将“事实清楚、分清是非”作为法院调解应当遵循的另一个原则。

（二）调解既是一种审理方式，又是一种结案方式

法院在审理民事案件时，应当根据需要和可能，对双方当事人进行调解，促使双方相互谅解，消除分歧，达成协议。这是与审判并列的一种处理方式。同时，当达成调解协议时，将产生终结调解程序和终结整个审判程序。调解协议书具有与民事判决通向的法律效力。因而，调解又是一种结案方式。

三、法院调解原则的适用

（一）法院调解的适用范围

法院调解原则适用的范围相当广泛：从适用的法院来看，各级人民法院在审理民事案件的过程中都可适用调解解决纠纷；从案件性质来看，一般民事纠纷都可适用调解解决；从适用程序来看，法院调解可适用于解决民事纠纷的审判程序的全过程，包括一审程序、二审程序以及审判监督程序。一审程序中无论是普通程序还是简易程序都可适用。

但是，调解原则的适用也有一定的限制。适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序、执行程序，以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。同时，执行程序也不适用法院调解。

（二）法院调解的程序

首先，调解的开始。在民事审理过程中，当事人可以申请开始法院调解，也可以是法院在征得当事人同意的基础上开始调解。法院调解的时间具有灵活性，只要条件许可，审判程序开始后到判决作出前的任何阶段都可以开始调解。其次，调解的进行。调解的进行是法院审判人员主持调解、说服教育，当事人自愿协商达成调解协议的过程。在这其中，通常调解主持者是本案承办法官，不过法官也可以根据情况，邀请有关单位代表或个人协助法院进行调解。原则上，双方当事人应当出庭，特殊情况下可以经特别授权的代理人代为调解。最后，调解的结束。法院调解以调解达成协议或调解失败而终结。调解达成协议将终结整个审判程序，调解失败则继续进行审判程序。

【评注】在2012年修订《民事诉讼法》中更强化诉讼调解的适用。但是，在调解适用中，要处理好调解和审判的关系。调解与判决是法院行使审判权解决民事纠纷的两种方式。从法院调解原则变迁的过程来看，始终是围绕着调解与判决关系展开的。1991年民事诉讼法提出的“自愿合法调解”，是对调解和判决关系的正确定位。一方面，突出调解自愿，将选择权赋予当事人，这是法院调解正当性的基石；另一方面又肯定了判决在民事诉讼中的重要地位和作用。因而，在法院审判实践中，应当恪守“自愿合法调解”原则。所谓自愿包含两层意思，即程序意义上的自愿和实体意义上的自愿。程序意义上的自愿是指当事人主动申请人民法院以调解的方式解决他们之间的民事纠纷，或者同意人民法院为其做调解工作；实体意义上的自愿是指调解达成的协议必须是当事人双方互谅互让，自愿协商的结果。所谓合法也应包括两层意思，即实体意义上的合法和程序意义上的合法。实体意义上的合法是指双方当事人达成的协议必须符合法律、法规的规定；程序意义上的合法是指人民法院对当事人做调解工作，必须按照民事诉讼法，以及最高人民法院的司法解释进行。此外，还需注意以下两点：一是调解不是人民法院审理民事案件的必经程序，人民法院可不经调解，而在查明事实的前提下，直接作出判决；二是即使当事人愿意进行调解的民事案件，人民法院也不能久调不决，调解不成或调解书送达前当事人反悔的，人民法院应当及时作出判决。⁽⁹⁾

【司考真题】

8．关于民事诉讼中的法院调解与诉讼和解的区别，下列哪些选项是正确的？（2009－3－84）

A．法院调解是法院行使审判权的一种方式，诉讼和解是当事人对自己的实体权利和诉讼权利进行处分的一种方式

B．法院调解的主体包括双方当事人和审理该案的审判人员，诉讼和解的主体只有双方当事人

C．法院调解以《民事诉讼法》为依据，具有程序上的要求，诉讼和解没有严格的程序要求

D．经过法院调解达成的调解协议生效后如有给付内容则具有强制执行力，经过诉讼和解达成的和解协议即使有给付内容也不具有强制执行力

9．张某与李某的借款纠纷经法院调解达成协议，同时经王某同意并在调解协议中约定由王某提供担保，保证李某履行调解协议。在送达调解书时，张某与李某签收后，王某拒绝签收调解书。关于本案，下列哪些选项是正确的？（2008延－3－87）

A．虽然王某拒绝签收调解书，但调解书仍发生法律效力

B．因王某未签收调解书，调解书对王某没有约束力

C．李某拒不履行义务时，张某可以申请执行李某的财产

D．李某拒不履行义务时，调解书约定的条件成就时，张某可以申请执行王某的财产

【本章小结】

本章阐述了民事诉讼法基本原则的含义、功能，对民事诉讼法基本原则体系进行厘清，并具体介绍了诉讼权利义务平等原则、辩论原则、诚实信用原则、处分原则、法院调解原则。基本原则作为民事诉讼整个程序或者重要程序的指导原则，对诉讼主体的诉讼行为起到最基本的规范作用。此外，民事诉讼法各项基本原则尽管在内容上各不相同，但彼此之间紧密相连。在适用过程中，其中一项原则的实现，就必然要求和依靠其他有关原则的实现；其中一项原则遭到破坏，必然影响其他相关原则的贯彻执行。因此，各项基本原则之间起着相互保证的作用。只有全面贯彻执行民事诉讼法规定的各种基本原则，才能保证民事诉讼活动正常进行。

【考研重点提示】

1．辩论原则与其他大陆法系国家的辩论主义的异同，以及我国辩论原则存在的不足。

2．什么是诚实信用原则？它在民事诉讼中有何意义？

3．如何理解处分原则？处分原则在民事诉讼法中如何适用？

4．法院调解原则在民事诉讼法中的地位。

【知识拓展文献】

1．张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版。

2．肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版。

3．姜世明：《民事诉讼法基础论》，元照出版公司2006年版。

4．廖中洪：“民事诉讼基本原则立法体例之比较研究”，《法学评论》2002年第6期。

5．唐力：“论民事诉讼中诚实信用原则之确立”，《首都师范大学学报（社会科学版）》2006年第6期。

【司考真题与解析答案】

1．B。解析：开庭审理是当事人集中行使辩论权的基本途径，是辩论原则的直接体现，因此，未经开庭审理即作出判决，是对辩论原则的直接违反。

2．C。解析：因为诉讼中原告、被告及第三人的实际诉讼地位不同，有些诉讼权利只是相对的，因而诉讼权利平等原则并不完全意味着当事人拥有相同的诉讼权利，所以A项错误。处分原则是保障当事人处分实体权利与程序权利的自由，但该自由并非绝对的，法院有权对非法处分进行干预，因此B项错误。民事执行程序的功能在于实现生效法律文书确立的权利义务，因而执行机关无权对执行依据进行改变。调解必然要对民事实体权利、义务进行某种改变，所以D项错误。民事诉讼过程中，起诉与答辩是原告与被告最初的答辩和交锋，是辩论原则的体现，因此C项正确。

3．B、D。解析：辩论原则贯穿整个诉讼过程，不仅指法庭辩论，一审程序中开庭审理的法庭调查，一审的起诉与答辩也是辩论权的表现形式，且在二审程序、再审程序中当事人都有辩论权。所以A项错误。辩论权行使的主体是诉讼当事人，不包括证人，所以C项错误。辩论的表现形式多样，既包括口头也包括书面形式，所以B项正确。督促程序是非诉程序，在整个程序过程中，没有双方当事人对质，只是依据债权人申请，法院行使审查后直接发出支付令，因此不适用于辩论原则。故D项正确。

4．ABCD。解析：本题考查的是法院审判权与当事人处分权适用范围问题。在民事诉讼法中，对于当事人可以协商确定的事项有明确规定，如协议管辖。本题四个选项，都非当事人可以协商确定的事项。

5．B。解析：本案中原告从民事法律关系的角度可以提出利息的主张，但其在诉讼请求中没有提出该主张，这是原告处分权的体现。原告不提出利息的主张并不违反法律规定，法院无需干涉。而法院却强行就利息部分作出了判决，违反了处分原则。法院的做法可以说是违反了“不告不理”原则。从辩论、平等原则的概念可知，本案中并不涉及这两个原则。

6．AB。解析：本题考查的是处分原则在当事人制度与诉讼代理人制度中的体现。

7．B。解析：处分原则允许当事人处分自己的实体权利和程序权利。不过，当事人对程序权利的处分，必须有法律的明确授权。本案所涉及的四个选项中，只有B选项符合法律规定。

8．ABCD。

9．ACD。解析：案外人提供担保调解书生效问题较为特殊。根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第11条规定，调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。所以，选项ACD正确。

【本章案例剖析1】

本案在当年引起了强烈反响，对后来知识产权审判实践具有重要的指导意义。本案三级法院三次审理的关键在于对“陷阱取证”的认识。从三次判决结果来看，其主要集中在“陷阱取证”是否违法并加以认定，而更深层次而言，“陷阱取证”问题涉及是否违反诚实信用原则。本案中，对于该取证行为是否违反诚实信用原则，可以从以下三个方面考量：一是取证行为是否违反公正原则；二是取证行为是否适当；三是是否会扰乱市场经济秩序。从本案情况而言，原告北大方正取证行为并未损害他人及社会利益，北大虚构单位购买产品行为，与被告侵犯知识产权而言，仍在合理、合法范围之内，不能以此认定为违反诚实信用原则；三是该取证行为对于弥补知识产权领域取证难、维护诚信的产权市场具有重要意义。因而，本案不违反诚实信用原则，最高人民法院的裁判结果值得肯定。不过，三级法院三次审理产生不同的结果，由此可知诚实信用原则的模糊性对理解和适用带来难题，需要法官根据具体案情，考虑到当时的社会环境、衡量不同的社会利益价值，最终做出是否违反诚实信用原则的判断。

【本章案例剖析2】

本案中乙公司免除甲公司债务1万元及相关利息，体现了处分原则。处分原则在民事诉讼中的确立，是由民事案件的性质所决定的。民事案件一般都是源自于民事实体权利义务的冲突和争议，其只涉及权利义务相关的特定主体，权利主体有权根据自己的意愿处分自己的权利。原告乙公司在起诉时要求5万元及利息，后更改诉讼请求，同意被告还4万元，是对其实体权利和诉讼权利的处分。对此，法院应当受到原告处分权的约束，判决被告赔偿4万元。被告提起上诉也体现了被告一方在行使其诉讼权利。本案中一审法院判决被告甲公司返还4万元，并应被告上诉启动二审程序都是依据处分原则对当事人合法行使处分权行为的尊重和保障。

【注释】

(1)肖建国．民事诉讼程序价值论．北京：中国人民大学出版社，2000：140～141；林晓霞．论市场经济条件下重新评价和构建我国民诉法基本原则．法学评论，1997（6）．

(2)田平安．民事诉讼法原理．第四版．厦门大学出版社，2009：142．

(3)江伟．民事诉讼法．第三版．高等教育出版社，2007：30～37．

(4)张卫平．民事诉讼法教程．北京：法律出版社，1998：69～81．

(5)王福华．民事诉讼诚实信用原则论．法商研究，1999（4）．

(6)周翔．北大方正公司诉高术公司侵犯软件著作权案．知识产权，2002（5）．

(7)张晋红．民事诉讼法学．长春：吉林人民出版社，2003：60．

(8)张卫平．民事诉讼处分原则重述．现代法学，2001（6）．

(9)田平安．民事诉讼法原理．第四版．厦门大学出版社，2009：151．

公开审判制度_民事诉讼法：体系解说与实例研习

第一节　公开审判制度

公开审判制度，是指除法律明确规定例外情况，法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度。公开审判制度是现代民事诉讼的基本制度，体现的是司法民主、诉讼公正的价值追求，为各国和地区的民事诉讼法所普遍采纳。

一、公开审判制度的内容

根据《民事诉讼法》、1999年的最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》和2009年《关于司法公开的六项规定》的相关规定，公开审判制度的内容主要包括：1．立案公开；2．庭审公开；3．文书公开。

以上公开内容既包括将法院审判活动向社会的开放，也包括将整个诉讼过程和诉讼资料向当事人公开。因而，可以说我国目前的公开审理制度，已经兼具有了形式意义和实质意义双重含义的公开。⁽¹⁾不过，以上主要是从规范层面的判断，公开审判的全面实现还需要司法实践中对有关规则的贯彻落实。

二、未遵守公开审判制度的法律后果

我国民事诉讼法中并未规定违反公开审判制度的法律后果，而是在司法解释中作出规定。根据最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》，凡应当依法公开审理的案件没有公开审理的，应当按下列规定处理：（1）当事人提起上诉的，第二审人民法院应当裁定撤销原判决，发回重审；（2）当事人申请再审的，人民法院可以决定再审；人民检察院按照审判监督程序提起抗诉的，人民法院应当决定再审。以上发回重审或者决定再审的案件应当依法公开审理。不过，这里的未公开主要是形式意义上的未公开，即庭审程序未向社会公开。

【评注】公开审判是现代民事诉讼的基本要求，体现的是对司法民主、诉讼公正的价值追求。最近几年，司法公开也是司法改革重点。2009年《关于司法公开的六项规定》对司法公开作出详细的规定，从立案到执行形成体系化的制度，各地法院也在司法公开方面出台不少举措，取得一定成效。总体而言，目前公开审判对当事人知情权、参与权的保障具有重要意义。不过，公开审判也应当有限度，在通过“公开实现对法院监督”的过程中，应当避免“媒体审判”等对法院独立审判造成不利影响。

三、公开审理制度的例外情形

公开审判是民事审判必须遵守的基本要求，但是，并非所有的民事案件都必须公开审理。根据《民事诉讼法》第134条规定和最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》的相关规定，不适用公开审理的情形可以分为绝对不公开审理和相对不公开审理两类：

1．绝对不公开审理。绝对不公开审理包括两种情形：一是涉及国家秘密的案件，即法院审理的民事案件涉及国家安全和利益的秘密事项，包括军事、经济、科技等方面的秘密。在此情况下，保守国家秘密比对当事人公开审判的程序保障更为重要。二是涉及个人隐私的案件。保护个人隐私是现代各国都普遍重视的问题。对涉及个人隐私的案件不公开审理也是个人隐私保护在诉讼中体现。

2．相对不公开审理。相对不公开审理案件包括离婚案件和涉及商业秘密的案件。对此类案件，首先要求当事人申请不公开审理，然后法院审查决定是否公开审理。

对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。但是，这里的不公开仅指审理过程的不公开，其判决结果必须公开宣告。

【司考真题】

1．关于民事诉讼中的公开审理制度，下列哪一选项是错误的？（2007－3－35，单）

A．公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开

B．公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度

C．涉及国家秘密的案件，属于法定不公开审理的案件

D．离婚案件，属于当事人申请不公开审理，法院决定可以不公开审理的案件

2．李大民（男）与张小丽（女）于1998年登记结婚。1999年张小丽由于做生意亏损、夫妻感情恶化等原因，患精神病，丧失民事行为能力。2000年2月，李大民向某市河海区人民法院提起诉讼，请求判决与张小丽离婚。张小丽的母亲马雨霞作为张小丽的法定代理人参加了诉讼。关于案件的审理是否公开，下列何种说法是正确的？（2005－3－97，任）

A．依法只能公开审理

B．依法只能不公开审理

C．如果马雨霞申请不公开审理，可以不公开审理

D．由双方协商决定是否公开审理

3．下列有关民事诉讼中实行公开审判的表述哪些是不正确的？（2003－3－79，多）

A．案件的审理、合议庭的评议、判决的宣告应当公开

B．对于涉及国家秘密的案件不公开审理，但宣判要公开

C．对于涉及个人隐私的案件，人民法院应当根据当事人申请不公开设立

D．离婚案件只能不公开审理

两审终审制度_民事诉讼法：体系解说与实例研习

第四节　两审终审制度

一、两审终审制度的确立

两审终审制是我国的基本审级制度，指的是一起民事案件经过两级人民法院的审判就宣告总结的制度。

二、两审终审制度的内容

根据民事诉讼法以及相关司法解释的规定，我国两审终审制的内容包括：

1．根据人民组织法规定，我国人民法院分为四级：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院。四级人民法院都有权审理一审民事案件，只是根据标的额、案件复杂程度等进行管辖上的分工。最高人民法院审理的一审民事案件实行一审终审。

2．通过一审程序包括普通程序、简易程序审理（除《民事诉讼法》第162条规定的小额程序外）的民事争议案件，双方当事人都有权向上级人民法院提起上诉。但是，以下案件实行一审终审：①最高人民法院审理的一审案件；②适用简易程序中小额诉讼程序的案件；③适用特别程序审理的选民资格案件、宣告失踪和宣告死亡的案件、认定公民无民事行为能力和限制性民事行为能力的案件、认定无主财产的案件；④适用督促程序、公示催告程序审理的案件；⑤适用企业法人破产审理的破产案件。

3．两审终审只是民事案件有权获得最多两个级别法院的审理，并不意味着每起案件都必须经过两级法院审理。有的民事案件一审判决后即终结，有的经过第二审判决后才终结，这取决于当事人对程序的选择。但是，民事案件经过第二审法院审理后，法院作出的判决、裁定就是终审判决、裁定，一经法院宣告，即发生终局性效力。

【案例讨论】

张某与王某系夫妻，因感情不和张某向人民法院提起离婚诉讼。一审法院经审理，认为夫妻感情未破裂，判决不准予离婚。张某不服提出上诉。二审法院经审理认为，张某与王某感情已经破裂，因此判决双方离婚，并对财产分割与子女抚养一并作出判决。

思考：关于二审法院的判决，违反了《民事诉讼法》的哪些基本原则或制度？

4．对于生效的判决、裁定，如果发现存在法定的再审事由，可以通过审判监督程序启动再审程序。但是，特别程序及其他非诉程序的案件的判决不适用再审程序，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决不得申请再审。再审程序不是独立于一审、二审之外的独立程序，而是对两审终审的补救。因而，不能将再审程序理解为三审制。

【本章小结】

民事审判基本制度是对民事诉讼活动中一些重大问题作出基本的规定，体现了民事诉讼活动的基本要求，是法院审理民事案件必须遵循的基本操作规程，对构筑民事审判的基本方式起重要作用的制度，如公开审判制度、审级制度等。民事诉讼基本制度的建立具有重要意义，它可以保障法院正确行使审判权，保障民事诉讼基本原则得以贯彻落实，保护诉讼参与人的合法权益。根据民事诉讼法的规定，民事审判的基本制度包括公开审判制度、合议制度、回避制度和两审终审制度。

【考研重点提示】

1．司法独立与舆论监督之间的关系

2．我国两审终审制度是否合理？该如何完善？

【本章相关司法解释】

1．2011年《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》

2．2011年《最高人民法院关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定（试行）》

3．2009年《最高人民法院关于司法公开的六项规定》

4．2004年《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》

5．1999年《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》

【知识拓展文献】

1．田平安主编：《民事诉讼法原理》（第四版），厦门大学出版社2009年版。

2．章武生等：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版。

3．傅郁林：“审级制度的建构原理——以民事程序视角的比较分析”，《中国社会科学》2002年第4期。

【司考真题答案与解析】

1．B。解析：B选项说法过于绝对，公开审判指的是除法律明确规定例外情况，法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度。

2．C。解析：本题考查的是不公开审理的情形。根据民事诉讼法的规定，离婚案件和涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。所以，C项正确。

3．ACD。解析：本题考查的是公开审判制度的具体内容。从审判过程来讲，公开审判是指审理、宣判活动要公开，而评议活动不公开。所以A项错误，B项正确。其次，涉及国家秘密和个人隐私的案件属于应当不公开的法定情形，所以C项错误。离婚案件、涉及商业秘密的案件，属于相对不公开范畴，根据当事人申请，法院决定是否公开审理。所以D项错误。

4．C。解析：根据《民事诉讼法》第161条规定，依照特别程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。

5．D。解析：A选项错误。根据民事诉讼法规定，法院合议庭评议案件，实行少数服从多数原则，合议庭成员享有平等的权利。B选项有文字游戏之嫌，法条原文说的是少数服从多数，按照多数意见处理。此处说按照意见判决，其实该意见就是多数意见，这样说实质上B项也说得过去。但是，本题为单选题，与D选项相比，D项说法忠于原文，D项最合适答案。C选项错误。根据规定，在合议庭意见存在分歧的情况下，应按多数人的意见为准判决，不必将案件提交院长审查决定。但如果案件属于重大、疑难案件，依照规定程序报请院长提交审判委员会讨论决定。

6．A。

7．BCD。本题考查的是合议庭适用范围与合议庭的构成。

8．B。解析：A选项错误。审判人员的回避，由院长决定。因而，审判长、审判员、陪审员的回避，都应当由院长决定。C选项错误。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参加本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。D选项错误。书记员、翻译人员、鉴定人等回避的，由审判长决定。

【本章案例剖析】

根据《民事诉讼意见》第185条的规定可知，一审判决不准离婚的案件，上诉后，二审法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。我国法律之所以这么规定，主要是基于以下两个方面的原因：一方面，如果在二审判决中直接对子女抚养、财产分割问题作出实体处理，将剥夺当事人就两项问题申请上一级法院审理的权利，是对两审终审制度的违反。另一方面，由于当事人所提出的诉讼请求是要求判决离婚，并不涉及财产分割和子女抚养问题，当事人也没有对这两项问题发表自己的权利主张和意见，并且由于法院的质证认证、法庭辩论等程序均是围绕支持和反驳当事人诉讼请求的相关事实和证据展开，在这些程序中也就不可能对这两项问题有所涉及，在这种情况下，如果在二审判决中直接对子女抚养、财产分割问题作出实体处理，将直接影响到当事人对这两项问题处分权和决定权的依法行使，法院就这两项问题的判决内容更不是直接来源于当事人之间的辩论，这是对处分原则和辩论原则的违反。因此，如果二审法院在判决离婚的同时直接对财产分割与子女抚养一定作出判决不仅违反了两审终审制度，也违反了处分原则和辩论原则。

【注释】

(1)有学者指出，形式意义上的公开主要是审理程序向社会的公开；实质意义上的公开是指诉讼程序和诉讼资料向当事人的公开。详见王福华．民事审判公开制度的双重含义．当代法学，1999（2）．

法院主管与管辖_民事诉讼法：体系解说与实例研习

第一节　法院主管与管辖

一、民事诉讼主管

（一）民事诉讼主管的概念

民事诉讼主管，是法院对民事案件予以受理的权限范围。民事诉讼主管主要解决法院与其他国家机关、社会组织在受理民事纠纷中的分工和权限划分问题。

（二）民事诉讼主管的范围

一般认为，我国民事诉讼受案范围主要包括以下几类：1．民法调整的财产关系和人身关系发生纠纷的案件。2．婚姻法调整的婚姻家庭关系发生纠纷的案件。3．商法调整的商事关系发生纠纷的案件。4．经济法调整的部分经济关系发生纠纷的案件。5．劳动法调整的部分劳动关系发生纠纷的案件6．法律规定由法院运用民事诉讼法解决的其他案件，主要包括选民资格案件、宣告失踪案件、宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、企业破产案件、确认调解协议案件、实现担保物权案件等。上述案件中，前五类为民事权益争议案件，第六类为非讼案件和选民资格案件。

二、民事诉讼管辖

（一）管辖的概念

所谓民事诉讼管辖，是指确定人民法院系统内部不同级别的人民法院之间和同一级别的人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

（二）管辖和主管的关系

管辖和主管之间既有联系又有区别：

1．管辖和主管之间的区别：

（1）解决的问题不同。主管主要解决法院与其他国家机关、社会组织在受理民事纠纷中的分工和权限划分问题；而管辖解决的是人民法院系统内部不同级别的人民法院之间和同一级别的人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。前者涉及的是法院和法院外其他部门之间的权限分工，后者涉及的是法院系统内部的权限划分。主管解决对外关系，管辖解决对内关系。⁽¹⁾

（2）确定的时间先后不同。纠纷发生之后，首先需确定案件的主管问题，然后才会确定案件的管辖问题。即主管的确定在先，管辖的确定在后。

2．管辖和主管之间的联系

（1）主管是确定管辖的前提和基础；只有首先确定了某个特定案件属于人民法院主管后，才有必要通过管辖将该案件进一步落实到具体特定的法院审理。

（2）管辖是对主管的体现和落实，及确定由哪个具体的法院来审理。

总之，没有主管就无法确定管辖，没有管辖，主管的确定就丧失其意义。

（三）管辖的分类

1．管辖在法律上的分类

根据我国《民诉法》第一编第二章的规定，在法律上将管辖分为级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。其中地域管辖又分为一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖和专属管辖。

2．管辖在理论上的分类

（1）法定管辖和裁定管辖

依管辖是由法律直接规定还是由人民法院裁定确定为标准，可以将管辖分为法定管辖和裁定管辖。凡是由法律直接规定的管辖为法定管辖，如地域管辖、级别管辖。裁定管辖是指法院以裁定方式确定的管辖，如移送管辖和指定管辖。

（2）专属管辖和协议管辖

依管辖能否允许当事人协商变更为标准，可以将管辖分为专属管辖和协议管辖。专属管辖是指法律规定某类案件只能由特定法院管辖，其他法院无管辖权的情况。协议管辖是指当事人可以依照协议的方式确定管辖法院的情形。

（3）共同管辖和合并管辖

这是以诉讼主体、诉讼客体与法院辖区所存在的法律上的联系为标准，对管辖所作的一种分类。

共同管辖是指两个或两个以上法院对同一案件都有管辖权的情况。比如，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。

合并管辖，又称牵连管辖，是指对某个案件有管辖权的人民法院，可以一并审理与该案有牵连的其他案件的情形。

管辖分类的图示如下：

当事人概述_民事诉讼法：体系解说与实例研习

第一节　当事人概述

一、当事人概念

民事诉讼的当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义要求法院行使民事裁判权的人以及相对人，其中主动向法院实施起诉行为的主体为原告，而被动应诉的为被告。民事诉讼原则上即使被告不同意诉讼，仍被要求应诉，学理上将之称为应诉强制或应诉义务。

二、当事人称谓

民事诉讼是在相互对立的双方当事人之间进行，但当事人的称谓依审级或诉讼种类的不同而有所不同：在第一审普通程序和简易程序中，称为原告和被告；在第二审程序中，称为上诉人和被上诉人，其中既包括一审的原告和被告，也包括有独立请求权的第三人和被人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人。在特别程序中，称为申请人、债务人等。在审判监督程序中，若适用第一审程序审理，分别称为原审原告、原审被告、原审第三人；若适用第二审程序审理，则分别称为原审上诉人、原审被上诉人、原审第三人；在执行程序中，则称为申请人和被申请人（或申请执行人和被执行人）；在公示催告程序中，被称为申请人和利害关系人；在督促程序和企业法人破产还债程序中，被称为申请人和被申请人。

表格1　　　　当事人称谓

民事诉讼是在利害关系相互对立的两个当事人之间进行，虽然由于审级和诉讼程序的不同，当事人在诉讼中称谓完全不同，但仍以两造对立为基础，从诉讼中直接对抗的当事人结构来讲，当事人应当只包括原告与被告，即狭义的当事人。在通常的诉讼中，要求法院行使民事裁判权对发生争议的民事法律关系进行裁判的人称为原告，而基于原告的起诉行为，被动应诉的诉讼相对人称为被告。与狭义的当事人相对的概念是广义的当事人，即除了原告与被告之外，还包括共同诉讼人、有独立请求权的第三人以及诉讼代表人。当事人称谓的不同，一方面表明了他所处的诉讼程序和阶段的不同，另一方面也表明了他因所处诉讼程序和阶段不同而具有不同的诉讼地位以及与此相应的诉讼权利和义务。

三、双方当事人对立原则

双方当事人对立构造原则是指任何争讼程序中，必须现实地存在处于两造对立地位的当事人，此是诉讼成立的必要条件，即该民事诉讼讼争程序“对立的双方当事人”的结构从原告起诉起至法院裁判确定时止，必须始终存在。

【案例1】甲、乙两人私自将丁的不动产变卖而处分给丙，不动产的所有人丁诉请法院判决确认甲、丙之间的买卖合同无效。诉讼过程中，丁发现尚有乙未参加诉讼，遂申请法院追加乙为被告，并向法院提出追加诉状，乙收到诉状后，未经审理即因故身亡。此时，诉讼程序如何进行？

【案例2】甲、乙两人为父子，因为家产纠纷诉至法院，父甲一审败诉后，不服提起上诉，但上诉以后父甲死亡，继承人正是子乙。该案如何处理？

当事人资格控制_民事诉讼法：体系解说与实例研习

第二节　当事人资格控制

一、诉讼主体一般资格：当事人权利能力

（一）当事人能力概念

当事人能力，又称为诉讼权利能力或诉讼法上的权利能力，是指成为诉讼法律关系主体，享有民事诉讼权利和民事诉讼义务所必需的一般资格。该概念所要解决的问题是“谁可以成为当事人”。只有具备这种资格，当民事权益受到侵害或者与他人发生争议时，民事主体才有资格以自己的名义起诉。当事人能力概念是一个择选当事人的道具性概念，即将那种“纵使法院对其作出本案判决，也不能有效且妥当地解决纠纷”之人从当事人中剔除出去，一旦确定当事人是上述这种人，法院将就此终结审理，以避免进行无谓的本案审理及裁判。⁽¹⁾当事人能力是诉讼要件之一，如果起诉人、应诉人不具备这一能力，法院将驳回起诉。

（二）当事人能力与民事权利能力的关系

当事人能力与民事权利能力二者之间存在对应的关系，民事主体没有当事人能力，法院就无从对其行使审判权。如果有当事人能力而没有民事权利能力，判决的利益或不利益将无从归属。所以，享有民事权利能力的民事主体，一般都具有当事人能力。两者之间具有一定的关联性和一致性。

图3　有当事人能力者

（三）当事人能力判断标准

1．具有民事权利能力者：自然人与法人

（1）自然人

保护私权是民事诉讼制度的目的之一，对于无民事权利能力者，因其不得享受权利，自无保护的必要。依据我国民法的规定，自然人是主要的民事主体之一，凡自然人皆有民事权利能力，其民事权利能力始于出生，终于死亡，因此，在诉讼法上凡属自然人，皆有当事人能力。自然人在民事活动中与他人发生纠纷，都可以作为原告起诉或作为被告应诉，该种诉讼资格始于出生，终于死亡。如果在起诉前当事人已经死亡的，如该人起诉或对之的起诉，均属于欠缺诉讼要件，法院应当以裁定驳回原告的起诉。如起诉后，当事人死亡而丧失当事人能力的，则应依第150条的规定中止诉讼程序，由其继承人、遗产管理人或其他依据法律享有续行诉讼程序的人承担诉讼。

【案例讨论4】甲女怀孕已经八个月，某日，甲女之夫乙不幸在一场车祸中丧生。乙在十八年前曾有外遇，而与丙女生下一子丁，此时丁现身主张其为乙之唯一继承人，随即将乙生前放置于丁住处的大量遗产占为己有，并否认甲女胎儿有任何的继承权。甲女不甘，遂向法院提起诉讼。

思考：1．本案应以谁为原告？

2．假设诉讼进行中，甲女流产，该案如何处理？

3．假设诉讼进行中，胎儿出生，该案如何处理？

4．假设本案判决确定后胎儿出生而为死产，该案如何处理？

自然人死亡后，其民事权利能力虽然消灭，不再具有民事主体资格，但某些具有人身性质的权利却仍然有保护的必要，如死者的名誉权，死者著作权中的署名权、修改权、保护作品完整权。由于自然人的民事权利能力终于死亡，死者不能再作为诉讼当事人。在需要提起诉讼时，由死者的近亲属作为当事人。⁽²⁾

【司考真题】1．甲被生前工作单位申报为革命烈士，某报对甲的事迹进行了宣传。乙四处散布言论贬损甲。对乙的行为，谁可以向法院提起精神损害赔偿诉讼？（2005－3－46，单）

A．甲生前的工作单位

B．甲的子女

C．宣传甲事迹的某报社

D．批准甲为烈士的某省政府

2．根据我国民事诉讼法的规定，下列哪些人有资格作为民事诉讼的当事人？（）（1998－2－53，多）

A．精神病患者及10周岁以下的儿童

B．年满10周岁但未满16周岁的儿童

C．年满16周岁且有劳动收入的公民

D．年满18周岁且智力正常的公民

（2）法人

根据我国《民法通则》第36条第2款规定：法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。因此，无论是企业法人、机关法人、事业单位法人还是社会团体法人，在实体法上有权利能力，在诉讼法上即有当事人能力。法人作为当事人，由其法定代表人进行诉讼。法定代表人一般是指法人的正职负责人，如工厂的厂长，公司的董事长等。在没有正职负责人的情况下，则由主持工作的副职负责人担任法定代表人。诉讼过程中，法定代表人发生更换，则由新的法定代表人继续进行诉讼。法定代表人更换不影响诉讼主体的同一性，因而，原法定代表人更换前实施的诉讼行为对新法定代表人有效。

【实务研讨】

【A】法人与清算组织的关系

企业法人的消灭需要先对其债权债务进行清算，然后办理注销登记。进入清算程序后，法人的资格虽未消灭，但已经失去诉讼实施权，无论是起诉还是应诉，都应当由清算组作为当事人。

【B】企业被吊销营业执照或被撤销时当事人如何确定？

企业被吊销执照或者被撤销，不影响当事人资格。吊销营业执照或被撤销后成立清算组的，应当以清算组作为当事人；未成立清算组的，既可以仍然将该企业作为当事人，也可以由企业和法律上负有清算义务的主体共同作为当事人。

【案例讨论】

甲公司以乙公司侵害其商标专用权为由向法院提起诉讼，案件审理过程中，甲公司被其他债权人申请破产，并被法院宣告进入破产程序，此时，受理商标侵权案的法院以原告已丧失诉讼主体资格为由裁定驳回起诉。

问：法院该做法是否正确？

2．非民事权利能力者：其他组织

一般认为，其他组织作为当事人须具备下列条件：（1）有自己的名称；（2）设有一定的组织结构、代表人或者管理人；（3）有相对独立的财产。其他组织虽然无民事权利能力，但是在社会生活中，其他组织以自己的名义从事经济活动已成为社会普遍存在的现象，并由此产生各种各样的民事纠纷，民事诉讼法着眼于诉讼上的便利和纠纷的解决，为了方便起诉和应诉，赋予设有负责人的其他组织当事人能力，使其在发生纠纷时能够成为民事诉讼的当事人。需要注意的是，其他组织尽管能够以自己的名义参与民事活动，但他们并不能够独立承担民事责任，其民事责任仍然要由组织的成员来承担或者由法人来承担。

【司法解释】

根据《民诉法意见》第40条规定，具有民事诉讼权利能力的其他组织包括：

有当事人资格的其他组织

续表

【司考提示】

1．领取营业执照的个体工商户，则以营业执照上登记的业主为当事人；

2．个人合伙，无论是否起有字号，都不能作为诉讼当事人，而应以全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人，注意区别有一定组织机构的合伙企业。（《民诉意见》第40条）

3．中国人民银行、各专业银行和中国人民保险公司设在各地的分支机构具有当事人能力，但是不具有分支机构条件的下属机构不具有当事人能力，如各营业网点的储蓄所。

【司考真题】

3．依据我国现行法律的规定及相关诉讼理论，关于当事人诉讼权利能力，下列哪一选项是正确的？（2008延－3－48，单）

A．民事诉讼权利能力都是以民事权利能力为基础的

B．民事诉讼权利能力都是以民事行为能力为基础的

C．具有民事诉讼权利能力者在实体上就具有民事权利能力

D．具有民事诉讼权利能力者在实体上不一定就具有民事权利能力

4．陈辉因其存于中国工商银行A县支行曲塘储蓄所的5万元存款被人冒领，欲诉诸法院。请帮他确定本案以谁为被告？（2000卷二，单，13）

A．曲塘储蓄所B．曲塘储蓄所、A县支行

C．A县支行D．中国工商银行总行

5．甲公司董事会作出一项决议，部分股东认为该决议违反公司章程，欲通过诉讼请求法院撤销董事会的决议。这些股东应当如何提起诉讼？（2006－3－43，单）

A．以股东会名义起诉公司B．以公司名义起诉董事会

C．以股东名义起诉董事会D．以股东名义起诉公司

6．根据我国民事诉讼法的规定，下列哪些人有资格作为民事诉讼的当事人？（）（1998－2－53，多）

A．精神病患者及10周岁以下的儿童

B．年满10周岁但未满16周岁的儿童

C．年满16周岁且有劳动收入的公民

D．年满18周岁且智力正常的公民

7．甲乙丙三人合伙开办电脑修理店，店名为“一通电脑行”，依法登记。甲负责对外执行合伙事务。顾客丁进店送修电脑时，被该店修理人员戊的工具碰伤。丁拟向法院起诉。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？（　　）（2010－3－40，单）

A．“一通电脑行”为被告

B．甲为被告

C．甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行”字号

D．甲乙丙戊四人为共同被告

（四）当事人能力的调查及其欠缺的效果

民事诉讼两造对立的基本结构，决定了当事人能力为诉讼成立要件之一，此项要件在诉讼系属中必须继续存在。无论诉讼程序进行到何种阶段，法院应随时以职权调查，如果当事人一方于全部诉讼程序始终无当事人能力的，即应以其诉不合法，以裁定驳回。如果诉讼进行中当事人丧失当事人能力的，例如公民死亡或法人合并而消灭，应当裁定中止诉讼程序，先使其继承人、遗产管理人或合并后之法人承受诉讼程序，不得以当事人能力有欠缺终结诉讼。只有在当事人死亡如绝对无人承受诉讼，或其诉讼标的之法律关系不得继承的，才能以裁定终结诉讼。

二、实施诉讼行为之一般资格：民事诉讼行为能力

（一）诉讼行为能力

民事诉讼行为能力，又称诉讼能力，是指当事人可以通过亲自实施诉讼行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的诉讼法上的资格。有诉讼权利能力的主体不一定具有诉讼行为能力。具有诉讼权利能力的当事人，要亲自进行民事诉讼活动，还必须具有诉讼行为能力。没有诉讼行为能力的人，只能通过法定代理人或其委托的诉讼代理人代理进行诉讼活动。

（二）民事诉讼行为能力与民事行为能力的关系

两者从立法的旨趣上来讲都是相同的，即都是为了保护能力欠缺的主体，但是民事诉讼法为保护当事人能为充分之主张与防御，创设的诉讼能力制度，仅分为有诉讼能力与无诉讼能力两种，并无民法上的限制民事行为行为能力人。即只有民法上的完全民事行为能力人才具有民事诉讼行为能力，而无民事行为能力人与限制行为能力人均不具有诉讼行为能力。

图　无诉讼能力人提起诉讼的处理体系图

【案例讨论6】

甲起诉时未满18周岁，法院受理案件时未发现甲未成年，通知甲参加审前准备程序，待开庭时，甲已成年。

问：（1）甲在准备程序中实施的交换证据、自认等行为是否有效？

（2）如果至开庭时，甲仍未成年，法院应当如何处置？

【案例讨论7】

甲死亡，遗有妻子乙和未成年子女丙、丁，乙并怀孕在身。甲之好友为其组成了治丧委员会，戊为主任委员，己为执行委员。己以治丧委员会名义办理丧事，欠殡仪馆一万元，丧事完毕后并未清偿。

思考：下列情形下诉讼是否合法或实体法上有无理由。

1．殡仪馆对乙、丙、丁以及胎儿提起请求清偿一万元的债务之诉。

2．殡仪馆对戊和己提起请求清偿一万元的债务之诉。

四、接受本案判决之资格：当事人适格

（一）当事人适格的概念

当事人适格，又称为正当当事人，是指在具体的诉讼中，享有诉讼实施权，得以当事人的地位实施诉讼，请求法院为本案判决的资格。

当事人适格概念的核心，在于判断为了使纠纷能够有效且适当地获得解决而应在何人之间进行诉讼？以“何人”为当事人下本案判决，对纷争的解决才是必要而有实益。换言之，当事人适格与否，是从“诉讼主体面”进行观察，判断在特定原告与被告之间进行诉讼，对纷争的解决是否具有必要性与实益性。

【案例8】甲对乙有一笔债权20万元，就此债权，甲、丙均具有当事人能力和诉讼行为能力，但是如果丙以自己的名义起诉债务人乙，请求乙偿还甲20万元，则丙不是本案的适格当事人，法院无须就“甲是否对乙享有20万债权”一事进行任何的审理，即可将丙之诉裁定驳回。在本案中，只有债权人甲才是适格当事人。需要注意的是，如果丙起诉，主张的不是“甲对乙有债权”而是“丙本人对乙有债权”，则丙就为其所提起之诉的适格当事人。只不过法院在经实质审理后，发现丙对乙并无债权存在时，法院将以丙之诉无理由在实体上判决驳回。

案例8图示：

【概念辨析】当事人适格与当事人能力

二者差异的重点在于，当事人能力与作为诉讼标的的权利或法律关系无关，而是一种抽象的、一般性的资格，此项能力的有无，一般由当事人本身的属性决定，某一主体只有具备此资格，才能成为诉讼法上各种权利义务的归属主体；相对而言，当事人适格的概念则是对应于特定的诉讼标的，从与作为诉讼标的的具体权利或法律关系的关联中予以考察的主体资格，是具体的、个别的。换言之，在某一具体的诉讼中，该项资格有无，由当事人与具体诉讼的诉讼标的的关系决定。只有适格当事人实施诉讼权能，才能有效地彻底解决纠纷。

表格1　　　　当事人适格与当事人能力区别

（二）当事人适格一般判断标准

1．一般原则：诉讼标的法律关系主体或实体权利归属主体为适格当事人。

2．给付之诉：主张有“诉讼标的法律关系”的权利者，为原告适格，而被原告主张负有义务者，即具有被告适格。

3．确认之诉：对诉讼标的有确认利益者为适格当事人。

确认之诉是就诉讼标的之法律关系或权利是否存在的确认，因此，该种诉的类型当事人适格的判断标准，是确认利益。所谓对诉讼标的有确认利益，是指因作为诉讼标的的法律关系之存否不明确，致使原告在私法上的地位有受侵害的危险，有以判决及时、有效除去的必要性。

举例而言，【案例9】债务人乙，意图使债权人甲的债权得不到清偿，串通丙，成立多个虚伪债权。乙与丙为串通成立的债权债务主体，甲非为该债权法律关系的主体，但甲诉请确认乙与丙之间的债权债务关系不存在，也为适格当事人。

4．形成之诉：依法律规定，若法律无规定，则依形成法律关系主体及法理决定。

问：若甲、乙均以丙为被告起诉主张返还所偷之物，则何人具有原告适格？

（三）当事人适格扩张：诉讼担当

诉讼担当是指第三人替代系争法律关系的主体，以自己的名义进行诉讼，且其所受判决的效力也及于该诉讼标的法律关系主体。诉讼担当最大的特征在于，诉讼标的法律关系归属主体与诉讼上有诉讼实施权的主体发生分离。在此种意义上，可以说实体权利义务的主体未必是诉讼上之当事人。

诉讼担当人不同于诉讼代理人，因为诉讼代理人是以当事人（被代理人）的名义进行诉讼，而诉讼担当人则是以自己的名义进行诉讼，而非被担当人的名义。

诉讼担当在学说上，依诉讼实施权授予他人的原因，可分为法定诉讼担当与意定诉讼担当两种类型，前者担当的基础是法律规定，而后者担当的基础是当事人的意思，即权利义务主体将诉讼实施权授权于他人，由该被授权人以自己的名义对授权人的权利义务展开诉讼。

表格2　　　　法定诉讼担当之类型与效果简表

续表

【案例讨论11】

甲以乙、丙为共同被告向法院提起诉讼，主张被乙、丙二人共同殴伤，诉请乙、丙二人赔偿损害。法院审理后发现，甲实际上是被乙、丁二人打伤。故就丙赔偿部分，以被告不适格为由，判甲败诉。

问：1．甲对丙之诉是否被告不适格？

2．甲主张丙当时确曾参与殴打，已有确实证据，再行起诉请求丙赔偿，法院应如何裁判？

【司考真题】

8．非实体权利义务主体成为民事诉讼当事人须有法律的特别规定。下列哪些主体依法可以成为民事诉讼当事人？（2003－3－72，多）

A．公司清算过程中的清算组织

B．失踪人的财产代管人

C．遗产管理人或遗嘱执行人

D．为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属

9．关于当事人适格的表述，下列哪一选项是错误的？（2008－3－44，单）

A．当事人诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼没有直接的联系；当事人适格是作为具体的诉讼当事人资格，是针对具体的诉讼而言的

B．一般来讲，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体，作为判断当事人适格标准，但在某些例外情况下，非民事法律关系或民事权利主体，也可以作为适格当事人

C．清算组织、遗产管理人、遗嘱执行人是适格的当事人，原因在于根据权利主体意思或法律规定对他人的民事法律关系享有管理权

D．检察院就生效民事判决提起抗诉，抗诉的检察院是适格的当事人

10．关于当事人能力与当事人适格的概念，下列哪些表述是正确的？（2012－3－81，多）

A．当事人能力又称当事人诉讼权利能力，当事人适格又称正当当事人

B．有当事人能力的人一定是适格当事人

C．适格当事人一定具有当事人能力

D．当事人能力与当事人适格均由法律明确加以规定

委托诉讼代理人_民事诉讼法：体系解说与实例研习

第三节　委托诉讼代理人

一、委托诉讼代理人的概念

委托诉讼代理人是指，受诉讼当事人或法定代理人的委托，以当事人的名义代为实施诉讼行为的人。

特征：

1．诉讼代理权的发生是基于当事人的委托；

2．诉讼代理的权限范围和代理事项由被代理人决定；

3．委托诉讼代理人必须是具有诉讼行为能力的人。

二、代理权的产生

委托诉讼代理权是基于当事人、法定代表人、法定代理人的授权委托而产生。

委托诉讼代理人的范围

委托诉讼代理人的范围

（一）委托诉讼代理人的法定程序

（1）开庭审理前向法院提交授权委托书。当事人必须在开庭审理前向人民法院递交由当事人签名或者盖章的授权委托书。

（2）授权委托书必须记明委托事项和权限。代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须由委托人的特别授权。

（3）侨居在国外中国公民从国外寄交或者托交的授权委托书：“一馆二转三证明”

侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。

无住所的外国人授权委托书：公证＋认证或者条约规定。

（二）委托诉讼代理权限

委托诉讼代理人只能在被代理人授权的范围内实施诉讼代理行为。依据当事人授权范围不同可分为一般代理和特别代理。

一般代理是指，代理人只能代理当事人实施程序性或与实体权利关系不太密切的一般性诉讼权利，如申请回避、提出管辖权异议、申请复议、陈述案情、提供证据、进行质证和辩论等。

特别代理指被代理人对涉及自己的实体权利的处分事项专门、明确地授予诉讼代理人特别权限。即代理人除了可以实施一般性的诉讼权利之外，还可以代为承认、放弃或变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉。在诉讼过程中，如果是特别代理授权，则在授权委托书中必须明确特别授权的范围（代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉）。

【司考提示：全权代理问题】

如果授权委托书中仅写全权代理而无具体授权，只能理解为一般代理，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。

（三）委托诉讼代理权的消灭

委托代理权基于当事人的授权委托而产生，当授权委托合同关系消失时，委托代理权即随之消灭。

代理权消灭具体情形包括：（1）诉讼终结；（2）诉讼代理人辞去委托或被代理人解除委托；（3）诉讼代理人死亡或者丧失诉讼行为能力；（4）作为被代理人的法人解散等。当事人委托代理人后，本人可以出庭参加诉讼，也可以不再出庭参加诉讼。

【司考提示】

离婚案件代理的例外：（1）在离婚诉讼中，即使有委托诉讼代理人，本人仍然需要出庭诉讼。（2）如果确因特殊情况不能出庭的，必须要向法院提交书面意见。（3）本人不能表达意思，不需要出庭诉讼，但他的法定代理人应当到庭。

【概念辨析】诉讼担当与诉讼上代理人

【司考真题】

1．关于法定诉讼代理人，下列哪些认识是正确的？（2011－3－82，多）

A．代理权的取得不是根据其所代理的当事人的委托授权

B．在诉讼中可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为

C．在诉讼中死亡的，产生与当事人死亡同样的法律后果

D．所代理的当事人在诉讼中取得行为能力的，法定诉讼代理人则自动转化为委托代理人

2．关于民事诉讼中的法定代理人，下列哪些选项是正确的？（2007－3－86，多）

A．法定代理人的被代理人都是无诉讼行为能力或限制行为能力的人

B．法定代理人与诉讼当事人在诉讼上具有相同的诉讼地位

C．法定代理人在诉讼中所实施的行为和发生的诉讼事件的法律后果与当事人所实施的行为和发生的诉讼事件的法律后果相同

D．法定代理人与当事人都属于诉讼参加人的范畴

3．郑某因与某公司发生合同纠纷，委托马律师全权代理诉讼，但未作具体的授权。此种情况下，马律师在诉讼中有权实施下列哪一行为？（2004－3－37，单）

A．提出管辖权异议B．提起反诉

C．提起上诉D．部分变更诉讼请求

4．在民事诉讼中，下列何种人可以作为委托代理人？（2004－3－47，单）

A．受过刑事处罚的人

B．限制行为能力的人

C．可能损害被代理人利益的人

D．人民法院认为不宜作诉讼代理人的人

5．下列关于民事诉讼中的法定代理人与委托代理人的表述，哪些是正确的？（2004－3－73，多）

A．委托代理人的诉讼权利不可能多于法定代理人

B．法定代理人可以是委托代理人的委托人

C．法定代理人的被代理人是无诉讼行为能力的当事人

D．委托代理人的被代理人是有诉讼行为能力的当事人

6．某市法院受理了中国人郭某与外国人珍妮的离婚诉讼，郭某委托黄律师作为代理人，授权委托书中仅写明代理范围为“全权代理”。关于委托代理的表述，下列哪一选项是正确的？（2013－3－42）

A．郭某已经委托了代理人，可以不出庭参加诉讼

B．法院可以向黄律师送达诉讼文书，其签收行为有效

C．黄律师可以代为放弃诉讼请求

D．如果珍妮要委托代理人代为诉讼，必须委托中国公民

【参考答案与解析】

1．AB。考点法定代理人。法定代理人，是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼活动的人。因此，A正确。法定代理人的权限无须被代理人的授权，可自由处分被代理人的一般性诉讼权利和涉及实体利益的特殊诉讼权利，故B正确。尽管法定诉讼代理人具有类似当事人的诉讼地位，但他们与当事人仍存在区别。如果法定代理人死亡，则应根据《民法通则》第16、17条的规定，重新确定法定代理人。故C错。根据《民法通则》第70条的规定，被代理人取得或者恢复民事行为能力的，法定代理终止。法定代理终止后是否委托代理人则由当事人的意思决定，如果当事人选择委托代理人进行诉讼，此种情况下应是当事人自愿选择的委托代理人而不是法定诉讼代理人自动转化为委托代理人。因此，选项D错误。

2．AD。在我国，法定诉讼代理人是为补充无民事行为能力的人或限制行为能力的人在诉讼行为能力的欠缺而设置的，因此A正确。但法定代理人毕竟不是被代理人本人，尽管法定代理人具有类似当事人的诉讼权利，但他们与当事人仍然存在区别，因此，BC选项错误。另外，根据民事诉讼法的规定，诉讼参加人包括当事人和诉讼代理人，法定代理人是诉讼代理人的一种，因此D正确。因此，本题正确答案是AD。

3．A。考点是委托诉讼代理人的代理权限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第69条专门规定，授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。正确的授权方法是明确地写明授予何种涉及实体权利的处分权限。

4．A。考点委托诉讼代理人的范围。根据《民事诉讼法》第58条的规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、基层法律服务工作者；当事人的近亲属或者工作人员；当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民都可以被委托为诉讼代理人。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第68条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。

5．ABCD。法定诉讼代理人是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事活动的人。委托诉讼代理人具有以下特点：①诉讼代理权的发生是基于当事人、法定代表人或法定代理人的委托；②诉讼代理的权限范围和代理事项由被代理人决定；③委托诉讼代理人必须是具有诉讼行为能力的人。

6．B。考点：离婚诉讼的代理与全权代理的代理授权范围。如果授权委托书中仅写全权代理而无具体授权，只能理解为一般代理，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。C错，B正确；根据《民事诉法》第六十二条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。因此，离婚案件委托了诉讼代理人的，原则上本人还要出庭。对于因特殊情况不能出庭的，当事人必须要有是否同意离婚的书面意见提交给人民法院。因此，A错；外国人、无国籍人、外国企业和组织可以亲自在我国人民法院起诉或者应诉，进行民事诉讼活动，也可以委托他人代为进行。但是需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。但是，委托中国律师，不排斥外国当事人委托其本国公民或者其他国家的公民作为诉讼代理人，不排斥外国驻华使领馆官员，受本国公民的委托，以个人名义担任该国当事人的诉讼代理人，也不排斥外国当事人委托中国公民作为诉讼代理人。因此，D错。

妨害民事诉讼行为的强制措施_民事诉讼法：体系解说与实例研习

第三节　妨害民事诉讼行为的强制措施

本节知识结构图

一、妨害民事诉讼行为的强制措施的概念

妨害民事诉讼行为的强制措施，又成为民事诉讼强制措施，亦简称为强制措施，指的是在民事诉讼过程中，人民法院为了排除干扰，保障民事审判和执行的顺利进行，依法对妨害人采取的强制手段。

二、妨害民事诉讼行为的构成

（一）行为人实施了妨害民事诉讼的行为，包括作为与不作为；

（二）行为人实施妨害民事诉讼的行为主观上是存在过错。主观上的过错以故意为主，即希望或放任妨害民事诉讼结果的发生，但有时重大过失，也可构成妨害民事诉讼行为。

（三）行为人实施妨害民事诉讼的行为发生在诉讼过程中。这里的诉讼过程是广义的，既包括审判过程，也包括执行程序。

妨害民事诉讼行为的主体没有限制，既包括民事诉讼的诉讼参与人，也可能是案外的其他人，既可能是自然人，也可能是法人或其他组织。

三、妨害民事诉讼行为的种类

（一）必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭。

（二）违反法庭规则的行为。

（三）当事人、其他诉讼参与人以及其他人所实施的下列行为：

1．伪造、毁灭重要证据，妨害人民法院审理案件。

2．以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证。

3．隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产或者已被清点并责令其保护的财产，转移已被冻结的财产。

4．对司法工作人员、诉讼参与人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复。

5．拒不履行人民法院已生效的判决、裁定等法律文书，但情节较轻而尚未构成犯罪的行为。

（四）有义务协助调查、执行的单位实施的下列行为：

1．有关单位拒绝或者妨碍法院调查取证。

2．银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知后，拒不协助查询，冻结或者划拨存款的。

3．有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入，拒不办理有关财产权证照转移手续，拒不转交有关票证、证照或者其他财产。

4．其他拒绝协助执行的行为。

（五）妨害执行的行为

如隐藏、转移、变卖、毁损向人民法院提供担保的财产的行为、案外人与被执行人恶意串通转移被执行人财产的行为，伪造、隐藏、毁灭有关被执行人能力的重要证据，妨碍人民法院查明被执行人财产状况的行为等。

四、妨害民事诉讼行为强制措施的种类及其适用

根据民事诉讼法的规定，妨害民事诉讼的强制措施共有五类，分别是拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。

一、拘传

适用条件

1．拘传的对象是法律规定或者法院认为必须到庭的被告或被执行人（包括被执行人的法定代表人或负责人）。必须到庭的被告一般指索赡养费、抚养费、抚育费、劳动报酬案件的被告，以及其他不到庭就无法查清案情的被告。给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传。⁽¹²⁾

2．必须是经过两次传票传唤。如果未事先经过两次传票传唤，则不应适用拘传。3．被传唤人无正当理由拒不到庭。无正当理由，主要指没有不可抗力、意外事件等使被告（或被执行人）无法到庭的特殊情况。

二、训诫

三、责令退出法庭

四、罚款、拘留

【司考真题】

1．汪自强因遗产继承纠纷涉讼，汪为争夺遗产在诉讼过程中伪造遗嘱，指使他人提供伪证，法院认为汪的行为已构成犯罪。对汪的犯罪行为法院的下列哪些做法不符合有关司法解释？（2002－3－80，多）

A．应将汪自强移交刑事审判庭处理

B．直接由审理该案的审判组织予以审理

C．应按刑事诉讼法的规定办理

D．应由民事审判庭另行组成合议庭审理

2．佟克水与卫林生系同事，1998年4月，佟克水向卫林生借款400元，并写了借条，言明1999年4月底之前还清。1999年7月，卫林生向佟克水催要欠款，并请同事刘国东共同来劝说佟克水，在卫林生出示借条时，佟克水将借条夺过撕毁。卫林生将被撕借条夺回，并用胶水粘贴修补，但借条上佟克水的签名已模糊不清。卫林生于1999年8月到人民法院起诉，要求佟克水返还借款，法院开庭时传唤证人刘国东到庭作证，刘国东以工作忙为借口拒不到庭，而被告佟克水则在法庭上嘲笑和侮辱审判人员。法院经笔迹鉴定，确认破碎的借条上的字迹为佟克水所写，判决佟克水败诉。佟克水未提起上诉。判决生效后，佟克水找法庭原案审判员纠缠，并顺手将审判员桌上的该案案卷材料撕毁两页。（1999－3－63，多）

问：下列哪些行为不属于妨害民事诉讼的行为？

A．佟克水撕毁借条的行为

B．刘国东拒绝作证的行为

C．佟克水在法庭上侮辱审判人员的行为

D．伶克水撕毁本案案卷材料的行为

【本节小结】

妨害民事诉讼行为的强制措施是保障民事诉讼活动顺利进行的手段。强制措施共有五类，由轻至重分为训诫、责令退出法庭、拘传、罚款、拘留。不同强制措施一般适用的情形不同，但有些强制措施适用的情形可能相同，只是针对的情节轻重不同。本章应重点掌握每种强制措施的适用情形（对象、条件）以及适用的程序。

【考研重点提示】

民事强制措施的适用。

【知识拓展文献】

1．高德玲：《被告拒不到庭的效率桎梏之破解——以取消民事诉讼拘传制度为切入点》，载《山东审判》2009年第1期。

2．王醒：《妨害民事诉讼强制措施存废刍议》，载《山西青年干部管理学院学报》2008年第1期。

3．刘风景、卢军：《英国藐视法庭法的启示》，载《山东审判》2006年第5期。

【司考真题答案与解析】

1．答案：ABD。解析：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第127条的规定，应当依照刑事诉讼法的规定办理。因此，不能直接移送刑事审判庭处理，而应当移送公安机关，由公安机关侦查，然后移送检察机关审查起诉，再由检察机关向法院提起公诉。

2．答案：ABD。因选项A的行为发生在诉讼开始之前；选项B的行为不属于“以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的”，未引起妨害诉讼的实际结果；选项D发生在诉讼结束以后。因此，这三个行为不属于妨害民事诉讼的行为。

上诉的提起和受理_民事诉讼法：体系解说与实例研习

第二节　上诉的提起和受理

一、上诉的概念

上诉，是指当事人不服第一审人民法院作出的未生效裁判，在法定期间内，要求上一级人民法院对上诉请求的有关事实和法律适用，进行审理的诉讼行为。

【概念比较】起诉与上诉

二、提起上诉的条件

上诉的条件，是指当事人提起上诉应当具备的要件，当事人上诉只有具备法定的条件，才能引发二审程序。明确上诉条件，有利于当事人行使上诉权，也便于二审法院的审查。

提起上诉的客体必须是依法允许上诉的裁判。必须是未生效的第一审判断。

提起上诉的主体必须合格。合格的上诉人，是指依法享有上诉权的原第一审案件的当事人；合格的被上诉人，是指在一审程序中具有实体权利义务的对方当事人。第一审案件的原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、有独立请求权的第三人，承担义务的无独立请求权的第三人、法定代理人以及特别授权的委托代理人均属依法行使上诉权的人，他们都可以向第二审人民法院提起上诉。

必须在法定期间内提起上诉，当事人不服一审法院判决提起上诉的期间为15日，对一审裁定不服提起上诉的期间为10日，超过上诉期间，原一审法院的判决、裁定即发生效力，当事人也就丧失了上诉权。

三、提起上诉的方式

《民事诉讼法》第166条规定，上诉人的上诉状应当通过原审人民法院提出，并按对方当事人或法定代表人的人数递交上诉状副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在5日内将上诉状移交原审人民法院。据此规定，当事人向原审人民法院提交上诉状是法律规定的一般原则，这是两便原则的体现，立法也允许当事人直接向二审法院提交上诉状，目的在于消除当事人的疑虑，保障当事人的上诉权，是立法的原则性与灵活性相结合的体现。

四、上诉的受理

上诉的受理是指人民法院通过法定程序，对上诉的条件进行审查，在符合法定上诉条件时予以接受并准备开始审理的诉讼行为。二审法院主要审查当事人提起上诉的四个法定要件，在审查时不能简单进行，要保障当事人的上诉权。审查时发现上诉状的内容有欠缺需要补正的，人民法院应告知上诉人及时补正；对逾期提起上诉的，要审查逾期上诉的原因是否符合顺延上诉期限的法定事由。法院经审查后，认为符合上诉条件的，应在收到上诉状后5日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起15日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起5日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。立法对被上诉人提交答辩状作出了和一审程序相同的规定，被上诉人提交答辩状是其诉讼权利。原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在5日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。

五、上诉的撤回

当事人申请撤回上诉，是否准许，由第二审人民法院裁定。人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。

第二审人民法院裁定准许上诉人撤回上诉后，第二审程序即告终结。第二审人民法院作出的准予撤回上诉的裁定，是终审裁定。

当事人撤回上诉，一审判决发生效力。

【司考真题】

1．甲在某报发表纪实报道，对明星乙和丙的关系作了富有想象力的描述。乙和丙以甲及报社共同侵害了他们的名誉权为由提起诉讼，要求甲及报社赔偿精神损失并公开赔礼道歉。一审判决甲向乙和丙赔偿1万元，报社赔偿3万元，并责令甲及报社在该报上书面道歉。报社提起上诉，请求二审法院改判甲和自己各承担2万元，以甲的名义在该报上书面道歉。二审法院如何确定当事人的地位？（2007－3－43单）

A．报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙列为原审原告

B．报社是上诉人，甲、乙、丙是被上诉人

C．报社是上诉人，乙和丙是被上诉人，甲列为原审被告

D．报社和甲是上诉人，乙和丙是被上诉人

2．李某诉赵某解除收养关系，一审判决解除收养关系，赵某不服提起上诉。二审中双方和解，维持收养关系，向法院申请撤诉。本案下列哪一表述是正确的？（2006－3－50单）

A．二审法院应当准许当事人的撤诉申请

B．二审法院可以依当事人和解协议制作调解书，送达双方当事人

C．二审法院可以直接改判

D．二审法院可以裁定撤销原判

3．经审理，一审法院判决被告王某支付原告刘某欠款本息共计22万元，王某不服提起上诉。二审中，双方当事人达成和解协议，约定：王某在3个月内向刘某分期偿付20万元，刘某放弃利息请求。案件经王某申请撤回上诉而终结。约定的期限届满后，王某只支付了15万元。刘某欲寻求法律救济。下列哪一说法是正确的？（2012－3－42单）

A．只能向一审法院重新起诉

B．只能向一审法院申请执行一审判决

C．可向一审法院申请执行和解协议

D．可向二审法院提出上诉

4．甲对乙享有10万元到期债权，乙无力清偿，且怠于行使对丙的15万元债权，甲遂对丙提起代位权诉讼，法院依法追加乙为第三人。一审判决甲胜诉，丙应向甲给付10万元。乙、丙均提起上诉，乙请求法院判令丙向其支付剩余5万元债务，丙请求法院判令甲对乙的债权不成立。关于二审当事人地位的表述，下列哪一选项是正确的？（2013－3－48单）

A．丙是上诉人，甲是被上诉人

B．乙、丙是上诉人，甲是被上诉人

C．乙是上诉人，甲、丙是被上诉人

D．丙是上诉人，甲、乙是被上诉人

5．下列哪些情况下，法院不应受理当事人的上诉请求？（2013－3－78多）

A．宋某和卢某借款纠纷一案，卢某终审败诉，宋某向区法院申请执行，卢某提出执行管辖异议，区法院裁定驳回卢某异议。卢某提起上诉

B．曹某向市中院诉刘某侵犯其专利权，要求赔偿损失1元钱，中院驳回其请求。曹某提起上诉

C．孙某将朱某打伤，经当地人民调解委员会调解达成协议，并申请法院进行了司法确认。后朱某反悔提起上诉

D．尹某诉与林某离婚，法院审查中发现二人系禁婚的近亲属，遂判决二人婚姻无效。尹某提起上诉

【案例讨论1】张老汉现年70岁，早年丧妻，晚年儿子不孝，无奈向法院起诉三个儿子张大、张二和张三，诉请支付赡养费和医药费。法院作出一审判决后，张老汉、张大没有上诉，张二口头提起上诉，没有提交上诉状；张三通过书面上诉状向市中级人民法院提起上诉，认为父亲在张大、张二买房时帮助了他们，应当张大、张二多负担张老汉的生活费，自己少负担。市中院在审理过程中，张老汉因长期精神紧张导致突然发病而死亡。问题：

（1）张二、张三的上诉是否有效？

（2）张三上诉后，如何列当事人？

（3）中级人民法院接收到张三上诉后，应当如何处理？

（4）张老汉死亡后，本案应如何处理？一审判决是否生效？

（5）假设张三不交上诉案件受理费，二审法院应当如何处理？一审判决是否生效？

审判监督程序概述_民事诉讼法：体系解说与实例研习

第一节　审判监督程序概述

一、再审程序的概念

再审程序，是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，符合法定情形时，依法对案件进行再审的程序。再审程序的设立，对于保证案件的质量，保证当事人的合法权益，以及完善民事诉讼制度都有着重要意义。

二、我国再审程序的特点

1．再审程序是特殊的救济程序。二审程序是一般的救济程序，是正常的救济程序，而再审程序不是人民法院审理民事案件必经的审判程序，是对生效裁判的纠错程序，是非常规救济程序，属于特殊救济的范畴，是两审终审制的例外。

2．再审程序没有专门的审判程序。由于再审程序是特殊的救济程序，因而没有自己专有的审判程序，或者适用一审程序，或者适用二审程序。

3．启动主体的多元化、差异化。法院可依职权启动再审程序，检察院基于抗诉或检察建议启动再审，当事人可向法院申请再审。其中，检察院的抗诉必然引起再审程序，当事人的申请再审只有在符合法定条件时，法院才会受理。

4．重实体轻程序。启动主体的多元化源于立法指导思想强调“实事求是、有错必纠”，司法追求的公正是相对的公正，判决的可错性具有不可避免性，只要经过程序理性和公正性作出的判决就应当受到程序的自我约束，具有终局性。

【概念比较】审判监督程序和一审程序、二审程序的区别

再审程序的启动_民事诉讼法：体系解说与实例研习

第二节　再审程序的启动

根据我国民事诉讼法的规定，再审程序的启动主体包括：当事人申请再审而引起的再审、人民检察院行使检察监督权引起的再审、人民法院行使审判监督权引起的再审。

一、当事人申请再审

（一）当事人申请再审与申诉的区别

当事人申请再审，又称再审之诉，是指当事人及其法定代理人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，认为有错误，向人民法院申请重新予以审理的行为。

（二）当事人申请再审的条件

1．申请再审的主体。只有当事人及其法定代理人才有权申请再审，此规定不同于刑事诉讼法，刑事诉讼法中申诉的主体有当事人及其法定代理人、近亲属。

2．申请再审的对象。当事人及其法定代理人只能对生效的判决、裁定和调解书申请再审，并且认为生效的法律文书确有错误，需要注意的是，“认为有错误”是带有强烈的主观色彩的。对于未发生法律效力的判决书和裁定书，可以通过上诉审进行救济；对于未生效的调解书，当事人有反悔权。

3．申请再审的理由。当事人的申请再审必须符合法定的理由，人民法院才会受理，再审理由无疑是再审条件中最重要的，再审理由的科学设置对于维护当事人的合法权益，以及再审案件的审理具有重要的意义。

根据《民事诉讼法》第200条的规定，对于生效的判决、裁定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（3）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（4）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（5）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（6）原判决、裁定适用法律确有错误的；（7）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（8）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（9）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（10）未经传票传唤，缺席判决的；（11）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（12）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（13）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

4．申请再审的期限。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出。申请再审期间不适用中止、中断和延长的规定。本次修改民事诉讼法，对申请再审的期限从两个方面进行了修改：（1）将原来2年时间缩短为6个月，将原来3个月的时间延长到6个月，简言之，申请再审的期间统一调整为6个月；（2）把“知道或者应当知道”的情形由原来的2种扩展为4种。

5．申请再审的法院。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。

6．不属于法律和司法解释规定的不得申请再审的案件。（1）按照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审；（2）按照特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件，当事人不得申请再审；（3）已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，当事人不得申请再审。当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依法审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。据此规定，对于不准离婚的判决可以申请再审，对已经发生法律效力的解除收养关系的判决，可以申请再审。（4）再审申请人在人民法院驳回其再审申请后又向人民法院申请再审的，法院不予受理，但为平等保障双方当事人权利，对方当事人在法定申请再审期限内申请再审的，应予受理。⁽¹⁾（5）其他不得申请再审的。撤销仲裁裁决的裁定、管辖权异议的裁定等。

二、检察院抗诉再审

（一）民事抗诉的概念和类型

民事抗诉，是指人民检察院对人民法院已经生效的民事判决、裁定，认为确有错误，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，依法提请人民法院对案件重新审理的诉讼行为。

（二）提起抗诉的条件

1．判决、裁定、调解书已经发生法律效力。民事检察监督总体上是事后监督，因而，抗诉的对象只能是生效的判决、裁定、调解书，这不同于刑事诉讼中的检察院二审抗诉。一般而言，除不予受理、驳回起诉的裁定可以抗诉外，其他的裁定检察院不能抗诉。

2．具有法定的事实和理由。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。据此，对于判决和裁定，检察院抗诉的理由和当事人申请再审的理由一样；对于调解书，只有损害国家利益、社会公共利益的，人民检察院才能抗诉。

（三）抗诉的程序

1．检察院应当提交抗诉书。人民检察院决定对人民法院的判决、裁定、调解书提出抗诉的，应当制作抗诉书。《抗诉书》应当载明：案件来源、基本案情、人民法院审理情况及抗诉理由。《抗诉书》由检察长签发，加盖人民检察院印章。抗诉应当由有抗诉权的人民检察院向同级人民法院提出。人民检察院发现同级人民法院作出的法律文书确有错误，不能直接提出抗诉，此时有两种选择：其一，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；其二，可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。人民法院收到抗诉书，应当再审，并裁定中止原判决、裁定的执行。

2．人民检察院应派员出庭支持抗诉。人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。人民检察院接到人民法院派员出庭通知后，应当按照通知的时间、地点出席再审法庭支持抗诉，实现对再审活动的法律监督，以便揭示生效判决、裁定的错误或者违法行为，保证案件的审判质量和维护法律的尊严。人民法院对抗诉案件依法再审，维持原判决、裁定的，人民检察院不得就该案再次抗诉。

【立法背景】新的《民事诉讼法》加强了检察院对再审的监督

人民检察院是我国宪法规定的法律监督机关，监督范围的宽窄直接决定检察监督的效果。原民诉法对检察监督的规定过于抽象、笼统，只在总则中明确检察院有权对审判活动进行监督，而且监督的方式只有抗诉。法院作出的调解书缺乏监督，可能存在着虚假调解、强制调解的情形，进而损害国家、社会和第三人的合法权益。新法拓宽了检察监督的范围，增设了监督的方式，强化了监督的手段，这符合权力配置的初衷，体现出权力必须受监督的规律，切合我国司法实践的现实需要，既有利于我国民事审判权的规范运行，促进司法公正，避免上访等反程序现象发生，也有利于规范执行权的合法正当行使，解决执行难的现实问题。

1．将调解书纳入监督的范围。在强调调解的大背景下，一审法院的调撤率居高不下，甚至有法院提出“零判决”的新概念。针对调解书，当事人不能上诉，检察院不能抗诉，如何监督调解的公正性、合法性是一个亟待解决的现实问题，新法在判决、裁定的基础上增加了对调解的抗诉，即发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，人民检察院应当提出抗诉。

2．增设了监督的方式。新法在原有抗诉的基础上增加了检察建议的监督方式，检察建议是人民检察院在实践中创新的一种比抗诉较为温和的监督方式，新法将实践中形成的较为成熟的经验上升为法律。新法规定的检察建议主要分为两种：（1）再审检察建议。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案。由于检察建议是同级的监督方式，在其被提交人民法院之前应当经过人民检察院检察委员会讨论决定。再审检察建议的提出方式有二种：一是由检察院主动提起，二是由当事人申请检察院提起。再审检察建议为人民检察院对同级人民法院的监督提供了有力的根据，也打破了原有“提请上级抗诉”的单一抗诉模式，无疑有利于检察监督的实效性开展。可以预见，再审检察建议的正式入法，会重新调整检法两家启动再审程序的权力分配，出现法院主动救济在先，检察院抗诉在后的再审监督格局。（2）对民事诉讼活动中不属于再审情形的违法行为提出的检察建议。新法规定，各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。

3．强化了监督手段。为保证检察监督权的有效行使，新法规定，人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。调查核实权的规定强化了民行检察监督的手段，对提高检察监督效果无疑具有重要的促进作用。

4．增设当事人申请检察建议权。法院对当事人的再审申请逾期未作出裁定的、驳回其申请的、虽已再审但明显错误的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。人民检察院对当事人的申请应当在3个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。立法增加了申请检察建议的监督方式，体现了人民检察院对当事人私权救济的保护，检察院法律监督权的行使，兼顾了对公权力的制约监督和私权救济保护的双重功能。

【民刑抗诉之比较】

三、人民法院依职权启动再审

（一）本法院提起再审

根据《民事诉讼法》第198条第1款规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”据此规定，各级人民法院院长认为本院作出的判决、裁定、调解书确有错误，必须提交审判委员会讨论通过，院长无权直接启动审判监督程序。因而，对于本院提起的再审，启动程序同时需要院长和本院审判委员会两个主体。

（二）最高人民法院和上级人民法院提起再审

根据《民事诉讼法》第198条第2款的规定：“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”据此规定，再审的启动方式包括最高人民法院提起的再审和上级人民法院提起的再审，再审的审理方式分为提审和指令再审两种。

法院依照职权启动再审程序违背了不告不理的诉讼法理，再审程序的启动应以当事人申请再审为主、以检察院抗诉为辅，逐渐废除、弱化法院启动再审程序。法院启动再审程序的案件应当是当事人没有申请再审、检察院也没有抗诉，而案件又涉及公共利益、重大私人权益的情形。

【司考真题】

1．张某诉季某人身损害赔偿一案判决生效后，张某以法院剥夺其辩论权为由申请再审，在法院审查张某再审申请期间，检察院对该案提出抗诉。关于法院的处理方式，下列哪一选项是正确的？（2010－3－47单）

A．法院继续对当事人的再审申请进行审查，并裁定是否再审

B．法院应当审查检察院的抗诉是否成立，并裁定是否再审

C．法院应当审查检察院的抗诉是否成立，如不成立，再继续审查当事人的再审申请

D．法院直接裁定再审

2．马某（女）诉吴某（男）离婚案件，二审法院直判后马某不服，她认为二审判决共同财产钢琴归吴某所有。而吴某不会弹钢琴，因此申请再审。此外，马某还想起有一个1万元的存折是夫妻共有财产，在一、二审时双方当事人均未提及此事，现存折在吴某手中，她希望法院再审时一并处理。本案应如何处理？（1997－2－19单）

A．对钢琴归属争议立案再审，存折问题告知马某另行起诉

B．立案再审，对钢琴和存折问题一并处理

C．告知马某另行起诉钢琴和存折问题

D．告知马某可以一并处理钢琴和存折问题，她可以选择申请再审或另行起诉

3．李某向A公司追索劳动报酬。诉讼中，李某向法院申请先予执行部分劳动报酬，法院经查驳回李某申请。李某不服，申请复议。法院审查后再次驳回李某申请。李某对复议结果仍不服，遂向上一级法院申请再审。关于上一级法院对该再审申请的处理，下列哪一选项是正确的？（2010－3－42单）

A．裁定再审　　　B．决定再审　　　C．裁定不予受理　　　D．裁定驳回申请

4．关于检察监督，下列哪一选项是正确的？（2013－3－49单）

A．甲县检察院认为乙县法院的生效判决适用法律错误，对其提出检察建议

B．丙市检察院就合同纠纷向仲裁委员会提出检察建议，要求重新仲裁

C．丁县检察院认为丁县法院某法官在制作除权判决时收受贿赂，向该法院提出检察建议

D．戊县检察院认为戊县法院认定某公民为无民事行为能力人的判决存在程序错误，报请上级检察院提起抗诉

再审案件的审判_民事诉讼法：体系解说与实例研习

第三节　再审案件的审判

一、中止执行及其例外

《民事诉讼法》第206条规定，按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。当事人申请再审的，人民法院在审查期间不能停止原生效法律文书的执行，当法院裁定再审后，以及检察院抗诉的案件和提审的案件，应当作出中止执行的裁定，防止继续执行给当事人造成更大的损失。中止执行不是终结执行，也不是对原生效法律文书的撤销，是否恢复执行要等待案件的最终审理结果。上级人民法院或者最高人民法院发现生效判决、裁定确有错误，应当在提审或者指令下级人民法院再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行；情况紧急的，可以将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院，但应在口头通知后10日内发出裁定书。

为了保护某些特殊的群体的权益，新法规定了中止执行的例外，即追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。针对弱势群体，立法在审判与执行之间，选择了执行优先的原则，这体现在：审判中的先予执行制度，再审程序中的不停止执行制度。

二、再审案件的受理与审判

（一）法院对当事人申请再审案件的审查受理

1．审查期限与送达。当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起3个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。人民法院应当自收到再审申请书之日起5日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起15日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。可见，法院对再审案件的审查，和一审案件的诉答程序类似，有对方当事人的参与，保障了当事人的程序参与权。

2．对询问和听证的规定。人民法院可根据审查工作需要询问一方或者双方当事人。人民法院对以下列事由申请再审的案件，可以组织当事人进行听证：（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（3）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（4）原判决、裁定适用法律确有错误的。合议庭决定听证的案件，应在听证5日前通知当事人。听证由审判长主持，围绕申请再审事由是否成立进行。被申请人及原审其他当事人不参加询问、听证或未经许可中途退出的，视为放弃在询问、听证过程中陈述意见的权利。

3．撤回申请再审和按撤回再审申请。申请再审人在再审期间撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应终结再审程序。申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不参加询问、听证或未经许可中途退出的，裁定按撤回再审申请处理。申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以裁定按自动撤回再审申请处理。

4．终结审查的情形。有下列情形之一的，人民法院可以终结审查再审申请：（1）申请再审人死亡或者终止，无权利义务承受人或者权利义务承受人声明放弃再审申请的；（2）在给付之诉中，负有给付义务的被申请人死亡或者终止，无可供执行的财产，也没有应当承担义务的人的；（3）当事人达成执行和解协议且已履行完毕的，但当事人在执行和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外；（4）当事人之间的争议可以另案解决的。

（二）法院对检察院抗诉案件的受理

1．受理期限和审理法院。人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起30日内作出再审的裁定。对于人民检察院提起的抗诉，人民法院必须再审，而且要作出再审的裁定。检察院对于事实、证据问题提出抗诉的，接受抗诉的人民法院可以将案件交下一级人民法院再审，但法律问题和程序问题有错误不能下放，因为立法的意旨在于由下级人民法院审理更有利于查明案件事实，此外，该案经该下一级人民法院再审的不能再下放。

2．抗诉和申请再审并存的处理。（1）人民法院审查再审申请期间，人民检察院对该案提出抗诉的，人民法院应裁定再审，申请再审人提出的具体再审请求应纳入审理范围。（2）人民检察院抗诉再审的案件，申请抗诉的当事人在再审期间撤回再审申请的，或者经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，人民法院应当裁定终结再审程序；人民检察院撤回抗诉的，应当准予。终结再审程序的，恢复原判决的执行。

（三）审理程序分别适用第一审、第二审程序的规定

1．适用第一审程序审理。人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉。

2．适用第二审程序进行审理。发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

（四）再审案件的审理方式

公开是诉讼的基本原则，只有程序的正当性才能保证裁判结果的正当性。一审必须开庭审理，二审以开庭审理为原则，以迳行裁判为例外。人民法院审理再审案件应当开庭审理，但按照第二审程序审理的，双方当事人已经其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭审理的除外。可见，再审中，按一审程序审理的必须开庭审，按二审程序审理的，法律对不开庭审设置了严格的条件，且此条件严于二审的不开庭审。

（五）再审案件审理中的其他问题

1．再审中的撤回起诉。按照第一审程序审理再审案件时，一审原告申请撤回起诉的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应当同时裁定撤销原判决、裁定、调解书。

2．再审中的调解。当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。一审中的调解，法律规定的情形可以以调解协议的方式结案，不制作调解书，二审和再审中的调解必须制作调解书。调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力，原判决、裁定视为被撤销。

3．当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的处理。人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院可以合并审理。

4．案外人申请再审的处理。因案外人申请人民法院裁定再审的，人民法院经审理认为案外人应为必要的共同诉讼当事人，在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新的判决；在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审，重审时应追加案外人为当事人。案外人不是必要的共同诉讼当事人的，仅审理其对原判决提出异议部分的合法性，并应根据审理情况作出撤销原判决相关判项或者驳回再审请求的判决；撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及原审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。

5．再审案件的审限和次数。（1）再审案件的审限。再审案件按照第一审程序或者第二审程序审理的，分别适用第一审程序或者第二审程序的审限，审理期限自决定再审的次日起计算。最高人民法院或上级人民法院提审的案件，审限自裁定提审的次日起计算，指令再审的，自下级法院接到指令再审裁定的次日起计算。（2）再审案件的审理次数。①由本院自己提起的审判监督程序对同一案件进行再审的，只能再审一次。②上级人民法院指令下级人民法院再审的，只能指令再审一次。上级人民法院认为下级人民法院作出的发生法律效力的再审判决、裁定需要再次进行再审的，上级人民法院应当依法提审。上级人民法院因下级人民法院违反法定程序而指令再审的，不受前款规定的限制。③当事人申请再审的，法院对同一案件只能依照审判监督程序审理一次。前款所称“依照审判监督程序审理一次”不包括人民法院对当事人的再审申请审查后用通知书驳回的情形。

6．再审案件的宣判。适用审判监督程序再审的案件，再审人民法院可以自行宣判，也可以委托原审人民法院宣判或者由当事人所在地人民法院代为宣判。

（六）再审案件的裁判

1．维持原判决、裁定。人民法院经再审审理，认为原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。

2．依法改判、撤销或变更。人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。

3．撤销原判决、裁定，发回重审。（1）对程序问题发回重审。人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决存在违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定，不宜在再审程序中直接作出实体处理的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人的，应当裁定撤销原判决，发回重审。（2）实体问题发回重审。人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定的基本事实不清的，可以在查清事实后改判，也可以发回重审。

4．撤销一、二审判决，驳回起诉。人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。

【民诉一审、二审和再审的审限比较】

【指导案例7号】（2012年4月9日）：牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案

裁判要点：人民法院接到民事抗诉书后，经审查发现案件纠纷已经解决，当事人申请撤诉，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，应当依法作出对抗诉案终结审查的裁定；如果已裁定再审，应当依法作出终结再审诉讼的裁定。

基本案情：2009年6月15日，黑龙江省牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司（简称华隆公司）因与牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司（简称宏阁公司）、张继增建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院同年2月11日作出的（2008）黑民一终字第173号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于同年12月8日作出（2009）民申字第1164号民事裁定，按照审判监督程序提审本案。在最高人民法院民事审判第一庭提审期间，华隆公司鉴于当事人之间已达成和解且已履行完毕，提交了撤回再审申请书。最高人民法院经审查，于2010年12月15日以（2010）民提字第63号民事裁定准许其撤回再审申请。

申诉人华隆公司在向法院申请再审的同时，也向检察院申请抗诉。2010年11月12日，最高人民检察院受理后决定对本案按照审判监督程序提出抗诉。2011年3月9日，最高人民法院立案一庭收到最高人民检察院高检民抗［2010］58号民事抗诉书后进行立案登记，同月11日移送审判监督庭审理。最高人民法院审判监督庭经审查发现，华隆公司曾向本院申请再审，其纠纷已解决，且申请检察院抗诉的理由与申请再审的理由基本相同，遂与最高人民检察院沟通并建议其撤回抗诉，最高人民检察院不同意撤回抗诉。再与华隆公司联系，华隆公司称当事人之间已就抗诉案达成和解且已履行完毕，纠纷已经解决，并于同年4月13日再次向最高人民法院提交了撤诉申请书。

裁判结果：最高人民法院于2011年7月6日以（2011）民抗字第29号民事裁定书，裁定本案终结审查。

裁判理由：最高人民法院认为：对于人民检察院抗诉再审的案件，或者人民法院依据当事人申请或依据职权裁定再审的案件，如果再审期间当事人达成和解并履行完毕，或者撤回申诉，且不损害国家利益、社会公共利益的，为了尊重和保障当事人在法定范围内对本人合法权利的自由处分权，实现诉讼法律效果与社会效果的统一，促进社会和谐，人民法院应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十四条的规定，裁定终结再审诉讼。

本案中，申诉人华隆公司不服原审法院民事判决，在向最高人民法院申请再审的同时，也向检察机关申请抗诉。在本院提审期间，当事人达成和解，华隆公司向本院申请撤诉。由于当事人有权在法律规定的范围内自由处分自己的民事权益和诉讼权利，其撤诉申请意思表示真实，已裁定准许其撤回再审申请，本案当事人之间的纠纷已得到解决，且本案并不涉及国家利益、社会公共利益或第三人利益，故检察机关抗诉的基础已不存在，本案已无按抗诉程序裁定进入再审的必要，应当依法裁定本案终结审查。

【思考】

（1）超过6个月的申请再审期限，当事人发现原判决有错误，如何救济？

（2）有观点认为，享有抗诉权的检察院只能是上级检察院，是否正确？

（3）当事人认为再审判决、裁定仍然有错误，能否再向人民法院申请再审？如何救济？

【司考真题】

5．林某诉张某房屋纠纷案，经某中级法院一审判决后，林某没有上诉，而是于收到判决书20日后，向省高级法院申请再审。期间，张某向中级法院申请执行判决。省高级法院经审查，认为一审判决确有错误，遂指令作出判决的中级法院再审。下列哪些说法是正确的？（2010－3－88多）

A．高级法院指令再审的同时，应作出撤销原判决的裁定

B．中级法院再审时应作出撤销原判决的裁定

C．中级法院应裁定中止原裁判的执行

D．中级法院应适用一审程序再审该案

6．甲公司诉乙公司合同纠纷案，南山市S县法院进行了审理并作出驳回甲公司诉讼请求的判决，甲公司未提出上诉。判决生效后，甲公司因收集到新的证据申请再审。下列哪些选项是正确的？（2009－3－87多）

A．甲公司应当向S县法院申请再审B．甲公司应当向南山市中级法院申请再审

C．法院应当适用一审程序再审本案D．法院应当适用二审程序再审本案

7．赵某与黄某因某项财产所有权发生争议，赵某向法院提起诉讼，经一、二审法院审理后，判决该项财产属赵某所有。此后，陈某得知此事，向二审法院反映其是该财产的共同所有人，并提供了相关证据。二审法院经审查，决定对此案进行再审。关于此案的说法，下列哪一选项是正确的？（2008－3－35单）

A．陈某不是本案一、二审当事人，不能参加再审程序

B．二审法院可以直接通知陈某参加再审程序，并根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知陈某另行起诉

C．二审法院可以直接通知陈某参加再审程序，并根据自愿原则进行调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审

D．二审法院只能裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审

8．关于再审程序的说法，下列哪些选项是正确的？（2010－3－82多）

A．在再审中，当事人提出新的诉讼请求的，原则上法院应根据自愿原则进行调解，调解不成的告知另行起诉

B．在再审中，当事人增加诉讼请求的，原则上法院应根据自愿原则进行调解，调解不成的裁定发回重审

C．按照第一审程序再审案件时，经法院许可原审原告可撤回起诉

D．在一定条件下，案外人可申请再审

9．根据民事诉讼法的规定，第二审程序与审判监督程序具有下列哪些区别？（2006－3－89）

A．第二审程序与审判监督程序合议庭的组成形式不尽相同

B．适用第二审程序以开庭审理为原则，而适用审判监督程序以书面审理为原则

C．第二审程序中法院可以以调解方式结案，而适用审判监督程序不适用调解

D．适用第二审程序作出的裁判是终审裁判，适用审判监督程序作出的裁判却未必是终审裁判

10．周某因合同纠纷起诉，甲省乙市的两级法院均驳回其诉讼请求。周某申请再审，但被驳回。周某又向检察院申请抗诉，检察院以原审主要证据系伪造为由提出抗诉，法院裁定再审。关于启动再审的表述，下列哪些说法是不正确的？（2013－3－81多）

A．周某只应向甲省高院申请再审

B．检察院抗诉后，应当由接受抗诉的法院审查后，作出是否再审的裁定

C．法院应当在裁定再审的同时，裁定撤销原判

D．法院应当在裁定再审的同时，裁定中止执行

11．韩某起诉翔鹭公司要求其依约交付电脑，并支付迟延履行违约金5万元。经县市两级法院审理，韩某均胜诉。后翔鹭公司以原审适用法律错误为由申请再审，省高院裁定再审后，韩某变更诉讼请求为解除合同，支付迟延履行违约金10万元。再审法院最终维持原判。关于再审程序的表述，下列哪些选项是正确的？（2013－3－82多）

A．省高院可以亲自提审，提审应当适用二审程序

B．省高院可以指令原审法院再审，原审法院再审时应当适用一审程序

C．再审法院对韩某变更后的请求应当不予审查

D．对于维持原判的再审裁判，韩某认为有错误的，可以向检察院申请抗诉

【案例讨论1】2002年3月，A市甲区的环宇加工公司与B市乙区的新飞机械公司签订一份电子产品加工设备的买卖合同。合同约定：新飞机械公司应在2002年5月底之前向环宇加工公司提供符合合同约定的8台电子产品加工设备，环宇加工公司应在接到设备后7日付清全部货款。如果一方违约，应向对方支付标的总额3%的违约金。合同签订后，新飞机械公司按时提供了8台电子产品加工设备，环宇加工公司仅支付了部分货款，剩余80万元未支付。经新飞机械公司多次催要，环宇加工公司又支付了50万元，剩余30万元迟迟不予以支付。2002年6月，新飞机械公司向A市甲区人民法院提起诉讼，要求环宇加工公司支付所拖欠的货款30万元。A市甲区人民法院依法受理该争议案件，并向环宇加工公司送达了应诉通知书。A区人民法院经过审理，判决环宇加工公司向新飞机械公司支付所拖欠的货款30万元，环宇加工公司不服提出上诉，甲市中级人民法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判决。问：

（1）环宇加工公司认为该生效判决有错误，向哪个人民法院申请再审？

（2）如果人民法院依据环宇加工公司的再审申请，决定再审该案件，应适用何种诉讼程序？做出的再审判决，其法律效力如何？

（3）如果在再审过程中，再审法院发现原一审判决系未经开庭审理而做出，影响了正确判决；而二审案件的主审法官应回避未回避也影响了案件的正确判决，此时，再审法院应如何处理该案件？

【案例讨论2】

张某因买卖合同纠纷向甲市A区法院起诉，要求法院判决被告李某给付货款2万元。法院判决后，张某提出上诉。甲市中级人民法院依法审理此案，经双方同意，人民法院进行调解，达成协议。问：

（1）若张某拒绝签收调解书，并向省高院申请再审，省高院和中院应当如何处理？

（2）若张某签收二审调解书后，发现调解书不符合自己的真实意愿，向省高院申请再审，省高院审查时发现调解书确有错误，可否裁定撤销该调解书，为什么？

（3）若张某没有上诉，而是在上诉期满后申请再审并被甲市中级人民法院受理，则市中院应按何种程序处理？

【本章小结】

审判监督程序是一种特殊的事后救济程序，是两审终审制的例外，因而，法律对审判监督程序的启动主体和启动条件都有特殊的规定，以维护法院裁判的权威性和安定性，贯彻有限再审、依法纠错的立法思路，其实，各国再审程序的设立都是寻求法的安定性与公正性之间的平衡。审判监督程序没有自己独特的审判程序，而是分别适用于一审程序和二审程序的有关规定。我国新民事诉讼法在监督范围、方式、手段等方面强化了检察院对再审案件的监督。本章的难点在于明确再审的提起主体和审理法院，从诉讼法理和长远观点看，再审程序的启动主体应以当事人申请为主、检察院抗诉为辅、法院职权再审为例外。在提审的案件中，管辖法院的确立应以提审为主、指令再审为辅、指定其他法院为例外。

【考研重点提示】

1．简述审判监督程序的性质和特点。

2．当事人申请再审有何条件。

3．新民事诉讼法在哪些方面强化了检察院对再审的监督。

4．再审案件的处理结果有哪些。

【知识拓展文献】

1．虞政平主编：《再审程序》，法律出版社2007年版。

2．杜闻著：《民事再审程序研究》，中国法制出版社2006年版。

3．吴杰主编：《民事再审原理及程序构造》，法律出版社2012年版。

4．江必新主编：《全国法院再审法律疑难问题》，中国法制出版社2011年版。

5．张卫平：“再审事由规范的再调整”，《中国法学》2011年第3期。

6．李浩：“再审的补充性原则与民事再审事由”，《法学家》2007年第6期。

7．蔡虹：“民事再审程序立法的完善”，《法商研究》2012年第2期。

【思考】（1）当事人可向法院和检察院申诉，法院启动再审程序和检察院抗诉没有时间限制。（2）不正确，最高人民检察院可以对最高人民法院做出的裁判进行抗诉。（3）在案件已经适用再审程序作出生效裁判的情况下，依照新民事诉讼法第209条的规定，当事人可以向检察院申请检察建议或抗诉。此外，依据《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》（2002），对于下级人民法院已经再审过的民事案件，上一级人民法院认为需要再审的，应当依法提审。提审的人民法院对该案件只能再审一次。

【司考真题答案与解析】

1．答案D。检察院抗诉的，法院必须再审。本题中，当事人申请再审与检察院抗诉发生了重合，因法律规定检察院提出抗诉，法院必须再审，因而，检察院的抗诉吸收了当事人的申请再审，法院可直接裁定再审。

2．答案A。《民诉意见》第209条规定，当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。

3．答案D。本题考核人民法院对再审申请的处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第19条规定，人民法院经审查再审申请书等材料，认为申请再审事由成立的，应当径行裁定再审。当事人申请再审超过民事诉讼法第一百八十四条规定的期限，或者超出民事诉讼法第一百七十九条所列明的再审事由范围的，人民法院应当裁定驳回再审申请。据此可知，当事人申请再审的，法院有两种处理方式：一种是裁定再审；另一种是裁定驳回再审申请。本题中，李某对复议结果“不服”申请再审，不属于申请再审的法定事由，故法院应该裁定驳回申请。

4．答案C。新法增加了检察建议的监督方式，此种监督方式主要针对两项内容：一是法院的判决、裁定和调解书；二是法官的违法审判行为。A项错误在于，超越了甲县检察院的管辖范围；B项错误在于，对仲裁的监督机关是法院，经当事人申请，法院可撤销或不予执行仲裁裁决。D项错误在于，特别程序一审终审，如法院发现原判有误，可撤销原判。

5．答案CD。本题有两点需注意：（1）当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。按照审判监督程序决定再审的案件，原则上裁定中止原判决的执行，但并不能因此撤销原判决，因为原判决是否有错误还不确定。此外，如果在审理过程中达成了调解协议，再审案件可能以调解书的方式结案，此种情况下原判决自调解书送达后视为自动撤销。同时，本案又不属于新法规定的不中止执行的特定案件，因而裁定中止执行正确。（2）本案中，原生效判决是一审作出的，且是中院作出的，原中院进行再审不是上级法院对下级法院的提审，应该按照一审程序进行审理。

6．答案BD。本题考核当事人申请再审的程序和审理法院，有两点需注意。（1）新法规定了当事人向上级法院申请再审为主，向原审法院申请再审为辅。新法第199条规定，当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。（2）本案中，再审由中级人民法院审理，是原一审的上级法院按照审判监督程序提审，应该按照第二审程序审理。

7．答案C。《民事诉讼法意见》第211条规定，依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。

8．答案CD。本题有一定的难度，因为考核的是《审监程序解释》的规定。选项A、B错误。《审监程序解释》第33条第1款规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。选项C正确。《审监程序解释》第35条规定，按照第一审程序审理再审案件时，一审原告申请撤回起诉的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应当同时裁定撤销原判决、裁定、调解书。选项D正确。《审监程序解释》第5条第1款规定，案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，有权申请再审。

9．答案AD。人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。二审合议庭必须由审判员组成，而原来是一审的审判监督程序合议庭中可以有人民陪审员，所以A项正确。无论是第二审程序还是审判监督程序都以开庭审理为原则，所以B项错误。在审判监督程序中可以适用调解，所以C项错误。人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。可见，二审终审，但再审不一定终审。

10．答案ABC。A项错误在于，周某还可以向市中院申请再审；B项错误在于，检察院抗诉的，法院必须再审，而且应当在30日内作出再审裁定。

11．答案ACD。本题要点：提审都适用二审程序审理，故A正确；指令再审时是指定原生效判决的法院进行再审，本案经过二审程序，因而应适用二审程序进行审理，故B错误；C项正确，参见本节司考真题第8题解析；D项正确，这是新法赋予当事人的一项申请抗诉权。

【本章案例剖析】

【案例剖析1】

（1）环宇加工公司应向上一级法院申请再审，这是单位之间的买卖合同纠纷。（2）应当适用第二审程序，做出的再审判决为生效判决，这不仅仅因为原审是二审程序，更重要的是向上一级人民法院申请再审，凡是向上一级人民法院申请再审的，不论原审是一审还是二审，上一级法院都按提审处理。（3）再审法院应当撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。人民法院提审或者按照第二审程序再审的案件，在审理中发现具有违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。

【案例剖析2】

（1）张某拒绝签收调解书，表明张某反悔，则二审法院应当及时作出判决；由于二审调解书没有生效，所以张某不能申请再审，省高院应当不予受理。（2）省高院裁定再审后，可以裁定中止原调解书的执行，但不能撤销原调解书。（3）市中院原则上应按二审程序审理本案，也可以指令原审法院再审，或指定与原审法院同级的其他法院审理。

【注释】

(1)高民智．关于再审审查程序的理解与适用．人民法院报，2012－12－12．

特别程序一般概述_民事诉讼法：体系解说与实例研习

第一节　特别程序一般概述

一、特别程序的概念

特别程序，是指人民法院审理特定类型的民事非讼案件和选民资格案件所适用的程序。特别程序不同于普通程序和简易程序，它有着自身的特殊性和独立性。普通程序和简易程序适用于审理一般的民事纠纷案件，而特别程序适用于解决几种特殊类型的案件。这就决定了它们在审理案件的程序方面必然采用一些不同的原则、制度和具体规则。人民法院审理法定的几种特殊类型的案件所采用的这些原则、制度和具体规则，就形成了民事诉讼法所规定的特别程序的内容。

在立法体例上，我国民事诉讼法第15章对“特别程序”作了规范。其立法内容包括两个部分：一是具有普遍意义的“一般规定”，即规定了特别程序的适用范围、特别程序的审判组织、特别程序的终结和特别程序的审限；二是审理中不同案件的程序，其中第六节的“确认调解协议案件”和第七节的“实现担保物权案件”是2012年修订民事诉讼法时新增加的内容。

二、特别程序的特点

之所以称为“特别程序”，其特别之处体现在如下几点：

（1）特别程序的性质是对某种法律事实或者权利的实际状况进行确认。

（2）没有原告和被告。

（3）实行一审终审。

（4）审判组织特殊。原则上采用独任制，只有选民资格案件和重大疑难的非讼案件，才由审判员组成合议庭进行审理。

（5）不适用审判监督程序。

（6）案件审结期限较短。按照特别程序审理的案件，应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结。

（7）免交诉讼费。

【司考真题】1．关于《民事诉讼法》规定的特别程序的表述，下列哪一选项是正确的？（2012－3－44，单）

A．适用特别程序审理的案件都是非讼案件

B．起诉人或申请人与案件都有直接的利害关系

C．适用特别程序审理的案件都是一审终审

D．陪审员通常不参加适用特别程序案件的审理

【考研真题】

名词解释：特别程序的特点（华东政法2003年）

判断题：特别程序均为一审制（西南政法2005年）

简答题：请简要回答特别程序与通常诉讼程序相比，具有哪些特点？（北京大学2004年综合卷）

宣告公民失踪案件程序_民事诉讼法：体系解说与实例研习

第三节　宣告公民失踪案件程序

一、宣告公民失踪案件综述

宣告公民失踪案件，是指公民离开自己的住所地或经常居住地，去向不明，杳无音讯，持续时间满两年的，利害关系人即可向法院提出申请，法院经审理后宣告该下落不明人为失踪人的案件。

公民失踪是现实生活中时有发生的现象，公民长期失踪，既会使他本人的财产因无人照管而损坏、丢失，也会使他与别人的民事法律关系处于不稳定状态，失踪人的债权因无人催要而难以实现，其债务因无人清偿而无法了结。为保护失踪人及其亲属，以及社会秩序的稳定和谐，因此，规定了宣告公民失踪案件。

二、法院受理条件

（一）必须由利害关系人向人民法院申请，与被申请人无利害关系的人，无权申请宣告公民失踪。利害关系人，是指与被申请宣告失踪的公民之间存在民事权利义务关系的人，主要是指被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。因此，无利害关系人的申请，法院无权职权启动。

（二）必须有被申请人下落不明的事实，并且下落不明的，需持续满2年。这里的2年是法定不变期间，必须保持连续性。所谓下落不明，是指公民离开最后住所地后，去向不明，杳无音讯，无法寻找。下落不明满2年，是指公民离开最后住所地并失去音讯之日起连续计算已满2年。因战争下落不明的，从战争结束之日起计算。

（三）必须向有管辖权的法律书面提出申请。申请必须向被申请人住所地基层人民法院提出，其他法院没有管辖权。申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明，申言之，申请人负有证明被申请人失踪的举证责任。人民法院收到利害关系人的申请，认为申请不符合条件的，即以裁定驳回申请；认为申请符合法定条件的，则应当立案受理。

三、公告

公告寻找失踪人，是人民法院审理宣告公民失踪案件的必经程序。与严格证明不同，宣告公民失踪是一种推定，因此为使判决建立在慎重、准确的基础上，用公告的方式公示是正确的选择。公告应记载如下事项，公告应记明：（1）申请人的姓名、住所；（2）下落不明人的姓名、年龄、性别、职业、相貌特征；（3）该公民失去音讯的最后时间；公告期间，宣告失踪的公告期间为3个月，从发布公告之次日起算。

宣告失踪或者宣告死亡案件，人民法院可以根据申请人的请求，清理下落不明人的财产，指定诉讼期间的财产管理人。公告期间届满，人民法院应当根据被申请人失踪的事实是否得到确认，作出宣告该公民失踪的判决或者驳回申请人申请的判决。宣告失踪的判决和驳回申请的判决，一经送达，立即发生法律效力。

四、宣告失踪的法律后果

（一）指定财产代管人

1．财产代管人的选择

判决宣告公民失踪的，人民法院应当同时为失踪人指定财产代管人。根据民法通则的规定，失踪的财产由其配偶、父母、成年子女或者关系密切的亲戚朋友代管，人民法院在上述成员中为失踪人指定财产代管人。

2．财产代管人的职责是管理和保护好失踪人的全部财产，清偿失踪人失踪前所欠下的税款、债务和其他费用。如果失踪人的财产受到他人侵犯，代管人有权向法院提起诉讼。

3．财产代管人的变更

财产代管人的变更有两种情况。第一种为财产代管人向法院请求变更，即失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请有理的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人；申请无理的，裁定驳回申请；第二种为利害关系人向法院请求变更。失踪人的其他利害关系人认为代管人不履行职责或侵犯失踪人合法的财产权益的，可以申请变更代管的，人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。

图：公示催告程序中财产代管人名称变化示意图

五、失踪人重新出现后的处理

被宣告失踪的公民又出现时，经该公民本人或者利害关系人的申请，人民法院在查证属实后，应当撤销原判决，同时作出新判决。原判决撤销后，产生如下两个后果，第一，财产代管人的职责终止，代管人有义务向已出现的失踪人返还代管的财产及其收益；第二，失踪人有义务偿付代管人代管财产所支出的必要费用。

宣告公民死亡案件程序_民事诉讼法：体系解说与实例研习

第四节　宣告公民死亡案件程序

一、宣告公民死亡案件概述

宣告公民死亡案件，是指公民离开自己的住所地或最后居住地，下落不明已达法定期限，人民法院根据利害关系人的申请，依法宣告该公民死亡的案件。宣告公民死亡程序以民法上宣告公民死亡制度为前提和基础，同时又是对该制度的落实。

二、宣告死亡的条件

（一）必须由利害关系人向人民法院申请，与被申请人无利害关系的人，无权申请宣告公民失踪。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的规定，申请宣告公民死亡的利害关系人的顺序是：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（4）其他有民事权利义务的人。在前一顺序的利害关系人未提出宣告公民死亡申请的情况下，下一顺序的其他利害关系人不得提出申请；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告公民死亡，有的不同意申请，人民法院应该按照宣告公民死亡案件审理。

（二）公民失踪后，其生死不明的状态必须达到法定期限。根据公民失踪的原因不同，大致分为三种情况。第一种，被申请人下落不明的时间应持续满4年；第二种，因意外事故下落不明的，从公民音讯消失之次日起算持续时间应满2年；如经有关机关证明该公民不可能生存，不受时间限制。第三种，战争期间下落不明的，时间规定同第一种情况，只是下落不明的时间从战争结束之日起计算。

（三）必须向有管辖权的法律书面提出申请。申请书的内容包括：申请人姓名、性别、年龄；与被申请人宣告死亡人的关系；被申请宣告死亡人下落不明的事实、实践；申请宣告该公民死亡的请求。同时，还要提出公安机关或者其他机关出具的关于该公民下落不明的证明文件。如果被申请人已经被人民法院宣告为失踪人，申请人应附上人民法院宣告失踪的判决。应当明确，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，只要符合宣告死亡的条件，利害关系人就可以直接向人民法院申请宣告失踪人死亡。

（四）公告。公告期间为1年，因意外事故下落不明，经有关机关证明其不可能生存的，公告期间为3个月，从发出公告的次日起计算。公告期间是等待下落不明人出现的期间，也是宣告公民死亡的必经程序。公告期间届满后，失踪人仍然下落不明的，人民法院应当依法作出宣告失踪人死亡的判决。判决除应当送达申请人外，还应当在被宣告死亡公民住所地和人民法院所在地公告。判决一经宣告，即发生法律效力。

四、宣告死亡的法律后果

公民被宣告死亡和自然死亡的法律后果相同，主要体现在如下几个方面：以该公民自己的住所或居所为活动中心的法律关系全部消灭；该公民的民事权利义务终结；该公民的民事权利能力终止；原有的婚姻关系自然消灭；继承因宣告死亡而开始。

五、失踪人重新出现后的处理

如果被宣告死亡的公民重新出现或者查有下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决、撤销原判决。随着新判决的作出，被宣告死亡人之民事权利能力、诉讼权利能力随之完全恢复。

图　　　　宣告失踪与宣告死亡案件的区别

【司考真题】

3．甲与乙系夫妻关系，四年前乙下落不明。甲提起离婚之诉。对于该起诉，法院应如何处理？（2007－3－44）

A．法院应不予受理，并告知甲应当依照特别程序申请宣告乙死亡。

B．法院应不予受理，并告知甲应先依照特别程序申请宣告乙为失踪人。

C．法院应当受理，但在受理后应当裁定中止诉讼，并依照特别程序认定乙为失踪人后，再对离婚之诉作出判决。

D．法院应当受理，并向乙公告送达有关的诉讼文书。

【案例讨论3】

某市化工厂工人许某下落不明已四年有余，该化工厂向人民法院提出宣告许某死亡的申请，人民法院受理后，发出公告。公告半年后，人民法院作出宣告失踪的判决。化工厂不服判决，便向上级法院上诉。

【问题】本案在程序上有何错误？

【案例讨论4】

农民田某于1991年去外国打工时在途中遇海难失踪，从此查无音讯。1996年其妻胡某向当地人民法院申请宣告田某死亡，人民法院经审理判决宣告田某死亡。由于年幼的女儿田燕一直身体不好，家中又没有足够的经济能力给田燕治疗，1997年胡某将田燕送给膝下无子的邻村姚某收养，并办理了合法的手续。1998年，失踪多年的田某突然返回，法院随即撤销了对田某的死亡宣告。田某要求与胡某恢复夫妻关系，并提出田燕的收养未征得他的同意，违反我国《收养法》，是无效的，要求撤销收养合同。姚某与胡某都不同意，田某诉至法院。

1．田某与胡某间的夫妻关系是否还存在？

2．田燕的送养是否有效？

执行程序的进行_民事诉讼法：体系解说与实例研习

第二节　执行程序的进行

执行程序开始后，执行员应当向被申请执行人发出执行通知，并采取适当的执行措施，迫使其履行义务。若执行程序顺利进行，在法定期限内，执行目的即可实现，执行程序也将因此而结束。但在执行实践中，也可能出现诸多特殊情况，影响执行程序的正常推进。对此，我国民事诉讼法和相关司法解释也都作出了具体规定，以下详述之。

一、执行中止

执行中止是指执行程序启动后，由于出现法定事由，使执行工作不能继续下去，因此由执行机构裁定暂时中断执行程序，待法定事由消失后，执行程序再继续进行的制度。

（一）执行中止的法定事由

1．《民事诉讼法》规定的事由

（1）申请人表示可以延期执行。

（2）案外人对执行标的提出确有理由的异议。案外人对执行标的主张权利的，人民法院应当进行审查。异议无理由的应当驳回；异议确有理由的，须报请院长批准中止执行。

（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务。

（4）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人。

（5）人民法院认为应当中止执行的其他情形。

2．《执行工作规定》设定的情形

（1）人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的；

（2）被执行人确无财产可供执行的；

（3）执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件、争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；

（4）一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的；

（5）仲裁裁决的被申请执行人依据《民事诉讼法》第237条第2款的规定向人民法院提出不予执行请求，并提供适当担保的；

（6）按照审判监督程序提审或再审的案件，执行机构根据上级法院或本院作出的中止执行裁定书应中止执行。

【司考真题】1．甲公司因与乙公司的合同纠纷向某仲裁委员会申请仲裁，甲公司的仲裁请求得到仲裁庭的支持。裁决作出后，乙公司向法院申请撤销仲裁裁决，法院在审查过程中，甲公司向法院申请强制执行仲裁裁决。关于本案，下列哪一说法是正确的？（2012－3－50单）

A．法院对撤销仲裁裁决申请的审查，不影响法院对该裁决的强制执行

B．法院不应当受理甲公司的执行申请

C．法院应当受理甲公司的执行申请，同时应当告知乙公司向法院申请裁定不予执行仲裁裁决

D．法院应当受理甲公司的执行申请，受理后应当裁定中止执行

（二）执行中止后的恢复执行

执行中止的情形消失后，人民法院应当恢复执行，继续采取执行措施，以迫使债务人履行义务，实现债权人权利。根据《执行工作规定》第104条的规定，执行程序可以根据当事人的申请并经人民法院同意后恢复执行，也可以由人民法院依职权主动恢复。恢复执行应书面通知当事人。恢复执行实际上是对已经进行的执行程序的继续，因此原执行活动依然有效。

二、执行担保

执行担保是指在执行程序中，被申请执行人因马上履行执行债务确有困难，向人民法院提供担保并经申请执行人同意，从而获得暂缓执行期间的制度。

（一）执行担保的条件

1．被申请执行人向执行法院提出申请。

2．被申请执行人或者其他保证人向人民法院提供充分、可靠的担保。

3．经申请执行人同意。

4．由人民法院决定是否准许执行担保以及暂缓执行的期限。只有人民法院决定暂缓执行的，执行担保才能成立。

（二）执行担保的程序

1．被申请执行人向人民法院提出申请。

2．由被申请执行人向人民法院提供财产作担保或由第三人出面作担保。以财产作担保的，应提交保证书；由第三人担保的，也应当提交担保书。被申请执行人或其担保人以财产向人民法院提供担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。

3．人民法院决定。被申请执行人提供担保后，经申请执行人同意，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年。

（三）执行担保的法律效果及救济

执行担保成立后，执行程序将暂缓进行。被申请执行人或者担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。被申请执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被申请执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被申请执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院也有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。

【司考真题】2．在民事执行中，被执行人朱某申请暂缓执行，提出由吴某以自有房屋为其提供担保，申请执行人刘某同意。法院作出暂缓执行裁定，期限为六个月。对于暂缓执行期限届满后朱某仍不履行义务的情形，下列哪一选项是正确的？（2009－3－50单）

A．刘某应起诉吴某，取得执行依据可申请执行吴某的担保房产

B．朱某财产不能清偿全部债务时刘某方能起诉吴某，取得执行依据可申请执行吴某的担保房产

C．朱某财产不能清偿刘某债权时法院方能执行吴某的担保房产

D．法院可以直接裁定执行吴某的担保房产

三、执行和解

执行和解是指在执行过程中，双方当事人自愿协商，就生效法律文书内容的履行达成协议，经人民法院批准并履行完毕后，结束执行程序的制度。

（一）执行和解的类型

在执行实践中，执行和解的类型十分复杂，我国相关法律、法规也并未作出明确分类。但是，1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定的几种执行和解情况，对执行实践具有十分重要的指导意义：

1．以劳务抵偿债务的问题。在执行程序中，双方当事人协商以债务人劳务或其他方式清偿债务，只要不违反法律规定，不损害社会利益和他人利益的，应予准许，并将执行和解协议记录在案。

2．以非执行标的的财物抵债的问题。在执行过程中，被申请执行人无钱还债，要求以其他财物抵偿债务，申请执行人同意的，人民法院应予准许。执行双方当事人可以协议作价或请有关部门合理作价，按判决数额将相应部分财物交付执行债权人。

3．以有价证券抵债的问题。在执行过程中，被申请执行人无钱还债，要求以债券、股票等有价证券抵偿债务，执行债权人同意的，人民法院应予准许。

4．以其他债权抵偿执行债务的问题。在执行过程中，被申请执行人要求以其他债权抵偿债务的，须经执行债权人同意并通知被申请执行人的债务人，办理相应的债权转移手续。

（二）执行和解的法律效果

虽然执行双方当事人达成的执行和解协议不属于法律文书，不具有法律上的强制执行效力，但是其经人民法院准许并被双方履行完毕后，将导致执行程序的结束，即人民法院做执行结案处理，执行机构不得再采取执行措施，执行债权人也不能再要求恢复执行。

（三）执行和解后的恢复执行

申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行或不完全履行的，人民院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法有关申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。

【司考真题】3．法院受理甲出版社、乙报社著作权纠纷案，判决乙赔偿甲10万元，并登报赔礼道歉。判决生效后，乙交付10万元，但未按期赔礼道歉，甲申请强制执行。执行中，甲、乙自行达成口头协议，约定乙免于赔礼道歉，但另付甲一万元。关于法院的做法，下列哪一选项是正确的？（2010－3－45单）

A．不允许，因协议内容超出判决范围，应当继续执行生效判决

B．允许，法院视为申请人撤销执行申请

C．允许，将当事人协议内容记入笔录，由甲、乙签字或盖章

D．允许，根据当事人协议内容制作调解书

四、执行异议

执行异议是指在执行程序中，执行当事人、利害关系人、案外人认为自己的合法权益因执行行为受到或可能受到侵害，依法向执行机构提出质疑以谋求相应保护和补救的制度。根据执行行为侵害的权益及具体救济方式的不同，可以将执行异议划分为关于程序问题的异议与关于实体问题的异议。

（一）关于程序问题的执行异议

1．提起主体

可以对执行过程中的程序性问题提出异议的主体非常广泛，既包括执行双方当事人，也包括有关的利害关系人，还包括人民法院依法变更、追加为执行当事人的公民、法人或其他组织，因为在执行过程中，上述主体的合法权益都可能因违法执行行为而受到侵害。

2．提起事由

对程序问题的执行异议，只能针对执行机构及其人员的违法执行行为而提起。具体而言，主要涉及以下三类行为：（1）责令债务人、利害关系人履行义务时作出的违法执行命令行为；（2）采取执行措施、分配执行财产过程中的违法执行实施行为；（3）作出执行裁判过程中的程序违法行为。

3．提起形式

执行异议必须采取书面形式提出。执行实践中如果当事人、利害关系人口头提出异议的，人民法院应当告知其采取书面形式；未提交书面异议的，视为未提出异议。

4．管辖法院

执行异议应当向负责执行的人民法院提出。因为执行行为是由执行法院实施的，执行法院对有关情况也最为了解，由其负责审查处理当事人、利害关系人提出的异议，有利于正确作出判断，及时发现并纠正违法执行行为。

5．对执行异议的审查和处理

当事人、利害关系人对违法执行行为提出异议的，执行法院必须自收到书面异议之日起15日内审查，不得推诿。经过审查，认为理由成立的，裁定撤销或改正违法执行行为。

6．对裁定不服的救济

当事人、利害关系人对执行法院作出的裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。其中，申请复议的主体不仅限于提出执行异议的当事人、利害关系人，还包括未提出执行异议，但认为其合法权益因执行法院作出的裁定而受到侵害的当事人和利害关系人。

（二）关于实体问题的执行异议

我国《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督办理；与原判决、裁定无关，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”

1．提起主体

提出执行异议的主体只能是对执行标的主张实体权利的案外人，其目的在于排除执行机构对执行标的实施的执行行为，维护自己的实体权益。而执行双方当事人以及被执行机构裁定变更或者追加的自然人、法人或者其他组织在执行过程中对执行标的等持有不同意见的，不能被认为是执行异议，其只能通过审判监督程序或其他途径变更或撤销执行根据来解决。

2．提起事由

提起异议的理由必须是对执行标的主张实体权利。根据《执行程序解释》第15条的规定，具体指对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利，如典权、质权、抵押权、留置权等。

3．提起形式

异议必须采取书面形式提出，这有利于提出人充分说明理由，便于执行机构进行审查和裁判。

4．管辖法院

案外人对执行标的主张实体权利，必须通过负责执行的人民法院提出。向其他法院提出的，不构成执行异议。

5．对执行异议的审查和处理

案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回，继续执行。审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得进行处分。正在实施的处分措施应当停止。案外人向人民法院提供充分、有效的担保请求解除对异议标的的查封、扣押、冻结的，人民法院可以准许；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。因案外人提供担保解除查封、扣押、冻结有错误，致使该标的无法执行的，人民法院可以直接执行担保财产；申请执行人提供担保请求继续执行有错误，对方造成损失的，应当予以赔偿。

6．对裁定不服的救济

对于人民法院针对执行异议作出的裁定，案外人、当事人不服的，在不同情况下，共有如下三种救济方式：

（1）按审判监督程序处理

案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序处理。

（2）提起案外人异议之诉

案外人对裁定不服，与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼，此种类型的诉讼理论上称为案外人异议之诉。

案外人提起异议之诉，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。

案外人异议之诉由执行法院管辖。执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉请求作出相应的裁判。

案外人异议之诉进行期间，不停止执行。案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的，可以裁定停止对执行标的进行处分；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。案外人请求停止执行、请求解除查封、扣押、冻结或者申请执行人请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。

（3）提起许可执行之诉

申请执行人对法院作出的中止执行裁定不服的，也可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼，此种类型的诉讼理论上称为许可执行之诉。

申请执行人向人民法院提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告；被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被告。

许可执行之诉由执行法院管辖。执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据申请执行人的诉讼请求作出相应的裁判。

【司考真题】4．关于执行行为异议与案外人对诉讼标的异议的比较，下列哪一选项是错误的？（2011－3－47单）

两种执行异议的主要异同点

A．异议都是在执行过程中提出

B．异议都应当向执行法院提出

C．申请异议当事人有部分相同

D．申请异议人对法院针对异议所作裁定不服，可采取的救济手段相同

5．甲公司申请强制执行乙公司的财产，法院将乙公司的一处房产列为执行标的。执行中，丙银行向法院主张，乙公司已将该房产抵押贷款，并以自己享有抵押权为由提出异议。乙公司否认将房产抵押给丙银行。经审查，法院驳回丙银行的异议。丙银行拟向法院起诉，关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？（2010－3－49单）

A．丙银行只能以乙公司为被告起诉

B．丙银行只能以甲公司为被告起诉

C．丙银行可选择甲公司为被告起诉，也可选择乙公司为被告起诉

D．丙银行应当以甲公司和乙公司为共同被告起诉

6．甲诉乙侵权赔偿一案，经A市B区法院一审、A市中级法院二审，判决乙赔偿甲损失。乙拒不履行生效判决所确定的义务，甲向B区法院申请强制执行，B区法院受理后委托乙的财产所在地C市D区法院执行，在执行中，案外人丙向D区法院提出执行异议。对于丙的执行异议，D区法院应当采取下列哪种处理方式？（2008－3－47单）

A．应当对异议进行审查，异议不成立的，应当裁定驳回；异议成立的，应当裁定中止执行，并函告B区法院

B．应当函告B区法院，由B区法院作出处理

C．应当报请C市中级法院处理

D．应当报请A市中级法院处理

7．根据《民事诉讼法》和相关司法解释规定，关于执行程序中的当事人，对下列哪些事项可享有异议权？（2010－3－90多）

A．法院对某案件的执行管辖权

B．执行法院的执行行为的合法性

C．执行标的的所有权归属

D．执行法院作出的执行中止的裁定

实现金钱债权的执行措施_民事诉讼法：体系解说与实例研习

第二节　实现金钱债权的执行措施

实现金钱债权的执行措施是指人民法院为强制实现债权人的金钱债权而采取的方法与手段，主要包括对动产、不动产和财产权利的执行措施。实现金钱债权的执行措施具有两个明显特征：一是其设立目的是实现债权人的金钱给付请求权；二是其标的仅限于金钱或者可转换为金钱的对象，如动产、不动产、债权等。

一、冻结、划拨被执行人的存款

冻结存款是人民法院向金融机构发出协助执行通知书，不准被执行人在一定期限内提取和转移其存款的执行措施；划拨存款是指人民法院向有被执行人款项的金融机构发出协助执行通知书，将其存款划入申请执行人或者人民法院指定的账户的执行措施。具体而言，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院可以直接向银行及其营业所、储蓄所、信用合作社以及其他有储蓄业务的单位（以下简称金融机构）冻结、划拨被执行人的存款。外地法院可以直接到被执行人住所地、被执行财产所在地金融机构冻结、划拨被执行人的存款，无需由当地人民法院出具手续。

（一）冻结、划拨存款的范围

冻结、划拨的存款数额不得超出被执行人应当履行义务的范围。此外，被执行人为金融机构的，对其交存在人民银行的存款准备金和备付金不得冻结和扣划，但对其在本机构、其他金融机构的存款，及其在人民银行的其他存款可以冻结、划拨，并可对被执行人的其他财产采取执行措施，但不得查封其营业场所。

（二）冻结、划拨存款的程序

人民法院决定冻结、划拨存款，应当作出裁定，写明冻结或划拨的存款数额，并送达当事人和被执行人存款的金融机构。同时，人民法院还应向金融机构发出协助执行通知书，写明被执行人存款账号、户名，冻结、划拨金额，划入银行名称，划入户名、账号等有关事项。金融机构接到协助执行通知书后，必须立即办理冻结、划拨手续，不得以任何理由或借口拒绝、推脱或妨碍执行。冻结、划拨被执行人的存款，书记员应当制作笔录，执行人员和实施人员应当在笔录上签名。

（三）冻结、划拨存款的法律效果

经冻结的存款，任何单位包括其他人民法院不得重复冻结或擅自解冻，违者按《民事诉讼法》第111条处理。此外，金融机构擅自解冻被人民法院冻结的款项，致冻结款项被转移的，人民法院有权责令其限期追回已转移的款项。在期限内未能追回的，应当裁定该金融机构在转移的款项范围内以自己的财产向申请执行人承担责任。此外，冻结、划拨被执行人的存款时，金融机构还应按照最高人民法院、中国人民银行《金融执行通知》的有关规定，承担相应的协助义务。

二、扣留、提取被执行人的收入

扣留收入是指人民法院依法强行将被执行人的收入暂时存留在有关单位，不准其动用或转移执行措施；提取收入是指人民法院依法将本应支付给被执行人的收入从有关单位支取，并转交给申请执行人的执行措施。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务时，法院即有权扣留、提取被执行人应当履行的义务部分的收入。

（一）扣留、提取收入的范围

扣留、提取被执行人的收入，须限制在被执行人应当履行义务部分的收入范围内，且应当保留被执行人及其抚养家属的生活必需费用。其中，被执行人的收入主要是指被执行人依法所得和依法应得的劳动收入与其他收入，如工资、奖金、稿酬、农副业收入、房屋租金、银行存款利息以及从事金融投资等获得的收入等。

（二）扣留、提取收入的程序

人民法院扣留、提取被执行人的收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，说明扣留、提取收入的理由、数额和执行方法。被执行人所在单位与相关金融机构接到协助执行通知书后，必须按要求办理。作为被执行人的公民，其收入转为储蓄存款的，应当责令其交出存单。拒不交出的，人民法院应当作出提取其存款的裁定，向金融机构发出协助执行通知书，并附生效法律文书，由金融机构提取存款交人民法院或存入人民法院指定的账户。

（三）扣留、提取收入的法律效果

有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，法院有权责令其限期追回；逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。

三、查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产

（一）查封、扣押财产

查封财产是指人民法院对被执行人的有关财产加贴封条就地封存，禁止被执行人转移或处分的执行措施；扣押财产是指人民法院将被执行人的有关财产运送到指定场所加以扣留，使被执行人不能占有、使用和处分的执行措施。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押被执行人应当履行义务部分的财产。

1．查封、扣押财产的范围

人民法院查封、扣押被执行人的财产，应以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押。发现超标的额查封、扣押的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押，但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外。

【司考真题】1．执行法院对下列哪些财产不得采取执行措施？（2008－3－89多）

A．被执行人未发表的著作

B．被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品

C．金融机构交存在中国人民银行的存款准备金和备付金

D．金融机构的营业场所

2．查封、扣押财产的方法

（1）作出书面裁定、发出协助执行通知书。

（2）通知有关人员在场。人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。

（3）采取执行措施。

（4）制作笔录及财产清单。

3．查封、扣押财产的法律效果

被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。被执行人就已经查封、扣押的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。

4．查封、扣押财产的期限

人民法院查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押期限届满前办理续行查封、扣押手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。

5．查封、扣押财产的解除

人民法院应当在下列情形之下，作出解除查封、扣押裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人：（1）查封、扣押案外人财产的；（2）申请执行人撤回执行申请或者放弃债权的；（3）查封、扣押的财产流拍或者变卖不成，申请执行人和其他执行债权人又不同意接受抵债的；（4）债务已经清偿的；（5）被执行人提供担保且申请执行人同意解除查封、扣押的；（6）人民法院认为应当解除查封、扣押的其他情形。解除以登记方式实施的查封、扣押、冻结的，应当向登记机关发出协助执行通知书。

5．轮候查封、扣押

对已被人民法院查封、扣押的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押。查封、扣押解除的，登记在先的轮候查封、扣押即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押的，应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押，应当制作笔录，并经实施查封、扣押的人民法院执行人员及被执行人签字，或者书面通知实施查封、扣押的人民法院。

（二）拍卖、变卖财产

拍卖财产是指对已经被查封、扣押的财产，以公开竞价的形式出让给最高应价者，并将所得价款交给申请执行人的执行措施。变卖财产是指将已被查封、扣押的财产强制出卖，把所得价款交给申请执行人的执行措施。

1．拍卖财产的程序

在执行程序中，人民法院对查封、扣押的财产进行变价处理时，原则上应首先采取拍卖的方式，且应遵循如下程序：

（1）委托评估价格。

（2）确定拍卖机构。

（3）确定拍卖保留价。拍卖应当确定保留价。拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。

（4）发布拍卖公告和通知。

（5）撤回拍卖委托。在拍卖开始前，有下列情形之一的，人民法院应当撤回拍卖委托：一是据以执行的生效法律文书被撤销的；二是申请执行人及其他执行债权人撤回执行申请的；三是被执行人全部履行了法律文书确定的金钱债务的；四是当事人达成了执行和解协议，不需要拍卖财产的；五是案外人对拍卖财产提出确有理由的异议的；六是拍卖机构与竞买人恶意串通的。

（6）实施拍卖。

（7）重新拍卖。

（8）第二次拍卖。

（9）第三次拍卖。

2．变卖财产的程序

对查封、扣押的财产，当事人双方及有关权利人同意变卖的，可以变卖。金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品，人民法院可以决定变卖。变卖应遵循如下程序：

变卖被执行人财产时，可以交有关单位变卖，也可以由人民法院直接变卖。当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的，按照其约定价格变卖；无约定价格但有市价的，变卖价格不得低于市价；无市价但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖。按照评估价格变卖不成的，可以降低价格变卖，但最低的变卖价不得低于评估价的二分之一。变卖的财产无人应买的，可依法将该财产交申请执行人或者其他执行债权人抵债；申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，人民法院应当解除查封、扣押，并将该财产退还被执行人。对变卖的财产，人民法院或其工作人员不得买受。被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的，人民法院可以准许，但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并控制变卖的价款。国家禁止自由买卖的物品，应交有关单位按照国家规定的价格收购。

3．拍卖、变卖财产的法律效果

动产拍卖成交或抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。

四、强制执行被执行人的知识产权、投资权益或股权

（一）对知识产权的强制执行

知识产权是对包括著作权、专利权、商标权、发明权、发现权、商业秘密权等在内的一系列民事权利的统称，大多具有人身权和财产权双重属性，其中的财产权也可以成为执行标的。如果被执行人享有知识产权，但又拒不履行生效法律文书确定的义务，那么人民法院有权裁定禁止被执行人转让其专利权、注册商标专用权、著作权（财产权部分）等知识产权。上述权利有登记主管部门的，应当同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其不得办理财产权转移手续，必要时可以责令被执行人将产权或使用权证照交人民法院保存。此外，对于财产权，人民法院还可以采取拍卖、变卖等执行措施。

（二）对投资权益或股权的强制执行

对被执行人在有关企业中拥有的投资权益或股权，人民法院有权依法采取冻结、强制转让等执行措施；对于被执行人基于股权而从有关企业中应得的股息或红利，人民法院有权依法采取冻结、扣留和提取等执行措施。有关企业收到人民法院发出的协助冻结通知后，擅自向被执行人支付股息或红利，或擅自为被执行人办理已冻结股权的转移手续，造成已转移的财产无法追回的，应当在所支付的股息或红利或转移的股权价值范围内向申请执行人承担责任。

五、强制执行被执行人的到期债权

被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，强制转移被执行人收取对第三人债权的权利。理论上，此种执行称为代为执行。

（一）强制执行到期债权的条件

强制执行到期债权，须满足下列条件要求：一是被执行人不能清偿债务，即对被执行人的财产采取执行措施后仍不能满足申请执行人的债权；二是申请执行人或被执行人提出申请；三是被执行人对第三人享有合法到期债权，即享有受法律保护、适于执行、履行期限届满且未经生效法律文书确认的债权；四是第三人在履行通知指定的期限内既不提出异议，也不履行债务。

（二）强制执行到期债权的程序

1．向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的15日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的15日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。履行通知必须直接送达第三人，若该到期债权有共同债务人或连带债务人，履行通知须分别送达。第三人收到履行通知后，不得向被执行人履行债务，对债务没有异议的，应当向申请执行人履行。

2．处理第三人异议。第三人对履行通知要求其履行的债务有异议的，应在指定的期间内以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。异议提出后，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。但第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的，不属于异议范围。

3．采取执行措施。第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，或者提出的意见不属于异议范围，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。第三人按照人民法院履行通知向申请执行人履行了债务或已被强制执行后，人民法院应当出具有关证明。被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。

六、执行竞合和参与分配

（一）执行竞合

1．执行竞合的概念

执行竞合是指两个或者两个以上的债权人基于不同的执行根据，同时或先后请求人民法院强制执行同一被执行人的特定财产，而各请求之间产生排斥，无法使各个债权人的权利同时获得满足的一种竞争状态。

2．对执行竞合的处理

根据《执行工作规定》、《民诉意见》的有关规定，在我国对执行竞合主要区分如下情况予以处理：（1）多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。（2）被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。

（二）参与分配

1．参与分配的概念和条件

作为我国处理金钱债权执行竞合问题的一项制度，参与分配主要是指在实现金钱债权的执行过程中，申请执行人以外的其他债权人因被执行人的财产不能清偿所有债权，而向人民法院申请参与被执行人现有财产分配的制度。

申请执行人以外的其他债权人申请参与分配，须符合下列条件要求：（1）执行程序已经开始但尚未结束。（2）被执行人是公民或其他组织，企业法人的财产不足清偿全部债务的，其他债权人可通过破产程序受偿。（3）被执行人没有其他财产可供执行或者其他财产不足清偿全部债务。若被执行人还有其他财产可供执行或者其他财产足以清偿全部债务的，债权人之间的债权应依优先原则受偿。（4）债权人必须已取得执行根据或者对执行标的物享有优先受偿权。（5）正在执行的和申请参与分配的债权必须都是金钱债权。

【司考真题】2．执行程序的参与分配制度对适用条件作了规定。下列哪一选项不属于参与分配适用的条件？（2011－3－46单）

A．被执行人的财产无法清偿所有的债权

B．被执行人为法人或其他组织而非自然人

C．有多个申请人对同一被申请人享有债权

D．参与分配的债权只限于金钱债权

2．参与分配的程序

（1）债权人申请与人民法院审查。债权人申请参与分配的，应当向原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附上执行根据或者提交享有优先受偿权的证据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。债权人提出申请书和提交相应文件以后，人民法院应当进行审查，并对该申请是否成立作出裁定。

（2）制作分配方案与实施分配。对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。分配财产前，人民法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。各债权人和被执行人对分配表没有异议的，人民法院应当按照分配表确定的数额，及时将执行所得的财产交付给各债权人，以实现债权人的权利。被执行人的财产被分配给各债权人后，被执行人对其剩余债务应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，人民法院可以根据债权人的申请继续依法执行。

（3）对分配方案异议的处理。债权人或者被执行人对人民法院制作的财产分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起15日内向执行法院提出书面异议，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起15日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起15日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。

单务合同与不完全双务合同_合同法

第二节　双务合同、单务合同与不完全双务合同

一、双务合同

双务合同指双方当事人相互承担对待给付义务的合同。双务合同具有牵连性，具体是指给付与对待给付之间具有牵连关系。例如，在买卖合同中，买卖双方之间的权利义务具有牵连的特点，如表3－1所示。

表3－1

买卖关系中的主要权利义务

二、单务合同

单务合同指仅一方当事人负给付义务，对方当事人不负对待给付义务或者虽负义务但非主要义务的合同。赠与合同是典型的单务合同。

三、不完全双务合同

不完全双务合同是指双方当事人虽然各负有债务，但其债务并不具有给付与对待给付关系的合同。下述合同类型均可设定为不完全双务合同：

（一）无偿委托合同

《合同法》第398条规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。在无偿委托关系中，委托人虽有预付费用的义务，但这一义务与受托人的处理事务的义务并非对待给付关系，因此为不完全双务合同。

（二）借用合同

我国台湾地区“民法”第470条第1款规定，借用人应于契约所定期限届满时，返还借用物；未定期限者，应于依借贷之目的使用完毕时返还之。但经过相当时期，可推定借用人已使用完毕者，贷与人亦得为返还之请求。借贷未定期限，亦不能依借贷之目的而定其期限者，贷与人得随时请求返还借用物。

（三）保管合同

根据《合同法》第366、377条的规定，寄存人应当按照约定向保管人支付保管费，保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人。我国台湾地区“民法”第589条规定：“受寄人除契约另有订定或依情形非受报酬即不为保管者外，不得请求报酬。”第595条规定：“受寄人因保管寄托物而支出之必要费用，寄托人应偿还之，并付自支出时起之利息。”无偿保管合同为不完全双务合同。

四、区分双务合同、单务合同和不完全双务合同的意义

区分双务合同、单务合同和不完全双务合同具有如下意义：

第一，在是否适用同时履行抗辩权等三项抗辩权上存在不同。合同履行中的三项抗辩权一般仅适用于双务合同，不适用于单务合同和不完全双务合同。

第二，风险负担的适用不同。风险负担规则也专门适用于双务合同。例如买卖合同（第142条）、租赁合同（第231条）、承揽合同（合同法无规定，我国台湾地区“民法”第508条第1项）、运输合同（第311条、314条）等。

第三，因一方过错导致合同不履行的法律后果不同。如买卖中一方交货而另一方不付款，即构成违约。而在赠与中，《合同法》第189条规定了赠与人的故意或重大过失责任，与买卖不同。另外，赠与人还可以基于行使任意撤销权而不交付赠与物。行使任意撤销权符合法律规定的，即不得认定为违约。

有关知识产权的国际条约_国际私法

第一节　有关知识产权的国际条约

一、主要工业产权公约

(一)《保护工业产权巴黎公约》

1883年3月20日，法国、比利时、荷兰、意大利、瑞士、西班牙、葡萄牙、巴西、危地马拉、萨尔瓦多和塞尔维亚共11个国家在巴黎缔结《保护工业产权巴黎公约》(简称《巴黎公约》)，1884年7月7日生效。这是一个开放性的国际条约，经历过8次修订，现多数缔约国采用的是1967年斯德哥尔摩文本。截至2000年10月15日，已有160个成员国。我国于1985年3月19日加入，适用1967年斯德哥尔摩文本。《巴黎公约》共30条，按内容可分为实质性法律条款、行政性条款和最后条款三类。⁽¹⁾其实质性法律条款主要包括以下内容:

1.工业产权的保护范围

公约第1条规定，工业产权的保护范围包括:发明、实用新型、外观设计、商标、服务标志、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。这里的“工业”应作最广义的理解，包括工商业，也包括农业、采掘业以及工业制成品或天然产品;专利权应包括各成员国法律上承认的各种工业专利权，如输入专利权、改进专利权、补充专利权和补充证书等。

这一规定在缔约国之间统一了对工业产权的理解，从而在知识产权的类型上，大致消除了各国法律之间的歧异，并将制止不正当竞争行为纳入知识产权的保护范围，而在此之前，各国知识产权法上大都没有此类规定。

此外，公约订立时，人们的知识产权意识尚不浓厚，许多驰名商标并未申请注册，因而有可能被他人抢注，这不仅有失公平，而且将严重误导消费者，因此公约第6条专门对驰名商标进行保护，要求禁止使用与各成员国内的驰名商标相同或近似的标记，各成员国应拒绝这种标记的注册申请;如已批准其注册，则应予撤销。在公约之前，多数国家只保护注册商标，在加入公约后，对驰名商标也应予以保护。

2.国民待遇原则

公约第2条规定，在保护工业产权方面:(1)公约成员国的国民在其他成员国境内应享有该国(即“其他成员国”——作者注)法律现在或将来给予其自己国民的各种利益，而不管他们在该国是否有住所或营业所;(2)即使是非公约成员国的国民，只要他在公约任一成员国境内有住所或有真实的、有效的工商业营业所，也可享有与该成员国国民同样的待遇。

这一待遇并不是授予外国工业产权本身的，而是授予当事人的。所谓国民待遇，是指外国人获得内国工业产权的条件与内国人同等，获得内国授予的知识产权，也与内国人获得的知识产权受到同等保护。各国只保护自己授予的工业产权，外国授予的工业产权在内国并无效力。

3.专利权、商标权独立性原则

当事人的发明、商标等在一国获得知识产权后，只能在该国得到保护，如欲在其他成员国得到保护，则须在后者另行提出申请，获得该国的工业产权。依公约的规定，不同国家授予的工业产权相互独立，互不影响，此即为“权利独立性原则”。就专利而言，发明人就其发明向若干个成员国申请专权时，其中一个成员国授予了专利权，并不意味着其他成员国必须授予专利;某一个成员国驳回了专利申请，也并不排除其他成员国授予专利的可能性;某一个成员国撤销某项专利申请或作出专利权的无效宣告，也不影响其他成员国所授予的专利权继续有效。总之，专利的授予、撤销等均由成员国国内法规定。

就商标而言，独立性原则是指各国授予的商标权相互独立，成员国企业在其他成员国申请商标权时，后者只以自身的商标法为准，而不以申请人在其国籍国拥有商标权为条件;一方将商标权予以撤销，也不妨碍其他成员国维持其效力。但由于商标权的取得一般并不要求具有创新性，因而公约规定，如果当事人的商标已在其本国进行注册，则在其他成员国的申请一般也不应被拒绝;成员国不得以商品的性质、质量为理由，拒绝对商标进行注册。但授予商标权的具体条件，仍依内国法上的规定，公约只是要求成员国禁止使用以下两种标记作为商标使用:一是外国(仅指公约成员国)国家的国徽、国旗或其他象征国家的标记;二是政府间(仅指成员国政府之间)国际组织的旗帜、徽记、名称及其缩略语。

权利独立性原则仍然以知识产权的地域性为基础，成员国并不直接保护在其他成员国获得的工业产权，因而前述国民待遇，主要是指在工业产权的申请与授予上的国民待遇，至于是否授予，遵循什么样的程序，则依被申请国的法律，只要不对外国人进行歧视即可。

4.优先权原则

公约第4条对发明、实用新型、外观设计和商标的申请人给予优先权。优先权是指申请人自首次向任一公约成员国提出申请之日起，在一定的期限内(发明和实用新型为12个月，外观设计和商标为6个月)以同一发明或商标向其他成员国提出申请的，以其首次提出申请的日期为其以后所提各申请的申请日期。

如前所述，各成员国授予的工业产权相互独立，申请人在一个成员国取得知识产权后，如果想在另一成员国得到保护，则必须到后者提出申请，而这一时间差有可能被他人利用，抢先在后一国家进行申请，由于多数国家采用“申请在先原则”，后申请者将得不到授权，这将对知识产权的国际保护造成严重阻碍。因此公约规定优先权制度，使得申请人可以比较从容地在各成员国一一提出申请。这是对国民待遇原则的进一落实，也进一步表明各国授予的权利是相互独立的。

5.临时性保护

依据公约第11条，各成员国必须依本国法律，对于在任何一个成员国内举办的、经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以申请专利的发明、实用新型或外观设计，以及可以申请注册的商标，给予临时保护。保护期限与优先权期相同(发明和实用新型为12个月，外观设计和商标为6个月)。在临时保护期内，各国均不允许展品所有人之外的人以展出的任何内容申请工业产权。如果展品所有人在临时保护期内申请了专利或商标注册，则以展品公开展出之日作为申请日，从而使其他人无法抢注。

临时性保护制度与优先权制度的基本功能相同，都是促进当事人对其创新予以公开，而不担心公开后被他人抢先申请工业产权。

6.强制许可原则

为了防止专利权人对专利权加以滥用，公约第5条规定，各成员国可以采取立法措施，规定在一定条件下进行强制许可。进行强制许可必须符合以下条件:(1)专利权人自提出申请之日起满5年，或自专利得到批准之日起满3年未实施专利且又提不出正当理由;(2)强制许可不具有专有性，除了获得强制许可的第三人外，专利权人自己仍可使用、制造、销售专利发明，也有权向其他人授予许可;(3)第三人获得强制许可后，不得将该许可进行转让;(4)强制许可不是免费的，取得强制许可的第三人须向专利权人支付使用费。在颁发第一个强制许可两年后，如果专利权人仍无正当理由而不实施或不充分实施专利，主管部门可将该项专利撤销。

授予知识产权的目的在于保护创新，促进技术与知识的传播，如果权利人对其权利不予实施，则只会妨碍创新与传播，因此各国法上都设立了强制许可制度，但内容有差异，因而公约第5条对其条件(尤其是时间)进行了统一。

7.宽限期

各国一般规定，如果权利人未能按时交纳专利年费、注册商标的续展费，则可将其专利或商标权撤销，但公约则要求，各成员国在这类期限届满后，须再提供6个月宽限;只有过了宽限期仍未交付有关费用，才能宣布撤销。

以上只是对公约主要内容的粗略介绍，主要是考察一下条约的基本内容与功能，它们解决了各国法律冲突的哪些方面，然后再来考察一下知识产权领域还会存在哪些法律冲突。这里对这些条约的介绍只是服务于本章所讨论的主题，至于其全面的介绍，则是知识产权法学课程的任务和基本内容。

从上面的介绍可以看出，公约对各国知识产权法的统一只是粗线条的，专利权的授予、商标的注册等仍须依据成员国国内法进行，优先权、过渡期等规定是为了保障内外国申请人之间在申请时间上的公平，而各国相关法律之间仍然存在差异，比如商标权的保护期限，美国、瑞士、西班牙规定为20年，英国规定为7年，我国规定为10年。由于各国授予的工业产权相互独立，公约无意也不可能进行统一，因而法律冲突仍然不可避免。在公约成员国与非成员国之间，法律冲突情况就更常见了。

(二)《专利合作条约》与《商标国际注册马德里协定》

1.《专利合作条约》

为了使一国获得的知识产权能够得到其他国家的承认，人们尝试了进一步的努力。在专利的国际保护方面，在美国倡议下，于1970年6月19日在华盛顿签订了《专利合作条约》，该条约于1978年6月1日生效，只对《巴黎公约》成员国开放。到2000年5月底，已有108个成员国。我国于1993年9月加入，1994年1月1日起对我国生效。该条约的行政工作委托世界知识产权组织国际局办理，并成立了“国际专利合作联盟”。⁽²⁾

《专利合作条约》的核心内容是规定“一项发明一次申请制度”，即成员国的居民或国民向该国专利主管机关申请专利时，可以同时指明自己的发明拟获得哪些其他国家的专利权，则这种申请的效力等同于申请人分别向上述各国单独提出专利申请。与《巴黎公约》一样，专利权仍然是由各成员国授予，但申请人只需要提起一次申请，在程序上简便高效得多，但在实体问题上面对的法律冲突并未减少。

2.《商标国际注册马德里协定》

在商标权领域，1891年4月14日缔结的《商标国际注册马德里协定》与《专利合作条约》的功能大致相同，即简化商标国际注册手续并降低注册费用。该协定于1892年生效，而后又经6次修订，最后的文本为斯德哥尔摩文本。我国于1989年7月14日加入，同年10月4日对我国生效。

协定的主要内容是规定“商标的国际注册程序”:(1)申请人在其本国获得商标注册后，如果想使其商标获得其他成员国的承认与保护，可以向本国商标主管机关提出商标国际注册申请案;(2)该机关进行审查，确认申请案中的商标与其注册商标一致后，将申请材料转至世界知识产权国际局;(3)国际局对该申请进行形式审查，认为符合要求的，予以公告并通知上述其他成员国;(4)上述其他成员国可在收到国际局通知后1年提出驳回声明;如未在此期间内驳回，则视为对该申请予以批准。

国际注册有一定的独立性:获得国际注册后5年内，如果商标在本国的注册被撤销，则它在其他成员国的注册也随之撤销;但满五年后，国际注册即独立，不因本国的撤销而撤销。

与《专利合作条约》一样，该协定也只涉及程序问题，具体的授权仍是成员国国内事务，只要各国工业产权法的实体内容有差异，法律冲突就无法避免。

二、主要著作权公约

(一)《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)是第一个保护文学、艺术和科学作品的国际公约，也是目前这一领域最重要的国际公约。该公约于1886年订立，1887年12月5日生效，历经7次修订，现行文本是1971年的巴黎文本。截至2001年1月15日，共有147个国家参加，其中绝大部分批准了巴黎文本。我国于1992年7月1日加入。该公约由世界知识产权组织管理。公约共有44条，主要内容有著作权国际保护的基本原则、受保护作品的范围、最低限度保护标准以及对发展中国家有限的特殊待遇等。⁽³⁾

1.国民待遇原则

公约确立了“双国籍国民待遇”原则，所谓双国籍是指作者国籍和作品“国籍”，即如果作者为某一成员国的国民，则无论其作品在哪个国家出版，或者如果作品首次出版是在某一成员国，则无论作者是哪一国的国民，该作品在其他成员国均享有国民待遇。

此外，即使不是成员国国民，但在任一成员国设有住所或习惯居所的，也享有上述待遇。

2.自动保护原则

公约规定，上述作品一经产生便自动享有著作权，不必登记注册，不必送交样本，也不需在作品上刊载任何形式的标记。而在此之前，有些国家国内法上有一定的形式要求。

3.著作权独立原则

公约规定，各成员国给予其他成员国作品的法律保护，不以该作品起源国是否给予保护为条件。在符合公约规定的最低要求的前提下，该作者的权利受到保护的水平、司法救济方式等，均受提供保护的成员国的法律支配。

4.作者权利

公约规定两类作者权利，即经济权利与精神权利。公约要求成员国至少须保护下列经济权利:(1)翻译权;(2)复制权;(3)表演权;(4)无线广播与有线传播权;(5)公开朗诵权;(6)改编权;(7)录制权;(8)制片权。公约还规定“可以”对“追续权”给予保护，即艺术作品原件或文字、音乐作品手稿转售时，作者可以从其价款中获得一定比例的报酬，但成员国大都没有保护这项权利。

公约要求成员国保护以下精神权利:(1)署名权;(2)保护作品完整权。作者享有的精神权利不受经济权利的影响，在经济权利转让后，作者仍享有表明其作者身份的权利，并有权禁止对其作品作任何有损其声誉的歪曲、割裂或其他更改。

5.权利保护期

依公约的规定，一般作品的经济权利保护期不少于作者有生之年加死后50年;摄影作品及实用艺术作品，不少于作品完成后25年;电影作品不少于同观众见面后50年或摄制完成后50年;匿名或假名作品不少于出版后50年;合作作品不少于最后一个去世的作者死后50年。精神权利的保护期至少要与经济权利的保护期相等，也可以提供无限期保护。

6.对发展中国家的优惠

公约1971年巴黎文本附件中规定，成员国如果属于联合国大会所承认的“发展中国家”，在受公约严格约束的条件下(如翻译和复制的作品不得出口，以国际可兑换货币支付版税等)，在作者拒绝授予许可时，可以向该国国民颁发翻译或复制的强制许可，但只限于供教学或研究之用。实践中，依照该附件颁发的强制许可并不多。

(二)《世界版权公约》

《世界版权公约》是在联合国教科文组织的推动下，于1952年9月在日内瓦签订，于1955年9月16日开始生效，目前多数国家采用的是1971年巴黎文本。到1997年1月为止，有95个国家成为该公约的成员国。⁽⁴⁾我国于1992年7月1日加入，同年10月30日该公约对我国正式生效。该公约的日常事务由联合国教科文组织管理，公约共有21条，其主要内容如下:

1.国民待遇原则

任何缔约国国民出版的作品及在该国首先出版的作品，在其他各缔约国中均享有后者给予其本国国民在本国首先出版之作品的同等保护，以及公约特许的保护。任何缔约国国民未出版的作品，在其他各缔约国内，享有该其他缔约国给予其国民未出版之作品的同等保护，以及公约特许的保护。

2.附条件的自动保护原则

与《伯尔尼公约》不同，《世界版权公约》采用的是附条件的自动保护原则。依公约规定，作品首次出版时，必须在作品的版权页上标有三项内容;其一是版权标记;其二是首次出版的年份;其三是版权所有人的姓名。而《伯尔尼公约》采用的是自动保护原则，不需要加注这些标志。

3.对作者权利的保护

该公约只规定了对作者经济权利的保护，对作者的精神权利未作明确规定。

4.权利的保护期

经济权利的保护期不得少于作者有生之年加死后25年，或者作品发表后25年;摄影作品和实用艺术作品的保护期不得少于10年。与《伯尔尼公约》相比，该公约规定的版权保护期较短。

5.《世界版权公约》与《伯尔尼公约》的关系

《伯尔尼公约》的参加国主要是欧洲国家，而这时美国及其他美洲国家之间订立了《泛美版权公约》，这两个公约相互独立，参加国不同，其规定也有很多差异。为了更好地实现著作权的国际保护，两个公约的成员国间订立了《世界版权公约》，在相当程度上协调了两个阵营之间的冲突。总体说来，《世界版权公约》规定的保护水平低于《伯尔尼公约》，因而它并未取代《伯尔尼公约》。根据《世界版权公约》第17条的规定，已经参加《伯尔尼公约》的国家，可以再参加《世界版权公约》，但不得因此而退出《伯尔尼公约》。《伯尔尼公约》的成员国之间仍适用该公约的规定，而它们与上述美洲国家之间则适用《世界版权公约》。

(三)《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》

《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》(以下简称《罗马公约》)，于1961年10月26日在罗马缔结，1964年5月18日生效。这是第一个保护著作邻接权的国际公约，由联合国国际劳工组织、教科文组织及世界知识产权组织共同发起并管理。到2001年1月15日，共有67个国家参加了这一公约。《罗马公约》是非开放性公约，只有《伯尔尼公约》或《世界版权公约》的成员国才能加入。⁽⁵⁾公约共34条，主要内容如下:

1.国民待遇原则

按公约的规定，以下主体在缔约国享有国民待遇:

(1)对表演者而言，须满足下列条件之一:①表演活动发生在公约成员国内;②表演活动已被录制在受公约保护的录音制品上;③表演活动未被录制，但已在公约所保护的广播节目中播放。

(2)对录音制品录制者而言，须满足下列条件之一:①该录制者为公约成员国国民，即“国籍标准”;②录音制品系首先在公约成员国录制，即“录制标准”;③录音制品系首先在公约成员国中发行，即“发行标准”;对于发行于非成员国的录音制品，如在30日内又在某个成员国内发行，可视为在成员国发行。

(3)对广播组织而言，如果其广播节目企图在成员国享受国民待遇，须满足下列条件之一:①该广播组织的总部设在公约成员国中;②该广播节目系从公约成员国的发射台首先播出。

2.邻接权的内容

公约未涉及精神权利，只规定了经济权利:

(1)表演者的经济权利包括:①防止他人未经许可而广播或向公众传播其表演(但专为广播目的而演出者除外);②防止他人未经许可而录制其未被录制过的表演;③防止他人未经许可而复制载有其表演内容的录制品(公约另有规定除外)。

(2)录制者的经济权利主要是许可或禁止他人直接或间接复制其制品。

(3)广播组织的经济权利包括:①许可或禁止同时转播其广播节目;②许可或禁止他人将其广播节目固定在物质形式上(包括录音、录像等);③许可或禁止他人复制固定后的节目载体。

3.录制者权的非自动保护原则

录制品并非一经产生即受保护，而须标有以下标志:①表示“录制品邻接权保留”的符号，即;②首次发行年份;③主要表演者及权利人姓名。

4.权利保护期

公约要求，成员国提供的保护期不得少于20年，对于录音制品及已载于录音制品中的表演来说，自录制之日起算;对于未录制在录音制品中的表演，从表演活动发生之日起算;对于广播节目，则从播出之日起算。

5.对权利保护的限制

以下四种情况下，利用他人的邻接权可不经权利人许可，也无须支付报酬:(1)私人使用;(2)在时事报道中有限地引用;(3)广播组织为便于广播而暂时将受保护客体固定在物质形式上;(4)仅为教学、科研目的而使用。此外，公约允许成员国在一定条件下对邻接权进行强制许可。

上述三个条约的基本内容是一致的，主要包括以国民待遇突破著作权的地域性障碍，使得著作权可以得到跨国的保护;同时大致统一著作权的内容，并统一最低的保护期限——在这后一方面，对各国实体法的统一程度高于《巴黎公约》在工业产权保护领域所作的努力。很容易发现，《巴黎公约》既没有规定成员国授予专利权、商标权的标准，也没有规定它们的保护期限。这主要是由于工业产权(尤其是专利权)需要有鲜明的新颖性，必须由成员国审查后授予，因而须受其内国法支配;而著作权的产生相对容易，并不以新颖性为条件，因而《伯尔尼公约》采用自动保护原则，《世界版权公约》和《罗马公约》并不给予自动保护，但也仅限于增加一些形式上的要求，并无进一步的实质审查，因而可以达成较高程度的统一，产生法律冲突的空间也更小一些，但仍然不能完全消除，同时，在成员国与非成员国之间，仍须以冲突法来作为调整手段。

三、《与贸易有关的知识产权协议》

《与贸易有关的知识产权协议》，简称TRIPs协议，是世界贸易组织框架下的多边协定，于1994年4月签订，次年1月1日生效，世界贸易组织成员国均必须加入。由于参加国众多，而且可以利用WTO争端解决机制来解决争议，它已成为目前有关知识产权国际保护的最重要的多边协议。其基本内容与前述几个条约的做法是一致的，而其第2条也明确规定，其第一至第四部分的所有规定，均不得有损于成员之间依照《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》、《关于集成电路知识产权条约》已经承担的现有义务。其主要内容有:

(一)国民待遇原则与最惠国待遇原则

依据第3条，在知识产权的保护上，成员国对其他成员国的国民给予国民待遇。这里所说的“保护”，包括知识产权的效力、获得、范围、维护和执法等事项。⁽⁶⁾不仅如此，依据第4条，每个成员国还给予其他成员国以最惠国待遇，即成员国给予其他成员国国民的任何好处、优惠、特权与豁免，应立即无条件地适用于所有成员国的国民。

(二)关于知识产权的适用范围

随着时代的发展，知识产权的客体已经超出了前述几项公约缔结时的种类，因而TRIPs需要加以统一。协议第二部分是关于知识产权范围的规定，把几乎所有的知识产权形式都纳入了保护范围，在保护期限、权利范围等方面均超过以往各国际条约的规定。

1.在著作权方面，TRIPs没有涉及精神权利，在经济权利方面，则全部吸收了《伯尔尼公约》1971年文本的实体内容，并增加了计算机程序、数据库和出租权几项新型著作权。同时，对于演出者、音像生产者和广播机构的权利，保护期由原来的作者死后20年延长到作者死后50年，不过这一规定不是强制性的，允许成员国予以保留。

2.在商标权方面，TRIPs全面吸收了《巴黎公约》的规定，并有所扩展，增加了服务商标，《巴黎公约》中关于驰名商标的规定也适用于服务商标，确认某一商标是否驰名，取决于公众对其知晓程度;同时，规定《巴黎公约》原则上也可适用于与注册商标所标示的商品或服务不相类似的商品和服务，这也是对《巴黎公约》的重大突破。另一方面，TRIPs禁止将原产地标记作商标使用，但如果已经善意取得了这种标记的商标注册，又不会在公众中引起误解，则可以不撤销其注册。

3.在专利权方面，规定一切技术领域中的任何发明，无论产品发明或方法发明，只要具有新颖性、创造性，并可付诸工业应用，均可获得专利。保护范围包括食品、化工、药品、生产方法等广泛领域，只有诊断方法、理疗方法、外科手术方法和动物品种等排除在外。专利的保护是核心内容，其保护期限为20年，对其进行强制许可必须遵循严格的条件。

4.禁止不正当竞争。专有技术不一定能够达到专利所要求的新颖水平，而商品的装潢等可能并没有进行商标注册，因而无法按照专利法或商标法得到保护。《成立世界知识产权组织公约》关于禁止不正当竞争的规定为这些智力成果提供保护，《巴黎公约》也将它列为对成员国国内法的最低要求之一。TRIPs协议也允许缔约方通过国内立法来控制许可协议中的不正当竞争行为。

5.对未泄露的信息的保护。以下信息构成商业秘密，受到保护:(1)所涉信息的全部或一部分，不为接触该信息的公众所知或不容易获得;(2)所涉信息处在保密状态，且具有商业价值;(3)所涉信息的所有人采取合理的保密措施。

(三)关于知识产权执法

TRIPs协议的第三部分规定，各成员方的知识产权执法机制须行之有效，能够采取有效措施制止本协议调整范围内的知识产权侵权行为，并且执法程序应当公平合理，不得过于复杂或花费过高，或包含不合理的时效或无休止的拖延。为此，该部分对知识产权的执法程序，包括行政、民事、刑事程序以及边境措施、临时措施等均有详细的规定。以往的知识产权条约只限于规定知识产权保护的实体标准，具体的保护程序则基本上完全交给国内法解决，而TRIPs协议中对执法程序的规定有助于增进各国法律统一的程度，从而更有利于国际保护的落实。

(四)关于知识产权的获得与维持

TRIPs协议的第四部分规定，如果获得某项知识产权须以取得授权或注册为条件，则成员国进行授权和注册的程序应简便合理，以免其程序拖延而致使申请人所享有的保护期限实质上被缩短。

(五)关于争端的防止及解决

依TRIPs协议第五部分，缔约方根据“透明度”的原则，应将其相关立法予以公布，以使其他缔约方和知识产权持有人能够了解。缔约方之间发生知识产权争议时，应提交WTO争端解决机制来解决。

总体说来，上述各项条约对知识产权的国际保护起到基础性作用，包括为国际保护提供法律依据、限定最低的保护标准、统一保护期限等，各缔约国也都根据公约调整了自己的国内法，实现了某种程度的统一，但仍然无法消除各国知识产权法上在各种细节上的差异，因而仍然需要冲突法来起到补缺的作用。

边沁的功利主义法律思想_西方法律思想史教程

第一节　边沁的功利主义法律思想

边沁(1748～1832)，英国哲学家、法律改革家

边沁(Jeremy Bentham，1748～1832)是英国功利主义哲学之父，也是英国分析法学传统的先驱者。边沁出生于伦敦一个富裕的律师家庭，自幼聪颖并接受过良好的教育，13岁进入牛津大学皇后学院学习，毕业后进入林肯律师学院。边沁虽然一度从事律师职业，但因不感兴趣而转向学术著述，并且始终致力于推动英国法律制度改革等事务。边沁的主要著作包括《政府片论》、《道德与立法原理导论》、《司法证据原理》、《宪法法典》、《立法理论》以及《论一般法律》，等等。

一、边沁思想的功利主义基础

功利主义的思想源远流长。边沁自己也承认，功利原则本身不是新的，相反，这一原则必然与人类一样古老。⁽¹⁾在英国的道德哲学传统中，快乐主义一直以指向人的幸福为行动原则和根本目的，这是一条自明的真理。因此，各种意向和行为都可以根据它们是否产生快乐还是痛苦这一标准来加以评判。休谟将产生幸福的倾向取名为功利，并指出，人类的社会本能，使人们在判断一种行为的功利时，不但要看它对于人们自身幸福的影响，而且还要看它对于他人幸福的影响。⁽²⁾边沁所作的理论贡献是把休谟的功利论与贝卡利亚的“最大多数人的最大幸福”公式相结合，并以之作为批判现存法律制度及支持法律改革的基本准则和出发点。

边沁在《道德与立法原理导论》开篇即承认:“自然把人类置于两位主公——快乐和痛苦——的主宰之下。只有它们才指示我们应当干什么，决定我们将要干什么。是非标准，因果联系，俱由其定夺。凡我们所行，所言，所思，无不由其支配:我们所能做的力图挣脱被支配的地位的每项努力，都只会昭示和肯定这一点。一个人在口头上可以声称决不受其主宰，但实际上他将照旧每时每刻对其俯首称臣。”⁽³⁾这里，边沁给出了功利原则的心理学基础和基本规定，这与当时英国心理学派的基本观点是一致。换言之，快乐和痛苦构成所有行为动机的根本性规定，并可以之为标准来衡量和评判行为的道德性质。

承继休谟的理解，边沁把功利视为客观事物能够带给人们幸福或痛苦的那种特性。也就是说，“功利是指任何客体的这么一种性质:由此，它倾向于给利益相关者带来实惠、好处、快乐、利益或幸福，或者倾向于防止利益有关者遭受损害、痛苦、祸患或不幸。”⁽⁴⁾相应地，功利原则的定义是:根据看来势必增大或减少利益相关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动，不管这一行动是私人行动，还是政府的公共行动和措施。换言之，功利原则就是求福避祸、趋乐避苦的原则。⁽⁵⁾

边沁试图建立一种有关社会和政治的客观科学，因此，功利原则作为大自然的馈赠之物，为其思想体系提供了一个把利益和理性结合在一起的阿基米德支点。⁽⁶⁾然而，确立功利原则的基础性地位，有三个必需的条件:(1)赋予功利一词以清楚和准确的涵义，以使得人们能够恰如其分地运用这一语词;(2)通过严格排除其他原则，以确保功利原则的统一性和绝对性。也就是说，一般地赞成它是没有意义的，它必须被没有任何例外地加以承认;(3)发现一种道德算术，它可以使我们获得普遍同意的结果。⁽⁷⁾

在精确界定功利一词的基础上，边沁并没有直接证明功利原则之自然必然性。他从人们求福避祸的心理学事实直接推论出功利的道德原则，即人们应当根据行为是否增减幸福的倾向来评判行为的道德品格。⁽⁸⁾之所以如此，是因为边沁认为，“它(功利原则)是否能由任何直接的证据来证明吗?应当认为不能，因为被用来证明其他每个事物的，其本身无法被证明:证据之链必定有其始端。给予这样的证据既无可能亦无必要。”⁽⁹⁾因此，为了论证功利原则的绝对性，边沁的证明策略是相当迂回的:假如没有可能的其他竞争对手，而又需要第一原理，即使不能从无可置疑的前提假设中直接获得证明，为功利原则提供的辩护也是相当充分的。⁽¹⁰⁾

为了发现一种与功利原则相关的道德算术，边沁在区分不同类型的快乐与痛苦的基础上，不乏辛劳地编制了一份有关简单快乐和痛苦的完整清单:边沁首先把苦与乐分为简单的和复杂的两类:当它们是不能被分解为其他感觉印象时，它们就是简单的;当它们是由几个简单的痛苦或简单的快乐组成，或者也许是由快乐和痛苦混合而成时，它们就是复杂的⁽¹¹⁾。简单的快乐总共有十余种之多，计有感官之乐、财富之乐、技能之乐、和睦之乐、名誉之乐、权势之乐、虔诚之乐、仁慈之乐、回忆之乐、想象之乐、期望之乐和解脱之乐等;若干简单痛苦亦有十数种，即匮乏之苦、感官之苦、棘手之苦、敌意之苦、恶名之苦、虔诚之苦、仁慈之苦、作恶之苦、回忆之苦、想象之苦、期望之苦和基于联系之苦⁽¹²⁾。一切快乐和痛苦无论其来源如何，其性质是共同的，区别在于量上的多寡。要准确地划定不同快乐的量值，必须考虑某一快乐本身及其与某一单个人或共同体之间的联系。对一群人而言，通过个人主义的方法来考虑一项快乐和痛苦的量值时，其数值的大小取决于下述7种情况:强度、持续时间、确定性或不确定性、远近、丰度、纯度和广度。在考量上述情况的前提下，可以依据下面的程序来确切地估量任何影响共同体利益的行动的总倾向:

1.从最直接受该行动影响的利益相关者中，挑选出任何一个人来分别考察和估算行动所造成的幸福的总倾向:

(1)首先，评估由该行动最初造成的每项可辨认的快乐或痛苦的值;

(2)然后，考察由它所造成的附带的每项快乐或痛苦的值;

(3)把所有快乐之值和痛苦之值进行加总。如果快乐的总值较大，则差额表明行动之于利害关系人的好的总倾向;如果痛苦的总值较大，则差额表示其坏的总倾向。

2.确定利益相关者的人数范围，对每个人分别按照上述程序予以估算一遍。于是，自然可以分成两类人:一类是行动的总倾向对他来说是好的，另一类则总倾向是坏的。按照上述的自然分类，分别汇总不同类别的所有数值。如果快乐的总值较大，则差额表示行动之于该共同体的总的良善倾向;如果痛苦的总值较大，则差额表示行动之于该共同体的总的邪恶倾向⁽¹³⁾。

二、法律作为功利主义改革的工具——边沁的法律改革思想

英国学者蒙塔古曾如此评论道，“边沁首先是一位法律改革家，其次才是一个道德理论家。”⁽¹⁴⁾边沁的功利理论不仅为自身的法律改革思想提供了指导性的方法论，也为这一改革提供了支持和正当理由。他的精力都被用来推动两大改革:改革法律的本质和改变法律的形式。在法律的本质方面，他力图运用自己检验各种制度的一般标准来加以矫正，这标准就是:为最大多数人创造最大幸福的能力。在法律的形式方面，他所企望的改革是编纂法典。理解这两个方面，必须考虑这一标准对于法律的订立具有何种价值，以及边沁所理解的法典编纂具有什么样的价值。

通过对人类行动的心理学规定(即趋福避祸的终极行为动机)的分析，边沁认为，立法的根本原则是功利原则，即“为最大多数人谋求最大量的幸福”。他强调，增进人类社会幸福的办法应从立法开始，通过立法，用赏罚的方法，特别是通过惩罚那些破坏幸福的行为，来增进人类的幸福。立法者在共同体的成员之间分配权利和义务之时，必须以社会的最大可能的幸福为目的。更确切地说，这一幸福又可细分为四项次级目标:生机(或生存)、富裕、平等和安全⁽¹⁵⁾。这一区分虽然不是非常精确，但却是边沁认为所能作出的最完善的区分，因此，在所有这些不同方面上的快乐越完美，则社会依赖于法律的幸福总量就越大——法律的任务即是为了促进这些目的的实现，即提供生计、达到富裕、促进平等和维护安全。当然，实现这些目标的程度是不同的。边沁认为，安全是人类幸福的首要条件，它重于一切其他目的，因此在立法中，安全是最重要的目的。之所以如此，是因为安全是惟一的必然包含未来预期的目的，因此它是一个前瞻性的目标，它要求其所包含的良善自然延伸到未来的生活。与安全相比，平等是一个相对次要的目的，因为如果说安全是生活本身，那么平等就是生活的美好而已。平等只有在不违反安全的原则，才是值得欲求和实现的。促进平等有两种有效的途径:其一是在已经平等的情况下尽量地维护平等，其二则是试图创造平等。相对而言，生存和富裕的实现和达成不太需要法律，因为凡人皆知尽力去自我保存和追逐名利。

具体而言，一个法律草案是否符合功利原则，可从五个方面来加以考虑:其一，法律草案的条文规定(即假定行为)对于每个人来说究竟是苦胜于乐，还是乐大于苦。如果是前者，则法律草案的条文对于人们就是不利的，因而也违反了功利原则，是不可取的立法规定;如果是后者，那么草案条文对于人们来说就是有益的，是符合功利原则的，是可取的法律规定。其二，看法律草案所规定的内容和提出的要求是否依次遍及所有的关系人，是否关系到整个社会的利益，衡量草案的好坏标准，不是以社会的部分人的局部利益为准，而是以社会的整体利益为据。其三，看法律草案规定的内容使人受害、受益的人数多寡来定。如果法律规定的内容使得受害的人数超过受益的人数，那么这个草案就是不可取的，反之则是更可取的立法草案。其四，看法律草案是否符合赏罚原则，尤其是看对破坏人类幸福的惩罚是否有力来加以衡量。为此，边沁更进一步地阐述了罪行相当原则的主要规则:第一个规则是，刑罚之苦必须超过犯罪之利;第二条规则是，刑罚的确定性越少，其严厉性就应该越大。换言之，刑罚越确定，则所需的严厉性就越少;第三条规则是，当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严重之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪;第四条规则是，罪行越重，适用严厉之刑以减轻其发生的理由就越充足;第五个规则是，不应当对所有罪犯的相同之罪适用相同之罚，必须对可能影响感情的某些情节给予考虑⁽¹⁶⁾。五是看立法的效果，也就是看立法是否能够获得“为最大数人谋求最大幸福”的效果。

与此同时，改革法律的形式也是非常重要的。身为普通法系国家的一名法律改革家，边沁极力鼓吹法律的法典化，并认为未能以法典的形式表现出来的法律是不完整的。但是，任何关于法律体系的权威陈述，要编纂为边沁意义上的法典，必须满足四个方面的条件:(1)它必须是完整的。也就是说，它必须提出十分完整的整套法律，以致无需法律阐释者的注释或法官的判例来加以补充和完善;(2)它必须达到极大的普遍性。在陈述法典所包含的法律条文，必须使每一句话都达到最大可能的普遍性，亦即用最少的法律语句和条文来载明全部的法律;(3)这些法律规则必须按照严格的逻辑顺序来表达和叙述;(4)在表述这些法律规则时，必须使用严格一致的术语，给其一个恰如其分的、准确界定的名词⁽¹⁷⁾。如果某个法律文件未能满足这些要求中的一个或多个条件，那么在边沁的定义中，它也只是一个不完整的近似法典的法律文件。这一定义是相当严苛的，以至于历史上和现存的几部著名的法典，也几乎未能完全达到边沁所设定的全部条件。

然而，即使这一编纂法典的理想难以企及，但是它仍然有三个方面的好处:首先，编纂后的法典有利于人们理解和研究相关的法律条文。边沁相信，一旦法律被编成法典，那么普通人就可以像律师那样理解法律，它为在全社会普及法律知识提供了清晰而便利的接近途径。“法典编纂的最大意义在于获得法律的确定性和民众对于法律的可知性，清除普通法当中不确定、模棱两可和深奥难懂的部分，而以一部崭新的、内容确定、清晰易懂的法典来代替它。”⁽¹⁸⁾其次，法典的编纂有利于法律的执行和实施。边沁相信，在编纂法典之后，法官和律师可以更直截了当地援引法律条文来裁判待处理的法律问题和案件，因为法典的规定是相当清晰和明确的;与此同时，它也可以向民众提供一种稳定的未来预期，使之可以未雨绸缪地策划未来事务的安排。最后，编纂法典还有助于补救从未经过系统修订的法律所具有的种种缺陷。这一好处，是特别针对英国的普通法传统而言的。边沁认为，普通法的传统造就了英国法制的特点，它显得既古老又不完善，既费解又专横，既不安全又不平等，而且还相当混乱。因此，法典化是有助于消除英国普通法传统的某些缺陷的:一方面，它可以将真正的法律从大量含糊的或过时的东西里边提取出来，因为前者被埋藏在后者之中;另一方面，它可以用一个简明、清晰而又连贯的方式来叙述这些真正的法律，这样就可以帮助法律人立即掌握法律的整体，并使他易于引用某一特定的法律条款⁽¹⁹⁾。

除了上述方面的改革思想外，边沁还提出并设计了不少具体细微的法制改革思想和措施。例如，边沁曾对英国的监狱制度改革倾注了大量的心血。他梦想着用监狱这一工具去革新世界，并设计了一套理想的监狱机构。他所设计的模范监狱，也被称为圆形监狱，其最大的特点是，监视室位于监狱中央，监房环绕四周成一个环形，以便监管人员可以全方位地观察囚犯的一举一动。囚犯在监牢里进行劳动，并可以分享利润，以调动他们的生产积极性。边沁认为，这一监狱的管理是相当经济的，它可以大量减少监管人员、提高监管效能，同时也可以减少监管人员与囚犯的接触，以抑制体罚和酷刑。边沁也对圆形监狱的计划寄予厚望，认为它可以实现多重目标。为此，边沁还曾把圆形监狱计划当做是反社会贫困的有效措施。

三、边沁的法律理论——功利主义与法律实证主义的汇合

杰里米·边沁

波斯特玛曾指出:“边沁是英美法学史上一位关键性的人物。在英国，他首次对功利主义和法律实证主义进行详尽的阐述和辩护，并尝试将两种学说精细地结合起来。”⁽²⁰⁾德沃金则将这一结合名之为一种主导的法律理论(a ruling theory of law)。主导的法律理论包含了两个部分的内容，而且这两个部分是相互独立的。第一个部分是关于法律是什么的理论，也就是有关一个法律命题真实性的必需或充分条件的理论，第二部分则是关于法律应当是什么，人们所熟悉的法律机构应当如何行事的理论。前者是法律实证主义的理论，后者则是功利主义的理论，“主导的法律理论的这两个部分都源于杰罗米·边沁的哲学。”⁽²¹⁾我们可以在边沁的不同著作中发现这一类似的区分法。

早在《政府片论》中，边沁就已经意识到这一区分的意义。他认为，对法律发表意见的人可以分为两种，即解释者和评论者。解释者的任务是向我们说明他所认识的法律是什么;评论者的任务则是向我们评述法律应当是怎样;前者的任务主要是叙述或探讨事实;而后者的任务则是探讨理由。在不同的国家里，法律是什么通常存有很大的差别，但是法律应当是什么却在很大程度上是相同的。因为解释者永远是这个或那个特定国家的公民，而评论者则是或者应当是一个世界公民。要言之，一位解释者要说明的是立法者和法官“已经做了什么”，而评论者则建议立法者“将来应当做什么”。此外，在《道德与立法原理导论》的尾声，边沁进一步提出了法学的双重区分。即阐释性法学和审查性法学之分。前者以确定法律是什么为目的，后者则以确定它应当是什么为目的。这一区分与法律实证主义的分离命题有异曲同工之妙，后者同样强调，法律是什么与法律应当是什么，不应混为一谈。前者所指称的是事实上的法律，即具体的法律规定或内容是什么;后者则强调不同的法律应当满足一定的道德或价值标准，否则即为非法。

在“应当”的层面上，边沁擎起功利主义的大旗，以之作为法律改革的标准和出发点;在“事实”的层面上，边沁已然成为近现代法律实证主义的思想先驱。在此，我们主要根据《论一般法律》这一著作来阐述他的法律实证主义思想。

(一)法的概念

很显然，边沁所关注的是实在法，即立法者意志的产物。但我们必须明白边沁在法(law)和法规(statute)之间所作出的区分。在《道德与立法原理导论》中，边沁就指出:“法律是什么?法律的组成部分是什么?我们要看到，这些问题的主体是逻辑的、理念的、智识的整体，而不是物理性的整体:是法律，而不是法规。……因此，以下篇章里经常出现的法律一词，是指一个理念对象，其部分、整体或复合体，或者由部分、整体与复合体混合而成的集合体，可以通过法规得以展示出来;它不是指显示这些的法规。”⁽²²⁾透过这一段落，我们可以发现，法与法规之间的关系类似于内容和形式之关系，即法乃是载明在法规之上的理念对象。

在同一段落，边沁还给出了一个粗略的法律定义:“被认为具有立法权的个人或群体所订立为法律的东西，即为法律。”这一定义相当于一个经典的法律实证主义的法概念，即强调立法者制定并颁布法律的事实本身，即足以确定某个东西为法律。在此定义的基础上，边沁在《论一般法律》中给出了一个更为详尽的法律定义:

法律可以定义为，由一个国家内的主权者(sovereign)所创制的、或者所采纳的、用以宣示其意志(volition)的符号(signs)的集合，该等符号是关于某个特定的个人或某种特定类型的人们在某个特定的情形(case)中应遵守的行为，而处在该情形中的该等人是、或者被推定是受制于主权者的权力;主权者的意志得以实现，要仰赖于对主权者所意图发生的具体事件的预期——如此作出的意志宣示在必要的时候是意志得以实现的手段，并要仰赖于这样的预期，即所宣示的意志对那些行为被规范之人来说，是作为其行为的一种动机而发挥作用。⁽²³⁾

(二)法的要素和特征

根据这一定义，边沁认为，人们可以从八个方面来认识和把握法律是什么。⁽²⁴⁾

1.法律的渊源

从这个角度上讲，法律所表达的意志，正如定义所清晰揭示的，必然被认为是某个国家内主权者的意志。所谓主权者，是一个政治共同体内全体成员都习惯性服从于其意志的任何个人或个人的集合体，而且本人意志无须屈从于他人的意志之下。边沁用“倾向”(dispostion)的概念来表述一国臣民服从主权者意志的一般心理结构:即在如此这般的情况中，他会受这样或那样的心理行为动机的影响，去服从主权者的命令和意志。此外，主权者创设法律有两种方式:一是创制(原创性构思)的方式。如果一项法律文本是由主权者自己并且是由其首先颁布的，即属于主权者创制立法的方式;二是采纳的方式。如果一项法律的直接发布者不是主权者自己(在位的主权者)，而是其他人，即是由主权者采纳立法的方式。

2.法律的适用对象

即法律与之相关的人和物。在法律之下，它们或者作为施动者(agents)，或者作为受动者(patients)。前者是法律适用之对象的发出者，即行为的实施者，而后者则是该行为或动作的承受者。考虑到法律看待这些对象的不同方式，边沁把法律的适用对象又区分为法律的直接适用对象和间接适用对象。

3.法律的适用客体

法律所适用或所规范的行为。行为通常通过情节(circumstances)而确定，后者又可以分为特定性的(specificant)和非特定性的(unspecificant)。边沁认为，一项行为的成立，至少包含了三个要素:一是施动者，即行动开始所在的人或事物的某个部分;二是受动者，被认为是行动的末端所在的事物的某个部分;三是被认为在一事物之中开始，而在另一事物之中结束的抽象行为或行动本身。

4.法律的适用范围

法律的适用范围包括人的层面、空间与时间的层面。因法律与之相关的人、物和行为具有普遍性或特殊性，法律可能是普遍性的或/和特殊性的。

5.法律的形态

法律的形态涉及，法律所表达的意志以什么样的方式适用于其所调整的行为。可以从四个方面来分析法律的形态:首先是，只有一项规范适用到一项行为;第二，一项规范所适用的行为是同一形态的另外一项规范已经适用到的;第三，一项规范所适用到行为是不同形态的另外一项规范已经适用到的;第四，一项规范适用到一项行为的形态，是已经适用到其他行为的形态。据此，法律的形态可能是原生性的，可能是重申性的，可能是变更性的，也可能是扩展性的。

6.法律的效力

法律的效力是关于动机的，法律依赖于这些动机而发挥效果。动机仅仅是对如此多样的苦与乐的预期，以特定的方式在因果关系上与行为相关联，从而被称为动机。当动机的运行是以快乐的形式，可以被称为引诱性动机;当以痛苦的形式，则可以被称为强制性动机。支撑行为的是引诱性动机，就被认为是给予了奖赏;支撑行为的是强制性动机，就被认为是施加了制裁。

7.法律的表达

法律是意志的表达，表达需要借助语言符号。这些符号可以是任何符号，只要能够用来表达这样的意志。

8.法律的补充

边沁认为，某些辅助的法律在基本性质上要比惩罚性法律要弱些，因而被称为救济性的法律。救济性的法律通常的目的有三:为已经发生的损害进行补偿、制止相应危害的发生、以及预防它的将要发生。因此，以第一个目的为出发点的法律，可以被称为补偿性的;如果是第二个目的，则是治疗性的或制止性的;又或者，如果只是第三个，则是后卫性的。

(三)法律的分类

边沁从不同的角度和方面对法律进行了比较详细的分类:从适用的范围来看，可以把法律分为局部的法律和普遍的法律，前者适用于某个或某些特定的国家，后者则普遍适用于所有国家;从行为规范之对象的政治性质来看，可以把法律分为国内法和国际法，前者的适用对象是同一国家内的成员，后者的适用对象则是不同国家之间的成员;从国内法的适用范围来看，可以把法律分为全国性的法律和地方性的法律;从法律的表达形式来看，可以把法律分为成文法和习惯法;最后，最复杂也是最重要的区分，是在法律的民法领域和刑法领域之间所作的区别。

(四)法律的个体化

在区分不同的法律领域亦即民法和刑法领域之前，边沁认为，人们必须得回答什么算是一项法律的问题。

是否存在两种法律——一种是刑法，另一种是民法，因而刑法典的内容统统是刑法，民法典内的法律统统是民法?或者，是否在每项法律中的某些内容具有刑法性质，因而属于刑法典，与此同时另一些内容具有民法性质，因而属于民法典?或者，是否某些法律专属其一，而其他法律兼属二者?要以任何还算令人满意的方式来回答这些问题，就必须明确什么是一项法律——一项完全的、然而是单独的法律，什么是这样的一项法律能被分成的各组成部分。⁽²⁵⁾

对于边沁而言，民法和刑法之区分不是“法律本身”的一个区分，而是以法律为主体的法学著作的一个区分;它仅仅是一种便利于阐述法律体系之内容的权宜方式⁽²⁶⁾。边沁的转捩点在于，发现一条法律并等同于找到一部法规或一部法规的部分条款。法律个体化问题的核心表述是，什么算是一条法律的组成部分。边沁认为，一项法律的个体性来自于它所具有的整体性(integrality)和统一性(unity)。

首先，一项完整法律的描述取决于它的结构模式:(1)它可以仅仅由指示性(directive)部分组成，而没有激励性(invitative)部分，在此情况下，它的全部效力就依赖于来自于附属的制裁性力量;(2)它可以具有激励性部分，即威吓性部分或引诱性部分，或两者兼而有之;(3)它可以具有一些添附性条款，即是减轻性的或加重性的;(4)它还可以具有某些补赎性(satisfactive)条款，亦即具有一些救济性的法律，以作为它的补缀物。在上述部分中，基本性质的部分只有指示性的部分⁽²⁷⁾。

其次，由于完整性或整体性只是一个参照性语词，它预设了一个相应的参照标准的存在:这个标准或者是立法者在制定相关立法时所实际持有的意志，或者是根据一定偶然情况被设想为将会是他的意志，或者是他的推定(hypothetical)意志⁽²⁸⁾。借此，人们可以从表达(expression)、关联(connection)和规划(design)这三个视角来看法律的完整性:从表达的视角来看，如果所有与立法者的特定意志行为相关的法律材料可以被理解为单个的法律形式，那么该条法律就是完整性的;从关联的角度来看，不完整性来自立法者无法将一个法律的不同部分与其他部分相联系，因为一项个别的法律，都可以包含大量的法律条文。这些条文要具有被立法者意图的效力，就必然以相互关联的方式表现出来。这一关联有两种:一是并列(juxtaposition)关联，即在同一法律文件中以不中断的方式将它们顺次排列;二是参照(reference)关联，即从条文链条中断的地方，将读者引到其重新开始的地方。从设计的角度来看，一项法律的不完整性来自法律语词无法完整地表述立法者的意图。也就是说，立法者的意志是相当明确的，但是其表达的语词却可能是不准确的。这种不准确可以分为两种形式:一种是容纳幅度(amplitude)的不完整性，即术语的含义是过于狭窄的，以至于不能完整表达立法者的意志;另一种则是区分(discrimination)的不完整性，即术语的词义过于宽泛。

最后，如果说法律的完整性是指什么样的必要成分可以构成一条完整的法律，那么法律的统一性则是指不多不少的法律构成部分。换言之，当一项个体的法律包含着恰好构成一个法律所必要的法律材料时，这一法律就具有法律的统一性。法律的统一性依赖于作为其适用客体的行为类型的统一性。当立法者希望基于不同行为而区别对待其臣民时，行为类型便可以相互区分为不同种属形式。以欺诈为例，欺诈行为作为一个种属类型，它可以包含更细分的子类:如票据欺诈、保险欺诈、合同欺诈等。在法律上，对于不同种属类型的行为，立法者通常给予不同的惩罚和奖赏，以敦促人们的遵守和服从。

根据法律完整性和统一性的描述，边沁认为，在每一项法律之中，都有一部分是刑事性质的，同时另一部分是民事性质的。也就是说，作为一项完整的法律，如果只是刑事的而非民事的，或者只是民事的而非刑事的，都是不存在的。⁽²⁹⁾根据这一对完整法律的理解，边沁进而认为，法律的情节性内容涉及那些被规定为违法行为的不同行为类型的描述，它们是经常与法律体系的剩余部分相分离的，因而可被名为民事性质的法律;法律的处罚性内容，即对被规定为违法行为的纯粹行为进行的描述，或者对制裁行为的描述，以及涉及影响对制裁进行描述的情节的绝大部分，可被统称为刑事性质的法律。

票据法律关系实验_商事法律实训教程

实验:票据法律关系实验

一、实验目标

本节包括票据关系概述、票据权利与票据义务及票据抗辩这几个部分。其中，票据法律关系、票据权利、票据抗辩是本节的重难点所在。

二、实验要求

通过本节的学习，能理解原因关系、资金关系、预约关系这三个基础关系的联系与区别，能识别票据权利与票据义务，能运用票据抗辩对抗持票人。

三、实验原理

（一）票据关系概述

票据关系，是指基于票据行为而在当事人之间产生的债权债务关系。作为民事关系的特殊形式，票据关系由主体、客体和内容这三大要素构成。票据关系是与票据联系最紧密的法律关系，票据关系根据票据行为种类的不同，可细分为出票行为发生的票据关系、背书行为发生的票据关系、承兑行为发生的票据关系与保证行为发生的票据关系等。

票据关系是票据当事人之间的基本法律关系，一般而言，除票据关系外，与票据有关的法律关系还包括票据法上的非票据关系与票据的基础关系这两大类。票据法上的非票据关系是指由票据法直接规定的与票据行为有着紧密联系，但票据法又不将其视为基于票据行为而产生的法律关系。票据法上的非票据关系依据票据法的规定而当然产生，其不管票据是否丧失。票据关系与票据法上的非票据关系在形成原因与内容方面都存在较大差别。票据基础关系是指在票据关系形成之前，在有关的当事人之间存在的某种关系，它是发生票据关系的基础。票据的基础关系包括资金关系、预约关系与原因关系。票据基础关系不是票据法的调整对象，其属于民法的调整对象。票据关系一经产生，就与票据基础关系相互独立。

（二）票据权利与票据义务

票据权利，是指票据权利人向票据债务人请求支付票据上所载金额的权利。票据权利是请求权，其行使主体是持票人。票据权利的行使与票据密不可分，票据权利的发生、转移与行使都以持有票据为必要。票据权利的行使对象是票据行为人，即在票据上签章承担票据主义务的人，包括出票人、付款人、背书人、保证人。票据权利具有无因性、次序性、短期性、证券性等特征。

票据权利包括付款请求权与追索权这两个部分，付款请求权是第一顺位的请求权、是主票据权利，追索权是第二顺位的请求权、是从票据权利。持票人行使票据权利时应首先向付款人请求支付票据金额，只有在付款人拒绝其付款请求后，持票人方可向背书人、保证人及出票人等行使追索权，请求支付票据金额与相关的追偿费用。

票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价，且票据的取得手段必须合法。票据权利既可以原始取得，又可以继受取得。持票人因出票行为、主观上的善意等而取得票据属于原始取得。背书转让票据属于继受取得的方式。票据权利也可因一定事实的出现而归于消灭。如付款人的付款行为、票据时效期间届满、抵销、免除、提存等事由均可导致票据权利的消灭。

票据权利的行使有广义、狭义之分。广义的票据权利行使不仅包括付款请求权与追索权的行使，而且还包括请求承兑、提示票据请求付款等；狭义的票据权利行使则仅指付款请求权与追索权的行使。本书采狭义说。票据权利的行使是指票据权利人请求票据债务人履行票据义务的行为，其涵盖付款请求权的行使与追索权的行使这两个方面的内容。票据权利的保全是指票据权利人为了防止票据权利的丧失而采取的某种行为。票据权利的保全行为常常又是票据权利的行使行为，因而许多国家的票据法都将二者相提并论。较为常见的保全方法有:提示票据、拒绝证书及中断时效。

我国《票据法》第4条将票据义务称为“票据责任”。票据义务，是指票据债务人向持票人支付票据金额的义务。从本质上讲，票据义务是种金钱债务。票据义务基于票据行为而产生。票据债务人须在票据上签章，只要进行了签章，票据债务人就应承担票据义务，且仅就自己的记载内容承担责任，其他任何书面材料都无法增加或者减少其权利义务。义务人若仅口头承诺其承担票据义务，但并没有在票据上进行签章，则持票人不得向其请求履行票据义务。由于票据权利有付款请求权与追索权之分，票据义务也有第一义务与第二义务之分。第一义务，也即主票据义务，是与付款请求权相对应的票据义务。主票据义务是直接、绝对义务。主票据债务人对持票人承担绝对的付款责任。第二义务，也即从票据义务，是与追索权相对应的票据义务。从票据义务的履行只有在不获承兑或付款请求未实现等法定情形下，持票人才可请求票据债务人履行票据义务。

（三）票据抗辩

所谓票据抗辩，是指票据债务人根据票据法的规定对票据债权人拒绝履行票据义务的行为。票据债务人所享有的这种权利叫票据抗辩权。票据抗辩权只能由票据债务人享有。票据债务人行使票据抗辩权，需要有抗辩事由的存在。所谓票据抗辩的事由，是指由法律规定的票据债务人可以对票据债权人要求其履行票据义务的行为进行抗辩的事由。根据票据抗辩事由的不同，可将票据抗辩分为物的抗辩与人的抗辩。物的抗辩与人的抗辩在效力上是不同的。

1.物的抗辩。物的抗辩，由于来源于票据本身，具有客观性，故又称绝对的抗辩、客观的抗辩，是指票据债务人基于票据本身的内容而发生的抗辩。物的抗辩是由于票据本身形式上存在瑕疵，故具有绝对性，票据债务人可用物的抗辩对抗所有的票据权利人，且不会因票据权利人的主观状态而受影响。根据行使抗辩权的主体不同，还可将物的抗辩分为一切票据债务人对一切票据权利人都可行使的抗辩与特定票据债务人对一切票据权利人可行使的抗辩这两类。

一切票据债务人对一切票据权利人都可行使的抗辩，此类物的抗辩事由有:（1）票据上欠缺票据法规定的必要记载事项；（2）票据出票人在票据上的签章不符合规定；（3）票据金额记载不合法；（4）若对票据金额、日期、收款人名称这三项票据记载事项加以更改，则被更改的票据无效；（5）票据上所载明的付款日期尚未届至（此点抗辩事由不适用于见票即付的票据）；（6）票据权利已消灭。

特定票据债务人对一切票据权利人可行使的抗辩，此类物的抗辩事由有:（1）票据债务人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人；（2）抗辩人为无权代理或越权代理中的被代理人；（3）某些瑕疵票据中的部分票据债务人。此处所指的瑕疵票据是指伪造、变造的票据；（4）票据权利行使或保全手续的欠缺；（5）票据权利因时效届满而消灭；（6）对不得背书转让的票据进行背书转让。

2.人的抗辩。人的抗辩，又称相对的抗辩、主观的抗辩，是指票据债务人仅能对特定票据权利人行使的抗辩。人的抗辩只能适用于特定的直接当事人之间，对于除直接当事人之外的善意取得票据者则不能适用。与物的抗辩类似，根据行使抗辩权的主体不同，可将人的抗辩分为一切票据债务人对特定票据权利人都可行使的抗辩与特定票据债务人对特定票据权利人可行使的抗辩这两类。

第一，一切票据债务人对特定票据权利人都可行使的抗辩。常见的此类抗辩事由有:（1）持票人所持有的票据欠缺合法形式；（2）持票人欠缺实质上的票据受领资格或者票据行为能力（3）由于恶意或重大过失取得票据者。

第二，特定票据债务人对特定票据权利人可行使的抗辩。此类人的抗辩，主要是因为票据权利人与票据债务人之间存在除票据关系之外的其他法律关系，在这种法律关系中，票据债务人是权利主体，而票据权利人是义务主体。常见的此类抗辩事由有:（1）直接当事人之间的原因关系无效之抗辩；（2）直接当事人之间的原因关系欠缺之抗辩；（3）直接当事人之间的无对价之抗辩，又称同时履行的抗辩；（4）基于当事人之间的特别约定的抗辩；（5）票据没有交付之抗辩。

3.票据抗辩的限制及除外。票据抗辩的限制，即票据抗辩权的限制，是指票据法规定的在某些具有行使抗辩权事由的情形下，票据债务人不得行使抗辩权以对抗票据权利人，票据债务人仍要履行票据义务。在理论上，将对票据抗辩的限制称为票据抗辩的切断。因为物的抗辩是绝对的、客观的，是基于票据自身的原因而生的抗辩，从而导致票据权利本身不存在或无效，因此，对于物的抗辩不存在限制。票据抗辩的限制仅针对人的抗辩而言，其将人的抗辩之适用范围限定于票据债务人与其有直接关系的持票人之间。依据我国《票据法》第13条第1款，票据抗辩限制的内容包括票据债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由对抗善意持票人与票据债务人，不得以自己与前手之间的抗辩事由对抗善意持票人这两个方面。

票据抗辩限制的除外，即不适用票据抗辩的情形。在除外情形下，票据债务人仍能以自己与出票人或与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人。常见的除外情形包括:（1）持票人明知票据债务人与出票人或者与自己的前手之间的抗辩事由，但持票人仍受领票据。此类抗辩被称为“知情抗辩”或“恶意抗辩”。（2）持票人在受领票据时没有给付对价。持票人依法无偿取得票据的，虽不受给付对价的限制，仍可取得票据权利，但是，持票人也一并继受了前手的权利瑕疵。持票人所享有的票据权利不得优于其前手的权利，票据债务人仍能以自己与持票人的前手之间存在的抗辩事由对抗持票人，拒绝履行票据义务。

四、实验材料

以商业承兑汇票作为支付工具，找ABCDE共计五个人，模拟票据关系的形成过程及票据权利的行使。

五、实验过程

本实验过程围绕票据活动而展开。

步骤一:进行角色定位。

　　A为买方，B为卖方。AB之间签订了一买卖合同，约定以商业承兑汇票作为支付方式。A为出票人，B为收款人，C为付款人。后来，基于借贷关系，B将汇票背书转让给D，E为B提供担保。为了分析的方便，可采用图示法标出A、B、C、D、E之间的相互关系以及票据法律关系的结构图。

其中，第一债务人与第二债务人均为票据债务人，二者主要区别存在于债务履行顺序上。

由于我国票据法没有规定票据复本、誊本制度，故票据原本的复本、誊本的发行、返还的非票据关系在我国是不存在的。

附:商业承兑汇票流转图

步骤二:为了交易的方便，A与B约定使用商业承兑汇票作为支付方式，双方还就付款期限、金额等事项进行商议。

　　A向B签发了以A为出票人、B为收款人、C为付款人的汇票。在这之中，AB之间的交易合同属于原因关系。票据原因关系是指当事人之间之所以签发、接受票据的原因。A与B约定以商业汇票作为支付方式以及对有关支付事项进行商议，则为票据预约关系。票据预约关系是指当事人之间就票据的种类、金额、付款地、付款日期等事项进行协商而形成的关系。在这之前，A与C之间还可能形成票据资金关系。票据资金关系是指出票人与付款人之间的关系。票据原因关系、票据资金关系、票据预约关系均不为票据关系，它们仅为票据法律关系的一个组成部分，是民法上的非票据关系，不受票据法的调整，而受民法的调整。A出票行为的完成，在A与B之间产生的关系为票据关系。票据关系一经产生，就与票据基础关系相互独立。

　　A的出票行为有效完成后，在A、B、C之间会产生一定的票据效力。首先，对A而言，本身不负付款责任，但对持票人负有保证票据获得承兑和付款的担保责任。其次，对B而言，成为持票人，享有票据权利。待票据到期日届至，可向C行使票据付款请求权。若B的付款请求被拒，则可向A行使追索权。最后，对C而言，承兑是其享有的一种权利。只有C同意承兑，才负绝对的付款责任，成为第一债务人。在C未同意承兑之前，其没有进入票据关系。

以当事人的出现与出票行为的完成是否同步，将票据关系当事人分为基本当事人与非基本当事人。基本当事人是指随着出票行为的完成而存在于票据上的当事人，出票人、收款人与付款人属于此类。非基本当事人是指出票行为完成后，在票据的流通过程中，通过实施各种票据行为而加入到票据关系中的当事人，如被背书人、保证人。A、B、C均为票据关系中的基本当事人。

步骤三:B、D之间基于借贷关系，B将汇票背书转让给D，E为B提供票据保证。

借贷关系属于原因关系。因背书行为而在B、D之间产生了票据关系，B为背书人，D为被背书人，B在进行背书行为时，无须取得A、C的同意，也不必通知A、C。背书后，B并不退出票据关系，对D及其后手的票据权利承担担保承兑和付款的责任。B的背书行为，必须按照票据法的规定，在票据上作相应的背书记载，并将经背书的票据交给D。背书是一种单方法律行为。B在背书时不得附有条件，如附有条件，所附条件不具有票据效力，即该条件视为不存在，其不影响票据本身的效力，也不影响背书的效力，更不会影响D的权利。同时，背书具有不可分性，B不得将票据金额分别转让给数人或仅将部分票据金额转让给D。分别背书行为与部分背书行为是无效的票据行为。商业承兑汇票经B背书转让后，B不再享有票据权利，而由D享有票据权利。

在B背书将票据权利移转于D的过程中，E作为债务人以外的第三人为B提供保证。E提供保证时，须在票据上记载有关事项并进行签章。B、E之间对D承担连带责任，这种连带责任是种法定连带责任，B、D、E不得通过约定或其他方式改变其法定性。E不享有先诉抗辩权，E的债务数额应完全同于B的债务数额，D可以不经被保证人而直接请求E履行付款义务。D、E为票据关系的非基本当事人。

背书关系与保证关系也属于票据关系的范畴，它们不受票据基础关系的影响。不论背书、保证的原因是否成立、有效，只要背书行为、保证行为符合票据法的相关规定即可。

步骤四:D应在汇票到期日届至之前持票向C提示承兑，承兑是汇票特有的票据行为。

　　D在提示承兑时，应当将汇票提示给付款人，而不能够使用口头形式。《中华人民共和国票据法》第38条、第39条、第40条、第41条、第42条、第43条、第44条对汇票的承兑作了详细的规定。C收到D提示承兑的汇票时，应签发收到汇票的回单。回单的制作时间是C收到D提示承兑的汇票时；回单签发的对象是D；回单上记载的事项是汇票提示承兑的日期和承兑人签章。汇票回单的制作，证明持票人是真正的权利人，而付款人只是临时占有汇票的人。汇票承兑的时间是3日，在此考虑时间内，C可以作出承兑或者拒绝承兑的决定。C若决定承兑的，必须在汇票正面进行记载，记载的内容是“承兑”的字样，而且还应在承兑人签章处签章。如果是见票后定期付款的汇票，承兑人在承兑时还应在承兑时记载付款日期。同时，C承兑时，不得附加任何条件，否则，视为拒绝承兑。C承兑汇票后，成为第一债务人，应当承担到期付款的责任。

我国票据实务中的承兑程序包括提示承兑、承兑或拒绝承兑这两个环节。D应按照规定的期限提示承兑，否则，其将丧失对于其前手的追索权。即D丧失了票据权利，只能按照民法上的请求权要求进行请求，如行使利益返还请求权。当然，C也可以拒绝D的承兑请求。C决定拒绝承兑的，应当在票据法规定的时间内，向持票人作出拒绝承兑的意思表示，出具拒绝证书，退还汇票。

步骤五:若C拒绝承兑，则可行使追索权。

付款请求权与追索权同为票据权利，除了在行使顺序上不同外，两者的区别还有以下几个方面:

第一，两者的权利主体不同。行使追索权的主体范围远远大于可行使付款请求权的主体范围。从广泛意义上讲，两者的权利主体同为持票人，但行使追索权的持票人可以是被背书人、最后持票人以及履行了票据义务的清偿人；而行使付款请求权的主体只可能是最后的被背书人或是收款人。第二，两者的行使对象不同。付款请求权的行使对象通常是承兑人或付款人；而追索权的行使对象则可以是背书人、保证人及出票人等票据债务人，且这些义务人应对持票人承担连带责任。第三，权利的行使次数不同。付款请求权只能向付款人行使，当付款人已付款或拒绝付款或承兑时，付款请求权便不复存在。而追索权则不同，追索权可重复行使，直到出票人清偿票据债务为止。第四，两者的形成时间不同。追索权是第二顺位的票据权利，其只能在付款请求权行使不能的情况下产生，故追索权的产生时间常为拒绝付款日或拒绝承兑日。而付款请求权则产生于票据到期日。此外，两者在行使条件、存续期间、请求支付的票据金额等方面也存在区别。

　　D行使追索权时，须符合以下条件:（1）具有法定的行使追索权的情形，即被拒绝承兑、承兑人或者付款人死亡或逃匿的、承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的。（2）提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明。若票据权利人无拒绝证书，被追索人可以此为抗辩，拒绝履行票据义务。（3）证明其背书的连续性。持票人必须以背书连续来证明其票据权利存在。D行使追索权的对象可以是票据的出票人A、背书人B、承兑人C、保证人E。A、B、C、E对D承担连带责任。D可以不按照A、B、C、E的先后顺序，对其中一人、数人或者全体行使追索权。

步骤六:追索权的再行使。

假如E因被追索对D履行了清偿义务，则E可取得票据权利人的地位而向其前手追索。《票据法》第69条规定:“持票人为出票人的，对其前手无追索权。持票人为背书人的，对其后手无追索权。”据此，因被追索且已支付票据金额的被追索人可以一直向其前手追索，直至追索到出票人为止。E可以向A、B、C进行追索。E行使再追索权时，与最初追索的持票人D有同样的追索权，可向其前手“选择追索”与“变向追索”。E可以要求被追索人向其偿还已清偿的票据金额、利息及发出通知书的费用。E在行使追索权时，须依据汇票而进行。B在行使再追索权时仅须持有汇票即可，不需要依汇票上的背书连续来证明其在形式上系最后持票人，更不需要另行制作拒绝证书。E获得清偿后，应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到的利息和费用的收据。

六、拓展思考

在票据法上，除了票据权利外，还存在利益返还请求权这一性质的权利。票据利益的返还请求权并非票据权利，其是根据票据法的规定而不是出票行为的完成而当然产生，其属于票据法上的权利。享有利益返还请求权的持票人即使因票据超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利，但仍享有民事权利，故其可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。这种利益可为一定财产上的请求权，也可为非财产上的请求权。

权利人行使利益返还请求权时并不以交付票据为必要，须符合以下几个构成要件:（1）票据权利的丧失事由仅限于时效届满或票据记载事项欠缺；（2）由于持票人不能行使票据权利使得出票人或者承兑人得到了额外的利益；（3）利益返还请求权的权利人为持票人；（4）持票人所丧失的票据权利须为合法有效。

关于利益返还请求权的性质，存在“不当得利请求权说”、“票据上的权利说”、“损害赔偿请求权说”、“特定请求权说”这四种学说。“不当得利请求权说”认为利益返还请求权属于民法上的不当得利。“票据上的权利说”则认为利益返还请求权是存在于票据上的权利。“损害赔偿请求权说”认为利益返还请求权在性质上属于损害赔偿。持“特定请求权说”的学者认为票据法之所以作如此规定，是因为票据法的时效较短，若仅以时效期间已过而发生票据权利丧失的情况，剥夺票据权利人实际受到或可能受到的利益，就不符合诚信原则、公平原则，也不符合票据法的宗旨，故票据法规定利益返还请求权，以救济票据权利人。结合我国有关票据的规范及票据活动实践，思考我国的利益返还请求权是何种性质，并比较采取何种性质的利益保护请求权最有利于保护持票人的利益。

七、课后训练

1.票据权利包括（　　）

　　A.背书权与抗辩权　　　　　　　B.拒绝承兑权和拒绝付款权

　　C.付款请求权和追索权　　D.背书权和支付请求权

2.以下票据抗辩中，可以对抗任何持票人的是（　　）

　　A.持票人通过欺诈方式取得票据　B.持票人取得票据没有支付对价

　　C.票据的原因关系无效　D.票据记载违反票据金额记载规则

3.以下票据取得方式中，不必支付对价的是（　　）

　　A.因税收取得票据　B.因买卖取得票据

　　C.因继承取得票据D.因赠与取得票据

4.票据的善意取得是指（　　）

　　A.当事人通过继承的方式，善意地从有处分权人手中取得有效票据

　　B.当事人通过继承的方式，善意地从无处分权人手中取得有效票据

　　C.当事人依据票据法规定的方式，善意地从有处分权人手中取得有效票据

　　D.当事人依据票据法规定的方式，善意地从无处分权人手中取得有效票据

5.关于汇票付款人的地位，正确的表述是（　　）

　　A.汇票付款人是当然的票据债务人

　　B.汇票付款人一经承兑，即成为票据债务人

　　C.汇票付款人与汇票出票人负相同责任

　　D.汇票付款人与背书人负相同责任

6.朱某持一张载明金额为人民币50万元的承兑汇票，向票据所载明的付款人某银行提示付款。但该银行以持票人朱某拖欠银行贷款60万元尚未清偿为由拒绝付款，并以该汇票票面金额冲抵了部分届期贷款金额。对付款人（即某银行）行为的定性，下列哪一选项是正确的？（　　）

　　A.违反票据无因性原则的行为

　　B.违反票据独立性原则的行为

　　C.行使票据抗辩之对人抗辩的行为

　　D.行使票据抗辩之对物抗辩的行为

7.甲拾得某银行签发的金额为5000元的本票一张，并将该本票背书送给女友乙作生日礼物，乙不知本票系甲拾得，按期持票要求银行付款。假设银行知晓该本票系甲拾得并送给乙，对于乙的付款请求，下列哪一种说法是正确的？

　　A.根据票据无因性原则，银行应当支付

　　B.乙无对价取得本票，银行得拒绝支付

　　C.虽取得本票不合法，但因乙不知情，银行应支付

　　D.甲取得本票不合法，且乙无对价取得本票，银行得拒绝支付

8.票据关系是种债权债务关系，与普通债权债务关系区别何在？

9.票据关系、票据基础关系、票据法上的非票据关系之间的联系和区别是什么？

10.评述我国《票据法》第18条关于利益返还请求权的规定。

票据行为纠纷实验_商事法律实训教程

实验:票据行为纠纷实验

一、实验目标

本节包括票据行为的含义与特征、票据行为的有效要件、票据代理、出票行为、背书行为、承兑行为、保证行为。票据行为的有效要件及各种具体的票据行为的成立是本节的重难点所在。

二、实验要求

通过本节的学习，除应能理解票据行为的基本原理外，还应对票据行为的种类、性质、特点、要件、各自效力以及票据代理与一般的委托代理异同予以掌握。

三、实验原理

（一）票据行为概述

票据行为，又称票据法律行为，是引起票据关系的唯一法律行为。票据行为是单方法律行为。票据行为有广义、狭义之分。广义的票据行为是指能够引起票据关系发生、变更或消灭的法律行为；狭义的票据行为仅指能够产生票据权利义务关系的要式法律行为。在我国，由于没规定参加和保付，所以我国票据法上狭义的票据行为仅包括出票、背书、承兑与保证。其中，出票、背书为各类票据均有的行为，承兑仅由汇票所独有，保证则存在于汇票、本票之中。广义的票据行为不仅包括狭义的票据行为，还包括更改、付款、划线、涂销、见票、禁止背书等。一般而言，票据行为取其狭义，将其他行为称为“准票据行为”。

根据票据行为作用的不同，可将票据行为分为基本票据行为与附属票据行为。基本票据行为，又称主票据行为，指创设票据权利的行为，即出票行为。出票行为有效完成后，票据才存在，票据权利与票据义务才有存在依据，票据关系才被创立，附属票据行为才具有存在的前提。

票据行为是种特殊的民事法律行为，其特殊之处主要表现在:（1）票据行为的要式性。即票据行为具有法律规定的行为方式及其效力解释，行为人在为票据行为时，必须依照法定方式进行，不能自行选择行为方式，同时不能对行为效力进行任意解释。（2）票据行为的文义性。即票据行为的内容以票据上所记载的文字意思为准。即使记载内容与实际情况不符，仍应以记载内容来认定当事人之间的权利义务，不允许通过票据之外的证据对票据的记载内容予以变更或补充。（3）票据行为的无因性，有学者将其称为票据行为的抽象性或无色性。票据行为人在实施票据行为时，是基于一定的原因关系，但票据行为是否成立、有效，却不受这种原因关系的影响。票据行为的效力独立存在，票据行为仅以签章加交付作为其成立要件。（4）票据行为的独立性。票据行为的独立性是针对各个票据行为之间的关系而言，又称票据上意思表示独立原则或票据债务独立原则。在票据上存在数个票据行为，不管这些票据行为是否相同，各个票据行为均独立生效，互不影响，某一行为的无效，只会导致此行为本身无效，对其他票据行为的效力没有影响，有效行为的行为人仍须依法承担票据责任。

（二）票据行为的有效要件

票据行为属于民事法律行为的范畴，必须具备一般民事法律行为所要求的通常生效要件。此外，票据行为的生效，还应满足票据法规定的特别生效要件。

1.票据行为有效的实质要件。第一，票据行为人应具备从事票据行为的主体资格。自然人或法人都可以是票据行为人。票据行为人的主体资格包括票据权利能力与票据行为能力这两个方面。票据权利能力可以根据民法的规定予以认定，而票据行为能力则仅指完全民事行为能力。限制民事行为能力人无票据行为能力。

第二，票据行为人在作出票据行为时的意思表示，须符合票据法的规定。在票据法上，票据行为人因意思表示瑕疵而进行票据行为的抗辩受到很大的限制。我国票据法对于票据行为的解释，重在外观形式，实行“外观解释原则”，也叫“表示主义”。原则上，票据行为只要在外观形式上符合票据法的规定，就是有效的票据行为，行为人就应按记载的事项承担票据义务，至于其在行为时所作出的意思表示是否真实、合法、有效，除非在直接当事人之间，否则在所不问。

2.票据行为有效的形式要件。票据行为是要式行为。票据行为只有具备票据法所规定的形式要件，才能产生效力。票据行为的形式主要有记载事项、记载格式、票据签章、票据交付四个方面。

首先，记载事项是票据行为人意思表示的文字化。行为人在实施票据行为时，应将法定的记载事项记于票据上，且应采用规定的格式。其次，票据行为人进行了票据记载之后，还应在票据上签章。票据签章的方式有签名、盖章或签名加盖章。凡在票据上签章的人都应按照票据上的记载事项承担票据义务。若两个以上的票据行为人（可均为法人、自然人或法人与自然人的结合）共同签章，他们应当承担连带责任。最后，票据行为人将票据交付对方持有。票据交付，是票据行为的成立要件，指票据行为人有意识地将记载完毕且附有签章的票据交由另一人持有的行为。在票据尚未交付之前，若票据被盗或遗失等，则不法取得票据的直接当事人不享有票据权利，但是对于善意第三人，则仍可取得票据权利，票据债务人仍要对善意取得者履行票据义务。

（三）票据代理

票据代理，即票据行为的代理，指代理人基于被代理人（本人）的授权，代理被代理人从事票据行为的行为。票据代理是要式行为。票据代理属于民事代理的范畴，但是，票据法对票据代理有着更为严格的要求。票据代理的成立，必须同时符合民事代理与票据法上所要求的特殊要件。

票据代理不同于票据代行，后者是指代行人不以自己的名义，而直接以被代行人的名义即票据行为人的名义为票据行为。票据代理与票据代行最本质的区别在于，前者是代理人独立为意思表示，代理人为了本人的利益而根据本人的授权依代理人自己的意思为一定的票据行为，而后者仅代表本人在票据上进行签章行为，代行人无须有自己的意思，至于票据上有哪些记载事项，代行人也不必知道。此外，票据代理也不同于票据行为的代表。票据代理与票据代表的区别可借鉴民法中关于代理行为与代表行为的规定。前者只有在代理行为有效成立时，后果才由被代理人承担，而后者不存在后果的归属问题，代表人的行为直接视为被代表人的行为，后果由被代表人承担，除非相对人知道或应当知道其超越了代表权限。

代理人必须在授权范围内行使代理权，否则，构成越权代理。所谓越权代理，是指有权代理人超越其代理权限所为的票据代理。对于越权代理的法律后果，需要分为两个部分分别处理:属于有权代理的部分，其票据责任由被代理人承担；而对于越权代理的部分，其法律后果由代理人自行承担。由于我国票据法实行严格的越权无效主义，所以对于无权代理与越权代理，不存在本人追认的问题。本人不享有追认权，只要属于无权代理或越权代理，代理人就应自行承担票据责任。

对于表见代理，我国票据法并没有明确规定。从实质上讲，表见代理与无权代理无异，但是在形式上，表见代理存在使相对方相信其享有代理权的现象。本书认为，在票据表见代理中，对于善意持票人，本人应当承担票据责任。

（四）出票行为

出票行为，是创设票据权利的行为。出票，即票据的签发或发行，指出票人依照法定的方式制作票据，并将该票据交付收款人的票据行为。汇票的出票称为发票。签发票据的人为出票人，接受出票人交付票据的相对人为收款人或第一持票人。出票行为由做成票据与向收款人交付票据两个行为构成。所谓做成票据，指出票人依照法律的规定，在票据上进行相应的记载，并签章使票据成立的行为。交付票据是指出票人将做成的票据交付收款人，否则，出票行为也尚未完成。

出票行为有效完成后，便会产生一定的票据效力。首先，对于出票人而言，在汇票中，出票人本身不负付款责任，但对持票人负有保证票据获得承兑和付款的担保责任；在本票中，由于本票为自付证券，出票人对持票人承担付款责任，这种付款责任不因持票人对其权利的行使和保全手续的欠缺而免除；在支票中，出票人对持票人负有担保付款的责任。其次，对于收款人而言，收款人成为持票人，享有票据权利。最后，对于付款人而言，在汇票中，除见票即付的汇票外，其余汇票须经付款人承兑，承兑是付款人的一种权利，只有付款人同意承兑，其才负绝对的付款责任，成为第一债务人；在支票中，由于我国票据法上的支票均为见票即付，收款人取得支票后即可向付款人请求付款，若请求付款不能，则持票人可行使追索权；在本票中，付款人与出票人为同一人，故付款人对持票人负有直接的、不得附加任何条件的付款义务。

（五）背书行为

背书，是指票据的持票人在票据的背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为。背书行为的当事人为背书人与被背书人。背书是单方法律行为。背书，是票据权利转让的最主要方式。根据背书的目的不同，可将背书分为转让背书与非转让背书。转让背书以移转票据权利为目的，其可分为一般转让背书与特殊转让背书。一般转让背书是在票据到期日前以记名方式或无记名方式转让票据权利的背书。根据是否记载被背书人的名称，可将一般转让背书分为记名背书与无记名背书，前者又被称为完全背书，后者又被称为空白背书。一般转让背书有效成立后，一般具有权利移转的效力、权利证明的效力及权利担保的效力。权利移转的效力，是指票据权利全部移转于被背书人，包括对保证人的权利也一并移转。权利证明的效力，是指票据上的背书在形式上具有连续性，则应当推定持票人为正当的票据权利人。背书连续，是指在票据转让中，转让票据的背书人与受让票据的被背书人在票据上的签章依次前后衔接，最后一次的被背书人为最后持票人。权利担保的效力，是指背书人对被背书人及其全体后手负有担保承兑与付款的责任。

特殊转让背书，与一般转让背书相比，在任意记载事项、背书时间等方面存在特殊之处，从而导致其有一定的特殊效力。禁止转让背书、回头背书与期后背书属于特殊转让背书。禁止转让背书，是指背书人在背书时写明“不得转让”于票据之上，从而使得被背书人不得再将票据通过背书方式转让于他人，否则，背书人对被背书人的后手不承担担保责任。禁止转让背书对被背书人而言，具有一般转让背书的效力，但是对被背书人的全体后手而言，则有免除担保责任的效力。回头背书，又称还原背书、回还背书、逆背书，其指以票据上的原债务人为被背书人的背书。票据经过回头背书后，被背书人既是票据债务人，又是票据权利人，但这并不会消灭被背书人作为票据债务人时应承担的票据担保责任。回头背书具有权利移转效力与权利证明效力，但被背书人的抗辩权与追索权会受到一定的限制，如持票人为背书人时，对其前手无追索权；持票人为承兑人时，对任何人无追索权。期后背书，又称受阻背书，是指票据被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限持票人所为的背书。期后背书是在到期日之后持票人所为的背书，即使在形式上与期前背书无异，也不能发生期前背书的效力。期后背书，仅使被背书人对背书人享有票据权利，但不得对其他票据债务人享有票据权利。

非转让背书，不以移转票据权利为目的，主要包括委任背书与设质背书。委任背书，又称委托收款背书，是指背书人为了委托他人代为行使票据权利、收取票据金额的目的而进行的背书行为。其中，背书人为委托人，被背书人为受托人，背书人须在票据背面记载“委托收款”的字样，被背书人不得进行转让背书与设质背书。委任背书仅发生代理权授予的效力、代理权证明的效力。委任背书中，被背书人在代背书人行使票据权利时，票据债务人对背书人行使的抗辩仍可对被背书人行使。设质背书，是指以票据权利设定质押的目的而进行的背书。设质背书中，应当将票据交于质权人占有，并在票据的背面记载“质押”的字样，但是，被背书人只有在质权实现时才可以行使票据权利。质押背书的有效成立，会产生设定质权的效力、权利证明的效力、权利担保的效力、抗辩切断的效力。抗辩切断的效力，是指质权人在行使票据权利时，票据债务人不得以对抗背书人的事由来对抗质权人。

（六）承兑行为

承兑行为，是汇票中所特有的票据行为。承兑，指汇票付款人承诺在汇票到期日无条件支付汇票金额的票据行为。承兑，是付款人的单方法律行为。我国票据法允许承兑自由，付款人可以承兑，也可以拒绝承兑。在承兑前，付款人仅处于期待债务人的地位。付款人承兑后，成为票据关系的当事人，成为第一债务人，应当向持票人履行在到期日无条件支付票据金额的义务。当然，持票人也可以向承兑人行使利益返还请求权。

一般而言，依照承兑方式的不同，可将承兑分为正式承兑与略式承兑，前者承兑人在承兑时须在汇票正面签章并记载承兑应记载事项，后者指承兑人仅在汇票正面签章，但未在票据上记载“承兑”字样等事项。我国票据法不允许略式承兑。根据承兑有无限制，可将承兑分为单纯承兑与不单纯承兑。单纯承兑指完全依照票据上所载事项所进行的承兑，而不单纯承兑是指对票据上所载事项加以变更或通过附有条件等方式加以限制后进行的承兑。不单纯承兑还可细分为部分承兑与附条件承兑。我国票据法不承认不单纯承兑的效力，承兑人在进行承兑时，应完全承兑，即对票据金额的全部予以承兑。同时，承兑不得附有条件，否则，视为付款人拒绝承兑。

我国票据实务中的承兑程序包括提示承兑、承兑或拒绝承兑这两个环节。在提示承兑中，持票人应在汇票到期日前将汇票出示给付款人，并表明承兑的请求；付款人收到持票人提示承兑的汇票时，应当向持票人签发收到汇票的回单。承兑人在承兑期间内对票据进行审查，付款人决定承兑的，应在汇票上记载“承兑”字样、承兑日期并进行签章；付款人也可以拒绝承兑。不论承兑或拒绝承兑，都应将票据交还持票人。

（七）保证行为

票据保证行为，指票据债务人以外的第三人以担保特定的票据债务人履行票据债务为目的，在票据上记载有关事项并进行签章，然后将票据交付于请求保证之人的一种附属票据行为。票据保证仅适用于汇票与本票。票据保证可为单独保证，也可为共同保证，共同保证人之间承担连带责任，这种连带责任是法定的，当事人不得通过约定或其他方式加以改变。

一般而言，票据保证与民法上的保证存在以下几点不同:（1）前者为单方法律行为，是要式行为；后者为双方法律行为，为不要式行为。（2）前者有独立性，即使基础关系无效或不成立，保证人仍要履行保证责任；后者的从属性较前者强，通常随主债务的无效而归于无效。（3）当同为共同保证时，前者的共同保证人承担法定的连带责任；而后者的共同保证人可以约定是否承担连带责任。（4）前者中的保证人不享有先诉抗辩权；后者中的保证人则享有先诉抗辩权。（5）保证人清偿债务后，前者的保证人成为持票人，取得追索权，其追索对象不以被保证人为限；而后者的保证人则享有对被保证人的代位求偿权。（6）消灭时效不同。前者的消灭时效较后者短。

票据保证有效成立后，将在保证人、被保证人、持票人之间产生一系列效力。第一，就保证人与持票人而言，保证人对合法取得票据的持票人承担保证责任。这种保证责任是连带责任、独立责任，具有一定从属性。保证人的债务数额完全等同于被保证人的债务数额，持票人可以不经被保证人而直接请求保证人履行付款义务。保证人可以援用被保证人得以行使的物的抗辩事由来对抗持票人。第二，就保证人与被保证人而言，保证人的保证责任与被保证人的票据责任完全相同。两者之间为法定连带责任。保证责任是代位责任而非补充责任。保证人在清偿债务后，被保证人的后手的票据责任解除，但前手的票据责任未解除。

（八）付款行为

付款行为的主体，仅限于付款人或代理付款人。持票人应在规定时间内按法定方式行使票据权利。付款，是指票据上所载明的付款人向持票人支付票据金额，从而使票据关系消灭的行为。从性质上讲，付款行为不属于狭义的票据行为。票据行为有效成立后，票据债务人应负担一定的票据债务。而付款作为是票据关系的最后一个环节，是以消灭票据关系为目的的票款支付行为，并不能产生票据债权债务关系，付款人不必在票据上为任何意思表示，故付款行为不是狭义的票据行为。

付款人应依照票据法的规定，履行足额付款的义务。付款人应当到期付款，若期前付款，则付款人自行承担所产生的责任，对真正票据权利人仍应负付款之责，即使付款人尽到审查注意义务；若期后付款，则因票据所处状态的不同在效力上有所差别。在此，以汇票为例加以说明。对于见票即付的汇票，在持票人作出说明后，付款人仍应履行付款义务，除非持票人因票据时效届满而丧失票据权利。对于已承兑的汇票，持票人在作出说明后，承兑人仍负有付款义务。对于未经承兑的汇票，若持票人请求承兑和付款，付款人仍对其承兑、付款的，其效力与到期付款的效力无异；若付款人拒绝承兑、付款的，持票人在作成拒绝证书后，仍可向付款人请求付款，付款人付款的，与到期付款的效力无异；若持票人未在法定期限内提示付款，承兑人未经承兑而径直履行付款义务，则持票人构成不当得利。

四、实验材料

（一）案例材料

某煤运劳服公司与某经坊煤矿公司等票据付款纠纷上诉案^[3]

上诉人（原审被告）:深圳市工商银行某A支行（以下简称某A工行）。

被上诉人（原审原告）:山西省某煤运分公司劳动服务公司（以下简称煤运劳服公司）。

原审被告:山西省某经坊煤矿（以下简称经坊煤矿）。

原审被告:某经贸公司（以下简称经贸公司）。

原审被告:广东深圳市某工贸发展有限公司（以下简称工贸公司）。

1997年5月27日，工贸公司经某A工行开出一张收款人为经坊煤矿、到期日为1997年8月27日的35万元银行承兑汇票。经坊煤矿收到该汇票后，因嫌其承兑期长达3个月，告知工贸公司欲退回。工贸公司于1997年6月3日书面告知经坊煤矿背书转让给经贸公司。经坊煤矿即持工贸公司该书函找到经贸公司，将该汇票背书转让给了经贸公司。随后，工贸公司与经贸公司签订了煤炭购销合同。经贸公司因无能力履行该合同，于6月4日与煤运劳服公司签订了煤炭购销合同，并将该汇票又背书转让给煤运劳服公司。煤运劳服公司持票后通过其开户行查询，某A工行于6月5日电传答复此汇票属实请受理。但因工贸公司与经贸公司就双方签订的煤炭购销合同发生诉讼，受案法院武汉市武昌区人民法院于1997年7月31日裁定冻结了该汇票，某A工行于8月1日电传煤运劳服公司，请其向武昌区人民法院申报票据权利。煤运劳服公司于10月6日向该院申请要求解冻，该院未答复。因该汇票不能承兑，煤运劳服公司于1997年11月12日向长治市中级人民法院提起诉讼，称:其所持出票人为工贸公司的银行承兑汇票，因被法院另案冻结而至今不能兑付，受到较大经济损失。请求判令工贸公司偿还汇票金额35万元及同期银行利息，并承担因其拒付给我公司造成的经济损失，并由被告经坊煤矿公司、经贸公司、某A工行承担连带赔偿责任。

被告工贸公司答辩称:煤运劳服公司既然收票，却不发煤，反要我公司承付35万元汇票，其行为是明显的恶意占有。请求驳回其起诉，立即退还所持汇票，并赔偿因此给我公司造成的经济损失。

被告经坊煤矿答辩称:我矿是工贸公司签发的银行承兑汇票的收款人，因嫌承兑期太长而欲返还时，工贸公司自找接收单位，向我矿出具同意背书转让给经贸公司的证明，我矿即背书转让给了经贸公司。因此，我矿不承担任何责任。

被告经贸公司没有答辩。

被告某A工行答辩称:我行开出的涉案汇票被武昌区人民法院裁定冻结，由我行协助办理了冻结手续并及时告知了持票人该情况。我行没有在汇票到期日向持票人付款，是法院行为的结果，我行不应承担任何责任。

长治市中级人民法院经审理查明:原告与各被告对该汇票的真实性没有异议。该汇票被武昌区人民法院冻结没有承兑，该院已于1997年8月25日作出其案判决，并已发生法律效力，冻结的汇票已自动解冻。

长治市中级人民法院认为:原告煤运劳服公司所持被告工贸公司开出的银行承兑汇票真实，为可背书转让汇票。原告持票合法，是该汇票的债权人。被告某A工行作为承兑人，经坊煤矿、经贸公司作为背书人，均是该汇票的债务人。工贸公司在武昌区人民法院作出的判决确定了赔偿义务主体为经贸公司后，仍以与前手经贸公司的抗辩理由对抗该汇票的现合法持票人，违背《中华人民共和国票据法》第13条之规定，使原告所持35万元汇票至今未能承兑，并造成原告90030元经济损失，应承担全部责任。被告某A工行在法院冻结该汇票期满已超过半年后未予承兑，其行为违背《中国人民银行支付结算办法》第18条之规定。被告经坊煤矿和经贸公司作为汇票债务人均应承担连带赔偿责任。原告的诉讼理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第106条、第108条，《中华人民共和国票据法》第18条、第61条、第68条、第70条之规定，该院于1998年4月17日判决如下:

一、被告工贸公司在本判决生效后10日内返还原告煤运劳服公司所持银行承兑汇票金额35万元，并按中国人民银行的利息计算偿还该数额自到期日至清偿之日止的利息。

二、工贸公司赔偿煤运劳服公司因诉讼造成的经济损失90030元。

三、被告某A工行、经坊煤矿、经贸公司承担连带责任。

宣判后，被告某A工行不服，向山西省高级人民法院提起上诉，称:煤运劳服公司存在恶意占有该票款的意图，我行不应承担连带赔偿责任。

煤运劳服公司答辩称:其为合法持票人，某A工行应承担连带赔偿责任。

山西省高级人民法院认为:被上诉人煤运劳服公司所持工贸公司开出的银行承兑汇票真实，为可背书转让汇票，并具备票据的形式要件，为合法有效的票据。煤运劳服公司作为合法持票人，因工贸公司的原因不能获得兑付，工贸公司理应承担相应的民事责任。某A工行对汇票不予承兑，给被上诉人煤运劳服公司造成损失，应当承担连带责任。根据《中华人民共和国民法通则》第106条、第108条和《中华人民共和国票据法》第18条、第61条、第68条、第70条之规定，该院于1998年10月26日判决如下:

驳回上诉，维持原判。

（二）法条材料

《中华人民共和国票据法》、《中国人民银行支付结算办法》、《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》。^[4]

五、实验过程

本案是追索权行使纠纷，要全面地分析此案，须对票据追索权及票据连带责任的知识有一定的了解。

步骤一:对本案中所涉及的当事人予以定位。

本案中所涉及的票据是银行承兑汇票。一般而言，汇票存在三方基本当事人，即出票人、收款人与付款人。本案中的汇票被背书转让，涉及的票据关系主体更为复杂，我们可以分背书前与背书后来对票据关系当事人的角色进行分析。

在票据尚未被背书转让前，出票人为工贸公司，付款人为某A工行，收款人为经坊煤矿。在票据被背书转让后，出票人为工贸公司，付款人为某A工行，收款人为煤运劳服公司，背书人为经坊煤矿、经贸公司。

步骤二:理清本案的争议点所在。

煤运劳服公司请求法院判令工贸公司偿还汇票金额35万元及同期银行利息，并承担因其拒付给公司造成的经济损失，并由被告经坊煤矿公司、经贸公司、某A工行承担连带赔偿责任。由此，可以看出，本案的争议点集中于两点:一是本案原告煤运劳服公司是否有权向工贸公司行使追索权；二是被告经坊煤矿公司、经贸公司、某A工行是否应当对原告煤运劳服公司承担连带赔偿责任。

就汇票本身来看，本案原告、被告各方对汇票的真实性和文义性均无争议，这就要求正当票据权利人向票据债务人行使追索权时符合法定的构成要件，主张自己的权利时要有充分的证据作支撑。

步骤三:罗列出可适用于本案的法律及其他相关规定。

《票据法》第37条规定:“背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。背书人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用。”第61条规定:“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。汇票到期日前，有下列情形之一的，持票人也可以行使追索权:（一）汇票被拒绝承兑的；（二）承兑人或者付款人死亡、逃匿的；（三）承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的。”第62条规定:“持票人行使追索权时，应当提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明。持票人提示承兑或者提示付款被拒绝的，承兑人或者付款人必须出具拒绝证明，或者出具退票理由书。未出具拒绝证明或者退票理由书的，应当承担由此产生的民事责任。”第68条第1款规定:“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。”第68条第2款规定:“持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或全体行使追索权。”第68条第3款规定:“持票人对汇票债务人中的1人或数人已经进行追索的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利。”第69条规定:“持票人为出票人的，对其前手无追索权。出票人为背书人的，对其后手无追索权。”第70条第1款规定:“持票人行使追索权，可以请求被追索人支付下列金额和费用:（一）被拒绝付款的汇票金额；（二）汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息。（三）发出通知书的费用。”

《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第3条规定:“依照票据法第三十六条的规定，票据被拒绝承兑、被拒绝付款或者汇票、支票超过提示付款期限后，票据持有人背书转让的，被背书人以背书人为被告行使追索权而提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”第4条规定:“持票人不先行使付款请求权而先行使追索权遭拒绝提起诉讼的，人民法院不予受理。除有票据法第六十一条第二款和本规定第三条所列情形外，持票人只能在首先向付款人行使付款请求权而得不到付款时，才可以行使追索权。”第5条规定:“付款请求权是持票据人享有的第一顺序权利，追索权是持票人享有的第二顺序权利，即汇票到期被拒绝付款或者具有票据法第六十一条第二款所列情形的，持票人请求背书人、出票人以及汇票的其他债务人支付票据法第七十条第一款所列金额和费用的权利。”

《中国人民银行支付结算办法》第45条规定:“持票人可以不按照票据债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或全体行使追索权。持票人对票据债务人中的一人或者数人已经进行追索的，对其他票据债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利。”

步骤四:判断原告煤运劳服公司是否有权向工贸公司行使追索权。

第一，煤运劳服公司享有票据追索权。《票据法》第61条规定了行使票据追索权的实质条件，第62条规定了行使追索权的形式条件。本案中的银行承兑汇票到期日为1997年8月27日，持票人应在到期日之前向承兑人提示承兑。但是，因工贸公司与经贸公司就双方签订的煤炭购销合同发生诉讼，受案法院武汉市武昌区人民法院于1997年7月31日裁定冻结了该汇票。汇票被冻结，这是诉讼保全的结果，并不是某A工行拒绝承兑或付款，此种情形下，煤运劳服公司不得向工贸公司行使追索权。但是，武昌区人民法院已于1997年8月25日作出其案判决，并已发生法律效力，冻结的汇票已自动解冻。此时，煤运劳服公司的票据权利得以恢复，其可以向某A工行提示承兑汇票、可以要求付款人履行付款义务。若某A工行拒绝履行票据义务，则煤运劳服公司可以行使追索权。作为承兑人的某A工行以汇票被武昌区人民法院裁定冻结为由，没有在汇票到期日向持票人付款，实际上已拒绝了煤运劳服公司的付款请求。故煤运劳服公司具有行使追索权的法定事由。工贸公司作为出票人，根据《票据法》第61条之规定，属于被追索的对象。

第二，工贸公司不能享有票据抗辩权。工贸公司与经贸公司签订合同，工贸公司与经贸公司之间存在原因关系，若经贸公司到期不履行合同义务，工贸公司可以此为抗辩。工贸公司所主张的抗辩“既然收票，却不发煤”是对人的抗辩权，只能对特定的主体行使，即只能对经贸公司行使。煤运劳服公司与经贸公司签订合同，此合同的当事人为煤运劳服公司与经贸公司，不涉及工贸公司。根据合同的相对性原理，若煤运劳服公司到期不履行合同义务，经贸公司可对其行使抗辩权。

以上两点说明，煤运劳服公司享有对工贸公司的票据追索权，而工贸公司所主张的票据抗辩不能成立，其仍需要向煤运劳服公司承担票据责任。

步骤五:判断被告某A工行、经坊煤矿、经贸公司是否承担连带责任。

第一，经贸公司与经坊煤矿均作为背书人，应当承担连带责任。背书是种票据行为，持票人背书时不得附有条件，如附有条件，所附条件不具有票据效力，即该条件视为不存在，其不影响票据本身的效力，也不影响背书的效力，更不会影响持票人的权利。同时，背书具有不可分性，持票人不得将票据金额分别转让给数人或持票人仅将部分票据金额转让给被背书人。分别背书行为与部分背书行为是无效的票据行为。

背书，是票据权利转让的最主要方式。持票人在进行背书行为时，无须取得票据债务人的同意，也不必通知票据债务人。背书后，背书人并不退出票据关系，对被背书人及其后手的票据权利承担担保承兑和付款的责任。持票人的背书行为，必须按照票据法的规定，在票据上作相应的背书记载，并将经背书的票据交由被背书人。根据《票据法》第37条，经贸公司与经坊煤矿均作为背书人，应当对其后手煤运劳服公司承担担保责任。即煤运劳服公司所持汇票得不到承兑或付款时，他们应当向煤运劳服公司支付相应的票据金额及费用。

第二，某A工行作为付款人，其是票据的主债务人。根据《票据法》第68条，出票人、背书人、承兑人应对持票人承担连带责任。在上诉过程中，某A工行提出煤运劳服公司有恶意占有票款的意图，此主张虽可作为票据抗辩的事由，但应提出相应的证据。根据“谁主张、谁举证”的原则，某A工行若主张煤运劳服公司主观上具有恶意占有票款的意图，就应提出相应的证据，否则，其所主张的事实不能成立。

综上，煤运劳服公司要求某A工行、经贸公司与经坊煤矿这三者之间承担连带责任的主张是成立的。

步骤六:对本案进行评述。

本案在银行承兑汇票的当事人对票据的真实性与合法性均无争议的情形下，充分体现了票据权利人付款请求权、追索权的行使，也反映了票据抗辩的行使条件。在票据关系中，我们要理清前手与后手之间的关系，前手即是指在票据签章人或者在持票人之前签章的其他票据债务人；后手即是指在票据签章人之后签章的其他票据债务人。前手与后手之间的关系是种债权债务关系。在本案中，持票人煤运劳服公司行使追索权，要求全体票据债务人承担连带责任，只要争议汇票有效、持票人是正当票据权利人以及不存在阻碍持票人行使票据权利的抗辩事由，持票人的请求就应得到法律的支持。

在票据实务中，我们要尽极大的注意义务来判断票据行为的有效性。票据具有严格的法定形式，我们应从形式与内容两个方面来判断票据的有效性。从形式上来说，应判断所持有的票据是否按规定的格式制作、票据上的记载事项是否符合票据法的规定、背书是否连续等；从内容上来说，由于票据具有极强的文义性，因此应通过票据所载事项的文义来判断所持有的票据是否载有法律所禁止的内容、按票据上所载事项来确定当事人的权利义务等。

附:银行承兑汇票流转图

六、拓展思考

在票据活动中，还存在一些票据行为的异常状态，包括票据伪造、变造、更改与涂销。票据的伪造，是指假冒他人为票据行为。根据被伪造票据行为的不同，票据伪造有广义、狭义之分，狭义的票据伪造，仅指假冒他人实施出票行为；广义的票据伪造，则指假冒他人实施出票、背书、保证、承兑等各种票据行为。票据的伪造通常表现为假冒他人名义在票据上签章，至于被假冒者是否真实存在，不影响伪造行为的构成。在票据的伪造中，伪造人所实施的伪造行为，符合票据行为的形式要件，但是不能产生与真实票据行为等同的效力。伪造人由于没有在票据上签章，故无须负票据责任，但须负其他法律责任。被伪造人，未亲自在票据上为签章行为，也没有委托别人代理实施票据行为，故也无须承担票据责任，但对伪造人有权请求其承担侵权责任。票据上真实签章的人，根据票据记载事项承担责任，但是对伪造人有损害赔偿请求权。善意取得伪造票据的人对伪造人有损害赔偿请求权，对真实签章人有追索权。付款人依法履行了注意义务审查票据而付款的，没有责任；恶意或重大过失而付款的，应当承担损失。

票据的变造，是指无权更改票据内容的人，对票据上签章以外的记载事项加以改变的行为。票据变造的前提是被变造的票据在形式上，不论变造前后，均为有效。票据变造的方式有多种，可改变、涂销票据上的记载事项。但是，若票据权利人涂销票据记载事项的，不属于票据变造，而应视为其对票据权利的部分或全部抛弃。我国《票据法》第12条对票据变造的效力作了规定。

票据更改，是指原记载人依照票据法的规定对票据上的记载事项加以改写的行为。票据更改是有更改权的人所实施的行为，更改权人在实施更改行为时只得对票据法允许更改的事项加以改变。在票据更改中，更改人须在更改之处签章，并且所做的更改应经持票人与其他签章人同意。

票据涂销，是指将票据上的记载事项予以涂销的行为。票据的涂销，可以由有涂销权的人实施，也可以由无涂销权的人实施。我国票据法未规定票据涂销制度。在票据实务中，银行对票据涂销的效力持否定态度。

七、课后训练

1.汇票持票人甲公司在汇票到期后即请求承兑人乙公司付款，乙公司明知该汇票的出票人丙公司已被法院宣告破产仍予以付款。下列哪一表述是错误的？（　　）

　　A.乙公司付款后可以向丙公司行使追索权

　　B.乙公司可以要求甲公司退回所付款项

　　C.乙公司付款后可以向出票人丙公司的破产清算组申报破产债权

　　D.在持票人请求付款时乙公司不能以丙公司被宣告破产为由而抗辩

2.乙公司与丙公司交易时以汇票支付。丙公司见汇票出票人为甲公司，遂要求乙公司提供担保，乙公司请丁公司为该汇票作保证，丁公司在汇票背书栏签注“若甲公司出票真实，本公司愿意保证。”后经了解甲公司实际并不存在。丁公司对该汇票承担什么责任？（　　）

　　A.应承担一定赔偿责任

　　B.只承担一般保证责任，不承担票据保证责任

　　C.应当承担票据保证责任

　　D.不承担任何责任

3.甲签发以乙为收款人的汇票，银行进行承兑和乙公司进行背书时，都附有条件，下列说法不正确的是（　　）

　　A.乙公司附条件背书，所附条件无效，背书有效

　　B.乙公司附条件背书，背书无效

　　C.银行附条件承兑，所附条件无效，承兑有效

　　D.银行附条件承兑，视为拒绝承兑

4.某日20时30分，持票人甲将付款提示期限为当日到期的支票背书转让给乙。次日，乙向付款银行提示付款，银行以超过付款提示期限为由拒绝付款。对此，下列哪些说法正确？（　　）

　　A.不得将超过付款提示期限的支票背书转让

　　B.甲可以将该支票背书转让，乙取得票据权利，但甲不承担票据责任

　　C.乙超过付款提示期限提示付款，在作出说明后，付款银行仍应继续对乙承担付款责任

　　D.甲应当向持票人乙承担票据责任

5.某丁拾得一张某甲为出票人、某乙为背书人、某丙为被背书人的汇票。票面金额为5万元，见票后3个月内付款。丁拾得票据后，立即伪造某丙签章，将汇票转让给自己，然后拿到A银行贴现。A银行审查了汇票背书的连续性后，给予贴现，这时某丙发现汇票丢失，并立即向法院申请公示催告，并向付款人B银行提出挂失止付，则下列选项中正确的有哪些？（　　）

　　A.丁除了承担票据责任之外，还应承担其他法律责任

　　B.被伪造人丙可以追究伪造人乙的民事责任，但应承担票据责任

　　C.付款人B银行不承担任何票据责任

　　D.A银行因为善意取得而成为真正的票据权利人，某丙不得以某丁的伪造背书行为而主张A银行的票据权利无效

6.甲公司在与乙公司交易中获汇票一张，出票人为丙公司，承兑人为丁公司，付款人为A公司，汇票到期日为2003年11月30日。当下列哪种情况发生时，甲公司可以在汇票到期日前行使追索权？（　　）

　　A.乙公司申请注销法人资格　　B.丙公司被宣告破产

　　C.丁公司被吊销营业执照D.公司因违法被责令终止业务活动

7.甲公司于2006年3月2日签发同城使用的支票1张给乙公司，金额为10万元人民币，付款人为丁银行。次日，乙公司将支票背书转让给丙公司。2006年3月17日，丙公司请求丁银行付款时遭拒绝。丁银行拒绝付款的正当理由有哪些？（　　）

　　A.丁银行不是该支票的债务人

　　B.甲公司在丁银行账户上的存款仅有2万元人民币

　　C.该支票的债务人应该是甲公司和乙公司

　　D.丙公司未按期提示付款

8.如何理解票据行为的独立性与无因性？

9.试述我国《票据法》、中国人民银行的有关规定、《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》中关于票据签章的规定。

10.票据伪造与票据变造的区别都有哪些？这两种行为都将产生哪些效力？

卫生行政部门及其他人员的法律责任_卫生法学

三、卫生行政部门及其他人员的法律责任

卫生行政部门的工作人员在处理医疗事故过程中违反规定，利用职务上的便利收受他人财物或者其他利益，滥用职权，玩忽职守，或者发现违法行为不予查处，造成严重后果的，依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他有关罪的规定，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，依法给予降级或者撤职的行政处分。

卫生行政部门违反规定，有下列情形之一的，由上级卫生行政部门给予警告并责令限期改正;情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:(1)接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后，未及时组织调查的;(2)接到医疗事故争议处理申请后，未在规定时间内审查或者移送上一级人民政府卫生行政部门处理的;(3)未将应当进行医疗事故技术鉴定的重大医疗过失行为或者医疗事故争议移交医学会组织鉴定的;(4)未按照规定逐级将当地发生的医疗事故以及依法对发生医疗事故的医疗机构和医务人员的行政处理情况上报的;(5)未依照规定审核医疗事故技术鉴定书的。

参加医疗事故技术鉴定工作的人员违反规定，接受申请鉴定双方或者一方当事人的财物或者其他利益，出具虚假医疗事故技术鉴定书，造成严重后果的，依照刑法关于受贿罪的规定，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书。

以医疗事故为由，寻衅滋事、抢夺病历资料、扰乱医疗机构正常医疗秩序和医疗事故技术鉴定工作的，依照刑法关于扰乱社会秩序罪的规定，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。

思考题

1.医疗事故的构成有哪些要件?

2.医疗机构如何防范医疗事故的发生?

3.进行医疗事故技术鉴定要遵循怎样的程序?

4.医疗事故争议通过哪些具体途径可以解决?

5.医疗事故民事诉讼中举证责任如何分担?

6.医疗事故民事赔偿的原则、计算项目和计算标准是什么?

我国金融机构体系_金融法学

三、我国金融机构体系

经过30多年的改革开放，我国目前形成了以中国人民银行为领导，国有独资商业银行为主体，多种金融机构并存，分工协作的金融中介机构体系格局。我国目前的金融体系的构成(见图1-1)是：中央银行；政策性银行；国有独资商业银行；其他商业银行；投资银行；农村和城市信用社；其他非银行金融机构；保险公司；在华外资金融机构。

1.中国人民银行

中国人民银行是1948年12月1日在华北银行、北海银行、西北农民银行的基础上合并组成的。1983年9月，国务院决定中国人民银行专门行使国家中央银行职能。1995年3月18日，第八届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国中国人民银行法》，至此，中国人民银行作为中央银行以法律形式被确定下来。作为国务院领导下制定和实施货币政策并对金融业实施监督管理的国家机关。它具有世界各国中央银行的一般特征：通货发行的银行、银行的银行和政府的银行。随着社会主义市场经济体制的不断完善，中国人民银行作为中央银行在宏观调控体系中的作用将更加突出。根据2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议修正后的《中华人民共和国中国人民银行法》规定，中国人民银行的主要职责为：(1)起草有关法律和行政法规；完善有关金融机构运行规则；发布与履行职责有关的命令和规章。(2)依法制定和执行货币政策。(3)监督管理银行间同业拆借市场和银行间债券市场、外汇市场、黄金市场。(4)防范和化解系统性金融风险，维护国家金融稳定。(5)确定人民币汇率政策；维护合理的人民币汇率水平；实施外汇管理；持有、管理和经营国家外汇储备和黄金储备。(6)发行人民币，管理人民币流通。(7)经理国库。(8)会同有关部门制定支付结算规则，维护支付、清算系统的正常运行。(9)制定和组织实施金融业综合统计制度，负责数据汇总和宏观经济分析与预测。(10)组织协调国家反洗钱工作，指导、部署金融业反洗钱工作，承担反洗钱的资金监测职责。(11)管理信贷征信业，推动建立社会信用体系。(12)作为国家的中央银行，从事有关国际金融活动。(13)按照有关规定从事金融业务活动。(14)承办国务院交办的其他事项。

图1-1

中国人民银行的分支机构根据履行职责的需要而设立。作为派出机构，它们根据中国人民银行的授权，负责其辖区内的金融监督管理，承办有关业务。

根据第十届全国人民代表大会审议通过的国务院机构改革方案的规定，将中国人民银行对银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构的监管职能分离出来，并和中央金融工委的相关职能进行整合，成立中国银行业监督管理委员会。由于我国实行金融分业管理体制，所以除中国人民银行和银行业监督管理委员会外，承担金融监督管理业务的机构还有中国证券业监督管理委员会和中国保险业监督管理委员会。

2.政策性银行

政策性银行(policy banks)是指由政府投资设立、根据政府的决策和意向专门从事政策性金融业务的银行。它们的活动不以营利为目的，并且根据具体分工的不同，服务于特定的领域，所以也有政策性专业银行之称。

1994年以前，我国没有专门的政策性金融机构。国家的政策性金融业务，分别由四家国有独资商业银行承担。1994年，适应经济发展需要以及使政策性金融与商业性金融相分离，我国组建了三家政策性银行——国家开发银行(1994年3月17日)、中国进出口银行(1994年7月1日)、中国农业发展银行(1994年11月8日)。其资金来源和运用范围(如表1-1)。

3.商业银行

(1)四大股份制商业银行

四大国有商业银行经过改制，分别成立中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行和中国银行四家股份制商业银行，它们无论在人员和机构网点数量，还是在资产规模及市场占有份额上，在我国金融领域具有举足轻重的地位，在世界大银行排序中也处于前列。

表1-1

【引申阅读】

中国工商银行

中国工商银行于1984年成立，全面承担起原由中国人民银行办理的工商信贷和储蓄业务，担当起积聚社会财富、支援国家建设的重任。2005年，中国工商银行完成了股份制改造，正式更名为“中国工商银行股份有限公司”(以下简称“工商银行”)；2006年，工商银行成功在上海、香港两地同步上市。公开上市后，工商银行共有A股250962348064股，H股83056501962股，总股本334018850026股。工商银行具有强劲的盈利能力。2007年集团实现税后利润819.90亿元，较上年增长65.9%；自2003年引入国际审计以来，税后利润年复合增长率超过38%。成本收入比为34.48%，继续保持合理水平。每股收益0.24元，增长41.2%。截至2007年末，总市值升至3389.34亿美元，增长35%，成为全球市值最大的上市银行。

中国农业银行

中国农业银行于1979年2月恢复成立，总部设在北京。截至2007年末，在中国内地设有分支机构24452个，同时在新加坡、香港设有分行，在伦敦、东京、纽约设有代表处，拥有员工447519人。截至2007年末，全行总资产达到60501.27亿元人民币，各项存款52833.14亿元人民币，各项贷款34801.05亿元人民币。2007年，中国农业银行在英国《银行家》杂志“世界1000家大银行”中排名第65位，在美国《财富》杂志“全球企业500强”中排名第277位。2007年，中国农业银行标准普尔评级为BBBpi；穆迪评级为A1/稳定。

中国银行

中国银行，全称中国银行股份有限公司，是中国四大国有商业银行之一。业务范围涵盖商业银行、投资银行和保险领域，旗下有中银香港、中银国际、中银保险等控股金融机构，在全球范围内为个人和公司客户提供全面和优质的金融服务。按核心资本计算，2005年中国银行在英国《银行家》杂志“世界1000家大银行”中排名第18位。中国银行有近百年辉煌而悠久的历史，在中国金融史上扮演了十分重要的角色。中国银行于1912年由孙中山先生批准成立，至1949年中华人民共和国成立的37年间，中国银行先后是当时的国家中央银行、国际汇兑银行和外贸专业银行。中国银行是中国国际化程度最高的商业银行。1929年，中国银行在伦敦设立中国金融业第一家海外分行。此后在世界各大金融中心相继开设分支机构，目前拥有遍布全球27个国家和地区的机构网络，其中境内机构共计11307个，境外机构共计603个。1994年和1995年，中国银行先后成为香港地区、澳门地区的发钞银行。中国银行曾先后8次被《欧洲货币》评选为“中国最佳银行”和“中国最佳国内银行”；连续16年进入《财富》杂志评选的“世界500强企业”；同时，被《财资》杂志评为“中国最佳国内银行”；被美国《环球金融》杂志评为“中国最佳贸易融资银行”及“中国最佳外汇银行”；被《远东经济评论》评为“中国地区产品服务十强企业”；中银香港重组上市后，先后荣获《投资者关系》“最佳IPO投资者关系奖”和《亚洲金融》“最佳交易、最佳私有化奖”等多个重要奖项。

中国建设银行

中国建设银行股份有限公司在中国拥有悠久的经营历史。其前身中国人民建设银行于1954年成立，1996年易名为中国建设银行，是中国的四大商业银行之一。中国建设银行股份有限公司由原中国建设银行于2004年9月经股份制改造而成立，承继了原中国建设银行的商业银行业务及相关的资产和负债。中国建设银行股份有限公司总部设在北京，截至2005年12月31日止，在中国内地设有13977个分支机构，并在中国香港、新加坡、法兰克福、约翰内斯堡、东京及首尔设有分行，在伦敦、纽约设有代表处，拥有员工30多万人。在英国《银行家》杂志2006年7月公布的“世界1000家大银行”按一级资本排名中，中国建设银行列第11位。2004年建设银行在内地四大国有商业银行中首批完成了股份制改造，2005年引入了美国银行与淡马锡作为战略投资者，并在香港联交所成功上市，股票代号为939。2005年建设银行荣获《银行家》杂志“中国年度最佳银行奖”。在《亚洲周刊》2006年7月公布的“亚洲银行300强”排名中，建设银行在“利息收入净值最高的银行”和“纯利最高的银行”两项排名中均列第1位，被誉为“亚洲最赚钱的银行”。

【课外阅读】

四大国有商业银行的改制

(2)其他股份制商业银行

1986年7月24日，国务院根据经济体制改革的需要，批准恢复设立交通银行。此后，又先后成立了中信实业银行、深圳发展银行、广东发展银行等12家全国性股份制商业银行，突破了四大专业银行一统天下的格局。1988年，深圳发展银行率先进入资本市场。通过上市，建立了正常的资本金补充机制，为提高透明度，为发挥市场监督功能，为建立现代银行制度作了有益的探索。1994年4月，中国人民银行又率先在招商银行等股份制商业银行开始资产负债比例管理的试点，进一步推动中小商业银行提高经营管理水平。股份制商业银行抓住改革机遇，逐步建立了灵活的管理机制和市场化的管理模式，如采取全员合同聘任制、任期目标管理责任制、个人收益与银行绩效挂钩等先进的管理方式，加快了发展。1996年民生银行的成立，更是突破了商业银行原有的股权构成，成为我国第一家由非国有企业为主出资设立的股份制商业银行。此外，伴随着对外开放的扩大，我国已允许国外资本参股国内银行。1996年底，亚洲开发银行投资2000万入股中国光大银行；2002年9月，美国新桥投资集团作为国外战略投资者进入深圳发展银行，于是深圳发展银行成为我国上市银行中第一家外资收购股份的银行。二十年来，股份制商业银行采取股份制形式的现代企业组织架构，按照商业银行的运营原则，高效决策，灵活经营，逐步建立了科学的管理机制和市场化的管理模式，自成立伊始即迅猛发展。目前，我国已经初步形成多层次、多类型的金融机构体系。股份制商业银行已经成为我国商业银行体系中一支富有活力的生力军，成为银行业乃至国民经济发展不可缺少的重要组成部分。

1998年，从北京开始，陆续出现了以城市名命名的商业银行。它们是由各城市原来的城市合作银行合并组建而成的，而原来的城市合作银行则是在原城市信用合作社基础上组建的。这些城市商业银行是由城市企业、居民和地方财政投资入股组成的地方性股份制商业银行，主要功能是为本地区的经济发展融通资金，重点为城市中小企业发展提供金融服务。

(3)非银行金融机构

非银行金融机构是指中央银行、商业银行及专业银行以外的其他经营金融性业务的公司或组织；也就是说，非银行金融机构属于金融机构，但不是银行。主要包括保险公司、证券公司、信托投资公司、租赁公司、基金组织、信用合作社等。非银行金融机构最大的特点是它属于金融机构，但与商业银行、专业银行相比又有不同之处，它不属于银行。具体来说：非银行金融机构属于金融机构，是因为它们与商业银行及专业银行并无本质的区别。非银行金融机构和商业银行及专业银行—样，都是以信用方式筹集资金并投放出去以达到盈利的目的。非银行金融机构和商业银行及专业银行又有所不同。与商业银行相比，非银行金融机构不仅不能吸收活期存款，而且不能吸收其他任何形式的存款；非银行金融机构的业务范围也比较狭窄且专业性较强，所提供的服务也是有限的；更为重要的是，非银行金融机构只能做资金经纪人，不具备信用创造的能力。而商业银行则不同，它最显著的特征之一在于它是唯一能吸收活期存款并可以提供综合性金融服务的金融机构，而且许多经济学家认为商业银行能够在不减少储备的情况下，增加放款和存款，具有创造信用的能力。与专业银行相比，非银行金融机构虽然同专业银行一样，业务种类和服务范围都很有限，而且都必须在减少储备的前提下才能增加贷款，但是，专业银行可以吸收除活期存款以外的其他形式的存款，而非银行金融机构则不能。

我国的非银行机构(如图1-1)主要包括：投资银行、券商；农村金融合作社、城市信用合作社、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、邮政储蓄机构、保险公司、投资基金以及在华外资金融机构。

【引申阅读】

中国社会主义金融体系的建立及改革开放后的金融体制改革。

【课外阅读】

港澳台金融机构体系。

【课后思考】

1.我国金融机构体系的构成及其与西方国家金融机构体系的比较。

2.了解改革开放以来我国金融机构体系的变化，分析变化的原因和未来的发展趋势。

3.怎样理解“金融中介机构多样化是市场经济发展的客观要求”?我国有庞大的金融机构体系，为何还广泛存在着“民间借贷”?

4.了解我国在几个国际金融机构中的活动状况。

期货交易与期货法_金融法学

一、期货交易与期货法

(一)概述

期货，一般是指称期货合约，就是指由期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。根据合约标的物的不同，期货合约可分为商品期货合约和金融期货合约。商品期货合约的标的物包括农产品、工业品、能源和其他商品及其相关指数产品；金融期货合约的标的物包括有价证券、利率、汇率等金融产品及其相关指数产品。

期货是商品经济发展的产物，市场经济的发展需要分散和转移风险机制，因此成熟的市场经济常以期货市场和现货市场的相辅相成为标志。“现货市场以期货市场为补充，可以避免因风险过大而难以成交或者因价格波动过大而难以履行合同的问题。”^[16]

一般而言，期货交易是买卖双方向期货交易所交付一定的保证金，通过期货交易所进行的期货合约的买卖，详言之，就是指买卖双方在期货交易所通过买卖期货合约，并根据合约规定的条款约定，在未来某一特定时间和地点，以某一特定价格买卖某一特定数量和质量的标的物的交易行为。期货交易，一般包括商品期货合约和金融期货合约交易。期货交易的最终目的不是转移所有权，而是规避现货价格的风险。

期货交易的特点：

1.合约标准化

期货交易的对象是标准化合约。这种标准化是指进行期货交易的标的物的品级、数量、质量等都是预先规定好的，只有价格是变动的。期货合约标准化给期货交易带来极大便利，交易双方不需对交易的具体条款进行协商，节约了交易时间，减少了交易纠纷。

2.场所的固定化

期货交易是在专门的期货交易所内进行的，一般不允许场外交易。我国《期货交易管理条例》第4条规定“期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行。禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易”。

3.商品特殊化

期货交易对期货商品具有特殊性要求，并不是所有的商品都能成为期货商品。一般而言，商品是否能进行期货交易，取决于四个条件：一是商品是否具有价格风险即价格是否波动频繁；二是商品的拥有者和需求者是否渴求避险保护；三是商品能否耐储藏并运输；四是商品的等级、规格、质量等是否比较容易划分。这是四个最基本条件，只有符合这些条件的商品，才有可能作为期货商品^[17]进行期货交易。

4.杠杆机制

期货交易实行保证金制度。交易者在进行期货交易时只需缴纳少量的保证金，一般为成交合约价值的5%～10%，就能完成数倍乃至数十倍的合约交易，期货交易的这种特点吸引了大量投机者参与期货交易。期货交易具有的以少量资金就可以进行较大价值额的投资的特点，被形象地称为“杠杆机制”，具有以小博大的特点，同时期货交易的杠杆机制使期货交易具有高收益高风险的特点。

5.经纪人发挥重要作用

期货交易不是由实际需要买进和卖出期货合约的买方和卖方直接在期货交易所内见面进行交易的，它是由场内经纪人代替众多的买方和卖方在期货交易所内达成的。

6.实际交割率较低

期货合约的完结并不一定必须履行实际交割货物的义务，只要期货交易者在规定的交割日期之前通过数量相同，方向相反的交易将持有的合约抵消，即对冲机制，具体说就是买入建仓之后可以通过卖出相同合约的方式解除履约责任，卖出建仓后可以通过买入相同合约的方式解除履约责任。因此，期货交易中实物交割量占交易量的比重很小，一般小于5%。

(二)期货交易的经济功能

1.发现价格功能

期货交易的发现价格功能自从产生期货交易时就已经存在，所谓发现价格功能，是指在一个公平、公正、高效、竞争的期货市场中，通过期货交易形成期货价格，具有真实性、预期性、连续性和权威性的特点，能够比较真实地反映出未来商品价格变动的趋势。^[18]期货市场之所以有发现价格的功能，主要是因为期货价格形成的本身的特点：

第一，期货交易的透明度高。《期货交易管理条例》第3条规定：“从事期货交易活动，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。禁止欺诈、内幕交易和操纵期货交易价格等违法行为。”交易指令在高度组织化的期货交易所内以价格优先、时间优先的原则在交易系统里撮合成交，自由报价，公开竞争，避免一对一的现货交易中容易产生的欺诈和垄断。

第二，信息质量高。期货交易的参与者众多而且是不同的利益主体，如商品生产者、销售者、加工者、进出口商以及众多的投机者，他们大多熟悉某种商品行情，有丰富的经营知识和广泛的信息渠道及科学的分析、预测方法，他们把各自信息和经验带到期货市场上，通过科学的判断、分析、预测，报出自己的价格，与众多对手竞争。同时，期货合约的买卖转手相当频繁，连续形成的价格能够连续不断地反映市场的供求情况与变化。这样形成的期货价格代表了大多数人的预测，具有权威性，能够比较真实地代表供求变动趋势。

第三，期货价格报告的公开性。《期货交易管理条例》第28条规定：“期货交易所应当及时公布上市品种合约的成交量、成交价、持仓量、最高价与最低价、开盘价与收盘价和其他应当公布的即时行情，并保证即时行情的真实、准确。期货交易所不得发布价格预测信息。未经期货交易所许可，任何单位和个人不得发布期货交易即时行情。”这样，期货交易者就能够及时了解期货市场的交易情况和变化，及时对价格的走势作出判断，并进一步地调整自己的交易行为，这样就进一步地提高了期货价格的真实性。

由于期货价格的形成具有上述的特点，期货价格就能够比较准确、全面地反映真实的供求情况和变化趋势，对生产经营者起到较强的指导作用。

2.规避风险功能

规避风险是指生产经营者通过在期货市场上进行套期保值业务，有效地回避、转移或分散现货市场上价格波动的风险。套期保值是在期货市场买进或卖出与现货数量相等但交易方向相反的商品期货，以期在未来某一时间通过卖出或买进期货合约而补偿因现货市场价格不利变化带来的损失。通过套期保值实现规避风险的基本经济原理在于：

第一，同种商品的期货价格走势与现货价格走势基本一致。由于现货市场和期货市场基本上受同种因素的影响和制约，期货价格和现货价格在走向上是比较一致的^[19]。套期保值就是利用两个市场上的这种价格关系，取得在一个市场上出现亏损，在另一个市场上获得盈利的结果，以达到锁定成本的目的。

第二，在期货合约到期日临近时，现货市场价格与期货市场价格存在“趋同性”。期货交易规定期货合约到期时，必须进行实物交割或者差价结算。到交割时，如果期货价格与现货价格不同，如期货价格高于现货价格，就会有套利者买入低价现货，卖出高价期货，或以低价买入的现货在期货市场上高价抛出，在无风险的情况下实现盈利。这种套利交易最终使期货价格与现货交易趋于相同。

通过以上两个经济原理的作用，生产经营者能够最大限度地降低价格风险，保障生产经营活动的稳定进行。

3.风险投资功能

期货交易是一种重要的投资工具。期货交易者既包括套期保值者也包括投机者。投机者是期货市场的重要组成部分，是期货市场必不可少的润滑剂。投机交易增强了市场的流动性，承担了套期保值交易转移的风险，是期货市场正常运营的保证。投机者根据对市场的判断，把握机会，利用期货市场出现的价差进行买卖从中获得利润的交易行为。投机者可以“买空”也可以“卖空”。投机的目的很直接——就是获得价差利润。投机是有风险的，投资者可以通过风险投资获得风险收益。

(三)期货交易的基本制度

《期货交易管理条例》第11条规定，期货交易所应当按照国家有关规定建立、健全下列风险管理制度：(1)保证金制度：(2)当日无负债结算制度；(3)涨跌停板制度；(4)持仓限额和大户持仓报告制度；(5)风险准备金制度；(6)国务院期货监督管理机构规定的其他风险管理制度。

1.保证金制度

保证金制度是指根据期货交易所的规定，期货投资者在交易时必须存入一定数额的保证金，以作为双方履约的担保。保证金制度是期货市场风险管理的有力措施，也是期货投资者参与期货交易的法定条件之一。^[20]期货交易所实行保证金制度，保证金分为结算准备金和交易保证金，结算准备金是指会员为了交易结算在交易所专用结算账户中预先准备的资金，是未被合约占用的保证金。结算准备金的最低余额由交易所决定。交易保证金是指期货交易者在买卖成交后，为确保其持仓合约履约的财力担保，是已被合约占用的保证金。为确保风险控制，交易保证金按照规定支付，在期货合约平仓后或者实物交割后，由收取方退还原缴纳方。

对于保证金制度在《期货交易管理条例》和《期货交易所管理办法》(2007年)均有相关规定：

《期货交易所管理办法》第69条规定，期货交易所向会员收取的保证金，只能用于担保期货合约的履行，不得查封、冻结、扣划或者强制执行。期货交易所应当在期货保证金存管银行开立专用结算账户，专户存储保证金，不得挪用。第70条规定，期货交易所应当建立保证金管理制度。保证金管理制度应当包括下列内容：(1)向会员收取保证金的标准和形式；(2)专用结算账户中会员结算准备金最低余额；(3)当会员结算准备金余额低于期货交易所规定最低余额时的处置方法。会员结算准备金最低余额由会员以自有资金向期货交易所缴纳。

《期货交易管理条例》第29条规定，期货交易应当严格执行保证金制度。期货交易所向会员、期货公司向客户收取的保证金，不得低于国务院期货监督管理机构、期货交易所规定的标准，并应当与自有资金分开，专户存放。期货交易所向会员收取的保证金，属于会员所有，除用于会员的交易结算外，严禁挪作他用。期货公司向客户收取的保证金，属于客户所有，除下列可划转的情形外，严禁挪作他用：(1)依据客户的要求支付可用资金；(2)为客户交存保证金，支付手续费、税款；(3)国务院期货监督管理机构规定的其他情形。第38条规定，期货交易所会员的保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。会员未在期货交易所规定的时间内追加保证金或者自行平仓的，期货交易所应当将该会员的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担。客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。

2.当日无负债结算制度

当日无负债结算制度，也称“逐日盯市”制度，是指交易所在一个交易日结束后计算，检查保证金账户金额，通过及时发出追加保证金通知，使保证金余额维持在一定的标准之上，防止负债现象发生的结算制度。《期货交易管理条例》第37条第2款规定，期货交易所实行当日无负债结算制度。期货交易所应当在当日及时将结算结果通知会员。《期货交易所管理办法》第82条规定，期货交易实行当日无负债结算制度。

3.涨跌停板制度

涨跌停板，是指合约在1个交易日中的交易价格不得高于或者低于规定的涨跌幅度，超出该涨跌幅度的报价将被视为无效，不能成交。在涨跌停板制度中，前一交易日结算价加上允许的最大涨幅构成当日价格上涨的上限，称为涨停板；前一交易日结算价减去允许的最大跌幅构成当日价格下跌的下限，称为跌停板。涨跌停板的幅度有百分比和固定数量两种形式。当期货价格出现同方向连续涨跌停板(单边市)时，期货交易所可以采用调整涨跌停板幅度、提高交易保证金及按一定原则减仓的措施释放交易风险。《上海期货交易所风险控制管理办法》第9条规定，交易所实行价格涨跌停板制度，由交易所制定各上市期货合约的每日最大价格波动幅度。在某一期货合约的交易过程中，当出现下列情况时，交易所可以根据市场风险调整其涨跌停板幅度：(1)期货合约价格出现同方向连续涨跌停板时；(2)遇国家法定长假时；(3)交易所认为市场风险明显变化时；(4)交易所认为必要的其他情况。交易所根据市场情况决定调整涨跌停板幅度的，应当公告，并报告中国证监会。对同时适用本办法规定的两种或两种以上涨跌停板的，其涨跌停板按照规定涨跌停板中的最高值确定。

4.持仓限额和大户持仓报告制度

持仓限额制度是指期货交易所为了防止市场风险过度集中在少数交易者上和防范操纵市场行为，对会员和客户的持仓数额进行限制的制度。限仓实行以下基本制度：(1)根据不同期货品种的具体情况，分别确定每一品种每一月份合约的限仓数额；(2)某一月份合约在其交易过程中的不同阶段，分别适用不同的限仓数额，进入交割月份的合约限仓数额从严控制；(3)采用限制会员持仓和限制客户持仓相结合的办法，控制市场风险；(4)套期保值交易头寸实行审批制，其持仓不受限制。同一客户在不同期货公司会员处开有多个交易编码，各交易编码上所有持仓头寸的合计数，不得超出一个客户的限仓数额。期货合约的限仓数量按照该合约上市交易的“一般月份”、“交割月前一个月份”、“交割月份”三个期间的不同，分别适用不同的限仓标准。

大户持仓报告制度是与持仓限额制度相关的另外一个控制交易风险，防止大户操纵市场的制度。当会员或者客户某品种持仓合约的投机头寸达到交易所对其规定的投机头寸持仓限额80%以上(含本数)时，会员或客户应当向交易所报告其资金情况、头寸情况，客户应当通过期货公司会员报告，交易所根据此报告审查大户是否有过度投机行为或操纵市场行为以及大户的交易风险情况。交易所可以根据市场风险状况，制定并调整持仓报告标准。

5.风险准备金制度

期货交易所应当从已收取的会员手续费中提取一定比例的资金，作为确保交易所担保履约的备付金。《期货交易所管理办法》第78条规定，期货交易所应当按照手续费收入的20%的比例提取风险准备金，风险准备金应当单独核算，专户存储。中国证监会可以根据期货交易所业务规模、发展计划以及潜在的风险决定风险准备金的规模。风险准备金为期货交易提供担保，用于弥补交易所因不可预见的损失造成的亏损，对于维护期货市场的正常运转具有重要作用。

在《期货交易管理条例》中也有相关规定，第34条规定，期货交易所、期货公司、非期货公司结算会员应当按照国务院期货监督管理机构、财政部门的规定提取、管理和使用风险准备金，不得挪用。第40条规定，会员在期货交易中违约的，期货交易所先以该会员的保证金承担违约责任；保证金不足的，期货交易所应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该会员的相应追偿权。客户在期货交易中违约的，期货公司先以该客户的保证金承担违约责任；保证金不足的，期货公司应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该客户的相应追偿权。

(四)期货法

期货法是调整因期货交易而产生的各种法律关系的法律规范的总称。期货法所调整的社会关系比较复杂，既包括国家对期货市场的管理关系以及期货交易所、期货公司内部的管理关系，也包括参与期货交易的各种有关平等主体之间权利义务关系。其调整对象主要是期货交易关系和期货管理关系。

一般而言，期货法应该包括以下内容：调整范围、期货交易所相关制度、期货公司、期货交易及结算的基本规则、风险控制与管理、投资者权益保护、期货业协会、监督管理及法律责任等。

在一国的立法中，从形式意义上而言，期货法是指由立法机关制定的《期货法》；从实质意义上而言，期货法不仅指立法机关制定的《期货法》，而且包括期货主管机关制定的有关期货法的行政法规、部门规章和司法机关的司法解释等。

1.成文法

我国属于大陆法系，所以成文法是期货法渊源的最主要的构成。成文法首先表现为立法机关颁布的《期货法》，不过到目前为止我国尚未颁布由立法机关制定的《期货法》。所以调整我国目前期货交易实践的主要是一些行政法规、部门规章和司法机关的司法解释。它们都是以成文法的形式表现出来的，从而构成我国期货法的渊源之一。如：《期货交易管理条例》(2007年2月7日国务院第168次常务会议通过)、《期货交易所管理办法》(2007年3月28日中国证券监督管理委员会第203次主席办公会议审议通过)、《期货从业人员管理办法》(2007年7月4日中国证券监督管理委员会第207次主席办公会议审议通过)、《期货交易所管理办法》(2007年3月28日中国证券监督管理委员会第203次主席办公会议审议通过)、《期货公司管理办法》(2007年3月28日中国证券监督管理委员会第203次主席办公会议审议通过)、《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(2003年5月16日最高人民法院审判委员会第1270次会议通过)，等等。

2.期货交易习惯

在商事法领域，商事习惯是重要的商事法渊源之一。根据《德国商法典》第346条的规定，商人的“行为和不行为的含义和效力”由商人的习惯和惯例确定，这些习惯和惯例是解释商人契约及其行为的重要指南。之所以习惯能成为商事法的渊源，是因为商事法是从商事习惯中发展而来的，远在古希腊、古罗马时代，商人所遵行的交易规则就是商事习惯。“期货交易从起源时就是在没有法律规范的情形下，由商人自发进行的”^[21]，交易习惯在期货交易领域显得尤为重要。法律往往是对既存事实的一种承认，随着人们对期货交易实践和交易习惯的认识和总结，各国逐渐地制定了一些有关期货交易的法律法规，但是期货交易习惯仍然发挥着重要的作用。法律的前瞻性是有限的，而交易实践的变化和科学技术的发展却不受法律的限制，所以期货交易习惯将一直是期货法的渊源之一。期货交易习惯最直接的表现是在期货交易所的各种业务规章、规则之中。作为期货交易的组织者，期货交易所有制定期货交易业务规则的权利和义务，期货交易业务规则的制定应以法律为依据，但其具体的内容却必须符合期货交易习惯。所以，期货交易所的业务规则也是判断期货交易合法性的标准之一。如《大连商品交易所交易规则》、《上海期货交易所交易规则》、《郑州商品交易所交易规则》。

期货市场起源于美国，对于期货交易的立法美国也走在时代前列。1921年通过了《期货交易法》^[22]，而后修订改名为《谷物期货法》，经过1929年的经济萧条，也为与1933年、1934年的《证券法》相配套，于1936年制定了《商品交易法》，之后又形成了1974年《商品期货交易委员会法》、1992年《商品交易实践法》以及2000年《商品期货交易现代化法》。^[23]在法律层面上，德国没有专门调整期货范畴的期货交易法。一直以来，德国立法上都采取“大证券”概念，有关对期货交易及期货交易所的监管，同证券市场一样，主要适用《证券交易法》和《交易所法》。^[24]

期货市场在我国发展的时间比较短。新中国成立后，我国实施计划经济体制，在将近30年的时间里，我国期货市场处于停滞状态，期货立法更是空白。20世纪80年代中期，随着计划经济逐步向社会主义市场经济过渡，商品价格大多由市场进行调控，为满足供求双方在组织生产和销售时对远期价格信息的需要，有关机构和专家开始从理论上对我国开展期货交易进行研究。1988年，《政府工作报告》提出，要“加快商业体制改革，积极发展各类批发贸易市场，探索期货交易”。^[25]

到目前为止，我国还没有一部法律层次上的《期货法》。我国期货立法还处于发展阶段，立法层次比较低。就我国期货市场的立法管理体系来看，国务院、中国证监会、有关部委、地方政府等逐步建立了一些规范期货市场的法律体系。目前我国关于期货方面的法律法规主要是2007年4月15日实施的《期货交易管理条例》，该条例对1999年的《期货交易管理暂行条例》作了较大的修订，如：扩大了适用范围，将商品期货扩大至金融期货与期权，明确定义并禁止变相交易；将“期货经纪公司”改为了“期货公司”，明确了期货公司的金融机构地位，拓展了业务范围；新增加了“期货业协会”部分，首次明确了中国期货业协会的地位、作用和职责；将“罚则”改为了“法律责任”，扩展了法律责任的主体；为公司制期货交易所的发展提供了法律依据；对期货市场的监管体制增加了更加具体的规定，等等。但《期货交易管理条例》仅是一部行政法规，其中缺乏对于期货市场基本民事、刑事法律责任方面的规范，同时由于该条例效力层级的限制，缺少对期货市场发展制度的规范，没有落实期货市场法制中的特质性问题以及与相关基础民商事法律的协调问题。因此一部能够统一规制期货市场的法律层面的《期货法》应该尽早提上立法日程。

【引申阅读】

附1：郑州商品交易所菜籽油期货合约

(资料引自郑州商品交易所网站：www.czce.com.cn)

附2：

上海期货交易所规章体系示意图

【课外阅读】

1.期货市场的历史沿革。

2.我国对期货市场的监管体系。

【课后思考】

1.远期现货交易是怎样发展成为期货交易的?期货交易与远期现货交易的异同?

2.期货交易与证券交易的联系与区别?

3.在期货交易中，保证金制度存在的功能是什么?

负判断与等值推理_法律逻辑学导论

第四节　负判断与等值推理

一、负判断与判断的等值

(一)负判断的含义

负判断是否定某个判断的判断。例如:

①并非所有公司都是营利性组织。

②如果现场留有某人的足迹，某人就是作案者。这话不对。

例①否定一个简单判断“所有公司都是营利性组织”，例②否定一个复合判断“如果现场留有某人的足迹，某人就是作案者”。

负判断是包含判断的判断，即复合判断。它所包含的判断也就是它所否定的判断，即它的子判断。这表明，负判断作为复合判断，它的特殊性之一是，它仅有一个子判断。当然这个子判断可以是一个原子命题，如例①;也可以是一个复合判断，如例②。对子判断加以否定的词项，是负判断的联结词，如例①的“并非”、例②的“这话不对”。

在自然语言中，不仅表示对判断否定的联结词是多种多样的，负判断的语言表达方式也是多种多样的。例如:

①并非如果天下雨，则路上泥泞。

②说这种商品价廉物美，是睁眼说瞎话。

③不，我啥时候爱过你?

④怎么能够说A公司账目是日清月结的呢?

⑤人的正确思想是从天上掉下来的吗?不是。

⑥不可能刘备在三顾之前已认识诸葛亮。

⑦我并没说我认识王刚。

⑧他说昨天下过雨是假话。

⑨不能说王队长强调的要抓紧工作是一句假话。

还可举出很多类似语句。上述例句，尽管表达的内容、表达的方式差异极大，但一个共同点就是，都对某一判断进行了否定。否定词在不同的语言环境中表现出很大的差别，但其逻辑含义则是一致的。以“并非”作其基本联结词，p作子判断，负判断的形式结构为:

并非p

通常，以符号“﹁”表示负判断的常项，负判断就表示为:

﹁p

与前述各种判断相对应，负判断的子判断可以是直言判断，可以是联言判断、选言判断、假言判断，也可以是负判断(如“并非‘非p’”，即双重否定判断﹁﹁p)。

由于负判断是对整个子判断的否定，因此，子判断p的真或假，对于负判断来说，至关重要。当p真时，对p的否定“非p”是假的;当p假时，对p的否定“非p”是真的。例如:

①昨天的球赛打成了平局。

②并非昨天的球赛打成了平局。

当例①真，例②作为负判断就假;当例①假，例②就真。反之亦然。这种负判断的真值情况，可用下表表示。

这即负判断的真值表。由于负判断﹁p仅一个变项，故该表比前述各复合判断的真值表简洁些，变项p只有真、假二值，真值表就仅二行。从表中我们可以看出，负判断﹁p与其子判断p，既不同真，也不同假，二者是矛盾关系。

(二)判断的等值与等值判断

等值是一种关系，一般意义上，它指两个不同表述的判断，思想内容上具有一致性。所谓两判断的等值，是指两判断在真值上或者同真、或者同假的关系。如果p与q等值，即有下表:

p、q这两个判断，尽管其形式不一致，但其思想陈述是一致的，即其真值是一致的，或者同时为真，或者同时为假，不出现第三种情况，我们就称p、q具有等值关系。用符号“→”表示等值，p、q的等值关系可记做

p→q

p与q即为等值判断。

负判断是对其子判断的否定，表明子判断陈述的对象情况是假的。然而，对于负判断本身的含义，则容易出现误解岐义。如果我们能为负判断找到一个等值判断，那个等值判断的意义就是该负判断的含义，该等值判断事实上就成为负判断的定义，或可看做对负判断的否定词的消去，也可看做是负判断的化简。可见“等值”对于负判断的理解是非常有意义的。

二、等值推理

(一)等值推理的含义

等值推理，即依据判断的等值关系进行推演的推理。

两判断具有等值关系，意味着其中一判断真，则另一判断必真。从推理的角度来说，两判断等值，以其中之一作前提，推演出另一判断，其推理一定是有效的。因此，我们可以把判断的等值关系看成是推理关系。当然，这种推理是可逆的。例如:

所有微生物是生物;

所有微生物不是非生物。

由于“所有微生物是生物”与“所有微生物不是非生物”是等值的，因此，上述推理是有效的。而下述推理:

所有微生物不是非生物;

所有微生物是生物。

当然也是有效的。

(二)负判断的等值推理

负判断的等值推理，即以负判断为前提，推演出一个与其真值完全相同(即等值)的新判断的推理。

任何负判断，都有与其等值的判断。一旦确定了两者的等值关系，推理的有效性就得到说明。以下我们分别就以直言判断和复合判断作子判断的负判断的等值关系与推理形式作一简要分析。

1.﹁A的等值判断是O

﹁A是陈述SAP假。根据直言判断之间的真假关系和负判断与其子判断间的关系，当A真时，﹁A必假，O必假;当A假时，﹁A必真，O必真。即﹁A与O二者等值。有推理公式如下:

﹁A→O

例如:

并非所有动物都是肉食动物;

有的动物不是肉食动物。

2.﹁E的等值判断是I

根据上述关系，当E真时，﹁E必假，I必假;当E假时，﹁E必真，I必真，即﹁E与I二者等值。有推理公式如下:

﹁E→I

例如:

并非所有科技成果都不属于高技术领域;

有的科技成果属于高技术领域。

3.﹁I的等值判断是E

因为当I真时，﹁I必假，E必假;当I假时，﹁I必真，E必真。即﹁I与E二者等值。有推理公式如下:

﹁I→E

例如:

并非有的美人鱼是人;

所有美人鱼都不是人。

4.﹁O的等值判断是A

因为当O真时，﹁O必假，A必假;当O假时，﹁O必真，A必真，即﹁O与A二者等值。有推理公式如下:

﹁O→A

例如:

并非有的植物在生长中不需要空气;

所有植物在生长中都是需要空气的。

5.﹁A'的等值判断是E'

由于单称判断A'与E'是矛盾关系，因此，否定A'，就得到E'，反之也一样。即﹁A'与E'二者等值。其推理形式如下:

﹁A'→E'

例如:

并非武汉长江大桥是长江上的唯一大桥;

武汉长江大桥不是长江上的唯一大桥。

6.﹁E'的等值判断是A'

﹁E'与A'是等值的，理由已如上述，其推理形式如下:

﹁E'→A'

例如:

并非珠穆朗玛峰不是世界第一高峰;

珠穆朗玛峰是世界第一高峰。

7.﹁(p∧q)的等值判断是﹁p∨﹁q

﹁(p∧q)，意即p∧q为假。按真值表，p∧q为假，其子判断p、q在真值上就应有三种情况，即p真q假，p假q真，p假q假。而要符合这一真值组合集，只有﹁p∨﹁q。故这两判断等值。这表明，否定一个联言判断，只能得到选言判断，不能得联言判断。其推理形式如下:

﹁(p∧q)→(﹁p∨﹁q)

例如:

并非该商店所有商品物美价廉;

该商店的商品或者不是物美，或者不是价廉。

8.﹁(p∨q)的等值判断是﹁p∧﹁q

﹁(p∨q)，意即p∨q为假，按真值表，p∨q为假，即p假q假，这即判断﹁p∧﹁q。可见，﹁(p∨q)与﹁p∧﹁q是等值的。其推理形式如下:

﹁(p∨q)→(﹁p∧﹁q)

例如:

这场循环赛并非或者美城队第一，或者神枪队第一;

这场循环赛美城队未得第一，神枪队也未得第一。

上述所列出的两个推理形式，即德·摩根定律，它表述为:否定选言(析取)得联言(合取);否定联言(合取)得选言(析取)。

9.﹁(pq)的等值判断是(p∧q)∨(﹁p∧﹁q)

﹁(pq)，意即pq假。按真值表，pq假，在子判断的真假组合上，就有p、q同真和p、q同假两种组合，只要出现该情况之一，判断即假。可见，﹁(pq)与(p∧q)∨(﹁p∧﹁q)二者等值。其推理形式如下:

﹁(pq)→((p∧q)∨(﹁p∧﹁q))

例如:

并非刘宁要么是慈善家，要么是企业家;

或者刘宁既是慈善家又是企业家，或者刘宁既不是慈善家又不是企业家。

10.﹁(p→q)的等值判断是p∧﹁q

﹁(p→q)，意即p→q假。按真值表，p→q假，即p真q假，这即判断p∧﹁q。可见，﹁(p→q)与p∧﹁q二者是等值的。其推理形式如下:

﹁(p→q)→(p∧﹁q)

例如:

并非如果明天下雨，逻辑课就停上;

明天下雨，逻辑课也不停上。

11.﹁(p←q)的等值判断是(﹁p∧q)

﹁(p←q)，意即p←q假。根据真值表，p←q假，即p假q真，这即判断﹁p∧q。可见，﹁(p←q)与﹁p∧q是等值的。其推理形式如下:

﹁(p←q)→(﹁p∧q)

例如:

并非只有买卖股票，才能致富;

不买卖股票，也能致富。

12.﹁(p→q)的等值判断是(p∧﹁q)∨(﹁p∧q)

﹁(p→q)，意即p→q假。按照真值表，p→q假，其子判断p、q的真假组合有两种可能，即p真q假，或p假q真。这即判断(p∧﹁q)∨(﹁p∧q)。可见，﹁(p→q)与(p∧﹁q)∨(﹁p∧q)是等值的。其推理形式如下:

﹁(p→q)→((p∧﹁q)∨(﹁p∧q))

例如:

并非当且仅当罪犯是累犯就置以重刑;

罪犯是累犯但未置以重刑，或者不是累犯却置以重刑。

13.﹁﹁p的等值判断是p

﹁﹁p，意即﹁p假。而按真值表，﹁p假，则p真。可见，﹁﹁p与p是等值的。其推理形式为:

﹁﹁p→p

例如:

指责经营者通过竞争获得利润错误是不对的;

经营者通过竞争获得利润。

(三)其他等值推理

判断间的等值关系是多种多样的，因此，等值推理的有效式是不可穷尽的，下面介绍的关于以复合判断为前提的等值推理，我们仅给出形式和例示，读者可以试作证明。

1.p→﹁﹁p

例如:

正当防卫不负刑事责任;

不能说正当防卫不负刑事责任也错了。

2.(p∧q)→﹁(p→﹁q)

例如:

老张既是教师，又是人民陪审员;

并非如果老张是教师，他就不是人民陪审员。

3.(p∨q)→(﹁p→q)

例如:

王成或者是足球爱好者，或者是歌迷;

如果王成不是足球爱好者，那么他是歌迷。

4.(pq)→(p→﹁q)∧(﹁p→q)

例如:

诸葛亮南阳躬耕之地要么在湖北，要么在河南;

如果诸葛亮南阳躬耕之地在湖北，则不在河南;如果不在湖北，则就在河南。

5.(p→q)→(﹁p∨q)

例如:

如果一个人做坏事，他就会受到惩罚;

一个人或者不做坏事，或者受到惩罚。

6.(p←q)→(p∨﹁q)

例如:

只有搞好田间管理，才能获得丰收;

或者搞好田间管理，或者不能获得丰收。

7.(p→q)→(p→q)∧(﹁p→﹁q)

例如:

本次赛事规定，当且仅当累计进球数最多的队，才能获得冠军;

如果累计进球数是最多的队，就能获得冠军;如果累计进球数不是最多的队，不能获得冠军。

合同担保的概述_合同法

第一节　合同担保的概述

一、合同担保的概念与特征

合同担保是依照法律规定或当事人约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。

一般来说，合同担保具有从属性、补充性和保障性三个特征。

1.合同担保的从属性

指合同担保从属于所担保的债权合同。合同担保的设立一般是通过约定完成的，设立担保的合同称为担保合同，担保合同与所担保的债权合同之间的关系是主从关系。即合同担保以主合同的存在为前提，因主合同的变更而变更，因主合同的消灭而消灭，因主合同的无效而无效。当然，这种从属性并不排除合同担保为将来存在的主债而设立。我国担保法中的最高额保证、最高额抵押就是为将来存在的主债而设立的担保，但这并不能否认合同担保的从属性。

2.合同担保的补充性

指合同担保一经成立，就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系。由于这种补充性的存在，大大增加了债务人履行债务的压力，增强了债权人权利实现的可能性。当然，在主债消灭的情况下，补充的义务并不需要实际履行。因此，担保合同与其他合同不同，其所规定的权利义务并不一定要实现。

3.合同担保的保障性

合同担保是用以保障债务的履行和债权的实现，这是由合同担保制度的目的所决定的。债的主要效力在于履行，为促使债务人适当履行其债务，民法特设包括债不履行应负赔偿责任在内的民事责任。损害赔偿等民事责任与债的担保，两者对保障债权的实现，都有重要意义，但债的担保更具积极意义。因为按照债的效力，虽然债权人在债务不履行债务时有请求赔偿损失的权利，然而在债务人不积极行使其权利或故意处分其财产，以致丧失履约能力时，债权人难免遭受损失;即使债务人没有丧失履约能力，但他给债权人所造成的损失，非经请求，债权人是得不到补偿的。可见，损害赔偿对于债权人来说，只是债不履行后的一种消极的补救措施而已。债的担保不同，它既能促使债务人积极履行其义务，又能在债务人不履行义务或因故丧失履约能力时迅速请求履行担保义务，从而避免造成损失。所以，债的担保是保障债权人实现其权利的一种最为有效的措施。^[1]

二、合同担保的分类

(一)一般担保和特别担保

以担保所确保实现的债务人债务的范围为标准，可将合同担保分为一般担保和特别担保。

合同的一般担保，是对以债务人为中心形成的所有债权都具有担保作用的担保，它一般包括债务人的无限责任、债权人的代位权和撤销权。因其设立的目的是确保一般债权的安全实现，故又称债的保全或合同履行的保全。

特别担保是针对单个债权特别设立的担保。一般担保是对所有债权人都有普遍作用的担保，债权的实现最终取决于债务人的责任财产的多寡。通常情况下，一个债务人不仅仅只有一项债务，而一定时期债务人的责任财产又是一定的，于是，责任财产不足清偿全部债务时，债权就可能难以实现或难以完全实现。为克服一般担保的不足，就须对个别债权单独设立担保，这就是特别担保，我们通常所说的合同担保，指的是特别担保，我国现行《担保法》所规定的也是特别担保。

(二)人的担保、物的担保、金钱担保

以担保所用的标的物性质的不同，可将合同担保分为人的担保、物的担保和金钱担保。

人的担保，是指以人的信誉设立的担保，当债务人不按约定履行债务时，由该担保人负责清偿。在我国的担保制度中，人的担保形式主要是保证。由于人的担保也是以确保债权实现为目的的，当债务人不履行债务时，债权的实现只有通过担保人来完成，而债权的实现对于担保人来说，通常是财产责任的承担。因此，人的担保最终还是要落实到担保人的财产上，担保人信誉的好坏取决于其承担财产责任能力的大小。只是人的担保针对的不是担保人的个别财产，而是担保人的全部财产。由此可见，人的担保实质上是使履行合同的义务，扩张到第三人的一般财产之上，使合同债权人的受偿机会增多。^[2]

物的担保，是指以物为标的设立的担保。如果债务人不履行其债务，债权人就可以通过对作为担保标的财产进行处分而从中优先受偿。物的担保与人的担保不同，它排除了人的信誉的担保能力，而单纯以一定的财产为担保标的。它一旦设立，就具有物权效力。因此，物的担保就是物权担保或称担保物权。物的担保由于是物权担保，物权法定原则在物的担保中仍然适用，这就决定了物的提保方式只能是法律规定的方式。

金钱担保，即以金钱作为标的设立的担保。这种担保形式既不是物的担保，也不是人的担保，而是一种特殊的担保。虽然从本质上说，金钱也是一种物，金钱担保也可归入物的担保，但金钱担保与物的担保还是存在着诸多的不同，如实现担保时，金钱无须变价。在我国的担保制度中，金钱担保最重要的形式就是定金。

(三)法定担保和约定担保

根据设立方式的不同，可将合同担保分为法定担保和约定担保。

法定担保是指由法律直接规定而设立的担保。这种担保无须当事人的设定，只须符合法律规定的条件即可成立，是法律为某类特殊债权而设立的担保。在我国的担保制度中，仅指留置担保和建设工程合同中的法定抵押权。约定担保是根据当事人约定而设立的担保。在担保制度中，这种担保最为普遍。根据我国相关法律的规定，约定担保主要有抵押、质押、保证、定金。

(四)原担保与反担保

原担保是为主合同之债而设立的担保，在设立担保的合同中，担保合同是从合同、担保所确保的债权合同是主合同。为使主合同之债权实现而设立的担保，就是原担保。在只有一次担保的场合，就不存在原担保与反担保之分。

反担保是为担保之债而设立的担保。在商业贸易中，特别是一些大型交易项目中，由于风险大，担保责任也大，即担保人承担责任的可能性很大，这样就很难有人愿意为之进行担保，没有担保，主合同的履行就更没有保障。在这种情况下，为了换取担保人的担保，就要为之解除可能承担担保责任的后顾之忧，而以该担保责任为担保对象设立担保是最为理想的办法，这种为担保之债而设立的担保，就是反担保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉》若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第2条规定:“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”

【案例6-1】甲欠乙100万元，甲的朋友丙为保证人。但丙担心将来向甲追偿不遂而风险过大。此时甲的一位朋友丁对丙说:“你大胆提供保证，如果甲将来不向你还钱，我愿为他担保。”丁的意思就是一个反担保的意思。四人的关系图如下:

合同的解除_合同法

第二节　合同的解除

一、概述

(一)概念及特征

合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。合同的解除也是一种法律制度。合同解除具有以下法律特征:

1.合同解除以有效成立的合同为标的

我国《合同法》设置解除制度的目的，是为了解决如下矛盾:合同有效成立之后，由于主客观情况的变化，使合同的履行成为不必要或者不可能，如果再让合同继续发生法律效力，约束当事人双方，不但对其中一方甚至双方有害无益，有时会妨碍市场经济的顺利发展;只有允许有关当事人解除合同，或者赋予法院适用情势变更原则的权力，才会使局面改观。由此可见，合同的解除制度是要解决有效成立的合同提前消灭的问题。这是它与合同无效、撤销、履行、撤回诸制度的不同之处。

2.合同解除必须具备解除的条件

合同一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除，这是我国法律所规定的重要原则。只是在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，将造成不适当的结果，才允许解除合同。这不仅是解除制度存在的依据，也表明合同解除必须具备一定的条件。否则便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约责任。我国法律对合同解除的条件作了比较详尽的规定，表明了对合同解除的允许与限制。

3.合同解除原则上必须有解除行为

解除的条件不过为合同解除的前提，由于我国法律并未采取当然解除主义，因此当解除的条件具备时，合同并不必然解除。欲使它解除，一般还需要解除行为。解除行为是当事人的行为，当事人是解除行为的主体。不过，适用情势变更原则时的解除则是由法院根据具体情况而裁决的，不需要解除行为。解除行为有两种类型，一是当事人双方协商同意，二是解除权人一方的单方意思表示。

4.合同解除的法律效果是使合同关系消灭

但其消灭是溯及既往，还是仅向将来发生，各国的立法和学术见解不尽相同。我国法律尚无直接规定。

(二)合同的解除与合同的撤销

解除和撤销虽然都是合同消灭的制度，但两者并不相同:其一，从适用范围来看，撤销的适用范围比较广泛，不仅适用于欠缺有效要件的合同，而且适用于有瑕疵的意思表示及民事行为;而解除仅仅适用于有效成立的合同提前消灭的情况。其二，从引起两者的原因来看，撤销的原因由法律直接规定，而解除的原因既有法律规定的，如不可抗力造成合同不能履行;也有当事人约定的，如在买卖合同中约定，在将来买方转产时产生解除权。其三，从发生的效力看，撤销都有溯及力，《民法通则》第59条第2款规定，被撤销的民事行为从行为开始起无效;而解除有无溯及力，我国法律尚无直接规定，理论上也有争议。

(三)分类

解除为根据一方或双方当事人的意思表示使合同关系归于消灭的制度。因一方的意思表示且不必经对方的承诺而使合同解除、清算的场合，以该方当事人具有解除合同的权利(解除权)为必要，根据解除权的发生根据的差异，可将解除区分为两类，即依合同保留的解除权(约定解除权)和依法律规定发生的解除权(法定解除权)，前者称为约定解除，后者称为法定解除。因双方的意思表示(合意)使合同归于消灭场合，不以解除权的存在为必要，称为合意解除(参照下图)。^[2]

二、合意解除

合意解除，亦称为协议解除，是当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。^[3]合意解除，实质是一种消灭既存合同之效力的合同，故又称为“解除合同”或者“反对合同”。^[4]

只要法律未作特别的限定，依据合同自由原则，这种解除合同的合意便应当有效。《合同法》第93条第1款规定，当事人协商一致，可以解除合同。合意解除的特点在于，解除合同取决于当事人双方的意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，并且也不需要有解除权，完全是以一个新的合同来解除既有的合同。以此种方法解除合同采取了合同的形式，其有效成立须有要约和承诺，具体地要适用《合同法》有关要约承诺的规则。

协议解除在双方协商一致之时即为合同解除生效之时，或者由双方商定合同解除生效的日期。合同解除需要办理批准、登记等手续的，办完这些手续的日期为合同解除的日期。

【案例7-1】甲向乙购买1 000辆Y牌自行车，双方签订了书面合同。合同规定，乙公司分四次发货，每批货到后甲公司即付款。第一批250辆自行车到货后，甲公司即上架销售，但购买者寥寥无几。甲公司以书面形式向乙公司提出解除后三批的订货，乙公司以书面形式表示同意。此案例中的解除为合意解除。

三、约定解除

(一)概念

约定解除是当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。其中，保留解除权的合意，称之为解约条款。解除权可以保留给当事人一方，也可以保留给当事人双方。保留解除权，可以在当事人订立合同时约定，也可以在以后另订立保留解除权的合同。《合同法》承认了约定解除(第93条第2款)，值得肯定。因为约定解除是根据当事人的意思表示产生的，其本身具有较大的灵活性，可以更确切地适应当事人的需要。当事人采取约定解除的目的虽然有所不同，但主要是考虑到由于主客观上的各种障碍出现时，可以从合同的拘束下解脱出来，给废除合同留有余地，以维护自己的合法权益。

【案例7-2】小明与蚂蚁搬家公司订立一份搬家合同，合同约定:如果蚂蚁搬家公司不能在星期天上午九点到达起运点，小明可以解除合同。届时，蚂蚁搬家公司未能到达，小明行使解除权将合同解除。此案例中的解除为约定解除。

(二)约定解除与相关合同法律制度

1.约定解除与附解除条件的合同

在附条件的合同中，有附解除条件的合同。一旦解除条件成就，合同即归于消灭。附解除条件的合同与约定解除不同，主要的区别在于:(1)在附解除条件的合同中，一旦解除条件成就，附解除条件的合同当然且自动地终止，无须当事人行使解除权的行为;在约定解除的情况下，当约定的解除权产生条件具备时，合同并未终止，必须有解除权人行使解除权的行为，才能使合同终止。如果解除权人选择不行使解除权，合同仍继续存在。(2)解除条件成就，附解除条件的合同一般是在将来失去效力;约定解除，解除权人行使解除权则合同既有向将来终止的，也有溯及合同成立当初终止的。

【案例7-3】小明与蚂蚁搬家公司订立一份搬家合同，合同约定:如果蚂蚁搬家公司不能在星期天上午九点到达起运点，该合同自动失效。届时，蚂蚁搬家公司未能到达，合同解除。此合同即为附解除条件的合同。

2.约定解除与合意解除

合意解除，是当事人各方通过协商将合同解除的行为。约定解除与合意解除，虽然都是用合同形式把原订的合同加以解除，但它们是两个不同的制度。其区别在于:(1)约定解除是以合同来规定当事人一方或各方解除权的产生条件，一旦条件具备，合同的一方或各方得通过行使解除权终止合同关系。而合意解除是以一个新合同来解除原订的合同，与解除权无关。(2)在约定解除中，当事人约定解除权的意思表示是在解除事由发生之前，当事人的约定是为日后出现了当事人不欲合同继续存在的特别情形做准备的;而合意解除场合，则是在出现了当事人不欲合同继续存在的特别情形之后，当事人之间达成新的合意，使既有的合同关系归于消灭。(3)约定解除需要解除权人行使解除权，即需要有行使解除权的行为，合同才消灭。而协议解除不存在行使解除权的问题，而是采取合同的形式解除原合同。解除原合同的协议要具备合同的有效要件，如当事人有相应的行为能力、意思表示真实、内容合法等。

四、法定解除

(一)法定解除的含义

法定解除，指当法律直接规定的解除权产生条件具备时，解除权人行使解除权解除合同的行为。解除权可能是一方所独享的，也可能双方都享有。

在基于解除权使合同归于消灭这点上，约定解除与法定解除具有一致性。但二者也有区别，即解除权产生的基础不同，约定解除中的解除权是基于当事人之间的合意而产生，一般称之为约定解除权，法定解除中的解除权则是直接来源于法律的规定，称之为法定解除权。

(二)法定解除权的产生条件

法定解除权的产生条件可以分为两类:一类解除条件适用于所有合同，称之为一般法定解除条件;一类仅适用于特定合同，称之为特别法定解除条件。《合同法》第94条规定:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(5)法律规定的其他情形。”该条的规定即属于一般法定解除条件。特别法定解除条件，因合同类型而异。如《合同法》第148条规定:“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。”该条规定的解除条件仅适用于买卖合同。在这里主要讨论一般法定解除条件。

1.因不可抗力致使合同目的不能实现

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力可能导致合同不能履行、不能完全履行或不能按时履行。不可抗力导致合同不能履行时，合同目的不能实现。部分履行或迟延履行时，合同目的有可能实现或者部分实现，对当事人仍有履行利益，此时合同可继续履行。不可抗力致使合同只能部分履行或者迟延履行，当这种履行对当事人没有意义，不能实现合同目的时，合同应当解除。因不可抗力导致合同目的不能实现，解除权原则上属于直接承受不可抗力的一方，但也不能排除相对方的解除权。比如不可抗力致使合同只能部分履行或迟延履行的情况下，直接承受不可抗力的一方主张履行，而相对方可以不能实现合同目的为由单方解除合同。

2.在履行期限届满以前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明将不履行主要债务

履行期尚未届满，债务人即明示或默示毁约，这种行为被称为预期违约。所谓明示预期违约，即债务人以通知或声明的方式表示到期将不履行合同。所谓默示预期违约，是债务人以行为表明其到期将不履行合同。比如债务人将唯一的标的物出卖给第三人，第三人善意地取得了标的物的所有权。此时，预期违约人到期不可能履行合同，这就是默示毁约。对预期违约，被违约的一方获得单方解除权，其有权通知对方解除合同，而违约方没有解除权。因预期违约的解除权，其构成条件包括:(1)债务人有履行能力，否则属于履行不能问题;(2)债务人拒绝履行没有正当理由，如行使不安抗辩权。

3.当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理的时间内仍未履行

迟延履行是指债务人在履行期届满后仍未履行债务。主要债务，主要是指双务合同中立于对价关系的债务，即给付义务。^[5]当事人迟延履行主要债务，如果继续履行仍能实现合同目的或者债权人的履行利益仍然能够实现的情况下，债权人不能径直通知债务人解除合同，而应催告债务人履行合同义务。经催告后，债务人在合理的时间内仍未履行，此时债权人产生单方解除权，可以通知债务人解除合同。催告是债权人向债务人发出的请求履行的通知。合理的期限，是指给予债务人的必要的履行准备时间。合理期限的长短，应当根据合同的具体情况确定。

【案例7-4】甲方在乙方处订购了1万台电扇预定在当年6月初上架零售，因此要求乙方4月份交货。但是，乙方到期却未交货。试问，甲方可否直接通知乙方解除合同?

4.当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的

当事人违约致使合同的目的不能实现，就构成根本违约。对某些合同而言，履行期限至为重要，如当事人不按期履行，合同目的即不能实现，此时无须经催告程序，债权人可径直通知对方解除合同。其他违约行为，如拒绝履行、瑕疵履行、部分履行等，致使合同目的不能实现，债权人也可以径直解除合同。

【案例7-5】甲中学定于5月4日举办中学生运动会，其与乙公司订立承揽合同，要求乙将特制的在运动会开幕式上使用的大钟于5月3目前送到。

至5月3日，乙没有送货。甲了解到乙还没有将钟装配好，根本不能保证5月4日的使用。试问，甲能否不经催告程序而直接解除合同?

5.法律规定的其他情形

属于法定解除的情况是很多的，因而法律设置未尽条款。“法律规定的其他情形”，不仅指《合同法》的有关规定，还包括其他法律的有关规定。

五、解除权的行使

由于合意解除中不存在解除权，所以合意解除不涉及解除权的行使，只需双方当事人对解除合同达成合意即可。解除权的行使只存在于约定解除和法定解除中。不论法定解除权抑或约定解除权，在性质上都属于形成权。按其本质来说，不需要对方当事人的同意，只需解除人的单方意思表示，即可发生解除合同的法律效果。但解除权的行使并非毫无限制，合同法对其行使期限和行使方式均有明确规定。

关于解除权的行使期限，《合同法》第95条规定:(1)法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。(2)法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

关于解除权的行使方式，《合同法》第96条规定:(1)当事人一方行使解除权解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。(2)法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

六、解除的效力

根据我国《合同法》第97条的规定，合同解除后产生以下效力:

1.对于未履行的债务

合同解除后，尚未履行的，终止履行。因为解除为消灭合同关系的手段之一，解除权人负有的债务如尚未履行，便因解除归于消灭，这也是解除权人追求的目的之一。解除的相对人负有的债务，如仍有尚未履行的，当然也因解除归于消灭。^[6]

2.对于已经履行的债务

债务已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

有限责任公司的设立_商法新论

一、有限责任公司的设立

由于有限责任公司具有封闭性，所以不能采取公开募集设立的方式，只能采取由发起人认缴公司的全部注册资本的发起设立方式。此外，对于公司的设立，各国普遍采取准则主义，^[13]即只要符合公司法规定的条件，在公司登记机关进行登记，即可完成有限责任公司的设立。

(一)有限责任公司的设立条件

我国《公司法》第23条对有限责任公司的设立条件作了规定，包括:股东符合法定人数;股东出资达到法定资本最低限额;股东共同制定公司章程;有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构;有公司住所。关于前二项条件，前文已作介绍，在此不再赘述，现就后三项条件加以阐述。

1．公司章程

公司章程是关于公司内部法律关系的文件，由全体股东在设立有限责任公司时订立。公司内部有关管理体制、公司的运行程序及股东与公司之间的权利义务关系，也需由公司章程予以明确。

由于公司章程是有限责任公司设立时的核心文件，所以大多数国家和地区都规定，设立有限责任公司时必须由股东制定公司章程。但对于股东采取何种方式订立章程，各国的规定并不相同。法国等少数国家采取共同订立主义，即有限责任公司章程必须由全体股东共同订立。《法国商事公司法》第37条规定:“所有股东可亲自或通过证明持有特别权利的代理人参加公司的组建活动。”多数国家和地区采取委托订立主义，即有限责任公司章程可由一名或数名股东接受全体股东委托而制定，如德国、日本公司法采取该主张。但是，无论采取何种方式订立章程，只有经全体股东同意后，方可生效，此为各国公司法之通例。

我国《公司法》在章程订立方式上采取了法国模式。我们认为，《公司法》的这种模式不合理，因为当有限责任公司股东人数较多时，强调由全体股东同时集中，共同制定公司章程，可能因个别股东缺席，而阻碍章程制定工作的顺利进行，因此势必影响公司设立的效率。因而应参照多数国家和地区的立法例，采委托订立主义，并辅之以全体股东同意制度。

公司章程中应当载明哪些内容?从各国公司法的规定来看，一般分为三类:

(1)绝对必要记载事项

所谓绝对必要记载事项，指涉及公司的重大问题，由法律规定必须在公司章程中予以记载的事项。若无该事项的记载，公司不得有效成立。

各国家和地区对有限责任公司的绝对必要记载事项都有规定。如我国台湾地区“公司法”第913条规定了以下十项内容:①公司名称;②营业事项;③股东姓名、住所或居所;④资本总额及各股东出资额;⑤盈余及亏损分配比例及标准;⑥本公司所在地;⑦董事人数及姓名;⑧公司为公告之方法;⑨订立章程之年月日;⑩员工分配红利之成数。《德国有限责任公司法》第3条第1款规定:“公司的章程必须包括:①公司的商业名称和所在地;②经营对象;③基本资本数额;④每个股东的基本出资。”可见，归入绝对必要记载事项的，均为公司成立所不可缺少的内容。

(2)相对必要记载事项

所谓相对必要记载事项，指由法律予以明确列举的，但是否列入章程由股东自主决定，法律不加以干涉的事项。法律对相对必要记载事项的规定仅起到参考的作用，无强制性。若股东将该事项列入章程，则该事项对公司产生约束力;若未列入，则不生效力。

有限责任公司的相对必要记载事项包括哪些，不同国家和地区对此采不同做法。《日本有限公司法》第7条明确列举了有限责任公司的相对必要记载事项:“下列事项，非记载于章程，不发生效力:①现物出资人的姓名、出资标的的财产其价格及作抵的出资股数;②约定于公司成立后受让的财产，其价格及转让人的姓名;③应由公司负担的设立费用，但是章程认证费、代收股款的银行或信托公司收取的报酬，不在此限。”我国台湾地区“公司法”规定的相对必要记载事项包括:①设有分公司者，其所在地(第101条);②得订定设董事长(第108条);③定有解散事由者，其事由(第101条);④得订定股东按出资多寡比例分配表决权(第102条);⑤得订定另提特别盈余公积(第112条);⑥得订定清算人之人选(第113条、第79条);⑦得订定经理人之设置及职权(第29条、第31条)。^[14]德国的有关规定较隐晦，须靠学理的解释予以判断。

(3)任意记载事项

所谓任意记载事项，指法律未予以列举，完全由股东根据公司营业的特点或某些特殊因素而约定在公司章程予以记载的事项。不过该事项不得违反强行法规、公序良俗或有限责任公司的本质，否则该约定无效。

我国《公司法》第25条虽然对公司章程应当载明的事项作了规定，^[15]但究竟哪些属于绝对必要记载事项，哪些属于相对必要记载事项，哪些属于任意记载事项，并未作出明确的界定。我们认为，由于绝对必要记载事项应记载而未记载的，将导致整个章程乃至公司设立无效，因此内容不能过于宽泛，否则将不利于公司的有效设立。因此建议将公司的解散事由、股东的权利义务等内容列为相对必要记载事项。

关于我国《公司法》第25条第8项“股东会会议认为需要规定的其他事项”的性质，学界无统一看法。有学者认为，此为相对必要记载事项;^[16]还有学者认为，法律并未明确规定所记载事项的具体内容，事实上为任意记载事项;^[17]更有学者认为，该记载事项为绝对必要记载事项。^[18]我们认为，此为任意记载事项的规定，理由在于:一是该项并未列出记载事项的内容，而完全由股东自由约定，符合任意记载事项的特征;二是股东依此规定，是否约定其他事项，约定哪些其他事项，对章程的生效均不发生影响，符合任意记载事项的效力特征。

2．有限责任公司的组织机构及其职权

从理论上讲，有限责任公司的组织机构也是由权力机关、执行机关和监督机关组成，但由于有限责任公司规模较小，再加上其封闭性及人合性的特点，各国立法对其要求不如股份有限公司那么严格，允许在特殊情形下例外情况的存在。如法国、日本等国家规定监事会为股份有限公司的法定必设机关，然而有限责任公司是否设立监事会，则由公司章程予以规定，法律并未将其规定为必设机关。我国公司法第51条、第52条规定，有限责任公司股东人数较少或规模较小的，可设一名执行董事，不设董事会，执行董事可兼任公司经理;可以不设监事会，而由1至2名监事行使监督职能。

(1)股东会

股东会为有限责任公司的必设机构和非常设机构，是通过召开股东会议来行使职权的。股东会议可分为定期会议和临时会议两种。定期会议为股东会议的常态，一般应按公司章程规定的时间召开，通常一年举行一次或两次。临时会议为定期会议的例外，通常在定期会议的间隔期召开，且一般须符合一定的条件。我国《公司法》第40条规定，代表1/10以上表决权的股东，1/3以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事，可以提议召开临时会议。由于股东会决定的是公司的重大事项，因此召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东，且股东会应对所议事项的决议做成会议记录，由出席会议的股东在会议记录上签名。股东会议由董事会或执行董事召集，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。

股东会决定公司的重大事项，一般是股东在股东会议上行使表决权，形成股东会决议来实现的，但是股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。关于股东表决权的行使方式，有两种立法例:其一，“均一主义”，又称为“人头主义”，即无论股东出资多少，一个股东仅享有一表决权。我国台湾地区即采此主张，^[19]主要是基于有限责任公司人合的性质。不过，台湾地区采“均一主义”也仅是原则性的，法律允许公司以章程订立按出资多寡比例分配表决权。其二，“资额主义”，即法律明确规定，股东按出资数额或出资比例分配表决权。大多数国家和地区的立法采该主张，如法国、德国、日本。资额主义注重的是有限责任公司的资合性，强调股东依其出资额享有权利。我国原则上采取资额主义，《公司法》第43条规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。”

由于股东会决议的事项在性质上有所不同，因此，针对不同的事项所需通过的表决权数也不相同，一般可将股东会决议分为普通决议与特别决议两种。所谓普通决议，指只须经代表1/2以上表决权的股东同意即可通过的决议。所谓特别决议，指该事项须经持有绝大多数表决权的股东通过时才得以生效的决议。特别决议主要针对公司生产经营过程中较重大的事项，我国《公司法》规定，公司增加或减少注册资本，分立、合并、解散或者变更公司形式、修改公司章程的，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。至于“绝对多数”的具体数额，各国家和地区的立法规定不同。如前所述，我国规定为2/3。而《法国商事公司法》第60条规定:“一切对章程进行的其他修改，须经至少代表3/4公司股份的股东同意方能作出决定。”《德国有限责任公司法》第53条规定:“修改章程的决议必须经过公证，必须以投票数的3/4多数通过。”我国台湾地区“公司法”规定，关于董事之任免、公司之组织变更、董事出资之转让、特别盈余公积之提存、变更章程、合并及解散等，须经全体股东的同意。

(2)董事会

有限责任公司的董事会，是依法律规定设立的，负责公司的经营决策及业务执行的机构。依我国《公司法》第47条的规定，董事会享有下列职权:①召集股东会会议，并向股东会报告工作;②执行股东会的决议;③决定公司的经营计划和投资方案;④制订公司的年度财务预算方案、决算方案;⑤制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;⑥制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;⑦制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;⑧决定公司内部管理机构的设置;⑨决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名，决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;⑩制定公司的基本管理制度;公司章程规定的其他职权。

董事会为公司常设机构，对外代表公司，对内执行股东会的决议，主持公司的日常事务。有限责任公司的董事会一般由3人至13人组成，一般设董事长1人，副董事长1人至2人。鉴于有限责任公司股东人数较少的事实，许多国家和地区规定，其组织机构可以相对简单，因此，董事会不是公司的法定必设机构，可以仅设执行董事作为公司的执行机关。董事会对有关事项的决定，是通过召开董事会会议，由董事表决形成的。董事的表决权一般为一人一票，即每位董事享有一票表决权。董事会会议由董事长召集与主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或其他董事召集和主持。董事会应当对所议事项的决议做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事会的成员——董事，一般由股东会选举产生。董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年，董事任期届满，连选可以连任。董事在任期届满以前，股东会不得无故解除其职务。董事既可以由公司股东出任，也可由股东之外的人担任，法律对此不加限制。因为随着社会经济生活的发展，董事会作为公司日常业务的管理和执行机构，应当由一部分精通公司业务的人组成，若限定董事的人选仅从股东中挑选，将无法适应多样化经营管理的需要。

(3)监事会

有限责任公司的监事会，是对公司的财务经营、董事会及其成员和高级管理人员的行为进行监督与检查的机构。依我国《公司法》第54条的规定，监事会的职权主要有以下几项:①检查公司财务;②对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;③当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正;④提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时，召集和主持股东会会议;⑤向股东会会议提出提案;⑥依照公司法第152条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼;⑦公司章程规定的其他职权。

关于有限责任公司监事会的设立，主要有三种立法例:第一，不设专门的监事机构，而由不执行业务的股东行使监察权，^[20]如我国台湾地区“公司法”第109条就规定:“不执行业务之股东，均得行使监察权。”第二，监事机构为有限责任公司的选设机构，股东可以在公司章程中决定是否设立监事会，法律对此不作强制性规定。^[21]采此主张的有日本。第三，监事会在一般中小有限责任公司为选设机构，但在具有一定规模的有限责任公司则是常设机构。如《德国职工参与决定法》规定，职工人数多于2 000人的有限责任公司，必须设立监察委员会。我国《公司法》采取的是后一种主张，将监事会定为常设机构，但非法定机构，一般的有限责任公司应设立监事会，其成员不得少于3人，对规模较小或股东人数较少的有限责任公司可以不设监事会，而只设1至2名监事。监事会的成员由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生，董事、经理及财务人员不得兼任监事。监事的任期每届为3年。监事任期届满，可以连选连任。

3．公司住所

公司住所是指公司主要办事机构所在地。公司住所具有重要的法律意义，它不仅是公司开展经营活动的主要基地和中心场所，而且关系到各种法律文书和其他文件的送达和合同的履行，一旦发生争议，又关系到案件的诉讼管辖，与确定准据法有密切的联系。

在各国公司法上，公司住所也是章程的必要记载事项之一。比如《德国股份法》第23条规定，章程必须指定公司的商号和住所。《法国民法典》第1835条规定:“公司章程除规定每个股东的出资外，还应规定公司的形式、宗旨、名称、公司住所、公司资本、公司期限和经营管理方式。”《日本有限公司法》第6条也将总公司的所在地作为公司章程的绝对必要记载事项之一。《美国标准商事公司法修订本》第5.01节“注册办公地和注册代理人”项下规定:“每家公司必须在本州连续地保持一家注册的办公地，该处也可以是公司的任何一处营业地。”

(二)有限责任公司的设立程序

依照我国《公司登记管理条例》的规定，设立有限责任公司需要经历下列步骤:

1．订立公司章程。公司章程是公司设立的基本文件，只有严格按照法律要求订立公司章程，才能继续进行公司设立的其他程序。

2．申请公司名称预先核准。根据我国《公司登记管理条例》第17条规定，设立公司应当申请名称预先核准。采用公司名称的预先核准制，可以使公司的名称在申请设立登记之前就具有合法性、确定性，从而有利于公司设立登记程序的顺利进行。

3．法律、行政法规规定需经有关部门审批的，要进行报批，获得批准文件。一般来说，有限责任公司的设立只要不涉及法律、法规的特别要求，直接注册登记即可成立。但我国《公司法》第6条第2款规定，法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前，依法办理批准手续。

4．股东缴纳出资，并经法定的验资机构验资后出具证明。有限责任公司除具有人合因素外，还具有一定的资合性，股东必须按照章程的规定，缴纳所认缴的出资。股东的出资还应当采取法定的出资形式，并经法定的验资机构出具验资证明。

5．向公司登记机关申请设立登记。为了获得行政主管部门对其法律人格的认可，向登记机关申请设立登记，是公司设立程序中一个必不可少的步骤。根据我国《公司登记管理条例》第20条的规定，设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。

6．登记发照。对于设立申请，登记机关应当依法进行审查。对于不符合公司法规定条件的，不予登记;对于符合公司法规定条件的，依法核准登记，发给营业执照。公司可以凭登记机关颁发的营业执照，申请开立银行账户、刻制公司印章、申请纳税登记等。

国际货物买卖合同的风险转移与违约救济_国际贸易法新编

第四节　国际货物买卖合同的风险转移与违约救济

一、国际货物买卖合同的风险转移

在国际货物买卖中，货物可能会发生遗失或毁损灭失等风险，应由谁来承担这些风险造成的损失是一个必须确定的问题，各国国内法以及《公约》、《通则》等也都对此作出了明确规定。由于风险转移与货物所有权的转移并不是一个问题，而且按照《公约》以及《通则》确定的一般原则，风险转移与所有权的转让无须同时发生，更无须顾及是卖方还是买方拥有货物的所有权或者谁负责安排运输或保险等事宜，因此下面仅探讨风险转移的问题。

(一)风险转移的时间

1.涉及货物运输时的风险转移时间

对于销售合同涉及货物运输时的风险转移，按照《公约》第67条的规定，可分为两类:一是在卖方没有义务在某一特定地点交付货物的情形下，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方承担;二是在卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人的情形下，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买方承担。但是，在货物以货物上加标记或以装运单据或向买方发出通知或其他方式清楚地注明有关合同以前，风险不移转到买方承担。也就是说，只有货物被特定化或者归于某一合同项下后，才能按照上述规则确定风险的转移，这样就可以防止卖方在灾后再标注遗失或损坏的货物，以保护买方的利益。

对“销售合同涉及货物的运输”的理解同《公约》第31条第(a)项规定是一致的。不过，在第一种情况下货物交付给第一承运人即可发生风险的转移，但在第二种情况下只要交给特定的承运人即可，不一定是第一个运输者，在此之前的运输也在所不问。此外，货交承运人后卖方授权保留控制货物处置权单据的，并不影响风险的移转，因为风险转移与所有权的转移是分离的。

虽然《公约》对此有明确规定，但如果当事人的合同、习惯做法或惯例有不同规定时，应按照其规定处理。这在当事人采用国际贸易术语进行交易时尤其值得注意，因为《通则》对货物运输及风险转移有详细的规定。《通则》12个涉及运输的贸易术语中，按照风险转移的不同特点可分为四类:

(1)风险在交至装运港船边时转移:在FAS术语下，卖方在指定的装运港将货物交至船边，货物灭失或损坏的一切风险转移至买方。

(2)风险在装运港越过船舷时转移:在FOB、CIF、CFR三个术语下，卖方均负责在装运港交货，他承担的风险均在货物越过船舷时转移给买方。

(3)风险在货交承运人时转移:在FCA、CPT、CIP三个术语下，卖方均负责向承运人交货，其承担的风险均在卖方将货物交给承运人时转移给买方。

(4)风险在目的地交给买方时转移:在D组术语下，卖方基本上是在目的地的某个地点将货物置于买方的控制之下，卖方即完成交货，风险也自交货之时转移。

此外，按照《通则》的一般规定，如果因为买方原因，如未及时通知，或者所指定的船只或承运人未按时到达，或者未能收受货物或提早停止装货等，从约定的交货日期或交货期限届满之日起，风险转移给买方。涉及运输的12个贸易术语项下有关交货地点和风险转移的时间见表2.3。

表2.3　　　　　　涉及运输的12个贸易术语项下有关交货地点和风险转移的时间

2.出售在途货物时的风险转移时间

如果销售的是正在运输途中的货物，如何确定货物的风险转移时间是一个棘手的问题。从理论上来说，应以订立合同时作为风险转移的时间点，但是此时货物状况却往往是难以查明的，这在实践中并不可行。而如果认定风险自货物交给承运人时转移，又可能会发生在订立合同时货物已经发生毁损灭失的情形，买方可能会为本已经不存在的货物承担支付价款的义务。《公约》对此达成了妥协，《公约》第68条规定，对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就移转到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。不过，何谓“情况表明有此需要”并不确定，一般认为如果被转售的货物已经投保的，就可以认为风险可自货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起转移。^[30]当然，如果当事人之间的合同、习惯做法或者惯例有不同规定的，应按照其规定处理。

由此可见，即使货物在合同订立前已经灭失，只要属于“情况表明有此需要”并且已签发运输单据的情形，其后订立的合同仍然可能是有效的，卖方由此承担着一项自始不能的履约义务，而买方则是付款义务。当然这一规则保护的是善意卖方，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。

3.其他情形下货物的风险转移时间

《公约》第67～68条规定的是销售合同涉及货物运输时的风险转移。对于其他情形，主要是指在卖方营业地或者卖方营业地以外的地点接受货物的，则由《公约》第69条予以规定。

对于不涉及运输的买卖，通常由买方承担往取义务，因此风险从买方接收货物时起转移。如果货物在卖方营业地交付，按照《公约》第69条第1款的规定，从买方接收货物时起，或如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担。如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点接收货物，按照《公约》第69条第2款的规定，当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时，风险方始移转。“在卖方营业地以外的某一地点”主要包括交付储存在仓库中的货物、在卖方或买方营业地以外的某一地点交货以及在买方营业地交货等情形。对于交给买方处置的理解同《公约》第31条规定一致，不过如果合同指的是当时未加识别的货物，则这些货物在未清楚注明有关合同以前，不得视为已交给买方处置。

当事人之间的合同、习惯做法或者惯例可以改变或减损上述规定的效力。例如，如果当事人使用EXW术语进行买卖，卖方在卖方所在地或其他指定的地点(如工场、工厂或仓库)将未置于任何运输车辆上的货物交给买方处置，即完成交货。此时即为货物风险转移的时间点。但是如果买方有权确定在约定的期限内受领货物的具体时间和/或地点时，而买方未能通知卖方的，则自约定的交货日期或交货期限届满之日起风险转移给买方，但以该项货物已正式划归合同项下，即清楚地划出或以其他方式确定为合同项下之货物为限。EXW术语的这一规定显然要比《公约》第69条规定简单清楚得多。

(二)风险转移的后果

风险的转移，意味着货物的风险由卖方承担转移给买方承担。但何谓货物的风险，《公约》并没有明确界定，只不过从《公约》第66条规定可以看出，货物的风险应包括遗失或损坏，其中货物遗失包括货物找不到、被盗或被转让给另一个人等情形，货物损坏则包括在运输或储存期间货物完全损毁、实际损坏、变质和短缩等情形。^[31]交货迟延、国家主权原因(例如主管当局扣押)等造成的损失是否属于货物风险的范畴并不十分确定，我们对此则持肯定态度。由此，按照风险转移的规则，对于风险转移前货物遗失或损坏造成的损失应由卖方承担，而风险转移后则由买方承担。

货物的遗失或损坏无疑会对合同的履行产生一定的影响，但这种风险以及风险的转移通常不会改变合同既定的权利和义务关系。由于风险通常于货物交付时发生转移，所以如果未完成交货前货物遗失或损坏，卖方承担该风险，而且这并不解除卖方交付货物的义务;同样，如果完成交货后货物遗失或损坏，买方承担该风险，而且这并不解除买方交付价款的义务。当然，上述原则的前提是买卖双方对此风险均不负有责任，或者没有相反或不同的约定。而如果货物的遗失或损坏等风险是由于卖方的作为或不作为造成的，也就是说，如果卖方应对货物风险承担责任，买方支付价款的义务可得以全部或部分免除。

不过，如果卖方已根本违约，即使有上述规定，仍不损害买方因此种违约而可以采取的各种补救办法。在卖方根本违约的情形下，买方可以解除合同并解除支付价款的义务，而货物的风险会随着合同的解除而重新转由卖方承担。不过，买方必须在他已知道或理应知道卖方违反合同后一段合理时间内，宣告合同无效，否则就丧失了宣告合同无效的权利。而在卖方没有根本违约的情况下，买方只能请求损害赔偿等补救方法而不能请求解除合同，这样风险转移后的损失仍应由买方来承担。

二、国际货物买卖合同的违约救济

在国际贸易中，当事人之间的合同、习惯做法、惯例以及各国国内法都会涉及确定违约责任的规则，《公约》同样也对违约责任以及买卖双方的违约补救方法作了详细规定，因此本节仍然以《公约》为基础展开论述。不过，当事人之间的合同、习惯做法、惯例仍然可以改变或减损《公约》的这些规定。

(一)违约救济概述

1.违约

《公约》并没有界定违约的概念，也没有建立起一个违约的类型体系，但是《公约》针对根本违约、预期违约以及分批交货合同的违约作了详细界定，并且针对几种可普遍适用于买卖双方的违约补救方法，例如实际履行、解除合同以及损失补偿(损害赔偿)等进行了集中规定。

(1)根本违约。《公约》第25条规定，一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违约，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。

由此可见，构成根本违约需满足以下要件:首先，必须存在违约的行为和事实，这是构成根本违约的前提条件。其次，违约行为给对方造成了损害，并且这种损害是实质性的，即实际上剥夺了受害方根据合同规定有权期待得到的东西。这里的实际上(或实质上)应理解为“大量的”、“严重的”，即只有严重损失才可能构成根本违约，轻微的损失不能构成根本违约。^[32]最后，违约的一方在订立合同时预见到或者没有理由不预见到会产生这种严重后果。也就是说，如果违约方在主观上并没有预见到，而且客观上一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预见到这种违约后果，则不构成根本违约;否则，如果违约方在主观上已预见到，或者违约方没有预见到但一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中却有理由预见到这种违约后果，则可能构成根本违约。

不履行合同责任是构成根本违约的主要情形，例如最终不交货或者不付款等，但是如果最终未履行的仅是合同中很小一部分(如多批货中有一批未交)，就不属于根本违约，而逾期履行合同，无论是逾期交货还是逾期付款，通常均不构成根本违约;不过，对于定期交易或者季节性商品的交易，迟延履行通常也会构成根本违约。当货物与合同严重不符时，也可能构成根本违约，当然如何判断货物不符是一个事实问题，冻肉因含水率太高致使其质量下降了25%通常属于一般违约，而货物经过合理的努力仍然不能被使用或转售则可以构成根本违约。除此之外，预期违约以及分批交货中都会涉及根本违约的情形。

不构成根本违约的，即属于非根本违约和一般违约。区分根本违约和一般违约具有重要意义，它关系到责任的承担以及受损害方可能采取的补救措施。根据《公约》的规定，如果某种违约行为已经构成根本违约，受害方就有权宣告合同无效(解除合同)，并有权要求损害赔偿或采取其他补救措施。而对于一般违约行为，受害方不能解除合同，只能要求损害赔偿或采取其他补救措施。

(2)预期违约。《公约》第71条规定，如果订立合同后，另一方当事人由于他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷，或他在准备履行合同和履行合同中的行为显示他将不履行其大部分义务的，一方当事人可以中止履行义务，此即预期违约中止履行制度。而如果卖方在上述事由明显化以前已将货物发运的，他可以阻止将货物交付给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据，但这只与买方和卖方间对货物的权利有关，不涉及风险转移等事项。当然，中止履行义务的一方当事人必须承担通知义务，无论是在货物发运前还是发运后，他都必须立即将其中止履行的行为和事实通知另一方当事人。如果另一方当事人对履行义务提供了充分保证，他就必须继续履行义务。

上述情形针对的是一般的预期违约情形，但如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违约，按照《公约》第72条的规定，另一方当事人可以宣告合同无效。不过，如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。如果对方提供了充分保证，他不仅不能宣布合同无效，而且还要继续履行义务。但是，如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则他不再负有通知的义务。

《公约》第72条和第71条的规定有着明显的不同:前者适用的是预期根本违约情形，而后者则适用于一般的预期违约情形;前者可以宣布合同无效，从而终止双方当事人的义务，而后者仅能中止履行义务，但合同仍然有效;前者只要求在时间允许时，给予“合理”的事前通知，并且在另一方当事人明确宣布不再履行合同时，免去通知义务，后者则要求立即发出中止通知，无一例外。

(3)分批交货合同的违约。分批交付合同就是规定分成不同批次交付货物的合同。《公约》第73条规定，对于分批交付货物的合同，如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，便对该批货物构成根本违约，则另一方当事人可以宣告合同对该批货物无效;如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，使另一方当事人有充分理由断定对今后各批货物将发生根本违约，该另一方当事人可以在一段合理时间内宣告合同今后无效;买方宣告合同对任何一批货物的交付为无效时，可以同时宣告合同对已交付的或今后交付的各批货物均为无效，如果各批货物是互相依存的，不能单独用于双方当事人在订立合同时所设想的目的。

上述规定分别确立了宣布合同对某批货物、某批货物以后的货物以及过去和未来的货物无效的三种情形。对于第三种情形，以各批货物互相依存，致使双方当事人在订立合同时所设想的目的落空为前提条件。一方当事人只能在他根据《公约》第73条第1款宣告合同对当前这批货物无效时，才可以宣告合同对这几批货物无效。

2.实际履行

所谓“实际履行”，是指一方违约时，另一方当事人可以要求违约方履行合同规定的义务，这一要求并且可以通过诉讼方式得以执行。大陆法系与英美法系对于实际履行的态度有着很大的不同，大陆法系通常将实际履行作为一种主要的违约救济方式，而在英美法系实际履行的补救方式只有在例外的情况下才能得到法院支持。

对于两大法系在此问题上的重大分歧，《公约》难以达成实质内容上的统一，因此《公约》第28条规定，如果按照《公约》的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务作出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属《公约》范围的类似销售合同愿意这样做。因此，如果受理案件国的国内法不允许实际履行，那么就应采取其他的补救办法，例如损害赔偿等;而如果国内法允许实际履行，则不会出现与《公约》相抵触的情况，法院可以判令实际履行。但不管怎样，法院都没有义务作出判决，要求按《公约》规定实际履行合同。从目前的司法实践来看，在国际货物买卖纠纷中，各国法院也极少会作出实际履行的判决。

3.解除合同

《公约》对解除合同这一补救方法予以严格限制，按照其规定，解除合同仅适用于根本违约这一情形，包括卖方或买方根据第49条或第64条构成根本违约、根据第72条构成预期根本违约以及根据第73条构成分批交货合同的根本违约等。

对于一方当事人解除合同的，通常应向对方当事人发出解除合同的声明，以确保对方了解合同的状况，减少不必要的行动和纠纷。对此，《公约》第26条规定，宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知方始有效。通常情况下，解除合同的通知必须直接发给另一方当事人，这通常是签署原始合同的另一方当事人或其授权的代理人。通知虽无需采用特定的形式，但是必须使用足够明晰的语言来表达不再受合同的约束、认为合同已经终止的意思，否则可能无法构成一项有效的通知。例如，宣布如果对方不做出反应合同将终止，或者发函要求降价或取回所发的货物，或者仅发回货物，或者要求赔偿损失，均不构成有效通知。此外，通常情况下声明合同无效的通知无需在指定的时间内送达，但是按照《公约》第49条第2款和第64条第2款的规定，通知必须在合理的时间内送达。^[33]

合同一旦解除，双方即无须再履行合同约定的义务，这包括交付货物以及支付价款等。而且，《公约》第81条第1款规定，宣告合同无效不仅解除双方在合同中的义务，其应负责的任何损害赔偿仍应负责，即解除合同与损失补偿可以是并行不悖的。不过，解除合同并不意味着合同的所有条款都是无效的，宣告合同无效并不影响合同中关于解决争端的任何规定，也不影响合同中关于双方在宣告合同无效后权利和义务的任何其他规定。例如，合同中约定有“仲裁条款”、关于合同无效后的“处罚条款”(如违约金)以及要求退还货物或其他物品的条款等，均不受合同解除的影响。

但是，如果合同已经全部履行或部分履行，那么双方应该互相返还，以尽量恢复到合同履行前的状态。《公约》第81条第2款规定，已全部或局部履行合同的一方，可以要求另一方归还他按照合同供应的货物或支付的价款，如果双方都须归还，他们必须同时这样做。因此，无论是违约方还是受害方，均有权要求对方归还货物或者价款，而且应该同时履行这种相互返还的义务。

由于合同解除后双方负有相互返还的义务，尤其是买方应返还卖方交付的货物，因此《公约》第81条第1款规定，如果买方不可能按实际收到货物的原状归还货物，他就丧失宣告合同无效或要求卖方交付替代货物的权利。但是，此时丧失的仅仅是解除合同或要求卖方交付替代货物的权利，买方依据合同或法律规定享有的其他补救方法，例如实际履行、损失补偿等并不因此而丧失。而且，在此情形下的解除合同或要求卖方交付替代货物权利的丧失并不是绝对的，《公约》第81条第2款规定，如果不可能归还货物或不可能按实际收到货物的原状归还货物，并非由于买方的行为或不行为所造成;或者如果货物或其中一部分的毁灭或变坏，是由于按照《公约》第38条规定进行检验所致;或者如果货物或其中一部分，在买方发现或理应发现与合同不符以前，已为买方在正常营业过程中售出，或在正常使用过程中消费或改变，就无需受《公约》第81条第1款规定的约束。

合同解除后双方相互返还的义务不仅包括货物或价款本身，还应包括货物或价款所生之孳息和利益。《公约》第84条规定，在买方返还卖方交付的全部或部分货物时，买方必须向卖方说明他从货物或其中一部分中得到的一切利益;在买方不可能归还全部或一部分货物，或不可能按实际收到货物的原状归还全部或一部分货物，但买方已宣告合同无效或已要求卖方支付替代货物时，同样如此。同样，如果卖方有义务归还价款，那么在归还价款的同时，他还必须从支付价款之日起支付价款利息。不过，如何确定货款与利息的货币、汇率以及利率等事项，《公约》并没有规定。

4.损失补偿

损失补偿是最重要的一种违约补救方式，当事人一方因对方的违约行为造成损失的，即有权要求对方予以赔偿。而且，损失补偿与其他补偿方式，如实际履行、解除合同等并不冲突，完全可以同时适用。《公约》对损失补偿作了较为详尽的规定，因而可能产生排除国内法适用的效力。当然，违约方是否应承担损失补偿责任，还要受《公约》其他规定尤其是免责规定的约束。

(1)损失补偿额的确定。《公约》第74条规定，一方当事人违反合同应承担的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。由此可见，损失补偿额的确定以受害方因对方违约而遭受的全部实际损失为原则，但是不应超过违约方在订立合同时预见到或理应预见到的范围。

不过，除了明确包含损失的利润以外，《公约》并没有列出其他的损失类型，这需要借助于各国国内法来确定。从理论上来说，对所购货物之外的其他财产的损害造成的损失、对非物质性权益的损害造成的损失、货币汇率变动或支付用的货币贬值造成的损失、受害方的合理支出、损失的利润等都属于《公约》损失补偿的范围。

(2)合同解除时损失补偿额的确定。《公约》第74条适用于所有的违约情形，包括一般违约和根本违约。但是，《公约》第75～76条针对因根本违约而解除合同时的损失补偿作了专门规定。由于在合同解除后，当事人可能会寻求替代交易，例如购买替代货物或者将货物转卖等，但也可能不寻求类似解决方法，因此《公约》针对这两种情形分别进行了规定。

对于合同解除后发生了替代货物交易的，《公约》第75条规定，如果合同被宣告无效，而在宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及按照《公约》第74条规定可以取得的任何其他损害赔偿。这一规定须具备以下要件:首先，受害方已经有效宣告合同无效，即合同已经被有效解除。其次，受害方已经达成了一次替代货物交易，例如卖方违约，买方以合理方式购买替代货物;或者买方违约，卖方以合理方式把货物转卖等。最后，替代货物交易必须在宣告无效后一段合理时间内并以合理方式进行。符合上述要件的，受害方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额。除此之外，受害方还可以根据《公约》第74条提出额外的损害赔偿请求。

对于合同解除后未发生替代货物交易的，《公约》第76条规定，如果货物有时价，要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和宣告合同无效时的时价之间的差额以及按照《公约》第74条规定可以取得的任何其他损害赔偿。但是，如果要求损害赔偿的一方在接收货物之后宣告合同无效，则应适用接收货物时的时价，而不适用宣告合同无效时的时价。由此可见，由于合同解除后未发生替代货物交易，所以无法使用替代货物交易价格来确定损失，此时就只能以货物的时价为依据来计算损失的额度，即以合同价格和货物时价之间的差额作为损失补偿的计算标准。

所谓时价，是指同类货物在同等条件下在市场上出售的一般价格;货物没有时价，或者进行了替代交易的，均不能适用《公约》第76条规定。由于时价是因时因地而异的，所以《公约》详细规定了确定时价的时间和地点等因素。按照《公约》第76条的规定，时价指原应交付货物地点的现行价格，如果该地点没有时价，则指另一合理替代地点的价格，但应适当地考虑货物运费的差额;确定时价的时间应为宣告合同停止生效的当天，但如果受害方在合同宣告无效前接收了货物，则应以接收货物时的时价为准。当然，同《公约》第75条规定一样，此时受害方除可以取得合同价格和货物时价之间的差额外，还可以根据《公约》第74条提出额外的损害赔偿请求。

【司法应用2.2】

卖方根本违约

买卖双方签订了两份“金属硅”货物买卖合同，一份为200吨，另一份为100吨;单价均为USD710/吨，FOB中国主要港口。付款条件:即期信用证。装运期分别为1999年8月、1999年9月。合同订立后，买方开立了信用证，但卖方未交货。买方以USD800/吨的价格向其他公司购买了合同项下货物以替代本案合同货物。为此，买方要求卖方赔偿因货物差价造成申请人的经济损失27000美元。

仲裁庭认为，卖方不交付货物的行为已构成了对合同的根本违约，应该承担违约责任。根据《公约》第45条的规定，申请人采取合理的补救措施是有依据的。根据《公约》第74条、第75条的规定，仲裁庭参阅了同时期英国WORLD STEEL AND METAL NEWS出版的“METAL BULLETIN”，此时金属硅的国际市场价为USD820～840/吨，故申请人以USD800/吨的价格购买合同替代物是合理的，被申请人应赔偿差价损失。但是，买方关于利润损失的赔偿要求没有得到支持。

资料来源:中国国际贸易仲裁委员会上海分会《金属硅售货合同争议仲裁案裁决书》。

(3)损失的减轻与扣除。《公约》第77条确立了一项得到普遍认可的规则，即减轻损失的原则。按照该规定，声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。

(二)卖方违约时的具体补救方法

《公约》第45条概括了因卖方不履行他在合同和《公约》中的任何义务，买方可加利用的补救办法。这包括两部分，一是《公约》第46～52条规定的各种具体的违约补救方法，二是按照《公约》第74～77条的规定，要求损害赔偿的权利。而且，买方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他行使采取其他补救办法的权利而丧失。

虽然《公约》第45条并没有穷尽列举出所有的补救方法(例如《公约》第71～73条关于“预期违约和分批交货”以及《公约》第84条第1款关于“利息支付”的规定也应得以适用)，但是通常认为该条规定是详尽无遗的，它排除了诉诸国内法要求其他的补救方法的可能性。而且，《公约》第45条第3款进一步规定，如果买方对违反合同采取某种补救办法，法院或仲裁庭不得给予卖方宽限期，因为这会使《公约》的补救制度大打折扣，并容易导致对本国当事人的偏袒。不过，当事人商定给予宽限期的不在此限。

由于损失补偿已在上文有所叙及，下面仅探讨《公约》第46～52条规定的各种具体违约补救方法。

1.实际履行

《公约》第46条规定了实际履行的补救方式。按照该规定，买方可以要求卖方履行义务，除非买方已采取与此一要求相抵触的某种补救办法，例如解除合同等。此外，《公约》第46条还规定了交付替代货物以及修理两种准实际履行方式。

(1)交付替代货物。如果货物不符合同，并且此种不符合同情形构成根本违约时，买方可以要求交付替代货物。当然关于替代货物的要求，必须与依照《公约》第39条发出的通知同时提出，或者在该项通知发出后一段合理时间内提出。而对于货物不符合同的情形尚未构成根本违约的，买方不能要求交付替代货物。

(2)修理。如果货物不符合同，买方可以要求卖方通过修理对不符合同之处做出补救，除非他考虑了所有情况之后，认为这样做是不合理的。这要求货物必须可以通过修理修补其缺陷，而且修理必须是合理的。修理的要求必须与依照《公约》第39条发出的通知同时提出，或者在该项通知发出后一段合理时间内提出。

2.给予履行宽限期

按照《公约》第46条的规定，买方可以规定一段合理时限的额外时间，让卖方履行其义务。该规定的目的是通过宽限期使合同仍得以实际履行，以实现双方的预期利益。当然，给予宽限期是买方的权利而不是义务，而且这通常仅适用于卖方不交货的情形。此外，时限应是合理的，并含有卖方不在该期限内履行义务则买方有权宣告合同无效的意思。

如果买方规定了宽限期，那么除非买方收到卖方的通知，声称他将不在所规定的时间内履行义务，买方在这段时间内不得对违反合同采取任何补救办法。当然，买方并不因此丧失他对迟延履行义务可能享有的要求损害赔偿的任何权利。而且，基于《公约》第49条的规定，买方还可能由此取得解除合同的权利。

3.接受卖方的主动补救

《公约》第48条规定，除非买方已宣布解除合同，即使在交货日期之后，卖方仍可自付费用，对任何不履行义务作出补救，例如补交货物、换货或者按照约定提交有关资料等。这样就可以达到实际履行、实现合同预期利益并减少解约行为和纠纷的目的。当然，这种补救不得造成不合理的迟延，也不得使买方遭受不合理的不便，或无法确定卖方是否将偿付买方预付的费用。而且，买方仍享有《公约》所规定的要求损害赔偿的任何权利。

卖方不能强迫买方接受卖方的主动补救，买方有权拒绝。但如果卖方要求买方表明他是否接受卖方履行义务，而买方没有在一段合理时间内对此一要求做出答复，则卖方可以按其要求中所指明的时间履行义务。买方不得在该段时间内采取与卖方履行义务相抵触的任何补救办法。卖方表明他将在某一特定时间内履行义务的通知，应视为包括根据上述规定要买方表明决定的要求在内。当然，上述要求或通知必须在买方收到后方生效力。

4.解除合同

《公约》第49条规定，如果卖方不履行其在合同或《公约》中的任何义务构成根本违约，或在不交货的情形下，卖方不在买方按照《公约》第47条第1款规定的额外时间内交付货物，或卖方声明他将不在所规定的时间内交付货物，买方可以宣告合同无效。

不过，如果卖方已交货，则买方通常将丧失解除合同的权利，因为卖方已完成了主给付义务。当然，这里存在许多例外:(1)在延迟交货的情况下，买方在得知交货后的合理时间内宣布合同无效的;(2)在交货不符的情况下，买方在检验货物后的合理时间内提出合同无效的;(3)在给予卖方作出履行合同或作出补救的宽限期届满后或在拒绝接受卖方履行义务后的合理时间内宣布合同无效的，均不受卖方已交货的影响。

解除合同的其他事项在上面已经讲过了，此处不再赘述。

5.减少价金

《公约》第50条规定，如果卖方交货不符合合同规定，不论价款是否已付，买方都可减低价格;减低价格应按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同规定的货物在当时的价值两者之间的比例计算。无论不符合同情形是构成根本违约还是一般违约、卖方是否有过失、买方是否已经付款以及卖方是否应按照《公约》第79条规定免除责任，减价都可以得以适用。当然，这一规定仅适用于货物不符合同情形，而不适用于迟延交付以及其他违约情形。

不过，如果卖方已经按照《公约》第37条或第48条规定对任何不履行义务采取了补救，或者买方拒绝接受卖方按照上述规定履行义务，买方将丧失要求减少价金的权利。

6.部分货物不符时买方的补救方法

部分货物不符是指卖方只交付一部分货物，或者交付的货物中只有一部分符合合同规定。按照《公约》第51条第1款的规定，在部分货物不符的情形下，买方只能针对缺漏部分及不符合同规定部分的货物采取违约补救方法，这包括《公约》第46～50条规定的补救方法，即实际履行、替代交付货物、修理、给予履行宽限期、对不履行义务做出补救、解除合同、减少价金等。当然，损失补偿方式仍然可以同时适用。

《公约》第51条第1款规定隐含着两方面的意义，一是买方针对缺漏部分及不符合同规定部分的货物采取《公约》第46～50条规定的补救方法时，还必须同时符合《公约》第46～50条的规定和要求才能主张适用;二是由于存在部分正确交付的货物，买方通常不能基于部分违约而宣告整个合同无效。据此，只有在卖方完全不交付货物或不按照合同规定交付货物构成根本违约时，买方才可以宣告整个合同无效。

7.提前、超量交货时买方的补救方法

《公约》第52条第1款规定，如果卖方在规定的日期前交付货物，买方可以收取货物，也可以拒绝收取货物。这是买方的权利，而且提前交货并不意味着违约，拒收也不构成合同的解除。

如果卖方交付的货物数量大于合同规定的数量，按照《公约》第52条第2款的规定，买方可以收取也可以拒绝收取多交部分的货物。如果买方收取多交部分货物的全部或一部分，他必须按合同价格付款。

(三)买方违约时的具体补救方法

同买方的违约补救方法一样，《公约》在第61条概括了因买方不履行他在合同和《公约》中的任何义务，卖方可加利用的补救办法。这同样包括两部分，一是《公约》第62～65条规定的各种具体的违约补救方法，二是按照《公约》第74～77条的规定，要求损害赔偿的权利。而且，卖方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他行使采取其他补救办法的权利而丧失。如果卖方对违反合同采取某种补救办法，法院或仲裁法庭同样不得给予买方宽限期。此外，买方也可以援引《公约》第71～73条关于“预期违约和分批交货”、第78条关于“利息”以及第88条关于“货物保全”的规定。由于损失补偿已在上文有所叙及，下面同样仅探讨《公约》第62～65条规定的各种具体违约补救方法。

1.实际履行

《公约》第62条规定，卖方可以要求买方支付价款、收取货物或履行他的其他义务，除非卖方已采取与此一要求相抵触的某种补救办法，例如下面所讲的给予履行宽限期或解除合同等。该条通常适用于要求买方支付价款的情形，而要求买方收取货物却很少发生。

2.给予履行宽限期

同《公约》第47条规定一样，《公约》第63条规定了卖方给予买方履行宽限期的权利:卖方可以规定一段合理时限的额外时间，让买方履行义务;除非卖方收到买方的通知，声称他将不在所规定的时间内履行义务，卖方不得在这段时间内对违反合同采取任何补救办法。但是，卖方并不因此丧失他对迟延履行义务可能享有的要求损害赔偿的任何权利。在实践中，卖方常常会同意给予买方额外时间，让买方支付价款、确保签发信用证以及收取货物等。

3.解除合同

《公约》第64条规定了当买方违反其义务，卖方可以宣告合同无效的情况，这些规则与《公约》第49条的规则相似。在买方不履行其在合同或《公约》中的任何义务，等于根本违约;或买方不在卖方按照《公约》第63条第1款规定的额外时间内履行支付价款的义务或收取货物，或买方声明他将不在所规定的时间内这样做时，卖方可以宣告合同无效。

不过，如果买方已支付价款，卖方就丧失宣告合同无效的权利。但是，以下情形例外:(1)对于买方迟延履行义务，卖方在知道买方履行义务前这样做;(2)对于买方迟延履行义务以外的任何违反合同事项，卖方在已知道或理应知道这种违反合同后一段合理时间内这样做;或卖方在其按照《公约》第63条第1款规定的任何额外时间期满后或在买方声明他将不在这一额外时间内履行义务后一段合理时间内这样做。

4.订明货物规格

《公约》第65条规定，如果买方应根据合同规定订明货物的形状、大小或其他特征，而他在议定的日期或在收到卖方的要求后一段合理时间内没有订明这些规格，则卖方在不损害其可能享有的任何其他权利的情况下，可以依照他所知的买方的要求，自己订明规格。如果卖方自己订明规格，他必须把订明规格的细节通知买方，而且必须规定一段合理时间，让买方可以在该段时间内订出不同的规格。如果买方在收到这种通知后没有在该段时间内这样做，卖方所订的规格就具有约束力。这是货物具体化的重要途径，也是交货和收货的前提条件。

(四)违约后的货物保全

1.货物保全的权利与义务

能够支配货物的一方应当承担货物保全的义务，这是货物买卖法的一个基本规则，它在发生违约等情形下仍应得以适用。《公约》规定:

(1)如果买方推迟收取货物，或在支付价款和交付货物应同时履行时，买方没有支付价款，而卖方仍拥有这些货物或仍能控制这些货物的处置权，按照《公约》第85条的规定，卖方必须按情况采取合理措施，以保全货物。他有权保有这些货物，直至买方把他所付的合理费用偿还他为止。

(2)如果买方已收到货物，但打算行使合同或本公约规定的任何权利，把货物退回，按照《公约》第86条第1款的规定，他必须按情况采取合理措施，以保全货物。他有权保有这些货物，直至卖方把他所付的合理费用偿还给他为止。

由此可见，买卖双方在承担货物保全义务的同时，还享有对货物保全产生的费用主张补偿的权利。直至对方把他所付的合理费用偿还他为止，他有权留置该批货物。

不过，如果发运给买方的货物已到达目的地，并交给买方处置，而买方行使退货权利，则买方必须代表卖方收取货物，除非他这样做需要支付价款而且会使他遭受不合理的不便或需承担不合理的费用。如果卖方或授权代表他掌管货物的人也在目的地，则此一规定不适用。如果买方基于上述事由收取货物，那么他的权利和义务与《公约》第86条第1款规定一致。

2.货物保全的方法

(1)存入仓库。《公约》第87条规定，有义务采取措施以保全货物的一方当事人，可以把货物寄放在第三方的仓库，由另一方当事人负担费用，但该项费用必须合理。例如，保管费高于货物本身价值的，通常会被认为不合理。

(2)出售货物。《公约》第88条第1款规定，如果另一方当事人在收取货物或收回货物或支付价款或保全货物费用方面有不合理的迟延，按照第85条或第86条的规定有义务保全货物的一方当事人，可以采取任何适当办法，把货物出售，但必须事前向另一方当事人发出合理的意向通知。出售的方式有很多，一般有拍卖、在市场上寄卖、自行出售甚至以市场通常价格自行购得等;但是否“适当”，通常应以当地的法律以及交易习惯等作为判断标准。

不过，如果货物易于迅速变坏，或者货物的保全牵涉到不合理的费用，则按照第85条或第86条的规定有义务保全货物的一方当事人，必须采取合理措施把货物出售，在可能的范围内，他必须把出售货物的打算通知另一方当事人。

对于出售货物所得的收入，《公约》规定，出售货物的一方当事人，有权从销售所得收入中扣回为保全货物和销售货物而付的合理费用，但他必须向另一方当事人说明所余款项。至于能否进行抵消，应适用国内法的规定来处理。

(五)违约的免责

对于违约的免责事由，《公约》没有使用“不可抗力”的字眼，也没有使用“合同受挫”等概念，而是使用了“障碍”一词并进行了具体的描述。《公约》第79～80条对违约免责事项作了详细规定。

1.免责事由

(1)履约障碍免责。《公约》第79条第1款规定，当事人对不履行义务不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。

由此可见，可以免责的障碍需具备以下要件:一是非违约方所能控制，即不可控制性;二是非违约方在订立合同时所能预见或避免或克服，即缔约时的不可预见、不可避免或不可克服性。这一规定类似于我国法上的“不可抗力”条款。在实践中，各国法院往往将该规定同国内法上的免责事由，如不可抗力、合同受挫、经济不可能等相互比较来适用。

(2)基于第三人行为的履约障碍免责。如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，那么只有当该当事人的不履行义务行为按照《公约》第79条第1款“履约障碍”的规定应予免责，并且该第三方的不履行义务行为按照《公约》第79条第1款“履约障碍”的规定同样应予免责时，该当事人才能免除责任。

2.免责的期间、效力与通知

免责仅在障碍存在的期间有效。一旦障碍消除，而合同又没有被解除，那么当事人即应立即恢复履行，否则将因其违约行为而承担责任。而且，免责通常仅免除损失补偿的责任，而不妨碍任一方行使《公约》规定的要求损害赔偿以外的任何权利。

此外，不履行义务的一方还必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。

3.对方当事人行为的免责

《公约》第80条规定，一方当事人因其行为或不行为而使得另一方当事人不履行义务时，不得声称该另一方当事人不履行义务。也就是说，一方当事人因其自身的行为造成另一方当事人的违约行为时，该当事人不得以另一方当事人的违约行为为由主张法律补救，这也是诚信原则的必然要求。

复　习　题

1.试述联合国《国际货物买卖合同公约》下国际货物买卖合同订立的法律规则。

2.根据联合国《国际货物买卖合同公约》的规定，卖方和买方的义务各有哪些?

3.根据联合国《国际货物买卖合同公约》的规定，当买方违反其义务时，卖方有哪些补救措施?

4.根据联合国《国际货物买卖合同公约》的规定，当卖方违反其义务时，买方有哪些补救措施?

5.根据联合国《国际货物买卖合同公约》的规定，货物风险转移的规则有哪些?

思　考　题

1.国际货物买卖可能适用哪些法律和规则?该如何确定这些法律和规则的效力及其适用顺序?

2.试比较联合国《国际货物买卖合同公约》与我国《合同法》相关规定的异同并分析其优劣之处。

3.《2000年国际贸易术语解释通则》中，FOB与CIF术语对货物的交付、运输、保险以及风险的转移是如何规定的?其与联合国《国际货物买卖合同公约》有何异同?

【注释】

[1]在国际上，《国际货物买卖合同公约》通常被简称为“CISG”。但在本章，《国际货物买卖合同公约》依中文习惯被简称为《公约》。

[2]钟建华著:《国际货物买卖合同中的法律问题》，人民法院出版社1995年版，第3页。

[3]联合国国际贸易法委员会关于《国际货物买卖合同公约》判例法摘要汇编:A/ CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/1，pp.6-7。

[4]联合国国际贸易法委员会关于《国际货物买卖合同公约》判例法摘要汇编:A/ CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/2，p.2。

[5]［德］彼得·施莱希特里姆，李慧妮编译:《〈联合国国际货物买卖合同公约〉评释》，北京大学出版社2006年版，第22页。

[6]王京禾著:《〈联合国国际货物买卖合同公约〉解释》，中国对外经济贸易出版社1987年版，第17页。

[7]王贵国:《国际贸易法》，北京大学出版社2004年版，第15页;冯大同:《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第14页。

[8]在国际上，《国际贸易术语解释通则》通常被简称为“INCOTERMS”。但在本章，《国际贸易术语解释通则》依中文习惯被简称为《通则》。

[9]联合国国际贸易法委员会关于《国际货物买卖合同公约》判例法摘要汇编:A/ CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/1，p.1。

[10]［德］彼得·施莱希特里姆著，李慧妮编译:《〈联合国国际货物买卖合同公约〉评释》，北京大学出版社2006年版，第52～53页。

[11]联合国国际贸易法委员会关于《国际货物买卖合同公约》判例法摘要汇编:A/ CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/1，pp.3-4。

[12]陈晶莹，邓旭著:《〈2000年国际贸易术语解释通则〉释解与应用》，对外经济贸易大学出版社2000年版，第58页。

[13]联合国国际贸易法委员会关于《国际货物买卖合同公约》判例法摘要汇编:A/ CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/18，p.4。

[14]联合国国际贸易法委员会关于《国际货物买卖合同公约》判例法摘要汇编:A/ CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/12，pp.2-3。

[15]联合国国际贸易法委员会关于《国际货物买卖合同公约》判例法摘要汇编:A/ CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/8，p．3。

[16]左海聪著:《国际贸易法》，法律出版社2004年版，第37页。

[17]联合国国际贸易法委员会关于《国际货物买卖合同公约》判例法摘要汇编:A/ CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/8，p.5。

[18]联合国国际贸易法委员会关于《国际货物买卖合同公约》判例法摘要汇编:A/ CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/8，p.2。

[19]联合国国际贸易法委员会关于《国际货物买卖合同公约》判例法摘要汇编:A/ CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/35，pp.2-3。

[20]李巍著:《〈联合国国际货物买卖合同公约〉评释》，法律出版社2002年版，第136～137页。

[21]联合国国际贸易法委员会关于《国际货物买卖合同公约》判例法摘要汇编:A/ CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/35，pp.1-2。

[22]［德］彼得·施莱希特里姆著，李慧妮编译:《〈联合国国际货物买卖合同公约〉评释》，北京大学出版社2006年版，第147页。

[23]联合国国际贸易法委员会关于《国际货物买卖合同公约》判例法摘要汇编:A/ CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/38，pp.6-9。

[24]联合国国际贸易法委员会关于《国际货物买卖合同公约》判例法摘要汇编:A/ CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/39，pp.5-10。

[25]联合国国际贸易法委员会关于《国际货物买卖合同公约》判例法摘要汇编:A/ CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/44，p.5。

[26]［德］彼得·施莱希特里姆著，李慧妮编译:《〈联合国国际货物买卖合同公约〉评释》，北京大学出版社2006年版，第119～120页。

[27]陈晶莹、邓旭著:《〈2000年国际贸易术语解释通则〉释解与应用》，对外经济贸易大学出版社2000年版，第67页。

[28]［德］彼得·施莱希特里姆著，李慧妮编译:《〈联合国国际货物买卖合同公约〉评释》，北京大学出版社2006年版，第216页。

[29]联合国国际贸易法委员会关于《国际货物买卖合同公约》判例法摘要汇编:A/ CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/57，p.5。

[30]［德］彼得·施莱希特里姆著，李慧妮编译:《〈联合国国际货物买卖合同公约〉评释》，北京大学出版社2006年版，第231页。

[31]联合国国际贸易法委员会关于《国际货物买卖合同公约》判例法摘要汇编:A/ CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/66，p.2。

[32]左海聪主编:《国际贸易法》，法律出版社2004年版，第53页。

[33]联合国国际贸易法委员会关于《联合国国际货物买卖合同公约》判例法摘要汇编:A/CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/26，p.2。

增值税应纳税额的计算_税法教程

第二节　增值税应纳税额的计算

一、一般纳税人应纳税额的计算

增值税采用购进扣税法，其应纳税额的计算公式为:

应纳税额=当期销项税额－当期进项税额

即增值税应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。那么，要正确计算一般纳税人的应纳税额，关键是要理解和掌握销项税额、进项税额及当期的期限这三个概念。

(一)销项税额的计算

销项税额是纳税人销售货物或应税劳务，按照销售额和适用税率计算，并向购买方收取的增值税税额，这有两层意思:一是销项税额是向购买方收取的;二是计算出来的。其计算公式为:

销项税额=销售额×税率

其中，税率为税法给定的增值税税率，所以计算销项税额的关键是销售额的确定。

1.销售额的一般规定

销售额是指纳税人销售货物或应税劳务向购买方收取的全部价款和价外费用，但不包括向购买方收取的销项税额，即销售额是不含增值税的，这表明增值税是一种价外税。

价外费用是指价外向购买方收取的手续费、补贴、基金、集资费、返还利润、奖励费、违约金(延期付款利息)、包装费、包装物租金、储备费、优质费、运输装卸费、代收款项、代垫款项及其他各种性质的价外收费。但下列项目不包括在内:(1)受托加工应征消费税的消费品所代收代缴的消费税;(2)纳税人代垫运费，但同时将承运部门开具给购货方的运费发票转交给购货方的。凡是销售货物或提供应税劳务向购买方收取的价外费用，无论其会计制度如何核算，均应并入销售额计算应纳税额。但必须注意，价外费用一般视为含税收入，因此，在将价外费用并入销售额征税时，需先将它换算为不含税收入。

纳税人销售货物或者提供应税劳务时，一般应向购买者开具增值税专用发票，并在专用发票上分别注明销售额和销项税额。但是，销售货物或提供应税劳务给消费者，以及小规模纳税人销售货物或者提供应税劳务的，只能开具普通发票，从而发生价款和税款合并收取。在这种情况下，应将含增值税的销售额换算为不含税销售额。换算公式为:

销售额=含税销售额÷(1+增值税税率)

2.混合销售的销售额

对属于征收增值税的混合销售，其销售额为货物销售额和非应税劳务销售额的合计数。

3.兼营非应税劳务的销售额

对兼营应一并征收增值税的非应税劳务，其销售额为货物和非应税劳务销售额的合计数，即既应包括货物销售额，又应包括非应税劳务的销售额。

4.售价明显偏低且无正当理由情况下销售额的确定

纳税人销售货物或应税劳务的价格明显偏低且无正当理由的，或者是纳税人发生了视同销售货物的行为而无销售额的，主管税务机关有权核定其销售额。税法规定应按下列顺序确定其销售额:

(1)按纳税人当月同类货物的平均销售价格确定;

(2)按纳税人最近日期同类货物的平均销售价格确定;

(3)用以上两种方法不能确定其销售额的情况下，可按组成计税价格确定销售额。其计算公式为:

组成计税价格=成本×(1+成本利润率)

这就是说，计税价格由成本和利润组成。其中成本分为两种情况:一是销售自产货物的为实际生产成本;二是销售外购货物的为实际采购成本。成本利润率由国家税务总局统一确定为10%。

如果视同销售货物或自报销售价格偏低的货物是属于应征消费税的货物，其组成计税价格应加计消费税税额，计算公式为:

组成计税价格=成本×(1+成本利润率)+消费税税额

属应从价定率征收消费税的货物，公式中的成本利润率则按消费税有关规定计算，一般是5%～10%。

5.出租出借包装物情况下的销售额

纳税人为销售货物而出租、出借包装物收取的押金，单独记账核算的，不并入销售额征税，但对因逾期未退回包装物而不再退还的押金，应当按所包装货物的税率征收增值税。这其中的“逾期”是指按合同约定实际逾期或以一年为期限，对收取一年以上的押金，无论是否退还均应并入销售额征税。

对增值税一般纳税人向购买方收取的价外费用和逾期包装物押金，应视为含税收入，在征税时换算成不含税收入并入销售额计征增值税。

根据国家税务总局国税发［1995］192号文件规定，从1995年6月1日起，对销售除啤酒、黄酒外的其他酒类产品而收取的包装物押金，无论是否返还以及会计上如何核算，均应并入当期销售额征税。对销售啤酒、黄酒所收取的押金，按上述一般押金的规定处理。

6.特殊销售方式的销售额

(1)以折扣方式销售货物或应税劳务的销售额。为了促进销售、占领市场，纳税人通常采取折扣方式销售货物或应税劳务。现实经济生活中，纳税人采取的折扣方式一般可分为以下三种形式。

①折扣销售(又称商业折扣)。是指卖方为鼓励买方多购买货物而给予买方的一种价格优惠。对折扣销售，如果销售额和折扣额在同一张发票上分别注明的，可按折扣后的余额作为销售额计算增值税;如果将折扣额另开发票，不论其在财务上如何处理，均不得从销售额中减除折扣额。

②销售折扣(又称现金折扣)。是指卖方为鼓励买方尽早付清货款而在协议中许诺给予买方的一种折扣优惠。销售折扣是在销售货物之后发生的，从其性质看属于企业融资行为，故折扣额不能从销售额中扣除。

③销售折让。是指货物卖出后买方发现品种、质量有问题，但没有提出退货，而是要求卖方给予一定的价格折让。销售折让的实质是由于货物质量、品种等不符合要求而导致原销售额的减少，因此，对销售折让应以折让后的销售额为计税销售额。

(2)采取还本销售方式销售货物的销售额。所谓还本销售是指将货物售出后，到约定的期限，再由卖方一次或分次将货款部分或全部退还给买方的一种销售方式。采取还本销售方式销售货物的，不得从销售额中减除还本支出。

(3)采取以旧换新方式销售货物的销售额。以旧换新销售，是指纳税人在销售过程中，折价收回同类旧货物，并以折价款冲减货物价款的一种方式。税法规定，纳税人采取以旧换新方式销售货物的，应按新货物的同期销售价格确定销售额。

(4)采取以物易物方式销售货物的销售额。以物易物是指买卖双方进行交易时不是以货币进行结算，而是以同等价款的货物进行结算，从而实现货物的买卖，满足购销双方的需求。对此税法规定:以物易物双方都要作购销处理，以各自发出的货物核算销项税额，以各自收到的货物核算购货额并计算进项税额。

7.销售额的其他规定

(1)销售额应以人民币计算，纳税人以外汇结算销售额的可以选择销售额发生的当天或当月1日国家外汇牌价(原则上为中间价)折合成人民币计算。纳税人应在事先确定采用何种折合率，确定后一年内不能变更。

(2)一般纳税人因销售退回或折让而退还给购买方的增值税额，要从发生销货退回或折让当期的销项税额中扣减。同理，因进货退出或折让而收回的增值税额，要从发生进货退出或折让当期的进项税额中扣减。

(二)进项税额的确定

进项税额是指纳税人购进货物或接受应税劳务，所支付或负担的增值税。在现行的凭发票注明税款进行抵扣的征收制度中，进项税额有三个特点:一是进项税额是由货物或应税劳务的销售方缴纳，但在购进环节由购进方支付或负担的税款;二是除购进免税农产品和某些特殊抵扣项目以外，进项税额通常是在增值税专用发票上计算并注明，而非由购进方计算;三是为了避免重复征税，进项税额是购货方在销售货物或应税劳务时，可以从销项税额中予以扣除的税款。因此，要正确地计算增值税应纳税额，在销项税额既定的情况下，另一个关键环节就是要按照规定确认纳税人的进项税额，并分清其中哪些可以从销项税额中抵扣，哪些则不允许抵扣。为此，要注意掌握以下各点:

1.允许抵扣进项税额的一般规定

准予从销项税额中抵扣的进项税额是:(1)从销售方取得的增值税专用发票上注明的增值税额;(2)从海关取得的完税凭证上注明的增值税额。按规定应征增值税的混合销售行为所涉及的非应税劳务和兼营的非应税劳务，以及视同销售所用购进货物的进项税额，只要符合上述条件的也准予从销项税额中抵扣。

2.允许抵扣进项税额的特殊规定

(1)一般纳税人向农业生产者购买的免税农业产品和从国有粮食购销企业购进的免税粮食，可以分别按照收购凭证、销售发票所列金额和13%的扣除率计算进项税额，从当期销项税额中扣除。其进项税额的计算公式是:

进项税额=买价×扣除率

(2)一般纳税人外购货物和销售货物所支付的运输费用(不并入销售额的代垫运费及销售免税货物所发生的运输费用除外)，可按运费结算单据(普通发票)所列运费金额(不包括随同运费支付的装卸费、保险费等其他杂费，但包括随运费征收的建设基金)7%的扣除率计算进项税额，准予扣除。其公式为:

进项税额=运费发票金额×扣除率

纳税人取得2003年10月31日以后开具的运输发票，应当自开票之日起90日内向主管税务机关申报抵扣。自2007年7月1日起，增值税一般纳税人购进或销售货物，取得的作为增值税扣税凭证的货运发票，必须是通过货运税控系统开具的新版货运发票。纳税人取得的2007年1月1日以后开具的旧版货运发票，不再作为增值税扣税凭证抵扣进项税额。

(3)生产企业一般纳税人购入废旧物资回收经营单位销售的免税废旧物资，可按照废旧物资回收经营单位开具的由税务机关监制的普通发票上注明的金额，按10%计算抵扣进项税额。其计算公式为:

进项税额=购入金额×扣除率

为进一步加强废旧物资发票管理，防范不法分子利用废旧物资发票进行偷骗税活动，税务总局(国税发［2007］43号文件)决定将废旧物资回收经营企业开具的发票纳入增值税防伪税控系统管理。主要规定如下:

①凡年销售额超过180万元的废旧物资回收经营企业必须认定为增值税一般纳税人。

②从事废旧物资回收经营的增值税一般纳税人(以下简称回收企业)符合《国家税务总局关于废旧物资回收经营单位和使用废旧物资生产企业增值税征收管理的通知》(国税发［2004］60号)规定免征增值税条件的，其销售废旧物资必须使用防伪税控一机多票系统开具增值税专用发票(以下简称废旧物资专用发票)，并在增值税专用发票左上角打印“废旧物资”字样。纳入防伪税控一机多票系统管理的回收企业不得开具废旧物资普通发票。

③废旧物资专用发票按下列要求开具:第一，税率栏填写零;第二，税额栏填写零;第三，其他项目按增值税专用发票的有关规定填写。

④具有一般纳税人资格的生产企业购进废旧物资，取得废旧物资专用发票，须按照增值税专用发票的有关规定认证抵扣，非废旧物资专用发票一律不得作为进项税额抵扣凭证。准予抵扣的进项税额按废旧物资专用发票注明的金额和规定的扣除率计算。

(4)对增值税一般纳税人在商品交易所通过期货交易购进货物，其通过商品交易所转付货款可视同向销售单位支付货款，对其取得的合法增值税专用发票允许抵扣。

(5)购进独立核算水厂的自来水取得的增值税专用发票上注明的增值税额(按6%征收率开具)予以抵扣。

(6)自2004年12月1日起，增值税一般纳税人购置税控收款机所支付的增值税税额(以购进税控收款机取得的增值税专用发票上注明的增值税税额为准)，准予在该企业当期的增值税销项税额中抵扣。

另外，增值税法对进口环节、混合销售、兼营及以物易物等进项税额抵扣条件作了特殊规定:

一是对海关代征进口环节增值税开具的增值税专用缴款书上标明有两个单位名称，既有代理进口单位名称，又有委托进口单位名称的，只准予其中取得专用缴款书原件的一个单位抵扣税款。申报抵扣税款的委托进口单位，必须提供相应的海关代征增值税专用缴款书原件，委托代理合同及付款凭证，否则，不予抵扣进项税额。

二是混合销售行为和兼营的非应税劳务，按规定应当征收增值税的，该混合销售行为所涉及的非应税劳务和兼营的非应税劳务所用购进货物的进项税额，凡符合增值税暂行条例第八条规定的，准予从销项税额中抵扣。

三是对商业企业采取以物易物、以货抵债、以物投资方式交易的，收货单位可以凭以物易物、以货低债、以物投资书面合同以及与之相符合的增值税专用发票和运输费用普通发票，确定进项税额，报经税务征收机关批准予以抵扣。

3.不准予抵扣的进项税额

在计算增值税时，下列项目即使取得增值税专用发票，其进项税额也不得从销项税额中抵扣:

(1)纳税人购进货物或应税劳务，未按上述规定取得并保存增值税扣税凭证，或者增值税扣税凭证上未按照规定注明增值税额及有关事项的。

自2003年8月1日起，全国停止开具手写版增值税专用发票。全国所有增值税一般纳税人凡是取得2003年8月1日以后开具的手写版专用发票的，一律不得作为增值税扣税凭证。

(2)购进固定资产。

(3)用于非应税项目的购进货物或应税劳务。非应税项目是指提供非应税劳务，转让无形资产，销售不动产。但纳税人按规定应征增值税的混合销售所涉及的非应税劳务和兼营的非应税劳务，其进项税额可按规定抵扣。

(4)用于免税项目的购进货物或者应税劳务。

(5)用于集体福利或个人消费的购进货物或者应税劳务。

(6)非正常损失的购进货物，以及非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物或者应税劳务，非正常损失是指生产经营过程中正常损耗外的损失，包括自然灾害损失，如风灾、火灾、地震灾;管理不善损失，如货物被盗窃，发生霉烂变质等;其他非正常损失。

(7)一般纳税人有下列情形之一者，应按销售额依照增值税税率计算应纳税额，不得抵扣进项税额，也不得使用增值税专用发票:

①会计核算不健全，或者不能够提供准确税务资料的。

②符合一般纳税人条件，但不申请办理一般纳税人认定手续的。

纳税人兼营免税项目或非应税项目(不包括固定资产在建工程)，而无法准确划分不得抵扣的进项税额的，按下列公式计算不得抵扣的进项税额:

(三)应纳税额的计算

1.计算应纳税额的时间限定

(1)计算销项税额的时间限定。销项税额是增值税一般纳税人销售货物或提供应税劳务按照实现的销售额计算的金额。什么时间计算销项税额，税法都作了严格的规定。如采取直接收款方式销售货物，不论货物是否发出，均为收到销售额或取得索取销售额的凭据，并将提货单交给买方的当天;采取托收承付和委托银行收款方式销售货物，为发出货物并办妥托收手续的当天;纳税人发生本章第一节视同销售货物行为中第(3)项至第(8)项的，为货物移送的当天(详见本章第四节中纳税义务发生时间及纳税期限)，以保证准时、准确记录和核算当期销项税额。

(2)防伪税控专用发票进项税额抵扣的时间限定。按照规定，自2003年3月1日起，增值税一般纳税人取得防伪税控系统开具的增值税专用发票，抵扣的进项税额按以下规定处理:

①增值税一般纳税人申请抵扣的防伪税控系统开具的增值税专用发票，必须自该专用发票开具之日起90日内到税务机关认证，否则不予抵扣进项税额。

②增值税一般纳税人认证通过的防伪税控系统开具的增值税专用发票，应在认证通过的当月按照增值税有关规定核算当期进项税额并申报抵扣，否则不予抵扣进项税额。

增值税一般纳税人取得防伪税控系统开具的增值税专用发票，其专用发票所列明的购进货物或应税劳务的进项税额抵扣时限，不再执行《国家税务总局关于加强增值税征收管理工作的通知》(国税发［1995］015号)中第2条有关进项税额申报抵扣时限的规定。

(3)海关完税凭证进项税额抵扣的时间限定。增值税一般纳税人进口货物，取得的2004年2月1日以后开具的海关完税凭证，应当在开具之日起90天后的第一个纳税申报期结束以前向主管税务机关申报抵扣，逾期不得抵扣进项税额;增值税一般纳税人取得的2004年1月31日以前开具的海关完税凭证，必须在2004年5月申报期前向主管税务机关申报抵扣，逾期不再予以抵扣。

(4)购进废旧物资进项税额抵扣的时间限定。增值税一般纳税人取得的2004年3月1日以后开具的废旧物资发票，应当在开具之日起90天后的第一个纳税申报期结束以前向主管税务机关申报抵扣，逾期不得抵扣进项税额;按照国家税务总局(国税发［2007］43号文件)规定，2007年6月1日以后开具的非废旧物资专用发票一律不得作为增值税的扣税凭证。增值税一般纳税人取得的非废旧物资专用发票，应当在2007年8月份纳税申报期结束以前向主管税务机关申报抵扣，并填报《废旧物资发票抵扣清单》，逾期不得抵扣进项税额。从事废旧物资回收经营的小规模纳税人仍可开具废旧物资普通发票，但不再作为增值税扣税凭证，如购买方需要抵扣进项税额的，可按照《国家税务总局关于印发〈税务机关代开增值税专用发票管理办法(试行)〉的通知》(国税发［2004］153号)的规定申请代开增值税专用发票。

2.计算应纳税额时进项税额不足抵扣的处理

由于增值税实行购进扣税法，有时企业当期购进的货物很多，在计算应纳税额时会出现当期销项税额小于当期进项税额不足抵扣的情况。根据税法规定，当期进项税额不足抵扣的部分可以结转下期继续抵扣。

3.扣减发生期进项税额的规定

由于增值税实行以当期销项税额抵扣当期进项税额的“购进扣税法”，当期购进的货物或应税劳务如果事先并未确定将用于非生产经营项目，其进项税额会在当期销项税额中予以抵扣。但已抵扣进项税额的购进货物或应税劳务如果事后改变用途，用于不得抵扣进项税的项目，根据税法规定，应将该项购进货物或应税劳务的进项税额从当期发生的进项税额中扣减，无法准确确定该项进项税额的，按当期实际成本计算应扣减的进项税额。

4.销货退回或折让的税务处理

纳税人在货物购销活动中，因货物质量、规格等原因常会发生销货退回或销货折让的情况。由于销货退回或折让不仅涉及销货价款或折让价款退回，还涉及增值税的退回，这样，销货方和购货方应相应对当期的销项税额或进项税额进行调整。为此，税法规定，一般纳税人因销货退回或折让而退还给购买方的增值税额，应从发生销货退回或折让当期的销项税额中扣减;因进货退出或折让而收回的增值税额，应从发生进货退出或折让当期的进项税额中扣减。

5.向供货方取得返还收入的税务处理

自2004年7月1日起，对商业企业向供货方收取的与商品销售量、销售额挂钩(如以一定比例、金额、数量计算)的各种返还收入，均应按照平销返利行为的有关规定冲减当期增值税进项税金。应冲减进项税金的计算公式调整为:

商业企业向供货方收取的各种返还收入，一律不得开具增值税专用发票。

6.一般纳税人注销时进项税额的处理

一般纳税人注销或取消辅导期一般纳税人资格，转为小规模纳税人时，其存货不作进项税额转出处理，其留抵税额也不予以退税。

7.应纳税额计算实例

工业企业应纳增值税计算举例:

【例2-1】某工业企业(增值税一般纳税人)，2006年8月购销业务情况如下:

(1)购进生产原料一批，已验收入库，取得的增值税专用发票上注明的价、税款分别为23万元、3.91万元，另支付运费(取得发票)3万元;

(2)购进钢材20吨，已验收入库，取得的增值税专用发票上注明的价、税款分别为8万元、1.36万元;

(3)直接向农民收购用于生产加工的农产品一批，经税务机关批准的收购凭证上注明价款为42万元;

(4)销售产品一批，货已发出并办妥银行托收手续，但货款未到，向买方开具专用发票注明销售额60万元;

(5)将本月外购20吨钢材及库存的同价钢材20吨移送本企业修建产品仓库工程使用;

(6)期初留抵进项税额0.5万元。

要求:计算该企业当期应纳增值税和期末留抵进项税额。

解:(1)销项税额=60×7%=10.2(万元)

(2)进项税额=3.91+3×7%+1.36+42×13%－1.36×2=8.22(万元)

(3)应纳增值税=10.2－8.22－0.5=1.48(万元)

【例2-2】某工业企业为一般纳税人，某月销售自己使用过的，属于企业固定资产目录所列货物的应征消费税的小汽车两部，取得不含税销售收入分别为26万元(原值为25万元)和14万元(原值为16万元);同时销售自己使用过的，属于企业固定资产目录所列货物的设备一台，取得不含税销售收入10万元(原值为9万元)。试计算企业应该缴纳的增值税税额。

解:纳税人销售应征消费税的小汽车、售价超过原值的按照4%的征收率减半征收增值税，售价未超过原值的免征增值税，设备因销售价格超过原值，也需要纳税。所以:

应纳增值税=26×4%×50%+10×4%×50%=0.72(万元)

【例2-3】某服装厂为一般纳税人，该企业2007年某月，将自己加工的西服作为福利发给本厂职工，共发放男式西服50套，销售价每套300元，发放女式西服150套，无销售价，制作女式西服的总成本为34500元。计算该项业务的销项税额。

解:(1)男式西服的销项税额=(50×300)×17%=2550(元)

(2)女式西服的销项税额=34500×(1+10%)×17%=6451.50(元)

(3)销项税额合计=2550+6451.50=9001.50(元)

流通企业应纳增值税计算举例:

【例2-4】某工业品贸易中心，批零兼营，为增值税一般纳税人。该中心2007年某月外购货物，发票注明进项税金421205元，本月货物销售情况如下:

(1)批发部批发给“一般纳税人”的货物取得销售额1532000元，开具专用发票，批发给“小规模纳税人”的货物468000元，价税混合收取。

(2)零售专柜零售收入额为4095000元，价税混合收取。

根据上述资料计算该贸易中心本月应纳增值税多少。

解:(1)销售额=1532000+(468000+4095000)÷(1+17%)

　　　　　　=5432000(元)

(2)销项税额=5432000×17%=923440(元)

(3)本月应纳增值税=923440－421205=502235(元)

纳税人销售应税劳务应纳增值税的计算举例:

【例2-5】某市红旗轿车维修中心，是一个以大修红旗轿车为主的加工、修理修配企业，并兼营红旗轿车配件的销售业务，为一般纳税人。该企业2007年某月修理轿车劳务收入320000元，销售轿车配件收入105000元，本月外购货物发票注明的进项税额是17000元。计算该企业本月应纳增值税。

解:按照增值税政策规定，纳税人从事加工和修理修配劳务收入，应按17%税率计算增值税销项税额，从事加工和修理修配业务外购货物，可凭从销售方取得的增值税专用发票上注明的增值税税额，作为进项税额。因此，该企业本月的销项税额是销售劳务和销售货物销项税额之和。

本月销项税额=(320000+105000)×17%=72250(元)

该企业本月应纳增值税为:

应纳增值税=72250－17000=55250(元)

二、“小规模纳税人”应纳税额的计算

(一)应纳税额计算公式

按照增值税政策规定，小规模纳税人或采取简易征税办法的纳税人销售货物或者应税劳务，按不含税销售额和规定的征收率计算应纳税额，不得抵扣进项税额。计算公式为:

应纳税额=销售额×征收率

(二)含税销售额的换算

如果小规模纳税人销售货物或应税劳务采取销售额和应纳税额合并定价的，则应将含税销售额换算成不含税销售额。换算公式为:

销售额=含税销售额÷(1+征收率)

【例2-6】某个体零售商店，某月销售额为31200元，试计算该个体零售商店该月应纳增值税税额。

解:(1)计税销售额=31200÷(1+4%)=30000(元)

(2)应纳税额=30000×4%=1200(元)

(三)自来水公司销售自来水应纳税额的计算

自2002年6月1日起，对自来水公司销售自来水按6%征收率征收增值税的同时，对其购进独立核算水厂的自来水取得的增值税专用发票上注明的增值税税款(按6%征收率开具)予以抵扣。

(四)销售特定货物应纳税额的计算

现行增值税法规规定，对一些特定货物销售行为，无论其从事者是一般纳税人还是小规模纳税人，一律按简易办法，即按小规模纳税人应纳税额计算办法计算应纳税额。自1998年8月1日起，下列特定货物销售行为的征收率由6%调低至4%。

(1)寄售商店代销寄售物品;

(2)典当业销售死当物品;

(3)经有权机关批准的免税商店零售免税货物。

根据上述规定，增值税一般纳税人在计算应纳税额时，也有可能用到小规模纳税人不含税销售额的换算公式。

(五)关于购置税控收款机的税款抵扣的计算

自2004年12月1日起，增值税小规模纳税人购置税控收款机，经主管税务机关审核批准后，可凭购进税控收款机取得的增值税专用发票，按照发票上注明的增值税税额，抵免当期应纳增值税。或者按照购进税控收款机取得的普通发票上注明的价款依下列公式计算可抵免税额:

可抵免税额=价款÷(1+17%)×17%

当期应纳税额不足抵免的，未抵免部分可在下期继续抵免。

三、电力产品应纳增值税的计算及管理

为了加强电力产品增值税的征收管理，根据税收征管法、增值税暂行条例、增值税暂行条例实施细则及其有关规定，结合电力体制改革以及电力产品生产、销售特点，生产、销售电力产品的单位和个人为电力产品增值税纳税人，自2005年2月1日起，按以下规定缴纳增值税。

(一)电力产品的销售额

电力产品增值税的计税销售额为纳税人销售电力产品向购买方收取的全部价款和价外费用，但不包括收取的销项税额。价外费用是指纳税人销售电力产品在目录电价或上网电价之外向购买方收取的各种性质的费用。

供电企业收取的电费保证金凡逾期(超过合同约定时间)未退还的，一律并入价外费用缴纳增值税。

(二)电力产品的征税办法

发电企业(电厂、电站、机组，下同)生产销售电力产品，按照以下规定计算缴纳增值税:

(1)独立核算的发电企业生产销售电力产品，按照现行增值税有关规定向其机构所在地主管税务机关申报纳税;具有一般纳税人资格或具备一般纳税人核算条件的非独立核算的发电企业生产销售电力产品，按照增值税一般纳税人的计算方法计算增值税，并向其机构所在地主管税务机关申报纳税。

(2)不具有一般纳税人资格且不具有一般纳税人核算条件的非独立核算的发电企业生产销售的电力产品，由发电企业按上网电量，依核定的定额税率计算发电环节的预缴增值税，且不得抵扣进项税额，向发电企业所在地主管税务机关申报纳税。计算公式为:

预征税额=上网电量×核定的定额税率

供电企业销售电力产品，实行在供电环节预征、由独立核算的供电企业统一结算的办法缴纳增值税，具体办法为:

(1)独立核算的供电企业所属的区县级供电企业，凡能够核算销售额的，依核定的预征率计算供电环节的增值税，不得抵扣进项税额，向其所在地主管税务机关申报纳税;不能核算销售额的，由上一级供电企业预缴供电环节的增值税。计算公式为:

预征税额=销售额×核定的预征率

(2)供电企业随同电力产品销售取得的各种价外费用一律在预征环节依照电力产品适用的增值税税率征收增值税，不得抵扣进项税额。

实行预缴方式缴纳增值税的发、供电企业按照隶属关系由独立核算的发、供电企业结算缴纳增值税，具体办法为:

独立核算的发、供电企业月末依据其全部销售额和进项税额计算当期增值税应纳税额，并根据发电环节或供电环节预缴增值税税额，计算应补(退)税额，向其所在地主管税务机关申报纳税。计算公式为:

应纳税额=销项税额－进项税额

应补(退)税额=应纳税额－发(供)电环节预缴增值税额

独立核算的发、供电企业当期销项税额小于进项税额不足抵扣，或应纳税额小于发、供电环节预缴增值税税额形成多交增值税时，其不足抵扣部分和多交增值税额可结转下期抵扣或抵减下期应纳税额。

发、供电企业的增值税预征率(含定额税率，下同)，应根据发、供电企业上期财务核算和纳税情况，考虑当年变动因素测算核定，具体权限为:

(1)跨省、自治区、直辖市范围内的发、供电企业增值税预征率由预缴增值税的发、供电企业所在地和结算增值税的发、供电企业所在地省级国家税务局共同测算，报国家税务总局核定。

(2)省、自治区、直辖市范围内的发、供电企业增值税预征率由省级国家税务局核定。

(3)发、供电企业预征率的执行期限由核定预征率的税务机关根据企业生产经营的变化情况确定。

不同投资、核算体制的机组，由于隶属于各自不同的独立核算企业，应按上述规定分别缴纳增值税。

对其他企事业单位销售的电力产品，按现行增值税有关规定缴纳增值税。

实行预缴方式缴纳增值税的发、供电企业，销售电力产品取得的未并入上级独立核算发、供电企业统一核算的销售收入，应单独核算并按增值税的有关规定就地申报缴纳增值税。

实行预缴方式缴纳增值税的发、供电企业生产销售电力产品以外的其他货物和应税劳务，如果能准确核算销售额的，在发、供电企业所在地依适用税率计算缴纳增值税。不能准确核算销售额的，按隶属关系由独立核算的发、供电企业统一计算缴纳增值税。

四、进口货物应纳税额的计算

纳税人进口货物，按照组成计税价格和适用税率计算应纳税额不抵扣任何税款，其公式为:应纳税额=组成计税价格×税率其中:　　　　组成计税价格=关税完税价格+关税税额

如果属于征收消费税的进口货物，还需在组成计税价格中加上消费税，即:

组成计税价格=关税完税价格+关税税额+消费税税额

这就是说进口货物先要征收具有保护作用的关税;对应征收消费税的，还要先征收一道消费税，以进行特殊调节;然后以关税完税价格、关税和消费税之和为税基，征收增值税。进口货物的增值税由海关代征。小规模纳税人进口货物，也按上述规定计算，缴纳增值税，个人携带或邮寄入境自用物品的增值税，连同关税一并计征。

【例2-7】某外贸进出口公司，某月进口化妆品一批，到岸价格600万元，已知关税税率为50%，消费税税率为30%，试计算该公司当月应纳增值税税额。

解:(1)进口关税=600×50%=300(万元)

(2)进口消费税=(600+300)÷(1－30%)×30%

　　　　　　 =385.714(万元)

(3)进口增值税=(600+300+385.714)×17%=218.57(万元)

增值税的征收管理_税法教程

第四节　增值税的征收管理

一、纳税义务发生时间

纳税人销售货物或者应税劳务，纳税义务发生时间为收讫销售款或者取得销售款凭据的当天。根据结算方式的不同，具体规定如下:

(1)采取直接收款方式销售货物，不论货物是否发出，均为收到销售额或取得索取销售额的凭据，并将提货单交给买方的当天。

(2)采取托收承付和委托银行收款方式销售货物，为发出货物并办妥托收手续的当天。

(3)采取赊销和分期收款方式销售货物，为按合同约定的收款日期的当天。

(4)采取预收货款方式销售货物，为货物发出的当天。

(5)委托其他纳税人代销货物，为收到代销单位销售的代销清单的当天;在收到代销清单前已收到全部或部分货款的，其纳税义务发生时间为收到全部或部分货款的当天;对于发出代销商品超过180天仍未收到代销清单及货款的，视同销售实现，一律征收增值税，其纳税义务发生时间为发出代销商品满180天的当天。

(6)销售应税劳务，为提供劳务同时收讫销售额或取得索取销售额的凭据的当天。

(7)纳税人发生按规定视同销售货物的行为(除了将货物交付他人代销和销售代销货物两种行为外)，为货物移送的当天。

进口货物，纳税义务发生时间为报关进口的当天。

二、纳税期限

增值税的纳税期限，是指增值税的纳税人向国家缴纳税款的法定期限。增值税的纳税期限分别为1日、3日、5日、10日、15日或一个月;不能按期纳税的，可按次纳税。纳税人的纳税期限，由主管税务机关根据纳税人应纳税额的大小分别核定。以一个月为一期的纳税人，于期满后10日内申报纳税;以1日、3日、5日、10日或15日为一期的纳税人，于期满后5日内预缴税款，次月10日内结算上月应纳税款并申报纳税。

纳税人进口货物，应当自海关填发税款缴纳证的次日起7日内申报并缴纳税款。

三、纳税申报

(一)增值税小规模纳税人纳税申报办法

1.纳税申报表

其格式见表2-1。

表2-1　增值税纳税申报表

(适用于小规模纳税人)

根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十二条及第二十三条的规定制定本表。纳税人不论有无销售额，均应按主管税务机关核定的纳税期限填报本表，并于次月1日起至10日内，向当地税务机关申报纳税并结清上月应纳税款。

2.填表要求

(1)本表中的“货物或应税劳务名称”，按货物、应税劳务、视同销售分别填列。

(2)本表中的“经济类型”只按“工业”或“商业”类型划分填写。

(3)本申报表为两联，第一联为申报联，由纳税人按期向税务机关申报;第二联为收执联，纳税人于申报时连同申报联交税务机关签章后收回作为申报凭证。

(二)增值税一般纳税人纳税申报办法

1.基本规定

根据《税收征收管理法》、《增值税暂行条例》及《发票管理办法》的有关规定，国家税务总局制定了以下增值税一般纳税人纳税申报办法。

(1)凡增值税一般纳税人(以下简称纳税人)均按本办法进行纳税申报。

(2)纳税申报资料包括:

①《增值税纳税申报表》及其三个附表(三个附表表式及填报要求本书暂略)，即《发票领用存月报表》、《增值税(专用/普通)发票使用明细表》、《增值税(专用发票/收购凭证/运输发票)抵扣明细表》。

②附报资料:包括已开具的增值税专用发票和普通发票存根联;符合抵扣条件并且在本期申报抵扣的增值税专用发票抵扣联;海关进口货物完税凭证的复印件;运输发票复印件(如果取得的运输发票数量较多，经县级国家税务局批准，可只附报单份票面金额在一定数额以上的运输发票复印件);收购凭证的存根联或报查联;收购农产品的普通发票复印件;主管税务机关要求报送的其他资料。

经营规模大的纳税人，如上述附报资料很多，报送确有困难的，经县级国家税务局批准，由主管国家税务机关(以下简称税务机关)派人到企业审核。

(3)对确实不具备复印条件地区的一般纳税人，经县级国家税务局批准，可不报运输发票复印件。

(4)对增值税专用发票计算机交叉稽核试点地区的一般纳税人，应严格按规定逐票填写《增值税专用发票使用明细表》;对增值税专用发票计算机交叉稽核试点地区以外的一般纳税人，每月专用发票用票量特别大，金额又较小，逐笔登记确有困难的，经县级国家税务局批准，对整体专用发票中每单张票面销售额均在1000元以下的，可按整本专用发票汇总登记《增值税专用发票使用明细表》。

(5)纳税人填写《增值税专用发票使用明细表》后，不再填写增值税专用发票计算机交叉稽核工作所要求填写的《月份专用发票存根联汇总清单》及《月份专用发票抵扣联汇总清单》。

(6)一般纳税人每月普通发票用票量特别大，金额又较小，逐笔登记确有困难的，经县级国家税务局批准，对整体专用发票中每单张票面销售额均在1000元以下的，可按整本普通发票汇总登记《增值税普通发票使用明细表》。

一般纳税人应按普通发票填开的顺序逐票填写《增值税普通发票使用明细表》，一张表格不够，可以在另一张表格内填写，直到一本普通发票登记完毕。如果一本普通发票登记完毕，《增值税普通发票使用明细表》有空格的，应将空格部分用线划掉。

(7)一般纳税人要按照《税收征收管理法实施细则》第二十三条的规定保管附报资料，即“账簿、会计凭证、报表、完税凭证及其他有关纳税资料应当保存10年。但是，法律、行政法规另有规定的除外”。

2.增值税纳税申报表

其格式见表2-2。

四、纳税地点

为了保证纳税人按期申报纳税，根据企业跨地区经营和搞活商品流通的特点及不同情况，税法还具体规定了增值税的纳税地点:

固定业户应当向其机构所在地主管税务机关申报纳税。总机构和分支机构不在同一县(市)的，应当分别向各自所在地主管税务机关申报纳税;经国家税务总局或其授权的税务机关批准，也可由总机构汇总向总机构所在地主管税务机关申报纳税。

固定业户到外县(市)销售货物的，应当向其机构所在地主管税务机关申请开具外出经营活动税收管理证明，向其机构所在地主管税务机关申报纳税。未持有其机构所在地主管税务机关核发的外出经营活动税务管理证明，到外县(市)销售货物或者应税劳务的，销售地主管税务机关一律按6%的征收率征税，其在销售地发生的销售额，回机构所在地后，仍应按规定申报纳税，在销售地缴纳的税款不得从当期应纳税额中扣减。

非固定业户销售货物或者应税劳务，应当向销售地主管税务机关申报纳税。非固定业户到外县(市)销售货物或者应税劳务未向销售地主管税务机关申报纳税的，由其机构所在地或居住地主管税务机关补征税款。

进口货物应当由进口人或其代理人向报关地海关申报纳税。

五、增值税专用发票的使用及管理

增值税专用发票是纳税人在销售应税货物和提供应税劳务时，向购买方开具的注明货物(劳务)金额和增值税税额的专用发票。它不仅是纳税人经济活动中的重要商事凭证，而且是兼记销货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明，对增值税的计算和管理起着决定性作用。

(一)专用发票开具范围

一般纳税人销售货物(包括视同销售货物在内)、应税劳务、根据增值税细则规定应当征收增值税的非应税劳务(以下简称销售应税项目)，必须向购买方开具专用发票。

下列情况不得开具专用发票:

(1)向消费者销售应税项目。

(2)销售免税项目。

(3)销售报关出口的货物、在境外销售应税劳务。

(4)将货物用于非应税项目。

(5)将货物用于集体福利或个人消费。

(6)将货物无偿赠送他人。

(7)提供非应税劳务(应当征收增值税的除外)、转让无形资产或销售不动产。向小规模纳税人销售应税项目，可以不开具专用发票。

(二)专用发票开具时限规定

采取预收货款、托收承付、委托银行收款结算方式的，为货物发出的当天。

采取交款提货结算方式的，为收到货款的当天。

采用赊销、分期付款结算方式的，为合同约定的收款日期的当天。

将货物交付他人代销，为收到受托人送交的代销清单的当天。

设有两个以上机构并实行统一核算的纳税人，将货物从一个机构移送其他机构用于销售，按规定应当征收增值税的，为货物移送的当天。

将货物作为投资提供给其他单位或个体经营者，为货物移送的当天。

将货物分配给股东，为货物移送的当天。

一般纳税人必须按规定时限开具专用发票，不得提前或滞后。

(三)专用发票联次及票样

1.专用发票联次

增值税专用发票的基本联次统一规定为四联，各联次必须按以下规定用途使用:

(1)第一联为税款抵扣联，购货方作扣税凭证。

(2)第二联为发票联，购货方作付款的记账凭证。

(3)第三联为记账联，销货方作销售的记账凭证。

(4)第四联为存根联。

2.专用发票票样

专用发票的票样与进货退出或索取折让证明单的样式，由国家税务总局统一制定，其他单位和纳税人不得擅自改变。专用发票的内容包括购销双方的名称、地址、专用税务代码、货物或劳务名称、数量、单价、金额和增值税额等。

(四)销货退回或销售折让的专用发票开具要求

销售货物并向购买方开具发票后，如发生退货或销售折让，应视不同情况分别按以下规定办理:

(1)购买方在未付款并且未作账务处理的情况下，须将原发票联和税款抵扣联主动退还销售方。销售方收到后，如果未将记账联作账务处理，应在该发票联和税款抵扣联及有关的存根联、记账联上注明“作废”字样，作为扣减当期销项税款的凭证。如果销售方已将记账联作账务处理，可开具相同内容的红字专用发票，将红字专用发票的记账联撕下作为扣减当期销项税额的凭证，存根联、抵扣联和发票联不得撕下，将从购买方收到的原抵扣联、发票联粘贴在红字专用发票联后面，并在上面注明原发票记账联和红字专用发票记账联的存放地点，作为开具红字专用发票的依据。未收到购买方退还的专用发票前，销售方不得扣减当期销项税款。属于销售折让的，销售方应按折让后的货款重开专用发票。

(2)在购买方已付货款，或者货款未付但已作账务处理，发票联及抵扣联无法退还的情况下，购买方必须取得当地主管税务机关开具的进货退出或索取折让证明单(以下简称证明单)送交销售方，作为销售方开具红字专用发票的合法依据。销售方在未收到证明单以前，不得开具红字专用发票;收到证明单后，根据退回货物的数量、价款或折让金额向购买方开具红字专用发票。红字专用发票的存根联、记账联作为销售方扣减当期销项税额的凭证，其发票联、税款抵扣联作为购买方扣减进项税额的凭证。

购买方收到红字专用发票后，应将红字专用发票所注明的增值税额从当期进项税额中扣减。如不扣减，造成不纳税或少纳税的，属于偷税行为。

进货退出或索取折让证明单的有关规定如下:

(1)进货退出或索取折让证明单的基本联次为三联:第一联为存根联，由税务机关留存备查;第二联为证明联，交由购买方送销售方为开具红字专用发票的合法依据;第三联，购货单位留存。

进货退出或索取折让证明单的样式，由国家税务总局统一规定，其他单位和纳税人不得擅自改变。

(2)证明单必须由税务机关开具，并加盖主管税务机关印章，不得将证明单交由纳税人自行开具。

(3)证明单的印制，按照《中华人民共和国发票管理办法》及其细则有关发票印制的规定办理。

(4)一般纳税人取得的证明单应按照税务机关的要求装订成册，并按照有关发票管理的规定进行保管。

消费税的基本内容_税法教程

第一节　消费税的基本内容

一、纳税人

消费税的纳税人，是指在中华人民共和国境内生产、委托加工和进口消费税条例规定的消费品的单位和个人，其中“单位”是指国有企业，集体企业，私有企业，股份制企业，其他企业和行政单位，事业单位，军事单位，社会团体及其他单位;“个人”是指个体经营者及其他个人。消费税的征收，不分经济性质，不分经营形式，不分企业或事业单位，不论法人或自然人，同一消费品税负相同，使纳税人在平等条件下展开竞争。

此外，外商投资企业和外国企业凡从事生产、委托加工和进口应税消费品的，也为消费税纳税义务人。

二、征税范围

根据消费税暂行条例的规定，消费税的征税范围为在中华人民共和国境内生产、委托加工和进口消费税暂行条例规定的消费品。

我国消费税共计选择了14种消费品，按征税目的不同可分为以下五类:

(1)一些过度消费会对人类健康、社会秩序、生态环境等方面造成危害的特殊消费品，如烟、酒及酒精、鞭炮和焰火等。

(2)奢侈品，非生活必需品，如化妆品、贵重首饰及珠宝玉石等。

(3)高能耗及高档消费品，如小轿车、摩托车、高档手表、高尔夫球及球具等。

(4)不可再生且不可替代的稀缺资源消费品，如成品油、实木地板、木制一次性筷子等。

(5)税基宽广、消费普遍、征税后不影响居民基本生活并具有一定财政意义的消费品，如汽车轮胎等。

消费税的征税范围不是一成不变的，随着我国经济的发展，今后还可以根据国家的政策和经济情况及消费结构的变化适当调整。例如，从2006年4月1日起，消费税的征税范围就进行了调整，增加了新的税目。目前，我国消费税征收范围的确定主要体现了以下两个特点:

一是消费税是选择部分消费品列举品目征收的。消费税的征税范围与增值税的部分征税范围是交叉的。也就是说，对消费税列举的14个税目的征税范围，既要征收消费税，同时又要征收增值税。

二是凡在我国境内生产和进口属于消费税税目税率表中列举的消费品都需要缴纳消费税。此外，为平衡税收负担，对于未体现销售而发出、使用和收回的应税消费品亦视同销售，纳入征税范围，包括以下三方面:

(1)纳税人将生产销售的应税消费品用于换取生产资料和消费资料、投资入股、支付代购手续费，以及在销售之外另付给购货方或者中间人作为奖励和报酬的应税消费品。

(2)纳税人将自产自用的应税消费品用于生产非应税消费品和在建工程、管理部门、非生产机构、提供劳务，以及用于馈赠、赞助、集资、广告、样品、职工福利、奖励等方面的应税消费品。

但纳税人自产自用的应税消费品，用于连续生产应税消费品的，作为生产最终应税消费品的直接材料，并构成最终产品实体的应税消费品不征消费税，例如，卷烟厂将自产的烟丝用于连续生产卷烟，则烟丝属用于连续生产的自产应税消费品，称为中间产品，不须纳税，而只就最终应税消费品卷烟征税。

(3)纳税人委托加工的应税消费品，是指由委托方提供原材料和主要材料，受托方只收取加工费和代垫部分辅助材料加工的应税消费品。对于由受托方提供原材料生产的应税消费品，或者受托方将原材料卖给委托方，然后再接受加工的应税消费品，以及由受托方以委托方名义购进原材料生产的应税消费品，不论纳税人在财务上是否作销售处理，都不得作为委托加工应税消费品，应当按照销售自制应税消费品缴纳消费税。但是，对委托方收回后的委托加工产品用于连续生产的，允许将受托方代扣代缴的税款，从委托方的应缴消费税额中予以扣除。

三、税目

按照《消费税暂行条例》的规定，列入征收消费税征税范围的税目共有11个。2006年3月财政部、国家税务总局发布《关于调整和完善消费税政策的通知》(财税［2006］33号)，从2006年4月1日开始执行。新增5个消费税税目，将汽油、柴油合并为成品油税目;取消了“护肤护发品”税目，将高档护肤护发品划归“化妆品”税目。

新修订的消费税税目具体征收范围包括以下内容:

1.烟

即以烟叶为原料加工生产的特殊消费品。卷烟是指将各种烟叶切成烟丝并按照一定的配方辅之以糖、酒、香料加工而成的产品。

2.酒及酒精

酒是酒精度在1度以上的各种酒类饮料，包括粮食白酒、薯类白酒、黄酒、啤酒、其他酒;酒精是指以含有淀粉或糖分的原料，经糖化和发酵后，用蒸馏方法生产的酒精度数在95度以上的无色透明液体，也可以石油裂解气中的乙烯为原料，用合成方法制成。酒精的征收范围包括用蒸馏法和合成方法生产的各种工业酒精、食用酒精。

3.化妆品

化妆品是日常生活中用于修饰美化人体表面的用品。该税目征收范围包括各类美容、修饰类化妆品、高档护肤类化妆品和成套化妆品。

4.贵重首饰及珠宝玉石

该税目征收范围包括:凡以金、银、铂金、宝石、珍珠、钻石、翡翠、珊瑚、玛瑙等高贵稀有物质以及其他金属、人造宝石等制作的各种纯金银首饰及镶嵌首饰和经采掘、打磨、加工的各种珠宝玉石。对出国人员免税商店销售的金银首饰征收消费税。

5.鞭炮、焰火

鞭炮又称爆竹，是用多层纸密裹火药，接以药引线制成的一种爆炸品。焰火是指烟火剂，一般系包扎品，内装药剂，点燃后烟火喷射，呈现各种颜色，有的还变幻成各种景象，分平地小焰火和空中大焰火两类。鞭炮、焰火的征收范围包括各种鞭炮、焰火。体育上用的发令纸、鞭炮引线，不按本税目征收。

6.成品油

该税目征收范围包括汽油、柴油、石脑油、溶剂油、航空煤油、润滑油、燃料油。植物性润滑油、动物性润滑油和化工原料合成润滑油不属于润滑油的征收范围。

7.汽车轮胎

汽车轮胎是指用于各种汽车、挂车、专用车和其他机动车上的内、外胎。汽车轮胎的征税范围包括:轻型乘用汽车轮胎;载重及公共汽车、无轨电车轮胎;矿山、建筑等车辆用轮胎;特种车辆用轮胎(指行驶于无路面或雪地、沙漠等高级越野轮胎);摩托车轮胎;各种挂车用轮胎;工程车轮胎;其他机动车轮胎;汽车与农用拖拉机、收割机、手扶拖拉机通用轮胎。

8.摩托车

摩托车的征收范围包括:轻便摩托车和摩托车两种;轻便摩托车是指最大设计车速不超过50km/h、发动机汽缸总工作容积不超过50ml的两轮机动车。摩托车是指最大设计车速超过50km/h、发动机汽缸总工作容积超过50ml、空车重量不超过400kg(带驾驶室的正三轮车及特种车的空车重量不受此限)的两轮和三轮机动车。

9.小汽车

汽车是指由动力驱动，具有四个或四个以上车轮的非轨道承载的车辆。

该税目征收范围包括含驾驶员座位在内最多不超过9个座位(含)的，在设计和技术特性上用于载运乘客和货物的各类乘用车和含驾驶员座位在内的座位数在10至23座(含23座)的在设计和技术特性上用于载运乘客和货物的各类中轻型商用客车。

用排气量小于1.5升(含)的乘用车底盘(车架)改装、改制的车辆属于乘用车征收范围。用排气量大于1.5升的乘用车底盘(车架)或用中轻型商用客车底盘(车架)改装、改制的车辆属于中轻型商用客车征收范围。

含驾驶员人数(额定载客)为区间值的(如8～10人，17～26人)小汽车，按其区间值下限人数确定征收范围。

电动汽车不属于本税目征收范围。

车身长度大于7米(含)，并且座位在10～23座(含)以下的商用客车，不属于中轻型商用客车征税范围，不征收消费税。沙滩车、雪地车、卡丁车、高尔夫车不属于消费税征税范围，不征收消费税。对于企业购进货车或厢式货车改装生产的商务车、卫星通讯车等专用汽车不属于消费税征税范围，不征收消费税。

10.高尔夫球及球具

高尔夫球及球具是指从事高尔夫球运动所需的各种专用装备，包括高尔夫球、高尔夫球杆及高尔夫球包(袋)等。该税目征收范围包括高尔夫球、高尔夫球杆、高尔夫球包(袋)。高尔夫球杆的杆头、杆身和握把属于本税目的征收范围。

11.高档手表

高档手表是指销售价格(不含增值税)每只在10000元(含)以上的各类手表。

该税目征收范围包括符合以上标准的各类手表。

12.游艇

游艇是指长度大于8米小于90米，船体由玻璃钢、钢、铝合金、塑料等多种材料制作，可以在水上移动的水上浮载体。按照动力划分，游艇分为无动力艇、帆艇和机动艇。

该税目征收范围包括艇身长度大于8米(含)小于90米(含)，内置发动机，可以在水上移动，一般为私人或团体购置，主要用于水上运动和休闲娱乐等非牟利活动的各类机动艇。

13.木制一次性筷子

木制一次性筷子，又称卫生筷子，是指以木材为原料经过锯段、浸泡、旋切、刨切、烘干、筛选、打磨、倒角、包装等环节加工而成的各类一次性使用的筷子。

该税目征收范围包括各种规格的木制一次性筷子。未经打磨、倒角的木制一次性筷子属于本税目征税范围。

14.实木地板

实木地板是指以木材为原料，经锯割、干燥、刨光、截断、开榫、涂漆等工序加工而成的块状或条状的地面装饰材料。实木地板按生产工艺不同，可分为独板(块)实木地板、实木指接地板、实木复合地板三类;按表面处理状态不同，可分为未涂饰地板(白坯板、素板)和漆饰地板两类。

该税目征收范围包括各类规格的实木地板、实木指接地板、实木复合地板及用于装饰墙壁、天棚的侧端面为榫、槽的实木装饰板。未经涂饰的素板属于该税目征税范围。

四、消费税税率

消费税起初共设计14档税率(税额)。比例税率为10档，最低为3%，最高为45%;定额税率为4档，最低为每征税单位0.1元，最高为每征税单位240元。后来经过不断调整，定额税率档次有所增加，2006年4月1日，消费税增加了税目，调整后的消费税税率，比例税率为10档，最高税率为45%，最低税率为3%;定额税率为7档税额，见表3-1。

消费税税目税率(税额)表

表3-1　2006年4月1日起执行

续表

消费税采用列举法按具体应税消费品设置税目税率，征税界限清楚，一般不易发生错用税率的情况。但是，如果存在下列情况时，应按适用税率中最高税率征税:(1)纳税人兼营不同税率的应税消费品，即生产销售两种税率以上的应税消费品时，应当分别核算不同税率应税消费品的销售额或销售数量，未分别核算的，按最高税率征税;(2)纳税人将应税消费品与非应税消费品以及适用税率不同的应税消费品组成成套消费品销售的，应根据组合产制品的销售金额按应税消费品中适用最高税率的消费品税率征税。

五、适用税率的特殊规定

(一)卷烟的适用税率

纳税人销售的卷烟因放开销售价格而经常发生价格上下浮动的，应以该牌号规格卷烟销售当月的加权平均销售价格确定征税类别和适用税率。但销售的卷烟有下列情况之一者，不得列入加权平均计算:

(1)销售价格明显偏低而无正当理由的;

(2)无销售价格的。

在实际工作中，月初可先按上月或者离销售当月最近月份的征税类别和适用税率预缴税款，月份终了再按实际销售价格确定征税类别和适用税率，并结算应纳税款。

卷烟由于接装过滤嘴，改变包装或其他原因提高销售价格后，应按照新的销售价格确定征税类别和适用税率。

纳税人自产自用的卷烟应当按照纳税人生产的同牌号规格的卷烟销售价格确定征税类别和适用税率。没有同牌号规格卷烟销售价格的，一律按照卷烟最高税率征税。

委托加工的卷烟按照受托方同牌号规格卷烟的征税类别和适用税率征税。没有同牌号规格卷烟的，一律按卷烟最高税率征税。

残次品卷烟应当按照同牌号规格正品卷烟的征税类别确定适用税率。

下列卷烟不分征税类别一律按照45%卷烟税率征税，并按照定额每标准箱150元计征:

(1)白包卷烟;

(2)手工卷烟;

(3)未经国务院批准纳入计划的企业和个人生产的卷烟。

自2004年3月1日起，进口卷烟消费税适用比例税率按以下办法确定:

(1)每标准条进口卷烟(200支)确定消费税适用比例税率的价格=(关税完税价格+关税+消费税定额税率)/(1－消费税税率)。其中，关税完税价格和关税为每标准条的关税完税价格及关税税额;消费税定额税率为每标准条(200支)0.6元;消费税税率固定为30%。

(2)每标准条进口卷烟(200支)确定消费税适用比例税率的价格≥50元人民币的，适用比例税率为45%;每标准条进口卷烟(200支)确定消费税适用比例税率的价格＜50元人民币的，适用比例税率为30%。

卷烟分类计税标准的调整，由国家税务总局确定。

(二)酒的适用税率

外购酒精生产的白酒，应按酒精所用原料确定白酒的适用税率。凡酒精所用原料无法确定的，一律按粮食白酒税率征税。

外购两种以上酒精生产的白酒，一律从高确定税率征税。

外购白酒加浆降度，或外购散酒装瓶出售，以及外购白酒以曲香、香精进行调香、调味生产的白酒，按照外购白酒所用原料确定适用税率。凡白酒所用原料无法确定的，一律按照粮食白酒的税率征税。

以外购的不同品种的白酒勾兑的白酒，一律按照粮食白酒的税率征税。

对用粮食和薯类、糠麸等多种原料混合生产的白酒一律按照粮食白酒的税率征税。

对用薯类和粮食以外的其他原料混合生产的白酒，一律按照薯类白酒的税率征税。

(三)若干征税项目的税率减免及相关规定

经国务院批准，金银首饰(包括铂金首饰)消费税由10%的税率减按5%的税率征收。减按5%征收消费税的范围仅限于金、银和金基、银基合金首饰，以及金、银和金基、银基合金的镶嵌首饰。不在上述范围内的应税首饰仍按10%的税率征收消费税。

根据财税字［2006］33号文件规定:自2006年4月1日起，取消护肤护发品税目，将原属于护肤护发品征税范围的高档护肤类化妆品列入化妆品税目。

自2001年1月1日起，对“汽车轮胎”税目中的子午线轮胎免征消费税，对翻新轮胎停止征收消费税。

根据财税字［2005］72号文件，对增值税、消费税、营业税实行先征后退、先征后返、即征即退办法的除另有规定外，对随“三税”附征的城市维护建设税和教育费附加，一律不予退(返)还。

根据财税字［2006］33号文件，石脑油、溶剂油、润滑油、燃料油暂按应纳税额的30%征收消费税;航空煤油暂缓征收消费税。生产企业将自产石脑油用于本企业连续生产汽油的应税消费品的，不缴纳消费税;用于连续生产乙烯等非应税消费品或其他方面的，于移送使用时缴纳消费税。

根据财税字〔2008〕19号文件，又将石脑油等部分成品油消费税政策调整如下:

(1)自2008年1月1日起，对石脑油、溶剂油、润滑油按每升0.2元征收消费税，燃料油按每升0．1元征收消费税。

(2)自2008年1月1日起至2010年l2月31日止，进口石脑油和国产的用作乙烯、芳烃类产品原料的石脑油免征消费税。生产企业直接对外销售的石脑油应按规定征收消费税。石脑油消费税的具体征、免税管理办法由财政部、国家税务总局另行制定。

(3)以外购或委托加工收回的已税石脑油、润滑油、燃料油为原料生产的应税消费品，准予从消费税应纳税额中扣除原料已纳的消费税税款。抵扣税款的计算公式为:当期准予扣除的外购应税消费品已纳税款=当期准予扣除外购应税消费品数量×外购应税消费品单位税额。

营业税的征收管理_税法教程

第三节　营业税的征收管理

一、营业税的纳税义务发生时间

营业税的纳税义务发生时间，为纳税人收讫销售款或取得索取销售款凭据的当天。具体规定如下:

纳税人转让土地使用权或者销售不动产，采用预收款方式的，其纳税义务发生时间为收到预收款的当天。

纳税人自己新建建筑物后销售，为自建行为，其自建行为的纳税义务发生时间，为其销售自建建筑物并收讫营业额或者取得索取营业额凭据的当天。

单位将不动产无偿赠与他人，其纳税义务发生时间为不动产所有权转让的当天。

建筑业纳税义务发生时间比较复杂，因此，划分为以下几种具体情况:

(1)实行合同完成后一次性结算价款办法的工程项目，其营业税纳税义务发生时间为施工单位与发包单位进行工程合同价款结算的当天。

(2)实行旬末或月中预支、月终结算、竣工后清算办法的工程项目，其营业税纳税义务发生时间为月份终了与发包单位进行已完工程价款结算的当天。

(3)实行按工程形象进度划分不同阶段结算价款办法的工程项目，其营业税的纳税义务发生时间为各月份终了与发包单位进行已完工程价款结算的当天。

(4)实行其他结算方式的工程项目，其营业税纳税义务发生时间为与发包单位结算工程价款的当天。

会员费、席位费和资格保证金纳税义务发生时间为会员组织收讫会员费、席位费、资格保证金和其他类似费用款项或者取得索取这些款项凭据的当天。

扣缴税款义务发生时间为扣缴义务人代纳税人收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天。

融资租赁业务，纳税义务发生时间为取得租金收入或取得索取租金收入价款凭据的当天。

贷款业务，自2003年1月1日起，金融企业发放的贷款逾期(含展期)90天(含90天)尚未收回的，纳税义务发生时间为纳税人取得利息收入权利的当天。原有的应收未收贷款利息逾期90天以上的，该笔贷款新发生的应收未收利息，其纳税义务发生时间均为实际收到利息的当天。

金融商品转让业务，纳税义务发生时间为金融商品所有权转移之日。

金融经纪业务和其他金融业务，纳税义务发生时间为取得营业收入或取得索取营业收入价款凭据的当天。

保险业务，纳税义务发生时间为取得保费收入或取得索取保费收入价款凭据的当天。

金融企业承办委托贷款业务营业税的扣缴义务发生时间，为受托发放贷款的金融机构代委托人收讫贷款利息的当天。

电信部门销售有价电话卡的纳税义务发生时间，为售出电话卡并取得售卡收入或取得索取售卡收入凭据的当天。

单位和个人提供应税劳务，转让专利权、非专利技术、商标权、著作权和商誉时，向对方收取的预收性质的价款(包括预收款、预付款、预存费用、预收定金等，下同)，其营业税纳税义务发生时间以按照财务会计制度的规定，该项预收性质的价款被确认为收入的时间为准。

二、营业税的纳税期限

营业税的纳税期限，分别为5日、10日、15日或者1个月。纳税人的具体纳税期限，由主管税务机关根据纳税人应纳税额的大小分别核定;不能按照固定期限纳税的，可以按次纳税。

纳税人以1个月为一期纳税的，自期满之日起10日内申报纳税，以5日、10日或者15日为一期纳税的，自期满之日起5日内预缴税款，于次月1日起10日内申报纳税并结清上月应纳税款。

扣缴义务人的解缴期限，比照上述规定执行。

金融业(不包括典当业)的纳税期限为1个季度。自纳税期满之日起10日内申报纳税。其他纳税人从事金融业务，应按月申报纳税。

保险业的纳税期限为1个月。

三、营业税的纳税地点

营业税的纳税地点是根据纳税人的不同情况和便于征收管理的原则确定的。《条例》和《实施细则》规定:

(1)纳税人提供应税劳务，应当向应税劳务发生地主管税务机关申报纳税。纳税人从事运输业务的，应当向其机构所在地主管税务机关申报纳税。

(2)纳税人转让土地使用权，应当向土地所在地主管税务机关申报纳税。纳税人转让其他无形资产，应当向其机构所在地主管税务机关申报纳税。

(3)单位和个人出租土地使用权、不动产的营业税纳税地点为土地、不动产所在地;单位和个人出租物品、设备等动产的营业税纳税地点为出租单位机构所在地或个人居住地。

(4)纳税人销售不动产，应当向不动产所在地主管税务机关申报纳税。

(5)纳税人提供的应税劳务发生在外县(市)，应向应税劳务发生地的主管税务机关申报纳税;如未向应税劳务发生地申报纳税的，由其机构所在地或者居住地主管税务机关补征税款。

(6)纳税人承包的工程跨省、自治区、直辖市的，向其机构所在地主管税务机构申报纳税。

(7)纳税人在本省、自治区、直辖市范围内发生应税行为，其纳税地点需要调整的，由省、自治区、直辖市人民政府所属税务机关确定。

(8)各航空公司所属分公司，无论是否单独计算盈亏，均应作为纳税人向分公司所在地主管税务机关缴纳营业税。

(9)扣缴义务人应当向其机构所在地的主管税务机关申报缴纳其扣缴的营业税税款，但建筑安装工程业务的总承包人，扣缴分包或者转包的非跨省(自治区、直辖市)工程的营业税税款，应当向分包或转包工程的劳务发生地主管税务机关解缴。

(10)在中华人民共和国境内的电信单位提供电信业务的营业税纳税地点为电信单位机构所在地。

(11)在中华人民共和国境内的单位提供的设计、工程监理、调试和咨询等应税劳务的，其营业税纳税地点为单位机构所在地。

(12)在中华人民共和国境内的单位通过网络为其他单位和个人提供培训、信息和远程调试、检测等服务的，其营业税纳税地点为单位机构所在地。

四、纳税申报

纳税人应按条例有关规定及时办理纳税申报，并如实填写《营业税纳税申报表》(见表4-1)。

表4-1　营业税纳税申报表

企业所得税的计算_税法教程

第二节　企业所得税的计算

一、企业应纳税所得额的确定

企业所得税的计算依据为纳税人的应纳税所得额。应纳税所得额是指企业每一纳税年度的收入总额，减去不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补以前年度亏损后的余额为应纳税所得额。用公式表示为:

应纳税所得额=收入总额－不征税收入－免税收入－扣除项目金额－弥补以前年度亏损

企业应纳税所得额的计算，以权责发生制为原则，属于当期的收入和费用，不论款项是否收付，均作为当期的收入和费用;不属于当期的收入和费用，即使款项已经在当期收付，均不作为当期的收入和费用。企业所得税条例和国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。

以前年度亏损，是指企业依照企业所得税法和条例的规定将每一纳税年度的收入总额减去不征税收入、免税收入和各项扣除后小于零的数额。

应纳税所得额与会计利润是两个不同的概念，二者既有联系又有区别。应纳税所得额是一个税收概念，是按照税法规定的程序和标准确定的一个计征所得税的依据。会计利润是一个会计概念，是按照会计制度核算，由利润账户和利润表反映出来的，企业在一定时期内取得的财务成果。由于二者确认的标准不一致，所以一个企业的应纳税所得额与会计利润在数额上是不相等的。但会计利润是确定应纳税所得额的基础。根据企业会计利润按照税法的规定作相应调整后，亦可计算出应纳税所得额。用公式表示:

应纳税所得额=会计利润+按税法调增的金额－按税法调减的金额

(一)收入总额的确定

1.收入分类

根据企业所得税法和条例的规定，企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额，包括:

(1)销售货物收入。销售货物收入是指企业销售商品、产品、原材料、包装物、低值易耗品以及其他存货取得的收入。

(2)提供劳务收入。提供劳务收入是指企业从事建筑安装、修理修配、交通运输、仓储租赁、金融保险、邮电通信、咨询经纪、文化体育、科学研究、技术服务、教育培训、餐饮住宿、中介代理、卫生保健、社区服务、旅游、娱乐、加工以及其他劳务服务活动取得的收入。

(3)转让财产收入。转让财产收入是指企业转让固定资产、无形资产、股权、债权等财产取得的收入。

(4)股息、红利等权益性投资收益。股息、红利等权益性投资收益是指企业因权益性投资从被投资方取得的收入。

股息、红利等权益性投资收益，除国务院财政、税务主管部门另有规定外，按照被投资方作出利润分配决定的日期确认收入的实现。

(5)利息收入。利息收入是指企业将资金提供他人使用但不构成权益性投资，或者因他人占用本企业资金取得的收入，包括存款利息、贷款利息、债券利息、欠款利息等收入。

利息收入按照合同约定的债务人应付利息的日期确认收入的实现。

(6)租金收入。即纳税人出租固定资产、包装物或者其他有形资产而取得的收入。租金收入，按照合同约定的承租人应付租金的日期确认收入的实现。

(7)特许权使用费收入。特许权使用费收入是指企业提供专利权、非专利技术、商标权、著作权以及其他特许权的使用权取得的收入。

特许权使用费收入，按照合同约定的特许权使用人应付特许权使用费的日期确认收入的实现。

(8)接受捐赠收入。接受捐赠收入，按照实际收到捐赠资产的日期确认收入的实现。

(9)其他收入。其他收入包括企业资产溢余收入、逾期未退包装物押金收入、确实无法偿付的应付款项、已作坏账损失处理后又收回的应收款项、债务重组收入、补贴收入、违约金收入、汇兑收益等。

收入总额中的下列收入为不征税收入:

(1)财政拨款。财政拨款，是指各级人民政府对纳入预算管理的事业单位、社会团体等组织拨付的财政资金，但国务院和国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。

(2)依法收取并纳入财政管理的行政事业性收费、政府性基金;

(3)国务院规定的其他不征税收入。

2.税法确认收入的特殊规定

(1)以分期收款方式销售货物的，按照合同约定的收款日期确认收入的实现。

(2)企业受托加工制造大型机械设备、船舶、飞机，以及从事建筑、安装、装配工程业务或者提供其他劳务等，持续时间超过12个月的，按照纳税年度内完工进度或者完成的工作量确认收入的实现。

(3)采取产品分成方式取得收入的，按照企业分得产品的日期确认收入的实现，其收入额按照产品的公允价值确定。

(4)企业发生非货币性资产交换，以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分配等用途的，应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务，但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。

(5)商业折扣。税法规定，销售货物给购货方的折扣，如果销售额与折扣额在同一张发票上注明的，可按扣除折扣后的销售额计算收入;如果将折扣额单独开具红字发票，折扣部分应列入收入计税。但会计制度规定，企业采用商业折扣销售的货物，一律按扣除折扣后的余额反映收入。

(6)投资收益处理的特殊规定:

①企业进行股权性投资从境内其他企业分得的股利和红利。会计核算反映为投资收益或冲减投资成本。但税法规定，企业进行股权性投资从境内其他居民企业分得的股利和红利属于免征企业所得税的收入。计征所得税时，对投资收益中反映的从境内其他居民企业分得的股利和红利，应调减纳税所得额。

②长期股权投资采用权益法核算时，会计制度规定按应该分享的利润作为投资收益，税法规定企业进行股权性投资从境内其他居民企业分得的股利和红利属于免征企业所得税的收入。计征所得税时，应调减纳税所得额。

③国债的利息收入。会计核算上列入投资收益，但税法规定国债利息收入，属所得税的免税收益。

对于企业投资收益中有国债利息收入的，计征企业所得税时，应调减纳税所得额。

(7)企业接受捐赠取得的收入。按照税法规定，企业接受捐赠的资产，须按接受捐赠资产的公允价值确认捐赠收入，并入当期纳税所得计征企业所得税。企业取得的捐赠收入金额较大，并入一个纳税年度缴税确有困难的，可以在不超过5年的期间内均匀计入各年度的应纳税所得额。但按企业会计制度规定，企业接受捐赠时，应先列入“待转资产价值”，年末计算扣除应交所得税后转入“资本公积”，会计核算上不反映收入。

对企业取得的捐赠收入，计征所得税时，应确认为营业外收入调增纳税所得额。

执行新会计准则的企业，核算上应将接受捐赠取得的收入列入营业外收入，计征所得税时不需调整。

(8)收取的包装物押金。税法规定，对逾期未退还的包装物押金应确认为收入计征所得税。所谓逾期未退还是指在买卖双方合同或书面约定的收回包装物、返还押金的期限内未返还的押金。为了加强应税收入的管理，企业收取的包装物押金，从收取之日起计算，已超过1年仍未返还的，原则上应该确认为收入计征所得税。

包装物周转期间较长的，如有关购销合同明确规定了包装物押金的返还期的，经主管税务机关核准，包装物押金确认为收入的期限可适当延长，但最长不得超过3年。

企业向有长期固定购销关系的客户收取的可循环使用包装物的押金，其收取的押金在循环期间不作为收入。

企业账面有逾期未退还的押金，尚未转作收入的，计税时，应按扣除应计增值税后的余额，确认为销售收入调增纳税所得额。

(9)减免流转税或退税的所得税处理。对企业减免或收到的流转税退税(含即征即退，先征后退)，除另有规定外，都应并入企业利润，照章计征企业所得税;对直接减免，或即征即退的税款，应并入企业当年利润征收所得税;对先征后退的，应并入实际收到退税年度的企业利润计征所得税。

出口退回的增值税不计入企业利润征收所得税，企业收到的增值税出口退税应记入“应交税金——应交增值税(出口退税)”账户的贷方，不作收入处理。出口退回的消费税税额，冲减“主营业务税金及附加”账户，相应增加了企业的会计利润，即出口退回的消费税税额应征收企业所得税。

企业享受的减免或收到的国内业务的流转税退税，执行企业会计制度的企业应列入“补贴收入”账户;执行新会计准则的企业应列入“营业外收入”账户，账面利润中已包含了减免税或流转税退税，故计征所得税时一般不需作调整处理。

(10)房地产企业预售收入的税务处理。房地产企业采取预售方式销售的房地产预收的款项，应在取得预售款的当期，按规定的预计计税毛利率计算预计利润额，并入当期应纳税所得额，计算应纳所得税额。待开发产品完工时再进行结算调整。

预计利润额=预售收入×预计计税毛利率

经济适用房预售收入的预计计税毛利率不得低于3%，非经济适用房预售收入的预计计税毛利率，开发项目位于省级城市城区和郊区的不得低于20%;开发项目位于地(市)级城市城区和郊区的不得低于15%;开发项目位于其他地区的不得低于10%。

(11)资产评估增值的税务处理。

①纳税人按照国务院的统一规定，进行清产核资时发生的固定资产评估净增值，不列入应纳税所得额。

②纳税人以非现金的实物资产和无形资产对外投资，发生的资产评估增值，应列入应纳税所得额。

③企业进行股份制改制过程中发生的资产评估增值，一般应列入应税所得计征企业所得税(特批免税的除外)。因评估增值影响增加的成本费用或折旧不允许在税前扣除(经税务总局批准可扣除者除外)。

(二)扣除项目金额的确定

1.扣除项目的分类

按税法，企业在计算应纳税所得额时，准予扣除的项目分为五项:

(1)成本。是指企业在生产经营活动中发生的生产成本、销货成本、业务支出以及其他耗费。

(2)费用。费用是指纳税人为生产经营活动而发生的，并可以扣除的销售费用、管理费用和财务费用。已列入成本的有关费用除外。

(3)税金。即纳税人按规定缴纳的消费税、营业税、资源税、出口关税、城市维护建设税、土地增值税，教育费附加可视同税金扣除。纳税人缴纳的上述税金按会计制度规定不列入当期支出的，不能直接扣除。企业缴纳的增值税属于价外税，故亦不在扣除之列。企业缴纳的房产税、车船税、土地使用税、印花税已列入管理费用扣除，不再列入税金扣除。

(4)损失。损失是指企业在生产经营活动中发生的固定资产和存货的盘亏、毁损、报废损失，转让财产损失，呆账损失，坏账损失，自然灾害等不可抗力因素造成的损失以及其他损失。

企业发生的损失，减去责任人赔偿和保险赔款后的余额，依照国务院财政、税务主管部门的规定扣除。

企业已经作为损失处理的资产，在以后纳税年度又全部收回或者部分收回时，应当计入当期收入。

(5)其他支出。其他支出是指除成本、费用、税金、损失外，企业在生产经营活动中发生的与生产经营活动有关的、合理的支出。

2.限定条件准予扣除的项目和计税调整

在上述准予扣除的项目中，税法对部分项目的扣除范围和标准做出了限制性的具体规定:

(1)工资、薪金。工资、薪金支出是指纳税人每一纳税年度支付给在本企业任职或与其有雇佣关系的员工的所有现金或非现金形式的劳动报酬。包括基本工资、奖金、津贴、补贴(含地区补贴、物价补贴和误餐补贴等)、年终加薪、加班工资，以及与任职或者受雇有关系的其他支出。

根据现行企业所得税法的规定，企业支付给职工的工资薪酬，按合理的实际支出数扣除。计提列入成本费用的工资薪酬数额大于实际支出数额或不合理的部分不得在税前扣除。对多计提或不合理的部分应调增纳税所得额。

(2)职工福利费，企业发生的职工福利费支出，不超过工资薪金总额14%的部分，准予扣除。企业拨缴的工会经费，不超过工资薪金总额2%的部分，准予扣除。企业发生的职工教育经费支出，不超过工资薪金总额2.5%的部分，准予扣除;超过部分，准予在以后纳税年度结转扣除。

(3)各类保险费、住房公积金。

①纳税人缴纳的财产、运输保险费据实扣除。保险公司给予纳税人的无赔偿奖励，则应列入当年应纳税所得额。

②纳税人按照国家规定为特殊工种支付的人身安全保险费，准予据实扣除。

③企业按照国务院或省级人民政府规定的比例或标准为职工缴纳的基本或补充养老保险、医疗保险和失业保险，在规定比例内部分可允许扣除。

④纳税人根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，支付给职工的经济补偿金，可在税前扣除。

⑤企业依照国务院有关主管部门或者省级人民政府规定的范围和标准为职工支付的住房公积金，可在税前扣除。

除企业依照国家有关规定为特殊工种职工支付的人身安全保险费和国务院财政、税务主管部门规定可以扣除的其他商业保险费外，企业为投资者或者职工支付的商业保险费，不得扣除。

企业超过规定比例或范围支付的保险费和住房公积金不得在税前扣除。应调增纳税所得额。

(4)利息支出。企业在生产经营活动中发生的下列利息支出，准予扣除:

非金融企业向金融企业借款的利息支出、金融企业的各项存款利息支出和同业拆借利息支出、企业经批准发行债券的利息支出;

非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分。

企业在货币交易中，以及纳税年度终了时将人民币以外的货币性资产、负债按照期末即期人民币汇率中间价折算为人民币时产生的汇兑损失，除已经计入有关资产成本以及与向所有者进行利润分配相关的部分外，准予扣除。

企业为购置、建造固定资产、无形资产和经过12个月以上的建造才能达到预定可销售状态的存货发生借款的，在有关资产购置、建造期间发生的合理的借款费用，应当作为资本性支出计入有关资产的成本。需要资本化的借款费用，不准直接扣除。

(5)业务招待费。企业发生的与生产经营活动有关的业务招待费支出，按照发生额的60%扣除，但最高不得超过当年销售(营业)收入的5‰。

【例6-2】甲公司全年销售收入为2000万元，账面实际列支的业务招待费为15万元。计算甲公司应纳税所得额可扣除的业务招待费。

解:可扣除业务招待费=15×60%=9(万元)

企业不准扣除的招待费为6万元，计算应纳税所得额时，应调增所得额6万元。

(6)广告费。企业发生的符合条件的广告费和业务宣传费支出，除国务院财政、税务主管部门另有规定外，不超过当年销售(营业)收入15%的部分，准予扣除;超过部分，准予在以后纳税年度结转扣除。

广告费扣除限额=销售(营业)收入×规定比例

纳税人实际支付的广告费大于扣除限额的部分不得在税前扣除。

(7)企业依照法律、行政法规有关规定提取的用于环境保护、生态恢复等方面的专项资金，准予扣除。上述专项资金提取后改变用途的，不得扣除。

(8)企业根据生产经营活动的需要租入固定资产支付的租赁费，按照以下方法扣除:

以经营租赁方式租入固定资产发生的租赁费支出，按照租赁期限均匀扣除。

以融资租赁方式租入固定资产发生的租赁费支出，按照规定构成融资租入固定资产价值的部分应当提取折旧费用，分期扣除。

(9)企业发生的合理的劳动保护支出，准予扣除。

(10)企业之间支付的管理费、企业内营业机构之间支付的租金和特许权使用费，以及非银行企业内营业机构之间支付的利息，不得扣除。

非居民企业在中国境内设立的机构、场所，就其中国境外总机构发生的与该机构、场所生产经营有关的费用，能够提供总机构出具的费用汇集范围、定额、分配依据和方法等证明文件，并合理分摊的，准予扣除。

(11)捐赠支出。

①捐赠支出在税前扣除的条件:

第一，捐赠支出的性质，必须是公益性的捐赠。非公益性的捐赠支出不得在税前扣除。

第二，捐赠支出的方式，必须是通过中国境内的非营利的社会团体(包括希望工程基金会、宋庆龄基金会、减灾委员会、中国红十字会等)和县级以上人民政府及其部门进行的捐赠。纳税人直接向受赠人的捐赠不允许在税前扣除。

第三，符合税法规定扣除的比例(无规定比例者除外)，超出规定比例的捐赠支出不得在税前扣除。

②关于扣除比例的具体规定。企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。

捐赠支出扣除限额=利润总额×规定扣除比例

【例6-3】某企业2008年账面利润400万元，在营业外支出中列支通过县民政部门对灾区的捐赠支出50万元，规定扣除比例12%。计算该企业应纳税所得额可扣除的捐赠支出限额。

解:捐赠支出扣除限额=400×12%=48(万元)

实际捐赠支出大于扣除限额的2万元应调增纳税所得额。

(12)资产盘亏、毁损净损失的扣除。纳税人当期发生的固定资产或流动资产盘亏、毁损净损失，由其提供清查盘存资料，经主管税务机关审核后准予扣除。纳税人因存货盘亏，毁损等原因不得从销项税额中抵扣的进项税额，应视同企业财产损失，准予与存货损失一起在所得税前扣除。

除金融保险企业等国家规定允许从事信贷业务的企业外，其他企业直接借出的款项，由于债务人破产、关闭、死亡等原因无法收回的，一律不准作为财产损失在税前进行扣除。其他企业委托金融企业借出的款项，由于债务人破产、关闭、死亡等原因无法收回的，准予作为财产损失在税前扣除。

(13)佣金。纳税人支付给单位的佣金，凭合法凭证据实扣除;支付给个人(不含本单位雇员)的佣金，在不超过服务金额的5%以内，据实扣除;保险企业开展业务支付的代理手续费，在不超过当年本企业全部实收保费收入8%的范围内，据实扣除。

(三)不得列入成本、费用和损失扣除的项目

纳税人发生的下列支出，计算应纳企业所得税时，不得在税前扣除。

(1)向投资者支付的股息、红利等权益性投资收益款项;

(2)企业所得税税款;

(3)税收滞纳金;

(4)罚金、罚款和被没收财物的损失;

(5)不符合税法规定的捐赠支出;

(6)赞助支出，是指企业发生的与生产经营活动无关的各种非广告性质支出;

(7)未经核定的准备金支出，是指不符合国务院财政、税务主管部门规定的各项资产减值准备、风险准备等准备金支出;

(8)与取得收入无关的其他支出。

对于企业账面列入支出的不准扣除项目金额，计算企业所得税时，应作为调增所得额处理。

(四)亏损弥补

纳税人某一纳税年度发生的亏损，可用以后年度的应纳税所得弥补，一年弥补不足的，可以逐年连续弥补，但亏损延续弥补期最长不超过五年。弥补期从亏损年度后一年算起，连续五年内不论是盈利或亏损，都作为实际弥补年限计算。连续发生年度亏损，也必须从各个亏损年度后一年算起，先亏先补，按顺序连续计算补亏期限，不允许将每个亏损年度的亏损额相加和连续弥补期相加。

【例6-4】某企业1998～2006年度盈亏情况如表6-1所示:

表6-1　　　　　　　　　　(单位:万元)

计算其亏损弥补。

解:按规定1998年度的亏损弥补期为1999～2003年，可依次以2000年、2002年、2003年的盈利弥补，弥补后2003年尚有盈利10万元;1999年度亏损弥补期为2000～2004年，因2000年、2002年盈利和2003年盈利的一部分已用于弥补1998年亏损，因此，只能依次以2003年剩余的10万元和2004年的盈利弥补，弥补后尚有10万元亏损不能延续到2005年，只能以企业以后年度的税后利润自行解决。2001年亏损可延续弥补至2006年，但以2005年的盈利刚好弥补完，而2006年的盈利10万元则应依法纳税。

以税前的利润弥补亏损时，应注意以下几点:

(1)境内境外发生的盈亏不得相互弥补;

(2)纳税人既有应税所得额又有免税所得额时，只能以应税所得额弥补亏损，不能以免税所得和不征税收入弥补亏损;

(3)税前弥补的亏损，应是按税法调整后的亏损，而不是企业的账面亏损。

(五)关联企业特别纳税调整

1.调整范围

特别纳税调整的范围，是指企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。企业与其关联方共同开发、受让无形资产，或者共同提供、接受劳务发生的成本，在计算应纳税所得额时应当按照独立交易原则进行分摊。上述所称独立交易原则，是指没有交易关联关系的交易各方，按照公平成交价格和营业常规进行业务往来遵循的原则。

(1)关联方。新企业所得税法明确规定，企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，主管税务机关有权按照合理方法调整。实施条例在总结我国对关联方税收管理实践的基础上，借鉴国际上成熟的做法，将有下列情况之一的企业、其他组织或者个人界定为关联方。

①在资金、经营、购销等方面，存在直接或间接的拥有或控制关系;

②直接或间接地同为第三者所拥有或控制;

③其他在利益上具有关联的关系。对于这种情况的关联关系，依照国家税务总局的具体解释有以下几个方面:

①股权控制关系。相互间直接或间接持有其中一方的股权达到25%以上。

②融资控制关系。企业与另一企业之间借贷资金占自有资金50%以上，或企业借贷资金总额的10%是由另一企业担保。

③人员控制关系。企业的董事或理事等高级管理人员一半以上或有一名常务董事是由另一企业委派的。

④技术控制关系。企业的生产经营活动必须由另一企业提供特许权利才能进行。

⑤购销控制关系。企业生产经营购进的材料、零配件(包括价格和交易条件等)是由另一企业所控制或供应的，或者是企业生产的产品销售，是由另一企业所控制的。

⑥对企业生产经营、交易具体实际控制的其他利益上相关联的关系，包括家属、亲属关系等。

(2)关联企业之间关联业务的税务处理。

①企业与其关联方共同开发、受让无形资产，或者共同提供、接受劳务发生的成本，在计算应纳税所得额时应当按照独立交易原则进行分摊。

②企业与其关联方分摊成本时，应当按照成本与预期收益相配比的原则进行分摊，并在税务机关规定的期限内，按照税务机关的要求报送有关资料。

③企业与其关联方分摊成本时违反以上第①、第②规定的，其自行分摊的成本不得在计算应纳税所得额时扣除。

④企业可以向税务机关提出与其关联方之间业务往来的定价原则和计算方法，税务机关与企业协商、确定后，达成预约定价安排。

预约定价安排，是指企业未来年度关联交易的定价原则和计算方法，向税务机关提出申请，与税务机关按照独立交易原则协商、确认后达成的协议。

⑤企业向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表时，应当就其与关联方之间的业务往来，附送年度关联业务往来报告表。

税务机关在进行关联业务调查时，企业及其关联方，以及与关联业务调查有关的其他企业，应当按照规定提供相关资料。相关资料是指:

①与关联业务往来有关的价格、费用的制定标准、计算方法和说明等同期资料。

②关联业务往来所涉及的财产、财产使用权、劳务等的再销售(转让)价格或者最终销售(转让)价格的相关资料。

③与关联业务调查有关的其他企业应当提供的与被调查企业可比的产品价格、定价方式以及利润水平等资料。

④其他与关联业务往来有关的资料。

由居民企业，或者由居民企业和中国居民控制的设立在实际税负明显低于25%的税率水平的国家(地区)的企业，并非由于合理的经营需要而对利润不做分配或者减少分配的，上述利润中应归属于该居民企业的部分，应当计入该居民企业的当期收入。所指控制包括:

①居民企业或者中国居民直接或者间接单一持有外国企业10%以上有表决权股份，且由其共同持有该外国企业50%以上股份。

②居民企业，或者居民企业和中国居民持股比例没有达到第①项规定的标准，但在股份、资金、经营、购销等方面对该外国企业构成实质控制。

③上述所指的实际税负明显偏低是指实际税负明显低于企业所得税法规定的25%所得税税率的50%。

企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除。企业间接从关联方获得的债权性投资，包括:

①关联方通过无关联方第三方提供的债权性投资。

②无关联第三方提供的、由关联方担保且负有连带责任的债权性投资。

③其他间接从关联方获得的具有负债实质的债权性投资。

前述所称权益性投资，是指企业接受的不需要偿还本金和支付利息，投资人对企业净资产拥有所有权的投资。

2.调整方法

关联企业之间的业务往来，可能通过收取价款或不按公允价值收取价款转移利润，达到偷漏所得税等目的。因此，税法规定，纳税人有义务就其关联企业之间的业务往来，向当地主管税务机关提供有关的价格、费用标准资料。纳税人与关联企业之间的购销业务，不按照独立企业之间的业务往来作价的，税务机关可按下列顺序和确定的方法调整确认应纳税所得额。

(1)可比非受控价格法，即按独立企业之间进行相同或类似业务活动的价格进行调整。例如，甲企业将其生产的产品销售给关联企业乙公司，单价为10000元，而将同种产品销售给其他非关联企业时的单价为15000元，计算甲企业应纳税所得额时，应按15000元的价格确认收入调整应纳税所得额。

(2)再销售价格法，是指按照从关联方购进商品再销售给没有关联关系的交易方的价格，减去相同或者类似业务的销售毛利进行定价的方法。

例如，母公司以30万元的价格销售产品一批给子公司，子公司又以50万元的价格将该批产品销售给无关联的C公司，假如子公司正常的毛利率为15%，则计算母公司应纳税所得额时，按照转售价格法应确认收入为50－50×15%=42.5(万元)，对母公司应调增计说所得额12.5万元(即42.5－30)。

(3)成本加成法，是指按照成本加合理的费用和利润进行定价的方法。例如，设在我国境内的子公司销售给境外的母公司一批产品，销售价格80万元，该批产品成本价为90万元，销售费用3万元，子公司的正常成本利润率为20%，则按照成本加价法确认的计税收入为90+3+90×20%=111(万元)，应调增纳税所得额31万元(即111－80)。

(4)交易净利润法，是指按照没有关联关系的交易各方进行相同或者类似业务往来取得的净利润水平确定利润的方法。

(5)利润分割法，是指将企业与其关联方的合并利润或者亏损在各方之间采用合理标准进行分配的方法。

(6)按其他合理的方法调整，即在难以依次用上述任何一种方法进行调整的情况下，税务机关可根据实际情况采用其他方法进行调整。

关联企业之间除销售货物需按税法规定进行调整外，关联企业之间发生的下列关联业务也需依税法规定进行调整所得额:(1)企业与关联企业之间融通资金所支付或收取利息，超过或低于没有关联关系所能同意的数额，或者其利率超过或低于同类业务正常利率的，当地税务机关可参照正常利率进行调整;(2)企业与关联企业之间提供劳务，不按独立企业之间业务往来收取或支付劳务费用的，税务机关可参照类似劳务活动的正常收费标准进行调整;(3)企业与关联企业之间转让财产，提供财产使用权等业务往来，不按独立企业之间业务往来作价或收取支付使用费的，税务机关可参照没有关联关系所能同意的数额进行调整。

对关联企业的关联业务进行纳税调整时，需注意以下两点:(1)纳税人计算、申报企业所得税时，不对关联交易业务进行调整，应由税务机关在检查时进行调整。(2)税务机关对关联交易业务进行调整时，只对少计应纳税所得额的企业进行调整，对多计应纳税所得额的关联企业不进行调整。

3.核定征收

企业不提供与其关联方之间业务往来资料，或者提供虚假、不完整资料，未能真实反映其关联业务往来情况的，税务机关有权依法核定其应纳税所得额。核定方法有:

(1)参照同类或者类似企业的利润率水平核定。

(2)按照企业成本加合理的费用和利润的方法核定。

(3)按照关联企业集团整体利润的合理比例核定。

(4)按照其他合理方法核定。

4.加收利息

新企业所得税法借鉴国际通行做法，增加对反避税调整补税加收利息的条款，明确规定，税务机关按照特别纳税调整的规定对纳税人做出纳税调整，需要补征税款的，除补征税款外，应当按照国务院的规定加收利息，以此加大企业避税成本，打击各种避税行为，维护国家税收权益。

鉴于反避税调查一般涉及的年份较长，调整补缴税款的性质与其他形式补缴税款有一定的差别，因此，实施条例规定加收利息按照税款所属纳税年度中国人民银行公布的与补税期间同期的人民币贷款基准利率加5个百分点计算。企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则，或者企业实施其他不具有合理商业目的的安排的，税务机关有权在该业务发生的纳税年度起10年内，进行纳税调整。

(六)清算所得的确定

企业或组织因解散、兼并、终止等进行清算的，以清算所得为应纳税所得额。清算所得是指纳税人清算时的全部资产扣除各项清理费用、损失、负债、企业未分配的利润、公益金和公积金以及资本金后的余额，具体可按以下公式计算求得:

上述公式中的法定财产评估增值是指在财产评估时未列入应纳税所得额的部分，不包括评估时已列入应税所得额的财产评估增值;待转资产价值是指尚未列入应税所得计税的接受捐赠的收入，不包括列入资本公积中已计征所得税的接受捐赠收入。

投资方企业从被清算企业分得的剩余资产，其中相当于从被清算企业累计未分配利润和累计盈余公积中应当分得的部分，应当确认为股息所得;剩余资产减去上述股息所得后的余额，超过或者低于投资成本的部分，应当确认为投资资产转让所得或者损失。

(七)应纳税所得额的计算方法

税法通过前面所述的各项具体规定，规范和统一了企业应纳税所得额的计算口径。企业的财务会计处理办法，同税法规定有抵触的，要依照税法的规定，进行调整后计算应纳税所得额。因此，在实际工作中，应纳税所得额的计算是以企业按照会计制度核算的会计利润为基础，依照税法的规定作相应调整后确定。用公式表示为:

应纳税所得额=利润总额(会计利润)+按税法调增或调减的应纳税所得额

【例6-5】A公司全年账面利润总额2100万元。年末计算所得税时，按照税法已确认以下调整事项:

(1)按税法确定视同销售额250万元，视同销售成本220万元，应调增纳税所得30万元(即250－220);

(2)企业在“资本公积”中列有债务重组收益10万元，应调增纳税所得额;

(3)账面“待转资产价值”账户中有接受捐赠收入15万元，应调增纳税所得额;

(4)企业账面列支全年计提工资总额800万元，全年实际支付工资600万元，多计提200万元不允许税前扣除，应调增纳税所得额;

(5)企业账面列支全年计提职工福利费、工会经费和职工教育经费148万元，全年多计提37万元不允许税前扣除，应调增纳税所得额;

(6)账面列支的广告费，超出扣除限额50万元，应调增纳税所得额;

(7)账面“管理费用”账户超扣除限额列支业务招待费18万元，应调增纳税所得额;

(8)账面“营业外支出”中列支捐赠支出100万元，扣除限额252万元(即2100×12%)，实际捐赠支出未超出扣除限额，据实扣除，不需调整;

(9)账面“投资收益”账户中有国债利息收入15万元，应调减纳税所得额;

(10)本年度账面科技开发费实际支出200万元，应加计扣除科技开发费100万元(即200×50%)，应调减纳税所得额。

计算A公司全年应纳税所得额。

解:A公司全年应纳税所得额=2100+(30+10+15+200+37+50+18)－(15+100)=2345(万元)

需要说明的是，企业应纳税所得额的计算，实际工作中应该是通过企业所得税纳税申报表进行。首先应把构成企业利润总额的各项账面收入、成本费用等支出，按税法进行调整后列入申报表相关收入项目或者扣除项目，再把按税法确认的其他调增或调减的金额填入申报表相关项目，最后根据企业所得税申报表的逻辑顺序计算出应纳税所得额，并填入纳税申报表。

二、资产的税务处理

企业资产，包括固定资产、无形资产、长期股权投资、流动资产等。企业资产的价值如何处理，直接关系到应纳税所得额的多少。因此，为了规范和统一应纳税所得额的计算，税法对企业资产的处理，也做出了相应规定，这就是资产的税务处理。

企业的各项资产，包括固定资产、生物资产、无形资产、长期待摊费用、投资资产、存货等，以历史成本为计税基础。

历史成本，是指企业取得该项资产时实际发生的支出。

企业持有各项资产期间资产增值或者减值，除国务院财政、税务主管部门规定可以确认损益外，不得调整该资产的计税基础。

(一)固定资产的税务处理

在计算应纳税所得额时，企业按照规定计算的固定资产折旧，准予扣除。

1.计提折旧的范围

下列固定资产不得计算折旧扣除:

(1)房屋、建筑物以外未投入使用的固定资产;

(2)以经营租赁方式租入的固定资产;

(3)以融资租赁方式租出的固定资产;

(4)已足额提取折旧仍继续使用的固定资产;

(5)与经营活动无关的固定资产;

(6)单独估价作为固定资产入账的土地;

(7)其他不得计算折旧扣除的固定资产。

现行会计制度只规定了土地和已提足折旧的固定资产不准计提折旧外，其他固定资产无论是否使用与否都可计提折旧，两种制度规定存在明显的差异。

2.计提折旧的方法

根据国税发［2003］113号文件和财税发［2006］88号文件的规定，允许下列企业或固定资产采用加速折旧的方法:(1)在国民经济中具有重要地位，技术进步快的电子生产企业、船舶工业企业、生产“母机”的机械企业、飞机制造企业、化工生产企业、医药生产企业的机器设备;(2)对促进科技进步、环境保护和鼓励投资项目的关键设备，以及常年处于震动、超强负荷使用，或受酸、碱等强烈腐蚀的机器设备;(3)证券公司的电子类设备;(4)集成电路生产企业的生产性设备;(5)外购的达到固定资产标准或构成无形资产的软件;(6)企业2006年1月1日以后购进用于研究开发的仪器和设备，单位价值在30万元以下的，可一次或分次计入成本费用，在企业所得税税前扣除。其中达到固定资产标准的，应单独管理，不再提取折旧。企业2006年1月1日以后购进用于研究开发的仪器和设备，单位价值在30万元以上的，允许采用双倍余额递减法或年数总合法实行加速折旧。

除上述企业或固定资产可采用加速折旧方法，即双倍余额递减法或年数总合法外，其他企业或固定资产一律只能用直线法折旧(包括平均年限法和生产量法)。

企业应当根据固定资产的性质和使用情况，合理确定固定资产的预计净残值。固定资产的预计净残值一经确定，不得变更。

3.计提折旧的年限

固定资产的折旧年限，除另有规定外，不得短于以下规定年限:

(1)房屋、建筑物为20年;

(2)飞机、火车、轮船、机器、机械和其他生产设备，为10年;

(3)与生产经营活动有关的器具、工具、家具等，为5年;

(4)飞机、火车、轮船以外的运输工具，为4年;

(5)电子设备，为3年。

固定资产从投入使用月份的次月起计提折旧，停止使用的固定资产，从停止使用月份的次月起停止计提折旧。

企业按会计制度规定计算的折旧额大于按税法规定计算的折旧额的部分，应作为调增所得额处理。

(二)生物资产的税务处理

生物资产是指有生命的动物和植物，生物资产分为三类:(1)消耗性生物资产，是指为出售而持有的，或在将来收获为农产品的生物资产，包括生长中的大田作物、蔬菜、用材林以及存栏待售的牲畜等;(2)生产性生物资产，是指为产出农产品、提供劳务或出租等目的而持有的生物资产，包括经济林、薪炭林、产畜和役畜等;(3)公益性生物资产，是指以防护、环境保护为主要目的的生物资产，包括防风固沙林、水土保持林和水源涵养林等。

1.生物资产的计税基础

(1)外购的生产性生物资产，以购买价款和支付的相关费用为计税基础。

(2)通过捐赠、投资、非货币资产交换、债务重组等方式取得的生产性生物资产，以该资产的公允价值和支付的相关税费为计税基础。

2.生物资产的折旧的方法和折旧年限

生产性生物资产按照直线法计算的折旧，准予扣除。企业应当自生产性生物资产投入使用月份的次月起计提折旧，停止使用的固定资产，从停止使用月份的次月起停止计提折旧。

生产性生物资产计算折旧的最低年限如下:

(1)林木类生产性生物资产，为10年;

(2)畜类生产性生物资产，为3年。

(三)无形资产的税务处理

在计算应纳税所得额时，无形资产按照直线法计算的摊销费用，准予扣除。

无形资产的摊销年限不得低于10年。

作为投资或者受让的无形资产，有关法律规定或者合同约定了使用年限的，可以按照规定或者约定的使用年限分期摊销。

外购商誉的支出，在企业整体转让或者清算时，准予扣除。

下列无形资产不得计算摊销费用扣除:

(1)自行开发的支出已在计算应纳税所得额时扣除的无形资产;

(2)自创商誉;

(3)与经营活动无关的无形资产;

(4)其他不得计算摊销费用扣除的无形资产。

无形资产包括纳税人长期使用的专利权、商标权、土地使用权、非专利技术、著作权、商誉等。

(四)长期待摊费用的税务处理

在计算应纳税所得额时，企业发生的下列支出作为长期待摊费用，按照规定摊销的，准予扣除:

(1)已足额提取折旧的固定资产的改建支出，按照固定资产预计尚可使用年限分期摊销;

(2)租入固定资产的改建支出，按照合同约定的剩余租赁期限分期摊销;

(3)固定资产的大修理支出;大修理支出，是指同时符合下列条件的支出:

①修理支出达到取得固定资产时的计税基础50%以上;

②修理后固定资产的使用年限延长2年以上。

固定资产的大修理支出按照固定资产尚可使用年限分期摊销。

自支出发生月份的次月起，分期摊销，摊销年限不得低于3年。

(4)其他应当作为长期待摊费用的支出，自支出发生月份的次月起，分期摊销，摊销年限不得低于3年。

固定资产的大修理支出，按会计制度的规定在实际发生时直接列入当期损益，计算企业所得税时应按税法规定进行调整。

企业在筹建期发生的开办费，税法规定应从开始投产经营的月份起，按不短于3年的期限分期摊销扣除。

新会计准则规定，企业发生的开办费，在实际发生支出时直接列入管理费用。计算企业所得税时，应按税法进行调整，将账面多摊销的开办费，调增当期纳税所得额;以后年度会计账面不反映摊销开办费，但按税法应确认摊销开办费，并调减纳税所得额。

(五)投资资产的税务处理

投资资产，是指企业对外进行权益性投资和债权性投资而形成的资产。

1.投资资产的成本

投资资产按以下方法确定投资成本:

(1)通过支付现金方式取得投资资产，以购买价款为成本。

(2)通过支付现金以外的方式取得的投资资产，以该资产的公允价值和支付的相关税费为成本。

2.投资资产成本的扣除方法

企业对外投资期间，投资资产的成本在计算应纳税所得额时不得扣除，企业在转让或者处置投资资产时，投资资产的成本准予扣除。

(六)存货的税务处理

存货，是指企业持有以备出售的产品或者商品、处在生产过程中的在产品、在生产或者提供劳物过程中耗用的材料和物料等。

1.存货的计税基础

存货按照以下方法确定成本:

(1)通过支付现金方式取得的存货，以购买价款和支付的相关税费为成本。

(2)通过支付现金以外的方式取得的存货，以该存货的公允价值和支付的相关税费为成本。

(3)生产性生物资产收获的农产品，以产出或者采收过程中发生的材料费、人工费和分摊的间接费用等必要支出为成本。

2.存货的成本计算方法

企业使用或者销售的存货的成本计算方法，可以在先进先出法、加权平均法、个别计价法中选用一种。计价方法一经选用，不得随意变更。

企业转让以上资产，在计算企业应纳税所得额时，资产的净值允许扣除。其中，资产的净值是指有关资产、财产的计税基础减除已经按照规定扣除的折旧、折耗、摊销、准备金等后的余额。

除国务院、财政、税务主管部门另有规定外，企业在重组过程中，应当在交易发生时确认有关资产的转让所得或者损失，相关资产应当按照交易价格重新确定计税基础。

(七)税法规定与会计规定差异的处理

税法规定与会计规定差异的处理，是指企业在财务会计核算中与税法规定不一致的，应当依照税法规定予以调整，即企业在平时进行会计核算时，可以按会计制度的有关规定进行账务处理，但在申报纳税时，对税法规定和会计制度规定有差异的，要按税法规定进行纳税调整。

(1)企业不能提供完整、准确的收入及成本、费用凭证，不能正确计算应纳税所得额的，由税务机关核定其应纳税所得额。

(2)企业依法清算时，以其清算终了后的清算所得为应纳税所得额，按规定缴纳企业所得税。所谓清算所得，是指企业清算时的全部资产或者财产扣除各项清算费用、损失、负债、企业未分配利润、公益金和公积金后的余额，超过实缴资本的部分。

(3)企业应纳税所得额是根据税收法规计算出来的，它在数额上与依据财务会计制度计算的利润总额往往不一致。因此，税法规定:对企业按照有关财务会计规定计算的利润总额，要按照税法的规定进行必要调整后，才能作为应纳税所得额计算缴纳所得税。

三、应纳企业所得税税额的计算

企业所得税实行按年计征，分月或季预缴，年终汇算清缴，多退少补的办法。

(一)居民企业应纳税额的计算

居民企业应纳税额﹦应纳税所得额×适用税率－减免税额－抵免税额

公式中的减免税额和抵免税额，是指依照企业所得税法和国务院的税收优惠规定减征、免征和抵免的应纳税额。

应纳税所得额的计算一般有两种方法。

1.直接计算法

在直接计算法下，居民企业每一纳税年度的收入总额减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额为应纳税所得额。计算公式为:

应纳税所得额=收入总额－不征税收入－免税收入－各项扣除－弥补亏损

2.间接计算法

在间接计算法下，在会计利润总额的基础上加或减按照税法规定调整的项目金额后，即为应纳税所得额。计算公式为:

应纳税所得额=会计利润总额±纳税调整项目金额

【例6-6】2008年度某企业会计报表上的利润总额为100万元，已累计预缴企业所得税25万元。该企业2008年度其他有关情况如下:

(1)发生的公益性捐赠支出18万元;

(2)开发新技术的研究开发费用20万元;

(3)直接向某足球队捐款35万元;

(4)支付诉讼费2.3万元;

(5)支付违反交通法规罚款0.8万元。

要求:

(1)计算该企业公益性捐赠支出所得税前纳税调整额;

(2)计算该企业研究开发费用所得税前扣除数额;

(3)计算该企业2008年度应纳税所得额;

(4)计算该企业2008年度应纳所得税税额;

(5)计算该企业2008年度应汇算清缴的所得税税额。

答案中的金额单位用万元表示。

解:(1)根据现行规定，企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。

公益性捐赠支出所得税前扣除限额=100×12%=12(万元)

实际发生的公益性捐赠支出18万元，超过限额6万元，应调增应纳税所得额6万元。

(2)该企业研究开发费用所得税前扣除数额=20+20×50%=30(万元)，应调减应纳税所得额10万元。

(3)该企业2008年度应纳税所得额:

向某足球队捐款不得扣除，应调增应纳税所得额35万元;

支付违反交通法规罚款不得扣除，应调增应纳税所得额0.8万元。

该企业2008年度应纳税所得额=100+6－10+35+0．8=131.8(万元)

(4)该企业2008年度应纳所得税税额=131．8×25%=32.95(万元)

(5)该企业2008年度应汇算清缴的所得税税额=32.95－25(已预缴)=7.95(万元)

【例6-7】某生产混凝土搅拌机的生产企业在2008年汇算清缴年度企业所得税时，对有关收支项目进行纳税调整后，将全年会计利润500万元按税法规定调整为全年应纳税所得额600万元。税务部门在税务检查时，发现该企业以下几项业务尚未进行调整:

(1)4月，该企业购入机器设备一台，购置总成本80万元，使用期为10年，支出全部计入当期费用(残值比例为5%)。

(2)6月，该企业为解决职工子女上学问题，直接向某小学捐款50万元，在营业外支出中列支。在计算应纳税所得额时未作纳税调整。

(3)7月，该企业将在建工程应负担的贷款利息10万元计入当年财务费用。在计算应纳税所得额时未作纳税调整。

(4)12月，该企业购进环境保护专用设备一台，购置价格300万元。该设备符合设备抵免的相关规定。

要求:根据上述资料以及所得税法律制度的有关规定，回答下列问题:

(1)计算该企业当年设备折旧税前扣除额;

(2)计算该企业当年公益性捐赠税前扣除额;

(3)计算该企业当年建工程贷款利息税前扣除额;

(4)计算该企业当年应纳税所得额;

(5)计算该企业当年应缴纳企业所得税税额。

解:(1)纳税人新购置的固定资产，应当从投入使用月份的次月起计提折旧。

该企业当年设备折旧税前扣除额=80×(1－5%)÷10÷12×8=5.07(万元)

(2)直接向某小学捐款50万元，不属于公益性捐赠支出，在计算应纳税所得额时不得扣除。

(3)在建工程应负担的贷款利息10万元，在计算应纳税所得额时不得扣除。

(4)该企业当年应纳税所得额=600+(80－5.07)+50+10=734.93(万元)

(5)环境保护专用设备的投资额的10%可以从企业当年额应纳税额中抵免，抵免额为300×10%=30(万元)

该企业当年度应缴纳企业所得税税额=734.93×25%－30=157.73(万元)

(二)境外所得应纳所得税额和抵免税额的计算

纳税人取得的境外所得分为境外生产经营所得和境外投资所得。

境外生产经营所得是指境外收入总额扣除境外实际发生的成本、费用，以及应分摊总部的管理费用后的余额。境外实际发生的成本、费用是指按我国财务会计制度允许列支的成本费用，如果境外国家(地区)的会计制度与我国财务会计制度规定的成本、费用核算方法有差异时，按境外国家(地区)的会计制度核算的境外所得，再按我国的财务会计制度的规定进行调整确认计税所得，但不需按税法规定进行其他方面的调整。

境外投资所得是指纳税人的境外投资分得的利润、股息和红利等，按实分数确认所得。

纳税人有境外所得的，计算所得税时，应与境内所得分别计税。

境外所得应纳所得税额=境外应纳税所得额×法定税率

境外应纳税所得额为企业境外业务之间盈亏相抵后的金额。

由于纳税人在境外取得的所得，一般在境外已缴纳了所得税。为了避免重复征税，采取对境外已纳税额按税法规定予以抵免，以体现税不重征、不漏征的原则。

税法规定，纳税人的境外所得在境外已缴纳所得税额，在抵免限额以内的部分，据实作为抵免税额扣除;在境外已纳所得税额大于抵免限额的，按抵免限额作为抵免税额扣除。境外已纳税额超过扣除限额的部分，不得从当期应纳所得税额中抵免，也不得列入费用支出。但可以用以后年度的抵免限额的余额继续抵免，但抵免期最长不得超过5年。

抵免限额应分国家(地区)不分项计算。境外所得抵免限额的计算公式为:

【例6-8】某企业全年境内的应纳税所得额为2000万元，在A国的分支机构取得所得400万元，A国的所得税税率为20%，在A国已纳所得税80万元;在B国的分支机构取得所得460万元，B国的所得税税率为30%，在B国已纳所得税138万元。我国法定税率为25%。计算该企业境外所得在境内实际缴纳所得税额。

解:境外所得应纳所得税=860×25%=215(万元)

A国所得税的抵免限额=(2000+860)×25%×400/2860=100(万元)

B国所得税的抵免限额=(2860×25%)×460/2860=115(万元)

在A国实际缴纳所得税80万元，实际缴纳所得税小于抵免限额，应按实际缴纳所得税抵免80万元;在B国实际缴纳所得税138万元，大于抵免限额，当期应抵免115万元。当期未抵免的23万元，在以后5年内的抵免限额节余内可继续抵免。

境外所得当期抵免所得税额=80+115=195(万元)

境外所得在境内实际缴纳所得税额=215－195=20(万元)

税法规定的境外所得在境外已纳所得税，除纳税人在境外实际缴纳的所得税外，还包括下列两种情况也视同缴纳所得税处理:

(1)纳税人在与中国缔结避免双重征税协定的国家，按所在国税法及政府规定获得的减税免税，可由纳税人提供有关证明，经税务机关审核后，视同已交所得税抵免。

(2)对外经济合作企业承揽中国政府援外项目，当地国家(地区)的政府项目，世界银行等世界性经济组织的援建项目和中国政府驻外使、领馆的项目，获当地国家(地区)政府减免所得税的，可由纳税人提供有关证明，经税务机关审核后，视同已交所得税抵免。

除上述两方面外，境外的其他减免所得税，不得视同已纳税额在境内抵免。

抵免企业所得税税额时，应当提供中国境外税务机关出具的税款所属年度的有关纳税凭证。

(三)非居民企业应纳税额的计算

对于在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的非居民企业的所得，按照下列方法计算应纳税所得额:

(1)股息、红利等权益性投资收益和利息、租金、特许权使用费所得，以收入全额为应纳税所得税。

(2)转让财产所得，以收入全额减除财产净值后的余额为应纳税所得税。

(3)其他所得，参照前两项规定的方法计算应纳税所得税。

财产净值是指财产的计税基础减除已经按照规定扣除的折旧、折耗、摊销、准备金等后的余额。

(四)专用设备投资额的抵免所得税

企业购置用于环境保护、节能节水、安全生产等专用设备的投资额，可以按一定比例实行税额抵免。

(五)企业所得税的核定征收

1.核定征收的范围

纳税人具有下列情形之一的，应采取核定征收方式征收企业所得税:

(1)依照税收法律法规规定可以不设账簿的或按照税收法律法规规定应设置但未设置账簿的;

(2)只能准确核算收入总额，或收入总额能够查实，但其成本费用支出不能准确核算的;

(3)只能准确核算成本费用支出，或成本费用支出能够查实，但其收入总额不能准确核算的;

(4)收入总额及成本费用支出均不能正确核算，不能向主管税务机关提供真实、准确、完整纳税资料，难以查实的;

(5)账目设置和核算虽然符合规定，但并未按规定保存有关账簿、凭证及有关纳税资料的;

(6)发生纳税义务，未按照税收法律法规规定的期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报的。

2.核定征收的办法

核定征收方式包括定额征收和核定应税所得率征收两种办法，以及其他合理的办法。

定额征收是指税务机关按照一定的标准、程序和方法，直接核定纳税人年度应纳企业所得税额，由纳税人按规定进行申报缴纳的办法。

核定应税所得率征收是指税务机关按照一定的标准、程序和方法，预先核定纳税人的应税所得率，由纳税人根据纳税年度内的收入总额或成本费用等项目的实际发生额，按预先核定的应税所得率计算缴纳企业所得税的办法。

3.核定征收方式的确定程序和方法

(1)纳税人填写企业所得税征收方式鉴定表(见表6-2，以下简称鉴定表)，并提出申请，税务机关审核，确定其征收方式。鉴定表所列的主要内容依次是:①账簿设置情况;②收入总额核算情况;③成本费用核算情况;④凭证、账簿保存情况;⑤纳税义务履行情况。

(2)鉴定表中5个项目均合格的，可实行纳税人自行申报，税务机关查账征收的方式征收企业所得税;有一项不合格的，可实行核定征收方式征收企业所得税。实行核定征收方式的，鉴定表1、4、5项中有一项不合格的，或者2、3项均不合格的，可实行定额征收的办法征收企业所得税;2、3项中有一项合格，另一项不合格的，可实行核定应税所得率的办法征收企业所得税。

(3)主管税务机关对鉴定表审核后，应报县(市、区)级税务机关。县(市、区)级税务机关接到鉴定表后，要按照有关规定和要求，分类逐户及时进行审核确认。

企业所得税征收方式鉴定工作每年进行一次，时间为当年的1月至3月底。当年新办企业应在领取税务登记证后3个月内鉴定完毕。企业所得税征收方式一经确定，在一个纳税年度内一般不得变更。

表6-2　企业所得税征收方式鉴定表

4.核定应税所得率征收办法

核定应税所得率征收是指税务机关按照一定的标准、程序和方法，预先核定纳税人的应税所得率，由纳税人根据纳税年度内的收入总额或者成本费用等项目的实际发生额，按预先核定的应税所得率计算缴纳企业所得税的办法。计算公式如下:

应税所得额=收入总额×应税所得率

　　　　　=成本费用支出额/(1－应税所得率)×应税所得率

应纳所得税额=应税所得额×适用税率

应税所得率的统一规定标准如下:(1)农、林、牧、渔业为3%～10%;(2)制造业为5%～15%;(3)批发和零售贸易业为4%～15%;(4)交通运输业为7%～15%;(5)建筑业为8%～20%;(6)饮食业为8%～25%;(7)娱乐业为15%～30%;(8)其他行业为10%～30%。

房地产开发企业按照《国家税务总局关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知》(国税发［2006］31号)的有关规定执行。

(六)清算所得应纳税额的计算

应纳税额=清算所得额×适用税率

个人所得税的基本内容_税法教程

第一节　个人所得税的基本内容

一、个人所得税的征税范围

我国个人所得税列举征税的项目共11项:

(1)工资、薪金所得，是指个人因任职或受雇而取得的工资、薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴、补贴以及与任职或者受雇有关的其他所得，包括现金、有价证券和实物。

奖金，是指所有具有工资性质的奖金，不包括个人因在科学、教育、技术、文化、卫生、体育、环境保护等方面有发明创造成果，而由省级人民政府、国务院部委和中国人民解放军军以上单位，以及外国组织、国际组织颁发的奖金。

所说的津贴、补贴，不包括国务院规定发给的政府特殊津贴和国务院规定免纳个人所得税的补贴、津贴。此外，下列项目也不属于征税所得:①独生子女补贴;②执行公务员制度未纳入基本工资总额的补贴、津贴差额和家属成员的副食品补贴;③托儿补助费;④按国家规定发放的差旅费津贴、误餐补助。

(2)个体工商户的生产、经营所得，是指:①个体工商户从事工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业以及其他行业生产、经营取得的所得;②个人经政府有关部门批准，取得执照，从事办学、医疗、咨询以及其他有偿服务活动取得的所得;③上述个体工商户和个人取得的与生产、经营有关的各项应纳税所得;④其他个人从事个体工商业生产、经营取得的所得。

个人独资企业和合伙企业的生产经营所得比照“个体工商户生产经营所得”应税项目，征收个人所得税。

(3)对企事业单位的承包经营、承租经营所得是指个人承包经营、承租经营以及转包、转租取得的所得。承包项目可分多种，如生产经营、采购、销售、建筑安装等各种承包。转包包括全部转包或部分转包。承包人或承租人按月或按次领取的工资、薪金性质的所得，也包括在承包、承租经营所得中，但不包括企事业单位内部层层承包的个人取得的所得。

(4)劳务报酬所得是指个人从事设计、装潢、安装、制图、化验、测试、医疗、法律、会计、咨询、讲学、新闻、广播、翻译、审稿、书画、雕刻、影视、录音、录像、演出、表演、广告、展览、技术服务、介绍服务、经纪服务、代办服务以及其他劳务取得的所得。

(5)稿酬所得是指个人因其作品以图书、报刊形式出版、发表而取得的所得。

(6)特许权使用费所得是指个人提供专利权、商标权、著作权、非专利技术以及其他特许权的使用权取得的所得;提供著作权的使用权取得的所得，不包括稿酬所得。

(7)利息、股息、红利所得是指个人拥有债权、股权而取得的利息、股息、红利所得。利息，一般是指存款、贷款和债券的利息。股息、红利，是指个人拥有股权取得的股息、红利，属于公司、企业的分红。按照一定的比率派发的每股息金，叫股息;根据公司、企业应分配的利润，按股份分配的叫红利。

(8)财产租赁所得是指个人出租建筑物、土地使用权、机器设备、车船以及其他财产取得的所得。

个人取得的财产转租收入属于“财产租赁所得”的征税范围，由财产转租人缴纳个人所得税。在确认纳税义务人时，应以产权凭证为依据;对无产权凭证的，由主管税务机关根据实际情况确定。产权所有人死亡，在未办理产权继承手续期间，该财产出租而有租金收入的，以领取租金的个人为纳税义务人。

(9)财产转让所得是指个人转让有价证券股权、建筑物、土地使用权、机器设备、车船以及其他财产取得的所得。

由于我国证券市场发育不够成熟，税法规定对股票转让所得暂不征收个人所得税。

对个人转让自用5年以上并且是家庭惟一生活用房取得的所得，继续免征个人所得税。

个人现有住房房产证登记的产权为1人，在出售后1年内又以产权人配偶名义或产权人夫妻双方名义按市场价格重新购房的，产权人出售住房所得应缴纳的个人所得税，可以按规定全部或部分予以免税;以其他人名义按市场价重新购房的，产权人出售住房所得应缴纳的个人所得税，不予免税。

(10)偶然所得，是指个人得奖、中奖、中彩以及其他偶然性质的所得。

(11)经国务院财政部门确定征税的其他所得。

纳税人取得的应纳税所得，包括现金、实物和有价证券。实物应按取得时的市场价格折算金额。有价证券按票面价格计算。

二、所得来源地的确定

判断所得来源地，是确定该项所得是否征收个人所得税的重要依据。特别是对非居民纳税人，因只就其来源于中国境内的所得征税，所以判断其所得来源地，就显得十分重要。我国个人所得税法对所得来源地的具体规定如下:

(1)工资、薪金所得以纳税人任职、受雇的公司、企业、事业单位、机关、团体、部队、学校等单位所在地，作为所得来源地。

(2)生产、经营所得，以生产、经营活动实现地，为所得来源地。

(3)劳务报酬所得，以纳税人实际提供劳务的地点，作为所得来源地。

(4)不动产转让所得，以不动产坐落地为所得来源地。动产转让所得，以实现转让的地点为所得来源地。

(5)财产租赁所得，以被租赁财产的使用地，作为所得来源地。

(6)利息、股息、红利所得，以支付利息、股息、红利的企业、机构、组织的所在地，作为所得来源地。

(7)特许权使用费所得，以特许权的使用地，作为所得来源地。

所得的来源地与所得的支付地并不是同一概念，有时两者是一致的，有时却是不相同的。根据上述原则和方法，来源于中国境内的所得有:

(1)在中国境内的公司、企业、事业单位、机关、社会团体、部队、学校等单位或经济组织中任职、受雇而取得的工资、薪金所得。

(2)在中国境内提供各种劳务而取得的劳务报酬所得。

(3)在中国境内从事生产、经营活动而取得的所得。

(4)个人出租的财产，被承租人在中国境内使用而取得的财产租赁所得。

(5)转让中国境内的房屋、建筑物、土地使用权，以及在中国境内转让其他财产而取得的财产转让所得。

(6)提供在中国境内使用的专利权、专有技术、商标权、著作权，以及其他各种特许权利而取得的特许权使用费所得。

(7)因持有中国的各种债券、股票、股权而从中国境内的公司、企业或其他经济组织以及个人取得的利息、股息、红利所得。

(8)在中国境内参加各种竞赛活动取得名次的奖金所得，参加中国境内有关部门和单位组织的有奖活动而取得的中奖所得，购买中国境内有关部门和单位发行的彩票取得的中彩所得。

(9)在中国境内以图书、报刊方式出版、发表作品，取得的稿酬所得。

三、纳税义务人

修改后的个人所得税法，按照国际惯例，将纳税人依据住所和居住时间两个标准，区分为居民纳税人和非居民纳税人，行使税收管辖权。

(一)居民纳税人

根据个人所得税法的规定，在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满1年的个人，为居民纳税人;居民纳税人应当承担无限纳税义务，即其从中国境内和境外取得的所得，均应按照税法规定缴纳个人所得税。

上述所说的“在中国境内有住所的人”是指因户籍、家庭、经济利益关系而在中国境内习惯性居住的个人，也就是中国公民。这里所说的习惯性居住，不是指实际居住，也不是指在一个特定时期中在何处居住，而是确定纳税义务人是居民或非居民的一个法律意义上的标准，如某一中国人在外国学习、工作、探亲、旅游等在国外居住的理由不再存在时，则必须回到中国境内居住，则中国即为该纳税人习惯性居住地。

上述所说“境内居住满1年”，是指在一个纳税年度中在中国境内居住365天，临时离境的不扣减日数。这里所说的临时离境，是指在一个纳税年度中一次不超过30日或者多次累计不超过90日的离境。

具体地说，个人所得税的居民纳税人包括以下两类:

(1)在中国境内定居的中国公民和外国侨民。不包括虽具有中国国籍，但并没有在中国大陆定居，而是侨居海外的华侨和居住在香港、澳门、台湾地区的同胞。

(2)从公历1月1日起至12月31日止，居住在中国境内的外国人、海外侨胞和香港、澳门、台湾同胞。这些人如果在一个纳税年度内，一次离境不超过30日，或者多次离境不超过90日的，仍被视为全年在中国境内居住，从而判定为居民纳税人。

现行税法中关于“中国境内”的概念，是指中国大陆地区，目前还不包括香港、澳门和台湾地区。

(二)非居民纳税人

非居民纳税人，是指在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满1年的个人。非居民纳税人负有限纳税义务，只就来源于中国境内的所得，向中国缴纳个人所得税。

另外，自2001年1月1日起，个人独资企业和合伙企业投资者也为个人所得税的纳税义务人。

四、个人所得税的税率

个人所得税实行分项计算，适用税率有以下五种:

(1)工资、薪金所得，适用超额累进税率，税率为5%～45%，见表7-1。

表7-1　工资、薪金所得适用税率表

(2)个体工商户的生产经营所得和对企事业单位的承包经营、承租经营所得，实行五级超额累进税率，税率为5%～35%，见表7-2。

个体工商户的生产经营所得和对企事业

表7-2　单位的承包经营、承租经营所得适用税率表

续表

此外，个人独资企业和合伙企业的生产经营所得，也适用5%～35%的五级超额累进税率。

(3)稿酬所得适用比例税率，税率为20%，并按应纳税额减征30%。

(4)劳务报酬所得适用比例税率，税率为20%，对劳务报酬所得一次收入较高的，可以实行加成征收，具体办法是，个人一次取得的劳务报酬其应纳税所得额超过2万元至5万元的部分，依照税法规定计算应纳税额后再按照应纳税额加征五成;超过5万元的部分，加征十成。因此，劳务报酬所得实际上适用20%、30%、40%的三级超额累进税率，见表7-3。

表7-3　劳务报酬所得适用税率表

(5)特许权使用费所得、利息、股息、红利所得、财产租赁所得、偶然所得和其他所得，适用比例税率，税率为20%。出租居民住用房适用10%的税率。另外，自2007年8月15日起，储蓄存款利息税率由20%调减为5%。

五、税收优惠

(一)免税项目

根据《中华人民共和国个人所得税法》规定，下列各项个人所得免征个人所得税:

(1)省级人民政府、国务院部委和中国人民解放军军以上单位，以及外国组织、国际组织颁发的科学、教育、技术、文化、卫生、体育、环境保护等方面的奖金。

(2)国债和国家发行的金融债券利息。国债利息，是指个人持有中华人民共和国财政部发行的债券的利息;国家发行的金融债券利息，是指个人持有经国务院批准发行的金融债券而取得的利息所得。

(3)按照国家统一规定发给的补贴、津贴。按照国家统一规定发给的补贴、津贴是指按照国务院规定发给的政府特殊津贴和国务院规定免纳个人所得税的补贴、津贴。

发给中国科学院资深院士和中国工程院资深院士每人每年1万元的资深院士津贴免予征收个人所得税。

(4)福利费、抚恤金、救济金。福利费是指根据国家有关规定，从企事业单位、国家机关、社会团体提留的福利费或者工会经费中支付给个人的生活补助费;抚恤金是指国家机关、企事业单位、集体经济组织对死者家属或伤残职工发给的费用;救济金是指国家民政部门支付给个人的生活困难补助费。

(5)保险赔款。

(6)军人的转业费、复员费。

(7)按照国家统一规定发给干部、职工的安家费、退职费、退休工资、离休工资、离休生活补助费。

(8)依照我国有关法律规定应予免税的各国驻华使馆、领事馆的外交代表、领事官员和其他人员的所得。此款是指依据《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和《中华人民共和国领事特权与豁免条例》规定免税的所得。

(9)中国政府参加的国际公约、签订的协议中规定免税的所得。

(10)关于发给见义勇为者的奖金问题。对乡、镇(含乡、镇)以上人民政府或经县(含县)以上人民政府主管部门批准成立的有机构、有章程的见义勇为基金或者类似性质组织，奖励见义勇为者的奖金或奖品，经主管税务机关核准，免征个人所得税。

(11)企业和个人按照省级以上人民政府规定的比例提取并缴付的住房公积金、医疗保险金、基本养老保险金、失业保险金，不记入个人当期的工资、薪金收入，免予征收个人所得税。超过规定的比例缴付的部分计征个人所得税。

个人领取原提存的住房公积金、医疗保险金、基本养老保险金时，免予征收个人所得税。

(12)对个人取得的教育储蓄存款利息所得及国务院财政部门确定的其他专项储蓄存款性专项基金存款的利息所得，免征个人所得税。

(13)储蓄机构内从事代扣代缴工作的办税员取得的扣缴利息税手续费所得免征个人所得税。

(14)经国务院财政部门批准免税的所得。

(二)减税项目

根据税法规定，有下列情形之一的，经批准可以减征个人所得税:

(1)残疾、孤老人员和烈属的所得;

(2)因严重自然灾害造成重大损失的;

(3)其他经国务院财政部门批准减税的。

(三)暂免征税项目

对下列所得暂免征收个人所得税:

(1)外籍个人以非现金形式或实报实销形式取得的住房补贴、伙食补贴、搬迁费、洗衣费。

(2)外籍个人按合理标准取得的境内、外出差补贴。

(3)外籍个人取得的探亲费、语言训练费、子女教育费等，经当地税务机关审核批准为合理的部分。

(4)个人举报、协查各种违法、犯罪行为而获得的奖金。

(5)个人办理代扣代缴税款手续，按规定取得的扣缴手续费。

(6)个人转让自用达5年以上，并且是惟一的家庭居住用房取得的所得。

(7)对按《国务院关于高级专家离休退休若干问题的暂行规定》和《国务院办公厅关于杰出高级专家暂缓离退休审批问题的通知》精神，达到离休、退休年龄，但确因工作需要，适当延长离休、退休年龄的高级专家(指享受国家发放政府特殊津贴的专家、学者)，其在延长离休、退休期间的工资、薪金所得，视同退休工资、离休工资，免征个人所得税。

(8)外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得。

(9)凡符合下列条件之一的外籍专家取得的工资、薪金所得可免征个人所得税:

①根据世界银行专项贷款协议由世界银行直接派往我国工作的外国专家;

②联合国组织直接派往我国工作的专家;

③为联合国援助项目来华工作的专家;

④援助国派往我国专为该国无偿援助项目工作的专家;

⑤根据两国政府签订文化交流项目来华工作2年以内的文教专家，其工资、薪金所得由该国负担的;

⑥根据我国大专院校国际交流项目来华工作2年以内的文教专家，其工资、薪金所得由该国负担的;

⑦通过民间科研协定来华工作的专家，其工资、薪金所得由该国政府机构负担的。

(10)对被拆迁人按照国家有关城镇房屋拆迁管理办法规定的标准取得的拆迁补偿款，免征个人所得税。

(11)个人取得单张有奖发票奖金所得不超过800元(含800元)的，暂免征收个人所得税;个人取得单张有奖发票奖金所得超过800元的，应全额按照个人所得税法规定的“偶然所得”项目征收个人所得税。

(12)自2006年6月1日起，对保险营销员佣金中的展业成本，免征个人所得税;对劳务报酬部分，扣除实际缴纳的营业税金及附加后，依照税法有关规定计算征收个人所得税。保险营销员的佣金由展业成本和劳务报酬构成，所谓“展业成本”即营销费，根据目前保险营销员展业的实际情况，佣金中展业成本的比例暂定为40%。

(四)对在中国境内无住所，但在境内居住1年以上、不到5年的纳税人的减免税优惠

《个人所得税法实施条例》规定:“在中国境内无住所，但是居住1年以上5年以下的个人，其来源于中国境外的所得，经主管税务机关批准，可以只就由中国境内公司、企业以及其他经济组织或者个人支付的部分缴纳个人所得税;居住超过5年的个人，从第6年起，应当就其来源于中国境内外的全部所得缴纳个人所得税。”

1995年9月16日，财政部、国家税务总局又发出通知，对执行上述规定时5年期限的计算问题作了明确规定:

(1)关于5年期限的具体计算。个人在中国境内居住满5年，是指个人在中国境内连续居住满5年，即在连续5年中的每一纳税年度内均居住满1年。

(2)关于个人在华居住满5年以后纳税义务确定。个人在中国境内居住满5年后，从第6年起的以后年度中，凡在境内居住满1年的，应当就其来源于境内、境外的所得申报纳税;凡在境内居住不满1年的，则仅就该年内来源于境内的所得申报纳税。如果该个人在第6年起以后的某一纳税年度内在境内居住不足90天，可以按《个人所得税法实施条例》第七条的规定确定纳税义务，并从再次居住满1年的年度起重新计算5年期限。

(3)关于计算5年期限的起始日期。个人在境内是否居住满5年，自1994年1月1日起开始计算。

(五)对在中国境内无住所，但在一个纳税年度中在中国境内居住不超过90日的纳税人的减免税优惠

《个人所得税法实施条例》规定:在中国境内无住所，但是在一个纳税年度中在中国境内连续或者累计居住不超过90日的个人，其来源于中国境内的所得，由境外雇主支付并且不由该雇主在中国境内的机构、场所负担的部分，免予缴纳个人所得税。

个人所得税的计算_税法教程

第二节　个人所得税的计算

一、工资、薪金所得应纳个人所得税的计算

工资、薪金所得，以每月收入额减除费用2000元后的余额为应纳税所得额。

考虑到外籍人员、华侨、港、澳、台同胞和在境外工作的中国公民生活费用较高的实际情况，税法增列了附加减除费用的规定。也就是在2000元扣除额的基础上，再附加一个费用扣除额，即再减除2800元，其余额为应纳税所得额。

外籍人员是指在中国境内的外商投资企业和外国企业中工作的外籍人员、应聘在中国境内的企业、事业单位、社会团体、国家机关中工作的外籍专家、在中国境内有住所而在中国境外任职或者受雇取得工资、薪金所得的个人。

工资、薪金所得应纳税额的计算公式为:

应纳税额=应纳税所得额×适用税率－速算扣除数

　　　　=(每月收入额－2000或4800)×适用税率－速算扣除数

公式中的速算扣除数，是指在采用超额累进税率情况下，根据超额累进税率表中划分的所得额级距和税率，先用全额累进方法计算出税额，再减去用超额累进方法计算的应征税额以后的差额。

【例7-1】某纳税人在某中外合资企业工作，2008年3月取得工资3300元，取得奖金400元，取得职务津贴300元，取得其他补贴150元，该纳税人不适用附加减除费用的规定。要求计算该纳税人该月应纳个人所得税税额。

解:(1)应纳税所得额=(3300+400+300+150)－2000=4150－2000

　　　　　　　　　=2150(元)

(2)应纳税额=2150×15%－125=322.50－125=197.50(元)

【例7-2】在广州一外商投资企业工作的日本专家，2008年4月份取得工资收入8800元，取得奖金1500元，要求计算该纳税人4月份应纳税额。

解:(1)应纳税所得额=(8800+1500)－(2000+2800)

　　　　　　　　　=5500(元)

(2)应纳税额=5500×20%－375=725(元)

二、个体工商户的生产、经营所得应纳个人所得税的计算

个体工商户的生产、经营所得，以每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，为应纳税所得额。成本是指纳税人为生产、经营商品和提供劳务等所发生的各项直接支出和各项间接支出;费用是指纳税人在生产、经营商品和提供劳务等所发生的销售费用、管理费用和财务费用;损失是指纳税人在生产、经营过程中发生的各项营业外支出。纳税人不能提供完整、准确的纳税资料，不能正确计算应纳税所得额的，由主管税务机关核定其应纳税所得额。

根据现行个人所得税法及其实施条例和相关政策规定，财税字［2008］65号文件将个体工商户个人所得税税前扣除标准有关问题作如下调整:

(1)对个体工商户业主的生产经营所得依法计征个人所得税时，个体工商户业主本人的费用扣除标准统一确定为24000元/年(2000元/月)。

(2)个体工商户向其从业人员实际支付的合理的工资、薪金支出，允许在税前据实扣除。

(3)个体工商户拨缴的工会经费、发生的职工福利费、职工教育经费支出分别在工资薪金总额2%、14%、2.5%的标准内据实扣除。

(4)个体工商户每一纳税年度发生的广告费和业务宣传费用不超过当年销售(营业)收入15%的部分，可据实扣除;超过部分，准予在以后纳税年度结转扣除。

(5)个体工商户每一纳税年度发生的与其生产经营业务直接相关的业务招待费支出，按照发生额的60%扣除，但最高不得超过当年销售(营业)收入的5‰。

(6)上述第一条规定自2008年3月1日起执行，第二、三、四、五条规定自2008年1月1日起执行。

个体工商户和从事生产、经营的个人，取得与生产、经营活动无关的各项应税所得，应分别适用各应税项目的规定计算征收个人所得税。

个体工商户的生产、经营所得应纳税额的计算公式为:

应纳税额=应纳税所得额×适用税率－速算扣除数

　　　　=(全年收入总额－成本、费用及损失)

×适用税率－速算扣除数

【例7-3】某个体经营户账证比较健全，2008年12月取得营业额为130750元，本月耗用原材料成本为80000元，缴纳水费、电费、房租等15000元，支付5名雇员工资4000元。缴纳其他税费7150元。1～11月累计应纳税所得额为220000元。1～11月累计已预缴个人所得税为70812.50元。要求计算该个体经营户12月份应缴纳的个人所得税。

解:(1)12月份应纳税所得额

　=130750－80000－15000－4000－2000－7150=22600(元)

(2)全年累计应纳税所得额=220000+22600=242600(元)

(3)12月份应缴纳个人所得税=242600×35%－6750－70812.5

　　　　　　　　　　　　 =7347.5(元)

三、个人独资企业和合伙企业投资者的生产、经营所得应纳个人所得税的计算

对个人独资企业和合伙企业投资者的生产、经营所得，其个人所得税应纳税额的计算有以下两种方法:

第一种:查账征收。

(1)自2008年3月1日起，个人独资企业和合伙企业投资者的生产经营所得依法计征个人所得税时，个人独资企业和合伙企业投资者本人的费用扣除标准统一确定为24000元/年(2000元/月)。投资者的工资不得在税前扣除。

(2)自2008年1月1日起，个人独资企业和合伙企业向其从业人员实际支付的合理的工资、薪金支出，允许在税前据实扣除。

(3)个人独资企业和合伙企业拨缴的工会经费、发生的职工福利费、职工教育经费支出分别在工资薪金总额2%、14%、2.5%的标准内据实扣除。

(4)个人独资企业和合伙企业每一纳税年度发生的广告费和业务宣传费用不超过当年销售(营业)收入15%的部分，可据实扣除;超过部分，准予在以后纳税年度结转扣除。

(5)个人独资企业和合伙企业每一纳税年度发生的与其生产经营业务直接相关的业务招待费支出，按照发生额的60%扣除，但最高不得超过当年销售(营业)收入的5‰。

(6)投资者及其家庭发生的生活费用不允许在税前扣除。投资者及其家庭发生的生活费用与企业生产经营费用混合在一起的，并且难以划分的，全部视为投资者个人及其家庭发生的生活费用，不允许在税前扣除。

(7)企业生产、经营和投资者及其家庭生活共用的固定资产，难以划分的，由税务机关根据企业的生产、经营类型和规模等具体情况，核定准予在税前扣除的折旧费用的数额或比例。

(8)企业计提的各种准备金不得扣除。

第二种:核定征收。核定征收方式包括定额征收、核定应税所得率征收以及其他合理的征收方式。

实行核定应税所得率征收方式的应纳所得税额的计算公式如下:

应纳所得税额=应纳税所得额×适用税率

应纳税所得额=收入总额×应税所得率

　　　　　　=成本费用支出额÷(1－应税所得率)×应税所得率

应税所得率的规定是:工业、交通运输业、商业，5%～20%;建筑业、房地产开发业，7%～20%;饮食服务业，7%～25%;娱乐业，20%～40%;其他行业，10%～30%。

企业经营多业的，无论其经营项目是否单独核算，均应当根据其主营项目确定其适用的应税所得率。

实行核定征税的投资者，不能享受个人所得税的优惠政策。

实行查账征税方式的个人独资企业和合伙企业，改为核定征税方式后，在查账征税方式下认定的年度经营亏损未弥补完的部分，不得再继续弥补。

四、对企事业单位的承包经营、承租经营所得应纳个人所得税的计算

对企事业单位的承包经营、承租经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除必要费用后的余额为应纳税所得额。每一纳税年度的收入总额，是指纳税人按照承包经营、承租经营合同规定分得的经营利润和工资、薪金性质的所得;所说的减除必要费用，是指按月减除2000元。

对企事业单位的承包经营、承租经营所得，其应纳税额的计算公式为:

应纳税额=应纳税所得额×适用税率－速算扣除数

　　　　=(纳税年度收入总额－必要费用)×适用税率－速算扣除数

【例7-4】2008年3月1日李某与事业单位签订承包合同经营招待所，据合同协议承包期为2年，李某在全年上交一部分承包费后，盈亏均归李某，年终李某取得承包收入54600元，该个人应纳所得税的计算过程为:

解:(1)应纳税所得额=54600－2000×10=34600(元)

(2)应纳税额=34600×30%－4250=6130(元)

经计算，该承包人全年应纳个人所得税6130元。

五、劳务报酬所得应纳个人所得税的计算

每次收入不超过4000元的，减除费用800元;4000元以上的，减除20%的费用，其余额为应纳税所得额。

劳务报酬所得，属于一次性收入的，以取得该项收入为一次;属于同一项目连续性收入的，以一个月内取得的收入为一次。

对劳务报酬所得，其个人所得税应纳税额的计算公式为:

(1)每次收入不足4000元的:

应纳税额=应纳税所得额×适用税率=(每次收入额－800)×20%

(2)每次收入在4000元以上的:

应纳税额=应纳税所得额×适用税率=每次收入额×(1－20%)×20%

(3)每次收入的应纳税所得额超过20000元的:

应纳税额=应纳税所得额×适用税率－速算扣除数

　　　　=每次收入额×(1－20%)×适用税率－速算扣除数

【例7-5】某歌星于2007年某月在甲市演出三天共取得演出收入30000元，当地演出公司未代扣代缴个人所得税，在乙市演出两天，取得演出收入18000元，当地演出公司未代扣代缴个人所得税。计算该歌星本月应缴多少个人所得税。

解:(1)计算甲市演出收入应纳个人所得税:

甲市演出收入应纳税所得额=30000×(1－20%)=24000(元)

甲市演出收入应纳个人所得税额=24000×30%－2000

　　　　　　　　　　　　　　=7200－2000

　　　　　　　　　　　　　　=5200(元)

(2)计算乙市演出收入应纳个人所得税:

乙市演出收入应纳税所得额=18000×(1－20%)=14400(元)

乙市演出收入应纳个人所得税额=14400×20%=2880(元)

(3)计算该歌星合计应纳个人所得税额:

合计应纳税额=5200+2880=8080(元)

即该歌星本月应纳个人所得税8080元。

六、稿酬所得应纳个人所得税的计算

每次收入不超过4000元的，减除费用800元;4000元以上的，减除20%的费用，其余额为应纳税所得额。

稿酬所得，以每次出版、发表取得的收入为一次。出版单位预付或分次支付稿酬，或加印该作品再付稿酬，均应合并计算其稿酬;如果作者将同一作品既出书，又在报刊上连载，应将出书和连载取得的收入分为两次计税。

对稿酬所得应纳个人所得税的计算公式为:

应纳个人所得税额=应纳税所得额×20%×(1－30%)

【例7-6】某青年作家在某报上发表其连载小说，共得稿酬3600元，由某报社支付，税款由报社扣缴。

要求:计算报社应扣缴该作家的个人所得税额。

解:(1)应纳税所得额=3600－800=2800(元)

(2)应纳个人所得税额=2800×20%×(1－30%)=392(元)

经计算，报社应代扣代缴该作者个人所得税392元。

七、特许权使用所得应纳个人所得税额的计算

每次收入不超过4000元的，减除费用800元;4000元以上的，减除20%的费用，其余额为应纳税所得额。

特许权使用费所得，以一项特许权的一次许可使用所得收入为一次。

特许权使用费所得应纳税额的计算公式为:

(1)每次收入不足4000元的:

应纳税额=应纳税所得额×适用税率=(每次收入额－800)×20%

(2)每次收入在4000元以上的:

应纳税额=应纳税所得额×适用税率=每次收入额×(1－20%)×20%

【例7-7】某纳税人转让一项专利权取得收入3500元，要求计算其应纳税额。

解:(1)应纳税所得额=3500－800=2700(元)

(2)应纳个人所得税额=2700×20%=540(元)

八、财产租赁所得应纳个人所得税的计算

财产租赁所得，以一个月取得的收入为一次，纳税人在出租财产过程中缴纳的税金和教育费附加，可持完税凭证，从其财产租赁收入中扣除。由纳税人负担的该出租财产实际开支的修缮费，如能提供有效、准确的凭证，准予扣除，但每次以800元为限，一次扣除不完的，准予在下一次继续扣除，直到扣完为止。

财产租赁所得应纳税额的计算过程为:

首先，计算应纳税所得额:

(1)每次(月)收入不超过4000元的:

应纳税所得额=每次(月)收入额－财产租赁过程中缴纳的税费－修缮费用(800元为限)－800

(2)每次(月)收入超过4000元的:

应纳税所得额=［每次(月)收入额－财产租赁过程中缴纳的税费－修缮费用(800元为限)］×(1－20%)

其次，计算应纳税额:

应纳税额=应纳税所得额×适用税率

【例7-8】王某于2007年1月将其自有的3间面积为54平方米的房屋出租给赵某全家居住，租期1年，王某每月收取租金收入1000元，全年租金收入12000元，计算王某全年租金收入应纳的个人所得税。

解:(1)每月应纳税额=(1000－800)×10%=20(元)

(2)全年应纳税额=20×12=240(元)

即王某全年应纳个人所得税240元。

九、财产转让所得应纳个人所得税额的计算

财产转让所得，以个人每次转让财产的收入额减除财产原值和相关税费后的余额为应纳税所得额。财产原值是指:

(1)有价证券，为买入价以及买入时按照规定交纳的有关税费;

(2)建筑物，为建造费或者购进价格以及其他有关税费;

(3)土地使用权，为取得土地使用权所支付的金额、开发土地的费用以及其他有关税费;

(4)机器设备、车船，为购进价格、运输费、安装费以及其他有关税费;

(5)其他财产，参照以上方法确定。

纳税人未提供完整、准确的财产原值凭证，不能正确计算财产原值的，由主管税务机关核定其财产原值。

相关税费是指卖出财产时按照规定支付的有关税、费。

财产转让所得应纳税额的计算公式为:

应纳税额=应纳税所得额×适用税率

　　　　=(收入总额－财产原值－合理费用)×20%

【例7-9】某纳税人2001年建造房屋一栋，建造费为40000元，支付有关费用2000元。2007年某月，该个人转让房屋，售价为170000元，在卖房过程中按规定支付交易费等有关费用共6000元。

要求:计算该个人转让房屋应纳的个人所得税。

解:(1)应纳税所得额=170000－(40000+2000)－6000

　　　　　　　　　=122000(元)

(2)应纳个人所得税额=122000×20%=24400(元)

即该个人转让房屋应缴纳个人所得税24400元。

十、利息、股息、红利所得应纳个人所得税的计算

利息、股息、红利所得，以每次收入额为应纳税所得额，以支付利息、股息、红利取得的收入为一次。

利息、股息、红利所得应纳税额的计算公式为:

应纳税额=应纳税所得额×适用税率=每次收入额×20%

十一、偶然所得应纳个人所得税的计算

偶然所得，以每次取得该项收入为一次。

偶然所得应纳税额的计算公式为:

应纳税额=应纳税所得额×适用税率=每次收入额×20%

【例7-10】某人在参加某商场的有奖销售活动中，取得中奖所得20000元，当该人领奖时，商场要其支付个人所得税方可领奖。该个人从中奖所得中拿出5000元现金通过市教委捐赠给希望工程。

要求:计算商场应扣缴该中奖人的个人所得税额。

解:(1)应纳税所得额=偶然所得－捐赠额(不超过收入30%部分)

　　　　　　　　　=20000－5000=15000(元)

(2)应纳个人所得税额=15000×20%=3000(元)

即该个人向希望工程捐赠5000元现金后，商场对其中奖所得尚须扣缴个人所得税3000元。

十二、其他所得应纳个人所得税的计算

其他所得，以每次取得该项收入为一次。

其他所得应纳税额的计算公式为:

应纳税额=应纳税所得额×适用税率=每次收入额×20%

为了正确计算应纳税所得额，实施条例还规定，个人取得的应纳税所得，包括现金、实物和有价证券。所得为实物的，应当按照取得的凭证上所注明的价格计算应纳税所得额，无凭证的实物或凭证上所注明的价格明显偏低的，由主管税务机关参照当地的市场价格核定应纳税所得额。所得为有价证券的，由主管税务机关根据票面价格和市场价格核定应纳税所得额。

另外，纳税义务人兼有税法所列的两项或两项以上的应纳税所得，应分项计算纳税。在中国境内两处或两处以上取得工资、薪金所得或个体工商户的生产、经营所得或者对企事业单位承包经营、承租经营所得的，同项所得应合并计算纳税。

在中国境内有住所或者无住所而在境内居住满1年的个人，从中国境外取得的所得，应当与中国境内取得的应纳税所得分别计算纳税，并按税法规定分项减除费用，计算应纳税额。

两个或两个以上的个人共同取得同一项目收入的，应当对每个人取得的收入分别按税法规定减除费用后，计算应纳税额。

各项所得的计算，以人民币为单位，个人所得为外国货币的，应当按照填开完税凭证的上一月最后一日中国人民银行公布的外汇牌价，折合成人民币计算应纳税所得额及税额，依照税法规定须在年度终了后汇算清缴税款的，对已按月或按次预缴税款的外国货币所得，不再重新折算;对应补缴税款的所得部分，按上一纳税年度最后一日中国人民银行的外汇牌价，折合成人民币计算应纳税所得额及税额。

计算个人所得税的应纳税额，首先应确定个人所得属于何种应税项目，再根据应税项目的种类计算应纳税所得额，然后再依据应税项目确定适用税率。适用超额累进税率的项目，还应根据应纳税所得额的大小，划分纳税所得额分别达到的级距及分别适用的税率。

十三、应纳税额计算中的几个特殊问题

(一)对个人取得全年一次性奖金等计算征收个人所得税的方法

纳税人取得全年一次性奖金，单独作为1个月工资、薪金所得计算纳税，自2005年1月1日起，按以下办法，由扣缴义务人发放时代扣代缴:

(1)先将雇员当月内取得的全年一次性奖金，除以12个月，按其商数确定适用税率和速算扣除数。

如果在发放年终一次性奖金的当月，雇员当月工资、薪金所得低于税法规定的费用扣除额，应将全年一次性奖金减除“雇员当月工资、薪金所得与费用扣除额的差额”后的余额，按上述办法确定全年一次性奖金的适用税率和速算扣除数。

(2)将雇员个人当月取得的全年一次性奖金，按上述第一条确定的适用税率和速算扣除数计算征税，计算公式如下:

①如果雇员当月工资、薪金所得高于(或等于)税法规定的费用扣除额，适用公式为:

应纳税额=雇员当月取得全年一次性奖金×适用税率－速算扣除数

②如果雇员当月工资、薪金所得低于税法规定的费用扣除额，适用公式为:

应纳税额=(雇员当月取得的全年一次性奖金－雇员当月工资、薪金所得

与费用扣除额的差额)×适用税率－速算扣除数

(3)在一个纳税年度内，对每一个纳税人，该计税办法只允许采用一次。

(4)实行年薪制和绩效工资的单位，个人取得年终兑现的年薪和绩效工资按上述第2条、第3条规定执行。

(5)雇员取得除全年一次性奖金以外的其他各种名目奖金，如半年奖、季度奖、加班奖、先进奖、考勤奖等，一律与当月工资、薪金收入合并，按税法规定缴纳个人所得税。

(6)对无住所个人取得上述第5条所述的各种名目奖金，如果该个人当月在我国境内没有纳税义务，或者该个人由于出入境原因导致当月在我国工作时间不满1个月的，仍按照《国家税务总局关于在我国境内无住所的个人取得奖金征税问题的通知》(国税发［1996］183号)计算纳税。

【例7-11】中国公民王某2006年在我国境内1～12月每月的绩效工资为1200元，12月31日又一次性领取年终奖金(兑现的绩效工资)24800元，请计算王某取得该笔奖金应缴纳的个人所得税。

解:(1)该笔奖金适用的税率和速算扣除数为:

按12个月分摊后，每月的奖金=［24800－(2000－1200)］÷12=2000(元)，根据工资薪金九级超额累进税率的规定，适用的税率和速算扣除数分别为10%、25元。

(2)应缴纳个人所得税为:

(二)对在中国境内无住所的个人一次取得数月奖金或年终加薪、劳动分红(以下简称奖金，不包括应按月支付的奖金)计算征税问题

对上述个人取得的奖金，可单独作为一个月的工资、薪金所得计算纳税。由于对每月的工资、薪金所得计税时已按月扣除了费用，因此，对上述奖金不再减除费用，全额作为应纳税所得额直接按适用税率计算应纳税款，并且不再按居住天数进行划分计算。上述个人应在取得奖金月份的次月7日内申报纳税。但有一种特殊情况，即在中国境内无住所的个人在担任境外企业职务的同时，兼任该外国企业在华机构的职务，但并不实际或不经常到华履行该在华机构职务，对其一次取得的数月奖金中属于全月未在华的月份奖金，依照劳务发生地原则，可不作为来源于中国境内的奖金收入计算纳税。

(三)特定行业职工取得的工资、薪金所得的计税问题

为了照顾采掘业、远洋运输业、远洋捕捞业因季节、产量等因素的影响，职工的工资、薪金收入呈现较大幅度波动的实际情况，对这三个特定行业的职工取得的工资、薪金所得，可按月预缴，年度终了后30日内，合计其全年工资、薪金所得，再按12个月平均并计算实际应纳的税款，多退少补。用公式表示为:

应纳所得税额=［(全年工资、薪金收入/12－费用扣除标准)×税率－速算扣除数］×12

(四)关于个人取得公务交通、通讯补贴收入征税问题

个人因公务用车和通讯制度改革而取得的公务用车、通讯补贴收入，扣除一定标准的公务费用后，按照“工资、薪金”所得项目计征个人所得税。按月发放的，并入当月“工资、薪金”所得计征个人所得税;不按月发放的，分解到所属月份并与该月份“工资、薪金”所得合并后计征个人所得税。

公务费用的扣除标准，由省级地方税务局根据纳税人公务交通、通讯费用的实际发生情况调查测算，报经省级人民政府批准后确定，并报国家税务总局备案。

(五)关于失业保险费(金)征税问题

城镇企事业单位及其职工个人按照《失业保险条例》规定的比例，实际缴付的失业保险费，均不计入职工个人当期的工资、薪金收入，免予征收个人所得税，超过《失业保险条例》规定的比例缴付失业保险费的，应将其超过规定比例缴付的部分计入职工个人当期的工资、薪金收入，依法计征个人所得税。

具备《失业保险条例》规定条件的失业人员，领取的失业保险金，免予征收个人所得税。

(六)关于企业改组改制过程中个人取得的量化资产征税问题

对职工个人以股份形式取得的仅作为分红依据，不拥有所有权的企业量化资产，不征收个人所得税。

对职工个人以股份形式取得的拥有所有权的企业量化资产，暂缓征收个人所得税;待个人将股份转让时，就其转让收入额，减除个人取得该股份时实际支付的费用支出和合理转让费用后的余额，按“财产转让所得”项目计征个人所得税。

对职工个人以股份形式取得的企业量化资产参与企业分配而获得的股息、红利，应按“利息、股息、红利”项目征收个人所得税。

(七)关于个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入征免税问题

个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用)，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额内的部分，免征个人所得税;超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》的有关规定，计算征收个人所得税。

个人领取一次性补偿收入时，按照国家和地方政府规定的比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险费、基本养老保险费、失业保险费可以在计征其一次性补偿收入的个人所得税时予以扣除。

企业按照国家有关法律规定宣告破产，企业职工从该破产企业取得一次性安置收入，免征个人所得税。

(八)两个以上的纳税人共同取得同一项所得的计税问题

两个或两个以上的纳税义务人共同取得同一项所得的(如共同写作一部著作而取得稿酬所得)，可以对每个人分得的收入分别减除费用，并计算各自应纳的税款。

在计算个人所得税应纳税额时，还有一个问题需要解决，即企业和个人的外币收入如何折合成人民币计算纳税的问题。根据国家税务总局1995年9月12日通知规定，企业和个人取得的收入和所得为美元、日元、港币的，仍统一使用中国人民银行公布的人民币对上述三种货币的基准汇价，折合成人民币计算缴纳税款;企业和个人取得的收入和所得为上述三种货币以外的其他货币的，应根据美元对人民币的基准汇价和国家外汇管理局提供的纽约外汇市场美元对主要外币的汇价进行套算，按套算后的汇价作为折合汇率计算缴纳税款。套算公式为:

(九)关于个人取得退职费收入征免个人所得税问题

《个人所得税法》第四条第七款所说的可以免征个人所得税的“退职费”是指个人符合《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发［1978］104号)规定的退职条件并按该办法规定的退职费标准所领取的退职费。

个人取得的不符合上述办法规定的退职条件和退职费标准的退职费收入，应属于与其任职、受雇活动有关的工资、薪金性质的所得，应在取得的当月按工资、薪金所得计算缴纳个人所得税。但考虑到作为雇主给予退职人员经济补偿的退职费，通常为一次性发给，且数额较大，以及退职人员有可能在一段时间内没有固定收入等实际情况，依照《个人所得税法》有关工资、薪金所得计算征税的规定，对退职人员有一次取得较高退职费收入的，可视为其一次取得数月的工资、薪金收入，并以原每月工资、薪金收入总额为标准，划分为若干月份的工资、薪金收入后，计算个人所得税的应纳税所得额及税额。但按上述方法划分超过了6个月工资、薪金收入的，应按6个月平均划分计算。个人取得全部退职费收入的应纳税款，应由其原雇主在支付退职费时负责代扣并于次月7日内缴入国库。个人退职后6个月内又再次任职、受雇的，对个人已缴纳个人所得税的退职费收入，不再与再次任职、受雇取得的工资、薪金所得合并计算补缴个人所得税。

土地增值税法_税法教程

第四节　土地增值税法

土地增值税是对有偿转让国有土地使用权及地上建筑物和其他附着物产权、取得增值性收入的单位和个人所征收的一种税。其基本法律依据是1993年12月国务院颁布的《中华人民共和国土地增值税暂行条例》和1995年1月财政部制定的《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》。

一、土地增值税的基本内容

(一)土地增值税的征税范围

土地增值税的征税对象是有偿转让国有土地使用权及地上建筑物和其他附着物产权所取得的增值额。其征税范围的一般规定为:

(1)土地增值税只对转让国有土地使用权的行为征税，转让非国有土地和出让国有土地的行为均不征税。对于属于集体所有的土地，按现行规定，必须先由国家征用后才能转让。土地出让在性质上属于政府凭借所有权在土地一级市场上收取的租金，因此出让行为及出让取得的收入不属于土地增值税范围之列。

(2)土地增值税既对转让土地使用权征税，也对转让地上建筑物和其他附着物的产权征税，即纳税人转让房产取得的全部增值额都要征税，而不是仅仅对土地使用权转让收入征税。

(3)土地增值税只对有偿转让的房地产征税，而对继承、赠与等方式无偿转让的房地产不予征税。

关于征税范围的具体规定为:

(1)以房地产进行投资、联营。对于以房地产进行投资、联营的，如果投资、联营的一方以土地(房地产)作价入股进行投资或作为联营条件，暂免征收土地增值税。但是，如果投资、联营企业将上述房地产再转让，则要征收土地增值税。

(2)合作建房。对于一方出地，另一方出资金，双方合作建房，建成后分房自用的，暂免征收土地增值税。但如果建成后转让的，则应征收土地增值税。

(3)企业兼并转让房地产。在企业兼并中，对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中，暂免征收土地增值税。

(4)房地产出租。出租行为虽然取得了收入但并未发生产权转让，因此不征土地增值税。

(5)房地产抵押。在抵押期内，没有发生产权转移，因此不征土地增值税。期满后，如果收回房产，不征土地增值税;如果因抵债而发生房地产产权转移的，则应征收土地增值税。

(6)房地产交换。交换房地产行为既发生了产权转移，交换双方又取得了实物形态的收入，按规定应属于征收土地增值税的范围。但对于个人之间互相交换自有居住用房地产的，经当地税务机关核实，可以免征土地增值税。

(7)房地产评估增值。并未发生房地产权属转移，因此不征土地增值税。

(8)国家收回国有土地使用权、征用地上建筑物及附着物。虽然发生了产权转移，同时转让方取得了一定的收入，但按税法有关规定，免征土地增值税。

(二)土地增值税的纳税人

根据《土地增值税暂行条例》规定，土地增值税的纳税人是转让国有土地使用权及地上的一切建筑物和其他附着物产权，并取得收入的单位和个人。单位包括各类企事业单位、国家机关、社会团体及其他组织，包括外商投资企业、外国企业及外国机构，个人包括个体经营者，也包括华侨、港澳台同胞及外国公民等。

(三)土地增值税的税率

土地增值税实行的是四级超率累进税率，其目的是抑制房地产的投机、炒卖活动，适当调节纳税人的收入分配，增值多的多征，增值少的少征，无增值的不征。具体税率如表8-1所示:

表8-1

(四)土地增值税的优惠政策

(1)纳税人建造普通标准住宅出售，增值额未超过扣除项目金额20%的，免征土地增值税。这里所称的普通标准住宅，是指按所在地一般民用住宅标准建造的居住用住宅。高级公寓、别墅、度假村等不属于普通标准住宅。普通标准住宅与其他住宅的具体划分界限由各省、自治区、直辖市人民政府规定。纳税人建造普通标准住宅出售，增值额超过扣除项目金额之和20%的，应就其全部增值额按规定计税。纳税人既建造普通标准住宅，又从事其他房地产开发的，应分别核算增值额;未分别核算或不能准确核算的，其建造的普通标准住宅不适用该免税规定。

(2)因国家建设需要依法征用、收回的房地产，免征土地增值税。这里所说的“因国家建设需要依法征用、收回的房地产”，是指因城市实施规划、国家建设的需要而被政府批准征用的房产或收回的土地使用权。因城市实施规划、国家建设的需要而搬迁，由纳税人自行转让原房地产的，比照有关规定免征土地增值税。

符合上述免税规定的单位和个人，须向房地产所在地税务机关提出免税申请，经税务机关审核后，免予征收土地增值税。

(3)个人因工作调动或改善居住条件而转让原自用住房，经向税务机关申报核准，凡居住满五年或五年以上的，免予征收土地增值税;居住满三年未满五年的，减半征收土地增值税。居住未满三年的，按规定计征土地增值税。

二、土地增值税的计算

(一)收入的确定

纳税人转让房地产所取得的收入，包括货币收入、实物收入及其他收入在内的全部价款及有关的经济利益。对取得的实物收入，要按收入时的市场价格折算成货币收入;取得的外币收入，应以取得收入当天或当月1日国家公布的市场汇率折合成人民币。对取得的无形资产收入，应进行专门的评估，确定其价值后折算成货币收入。

(二)扣除项目金额的确定

准予纳税人从转让收入额扣减的扣除项目包括以下几项:

(1)取得土地使用权所支付的金额:

①纳税人为取得土地使用权支付的地价款。以出让方式取得土地使用权时，为支付的土地出让金;以行政划拨方式取得土地使用权时，为转让土地使用权时按规定补缴的出让金;以转让方式取得土地使用权时，为支付的地价款。

②纳税人在取得使用权时按国家统一规定缴纳的有关费用，它是指纳税人在取得土地使用权过程中为办理有关手续，按国家统一规定缴纳的有关登记、过户手续费。

(2)房地产开发成本。是指纳税人房地产开发项目实际发生的成本，包括土地征用及拆迁补偿费、前期工程费、建筑安装工程费、基础设施费、公共配套设施费、开发间接费用。

(3)房地产开发费用。是指与房地产开发项目有关的销售费用、管理费用、财务费用。

财务费用中的利息支出，凡能够按转让房地产项目计算分摊并提供金融机构证明的，允许据实扣除，但最高不能超过按商业银行同类同期贷款利率计算的金额。其他房地产开发费用，按取得土地使用权支付的金额和房地产开发成本之和的5%以内计算扣除。

凡不能按转让房地产项目计算分摊利息支出或不能提供金融机构证明的，房地产开发费用按本地取得土地使用权支付的金额和房地产开发成本之和的10%以内计算扣除。

对于超过贷款期限的利息部分和加罚的利息不允许扣除。

上述计算扣除的具体比例，由各省、自治区、直辖市人民政府规定。

(4)与转让房地产有关的税金，是指在转让房地产时缴纳的营业税、城市维护建设税、印花税。因转让房地产交纳的教育费附加，也可视同税金予以扣除。房地产开发企业缴纳的印花税已列入管理费用中作为开发费用扣除，因此在计算“与转让有关的税金”时不再扣除印花税。

(5)对从事房地产开发的纳税人可按取得土地使用权支付的金额和房地产开发成本之和，加计20%扣除。

(6)旧房及建筑物的评估价格，是指在转让已使用的房屋及建筑物时，由政府批准设立的房地产评估机构评定的重置成本价乘以成新度折扣率后的价格。评估价格须经当地税务机关确认。

纳税人转让旧房及建筑物时因计算纳税的需要而对房地产进行评估，其支付的评估费用允许在计算增值额时予以扣除。对于因纳税人隐瞒、虚报房地产成交价格等情形而按房地产评估价格计算征收土地增值税所发生的评估费用，不允许在计算土地增值税时予以扣除。

(三)应纳税额计算

土地增值税按照纳税人转让房地产所取得的增值额和规定的税率计算征收，计算公式为:

应纳土地增值税=土地增值额×适用税率－扣除项目金额×速算扣除系数土地增值额=应税收入－扣除项目金额

【例8-2】某房地产开发公司出售一幢写字楼，收入总额为8000万元，开发该写字楼有关支出为:支付地价款及各种费用800万元，房地产开发成本2400万元，财务费用中利息支出为500万元(可按转让项目计算分摊并提供金融机构证明)，但其中有50万元属加罚的利息。转让环节缴纳的有关税费为500万元，该单位所在地政府规定的其他房地产开发费用计算扣除比例为5%。

解:计算步骤如下:

(1)取得土地使用权支付的地价款及有关费用为800万元。

(2)房地产开发成本为2400万元。

(3)房地产开发费用=500－50+(800+2400)×5%=610(万元)

(4)相关税费为440万元。

(5)加计扣除=(800+2400)×20%=640(万元)

(6)扣除项目金额合计=800+2400+610+440+640=4890(万元)

(7)增值额=8000－4890=3110(万元)

(8)增值率=3110÷4890×100%=63.6%

(9)应纳税额=3110×40%－4890×5%=999.5(万元)

三、土地增值税的征收管理

(一)纳税义务发生时间

纳税人应在转让房地产合同签订后的7日内，到房地产所在地主管税务机关办理纳税申报，并向税务机关提交房屋及建筑物产权、土地使用权证书，土地转让、房产买卖合同，房地产评估报告及其他与转让房地产有关的资料。

纳税人因经常发生房地产转让而难以在每次转让后申报的，经税务机关审核同意后，可以定期进行纳税申报，具体期限由税务机关根据情况确定。具体要求如下:

(1)以一次交割并付清价款方式转让房地产的，主管税务机关可在纳税人办理纳税申报后，根据其应纳税额的大小及向有关部门办理过户、登记手续的期限等，规定其在办理过户、登记手续前数日内一次性缴纳全部税款。

(2)以分期收款方式转让房地产的，主管税务机关可根据合同规定的收款日期来确定具体的纳税期限，即先计算出应交纳的全部土地增值税额，再按总税额除以转让房地产的总收入，算出应纳税额占总收入的比例。然后，在每次收到价款时，按收到的价款乘以该比例，计算出每次应纳的土地增值税额。

(3)项目全部竣工决算前转让房地产的，可以预征土地增值税，待项目办理竣工结算后再进行清算，多退少补。

(二)纳税地点

法人纳税人转让房地产的坐落地与其机构所在地或经营地在同一地时，可在办理税务登记的原管辖税务机关申报纳税;不在同一地时，应在房地产坐落地申报纳税。纳税人转让的房地产坐落在两个或两个以上地区的，应按房地产所在地分别申报纳税。自然人纳税人转让房地产的坐落地与其居住地在同一地时，应在其住所所在地申报纳税;不在同一地时，则在办理过户手续所在地的税务机关申报纳税。

公司的设立_经济法

第三节　公司的设立

一、 公司设立的概念

公司设立是指发起人依照法定条件和程序，为组建公司使其取得法人资格而实施的一系列连续的法律行为。

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公司设立 ≠ 公司成立

公司成立是指公司经过设立程序，具备了法律规定的条件，经主管机关核准登记，发给营业执照，取得法人资格的一种状态或事实。而公司设立则是发起人创设一个具有法律人格的社会组织的过程或行为。

二、 公司设立的条件

公司设立的条件是指公司取得法人资格所须具备的基本实体和程序条件。

1．有限责任公司设立的条件

（1）股东符合法定人数。公司法规定有限责任公司由50个以下股东出资设立，因此有限责任公司股东人数不得超过50人，并在公司经营过程中保持股东人数不超过50人的限制。

（2）股东出资达到法定资本最低限额。有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

（3）股东共同制定公司章程。关于公司章程参见下文。

（4）公司名称和组织机构条件。设立有限责任公司，必须有公司名称，并建立符合有限责任公司要求的组织机构。

（5）有公司住所。我国《公司法》第10条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”

2．股份有限公司设立的条件

（1）发起人符合法定人数。设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

（2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。① 发起人认购规则。股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足。其中，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。② 募集股本规则。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。③ 最低注册资本限额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

（3）股份发行合法。股份发行、筹办事项符合法律规定。

（4）制定公司章程。发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。

（5）公司名称和组织机构。有公司名称，并建立符合股份有限公司要求的组织机构。

（6）有公司住所。公司住所是确定登记机关和管理机关的前提，也是确认诉讼管辖权和诉讼文书送达的一项基本标准；在涉外诉讼中，公司住所还是解决法律冲突的重要依据。

三、 公司设立的方式

1．发起设立

发起设立又称共同设立或单纯设立，是指公司的资本由发起人全部认购，不向发起人之外的任何人募集而设立公司的方式。

（1）有限责任公司的发起设立。设立有限责任公司应当采用发起设立的方式。有限责任公司的股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

（2）股份有限公司的发起设立。设立股份有限公司可以采用发起设立的方式。股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足。其中，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。

同时，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份。一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

2．募集设立

募集设立又称渐次设立、复杂设立，是指发起人仅认购公司一定比例的股份，其余部分向外公开募集而设立公司的方式。募集设立为股份有限公司独有的设立方式。

以募集方式设立股份有限公司，公司注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。其中，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；法律、行政法规另有规定的，从其规定。募集设立的程序较为复杂，主要包括以下内容：

（1）公告招股说明书。发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，招股说明书应当附有发起人制定的公司章程，并载明下列事项：① 发起人认购的股份数；② 每股的票面金额和发行价格；③ 无记名股票的发行总数；④ 募集资金的用途；⑤ 认股人的权利、义务；⑥ 本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。

（2）制作填写认股书。发起人应制作认股书，认股书载明的内容应当与招股说明书一致。认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章后，认股人按照所认购股数缴纳股款。

（3）证券公司承销。证券公司发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。

（4）签订代收股款协议。发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

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有限责任公司与股份有限公司设立制度的对比情况如下表所示。

有限责任公司与股份有限公司设立制度的对比

续表

四、 公司设立的程序

1．订立发起人协议

发起人发起设立公司的具体表现就是订立发起人协议。发起人协议是约定发起人在公司设立过程中的权利和义务的法律文件。

2．拟定公司章程

公司章程是规定公司名称、宗旨、资本、组织机构等公司内部治理以及公司外部经营模式的书面法律文件。在公司设立时，发起人即应拟定公司章程，以备其他投资人签署以及公司登记机关查验。

3．确定公司股东

有限责任公司的股东以及采用发起设立的股份有限公司的股东在拟定公司章程时即可确定，但在股份有限公司募集设立的情形下，公司的股东须待募股程序完结后方能确定。

4．股东交纳出资

发起人、股东均负有出资义务，只有履行出资义务，股东方能享有股权。股东交纳的出资形成公司独立的资本。

5．出具验资证明

股东缴纳出资后或发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具验资证明。验资证明是依法设立的验资机构向公司登记机关证明股东已按法律规定和公司章程的约定完成真实出资的法律文件，也是资本真实原则的体现。

资料卡

依法设立的验资机构

在我国，依法设立的验资机构包括依法设立的会计师事务所、注册审计师事务所、资产评估机构等，这些机构都可以依法承担股东出资的验资工作。验资机构出具验资证明必须客观真实，不得提供虚假证明，否则不仅要承担相应的民事责任和行政责任，甚至要承担刑事责任。

6．公司设立登记

公司的设立登记是指公司设立人按照法定程序向公司登记机关申请设立登记，符合法定设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司的行为。获准登记的公司，由公司登记机关发给公司营业执照，公司即取得法人资格。公司营业执照签发日期为公司成立日期。若法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。

五、 公司章程

（一）公司章程的概念与特征

1．公司章程的概念

公司章程是指公司必备的规定公司内部组织治理及外部经营活动的基本自治规则。公司章程反映全体股东的一致意思，须全体股东共同遵守。

2．公司章程的特征

（1）法定性。公司章程的法定性包含以下几个方面的含义：① 公司章程为公司设立、存续期间必备的书面法律文件，不可或缺；② 对公司章程必须包含的内容，法律作了明文规定，不得疏漏；③ 制定、修改公司章程必须经过法定程序方能进行。

（2）书面性。各国法律均要求公司章程须以书面形式订立，并履行备案或者审批手续后才能生效。以书面形式记载公司章程，有助于确认、明示股东权益，规范公司内部治理权限，依法披露公司信息，取得社会信任。

（3）权威性。公司章程是确定公司内外权利义务关系的基本法律文件。对内，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力；对外，公司章程规定了公司的经营范围，确认了公司的权利能力和行为能力的范围。因此，公司章程常常被比喻为公司的“宪法”，依照公司章程治理公司就是实施公司“宪政”。

（4）自治性。虽有法律强制性条款对公司章程应当包含的内容，制定、修改的程序等均有所规制，但公司章程本质上仍属于公司自治规范的范畴，公司章程系由股东全体制定，共同遵守，除诉讼机制外，不能对违反公司章程的行为采用强制干预措施。

（二）公司章程的制定

公司章程的制定通常有两种方式：一是共同制定，即由全体股东共同起草、议定章程内容；二是部分制定，即由个别股东或者发起人负责起草、制定公司章程，其后再经其他股东签字同意。无论上述何种公司章程的制定，均须全体股东以某种方式加以书面确认，以全面反映全体股东的共同意志，才能具备法律效力。具体来看，不同形态的公司其章程的制定也稍有不同。

1．有限责任公司章程的制定

有限责任公司的章程应当由全体股东共同制定，股东应当在公司章程上签名、盖章。

2．一人有限责任公司章程的制定

一人有限责任公司虽仅有一名股东，但仍须由股东订立一人有限责任公司章程，并签章。这是一人有限责任公司股东对公司债务承担有限责任，并区别于个人独资企业的重要标志。

3．国有独资公司章程的制定

国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制定，报国有资产监督管理机构批准。

4．股份有限公司章程的制定

股份有限公司章程应当由全体发起人制定，在募集设立股份有限公司的场合，发起人制定的公司章程须经公司创立大会通过。

（三）公司章程的内容

1．有限责任公司章程的内容

有限责任公司章程应当载明的事项有：① 公司名称和住所；② 公司经营范围；③ 公司注册资本；④ 股东的姓名或者名称；⑤ 股东的出资方式、出资额和出资时间；⑥ 公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；⑦ 公司法定代表人；⑧ 股东会会议认为需要规定的其他事项。

2．股份有限公司章程的内容

股份有限公司的章程应当载明的事项有：① 公司名称和住所；② 公司经营范围；③ 公司设立方式；④ 公司股份总数、每股金额和注册资本；⑤ 发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；⑥ 董事会的组成、职权和议事规则；⑦ 公司法定代表人；⑧ 监事会的组成、职权和议事规则；⑨ 公司利润分配办法；⑩公司的解散事由与清算办法；公司的通知和公告办法；股东大会会议认为需要规定的其他事项。

（四）公司章程的效力

公司章程的效力即公司章程的拘束力。公司章程的效力包括对公司的效力，对股东的效力以及对董事、监事、高级管理人员的效力三个层次。公司章程对公司的效力表现在公司自身的行为要受到公司章程的约束，包括公司内部治理、公司经营运作等。公司章程对股东的效力主要表现为股东依照公司章程享有权利并承担义务。公司章程对公司董事、监事、高级管理人员的效力则表现为上述人员必须依照法律和公司章程的规定行使职权，并对公司负责。

（五）公司章程的变更

公司章程的变更是指对已生效公司章程的修改。根据我国《公司法》规定，修改公司章程须由公司董事会提出修改提议，并通知其他股东，公司章程的修改必须经股东会或者股东大会表决通过。有限责任公司股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。股份有限公司股东大会作出修改公司章程的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。公司章程修改后，应向公司登记机关申请进行变更登记，如果不作变更登记的，不得以变更事项对抗第三人。

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有限责任公司与股份有限公司章程制度的对比情况如下表所示。

有限责任公司与股份有限公司章程制度的对比

公司资本制度_经济法

第四节　公司资本制度

一、 公司资本概述

（一）公司资本的概念

公司资本是指记载于公司章程的全体股东的出资总和。公司资本（capital）不同于公司资产（asset），前者是公司设立时记载于公司章程的公司财产，通常表现为一定数额的货币资金；后者是指公司经营过程中可以支配的全部财产。公司资产不仅包括金钱、财物等有形财产，还包括知识产权、债权等无形财产。因此，公司资本是公司资产的构成部分。^[1]

（二）公司资本的形态

1．注册资本

注册资本是指公司设立时由公司章程载明并于公司登记机关登记注册的资本。在我国，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

2．发行资本

发行资本又称为认缴资本，是指公司已经发行在外的资本总额。在实行法定资本制时，发行资本等于注册资本；而在实行授权资本制时，发行资本也可能小于注册资本。

3．实缴资本

实缴资本又称为实收资本，是指公司实际收到的股东出资的总额。在实行法定资本制时，公司的实缴资本即公司注册资本。实缴资本与发行资本的区别在于：发行资本已确定发行（issued capital），而实缴资本则为实际到账（paid-up capital）。

二、 公司资本制度的类型

1．法定资本制

所谓法定资本制，是指公司设立时即在公司章程中载明公司资本总额，由股东全部认足并予实缴的公司资本制度。法定资本制首创于法国，而为大陆法系各国所广泛采用，包括日本、韩国、我国台湾地区以及大陆的公司法制也深受其影响。

法定资本制的核心在于强调公司资本的确定，既不允许授权董事会发行部分股份，也不允许股东分期缴付股款，公司资本必须在公司设立时一次缴足。法定资本制有助于确定公司资本总额和稳定公司资本结构，同时也能在一定程度上对公司债权人和交易相对人给予交易信心。但法定资本制也存在公司资本利用率偏低、设立公司资本条件限制较大以及并不能从根本上保障公司债权人利益等问题。近年来，各国公司法制的修改开始逐渐放宽法定资本制的限制。例如，日本2005年颁布的《公司法》第32条就规定，发起设立股份有限公司的公司资本金额度由发起人全体确定。法定资本制在一定程度上开始出现松动。

2．授权资本制

授权资本制是指公司在设立时将公司资本总额记载于公司章程，但不必将公司资本全部发行，未认购部分授权公司董事会，在公司成立后须一次或者发行或者募集的一种公司资本制度。未认购发行的部分被形象地称为“库藏股”。授权资本制源于英美法系，其特点在于“明确资本总额，但不实际缴足，授权发行未发行部分”。实行授权资本制便于公司筹集资金，提高资金利用率，有利于公司迅速调整经营规模，并有防范公司被恶意收购的功能。但授权资本制也存在设立公司过于简单、不利于保护债权人利益和维护交易安全的问题。

3．折中资本制

折中资本制，顾名思义，就是法定资本制和授权资本制的折中方案或者制度，包括了折中授权资本制和许可资本制两种类型。

折中授权资本制是指公司设立时即在公司章程中载明公司的资本总额，公司第一次发行的资本不得低于资本总额的一定比例，且股东应缴足第一次发行的资本，并成立公司；公司资本的未缴部分授权董事会随时发行新股募集。这一做法的特点在于“严格控制第一次发行，授权发行未缴资本部分”。

许可资本制又称为认许资本制，是指公司设立时即在公司章程中载明公司资本总额，并由股东全部认足后成立公司；公司章程授权董事会须在一定年限和比例范围内增发新股，而无须经股东会决议通过。认许资本制的特点在于“一次认足，但不缴足，授权发行，但有限制”。许可资本制允许分期缴纳出资，既缓和了公司设立时的资金压力，又保证公司能够获得必要的实缴资本。

目前，大陆法系各国基本上都已放弃实行严格的法定资本制，而改行折中资本制。

三、 公司资本三原则

公司资本存在的核心价值在于维持公司稳健经营，确保交易安全与公司债权人利益。前述法定资本制、授权资本制以及折中资本制等公司资本制度，实为上述核心价值的制度化表现，而大陆法系各国公司法所普遍确认的公司资本三原则—— 资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则，则是公司资本核心价值的具体行动准则。

1．资本确定原则

资本确定原则是指公司在设立时应在公司章程中明确规定公司资本总额，并由发起人全部认足，否则公司就不能成立。资本确定原则可以确保公司注册资本就是公司的真实资本，是法定资本制下公司资本缴纳情况与公司能否成立之间的严密因果对应关系的最好体现。资本确定原则在我国《公司法》中体现为：设立公司必须符合法定资本最低限额，有限责任公司与发起设立的股份有限公司的注册资本仍须在公司成立时发行完毕，募集设立的股份有限公司须全部实缴出资，股东对以非货币出资承担出资差额填补责任等。

2．资本维持原则

资本维持原则又称资本充实原则，是指公司在其存续过程中，应经常保持与其资本额相当的实有财产。在我国《公司法》中，资本维持原则具体表现为：股东不得抽逃出资，公司亏损应首先得到弥补，股票的发行价格不得低于票面金额，公司不得收购本公司股份，公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的以及公司应提取当年税后利润的10%作为法定公积金等。

3．资本不变原则

资本不变原则是指公司的资本一经确定，非经法定程序不得随意改变。资本不变原则是从防止公司注册资本数额变动的角度来预防公司资本变动，主要是公司资本的减少所带来的各种风险。从这个意义来看，资本不变原则实际上是资本维持原则在公司注册资本问题上的自然延伸。《公司法》对于资本不变原则的规定，主要集中在以下公司增资与减资问题：

（1）公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。

（2）公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。

（3）公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。

（4）国有独资公司增加或者减少注册资本，必须由国有资产监督管理机构决定。

四、 公司的增资与减资

（一）公司增加资本

公司增加资本简称增资，是指公司为筹集资金、扩大营业，依照法定的条件和程序增加公司的资本总额的行为。通常有两种方式：一是增加新的股东或者原有股东追加投资；二是分配性增资，即将公司公积金或者未分配的利润转为公司资本。

1．有限责任公司的增资

有限责任公司增资时，既可以通过在法定有限责任公司股东人数范围内增加新股东的方式增资，也可以不增加新的股东，而增加现有股东持股数额的方式增资，还可以采用外部增资（增加新股东）和内部增资（增加持股数额）混合式的增资方式。

此外，我国法律规定有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。这是为了保护已有股东的利益，并考虑到有限责任公司的人合属性而作此规定的。

有限责任公司增资的程序要求是由董事会制定增资方案并提交股东会，经代表2/3以上表决权的股东通过后，方能增资。

2．股份有限公司的增资

股份有限公司增资的方式包括：一是在不改变每股金额的前提下增加股份数额；二是在不改变发行股份总数的前提下增加每股金额；三是既增加每股金额，又增加股份总数。但由于股份有限公司具有开放性特点，公司增资的条件和程序较为复杂。首先，股份有限公司的增资要经公司股东大会通过，我国《公司法》规定股份有限公司增加资本应由董事会制定增资方案，提交股东大会决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。其次，股份有限公司发行新股，须经国务院证券监督管理机构核准。最后，上市公司增发新股，除须遵守《公司法》的规定外，还要遵守我国《证券法》的规定。

有限责任公司和股份有限公司增加资本后，都应修改公司章程中记载的公司资本数额，并在公司登记机关办理变更登记。

（二）公司减少资本

公司减少资本简称减资，是指公司存续期间，因出现资本过剩、亏损严重或者某种特殊需要，而依照法定条件和程序减少公司注册资本总额的行为。显然，公司资本的减少与公司资本三原则，尤其是与资本确定原则、资本不变原则之间形成某种对立和冲突。因此，各国法律以禁止公司减资为原则，以允许公司减资为例外。

1．公司减资的原因

（1）资本过剩。资本过剩又称为实质性减资，是指公司注册资本金额大于公司经营范围和经营规模的实际需要量，而出现资本的闲置和浪费。因此，允许公司适当减少注册资本，不仅有利于公司及公司股东利益最大化，也不会影响公司债权人利益的实现。

（2）严重亏损。公司严重亏损时，公司注册资本数额与公司实有资产严重不符，若继续维持公司原有注册资本金额，则一方面会导致公司长期不能分红而影响到股东权益；另一方面也不利于对公司债权人的保护，更易增加交易对手的交易风险。为此，法律得允许公司减资，以确保公司资本与公司资产保持相当。

（3）其他特殊需要情形。其他特殊需要情形主要是指公司派生分立，即老公司抽出一部分派生设立一家新的公司，新老公司并存的情形。派生分立后，老公司资本相应减少，因此须及时减少老公司的注册资本。

（2）、（3）两种情形合称为形式上的减资。

2．公司减资的实体条件

（1）公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。

（2）公司减资须经股东会或者股东大会通过。具体来讲，有限责任公司减资，须经股东会代表2/3以上表决权的股东通过；而国有独资公司减少注册资本，必须由国有资产监督管理机构决定；股份有限公司减资，必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。

3．公司减资的程序

公司减资的流程如下（见图6-1）：

第一步，由董事会决议提出减资方案。

第二步，公司编制资产负债表及财产清单。

第三步，股东会或者股东大会作出减资决议。

第四步，公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。在此期间，债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

第五步，公司减资同样应当依法向公司登记机关办理变更登记。

图6-1　公司减资的流程

公司股东与股权_经济法

第五节　公司股东与股权

一、 股东的权利和义务

（一）股东的概念

股东是指因向公司出资而持有公司部分资本、享有股东权利和承担股东义务的人。从资金运作角度来看，股东即投资者，既可以是自然人、法人，也可以是非法人组织、政府等。投资人可以通过两种渠道成为一家公司的股东：一种方式是在公司设立时，通过对公司出资成为公司的股东，称为股东资格的原始取得；另一种方式是通过受让、继承、受赠以及公司合并等方式成为公司股东，称为股东资格的继受取得。

资料卡

出资人、发起人与股东的关系

发起人是指以设立公司为目的，而订立发起人协议、认购公司资本、提出设立申请并对公司设立承担责任的人。在我国，有限责任公司的发起人称为“出资人”，股份有限公司的发起人称为“发起人”。凡公司成功设立的场合，公司出资人、发起人均为公司的股东。

（二）股东的权利

1．股东权利的概念

股东的权利简称股东权或者股权，是指股东基于其股东资格而享有的参与公司经营管理并从公司获取收益的权利。《公司法》第4条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”即对股东的权利作了明确规定。关于股东权的本质，学术界有不同的认识，有的观点认为股东权利是一项独立的民事权利，也有观点认为股东权利本质上是一种社员权或者成员权。但二者都肯定股东权利是包含股东财产权利和参与公司经营管理的一种复合型权利，也有人称其为“权利束”。

2．股东权利的分类

（1）自益权和共益权。自益权是指股东为满足自身利益而享有的一系列权利，包括发给股票或者其他股权证明的请求权、转让股份、新股认购优先权、股息和红利分配请求权、公司剩余财产分配请求权等。共益权是指股东作为公司成员之一而享有的参与公司决策、经营、管理、监督的一系列权利，包括出席股东会并表决的权利、请求法院宣告股东会决议无效的请求权、请求召集股东临时会议或者自行召集股东临时会议的权利、查阅公司章程及簿册的请求权以及对公司董事、监事提起诉讼的权利等。就权利属性而言，自益权是财产权，共益权是成员权。

（2）普通股东权和特别股东权。普通股东权是指所有股东均可行使的股东权利；而特别股东权则是指专属于特定股东才能享有的股东权利，如发起人和特定种类的股东（优先股股东、后配股股东等）。

（3）固有股东权和非固有股东权。固有股东权是指根据《公司法》的规定不得以公司章程或者股东会议决议予以剥夺的股东权利，如共益权等，因此，固有股东权又称为法定股东权。非固有股东权则是指可以由公司章程或者股东会议决议予以限制甚至剥夺的权利。例如，有限责任公司的股权转让限制等。

（4）单独股东权和少数股东权。单独股东权是指由股东一人即可单独行使的股东权利，如表决权、股息红利分配请求权、股东代表诉讼等。少数股东权则是指持有股份公司已发行股份总数达到一定比例的股东才能够行使的股东权利，如请求召集股东会临时会议的权利等。

3．股东权利的具体内容

《公司法》第4条对股东权利作了概括规定。股东权利的具体内容包括以下几项：① 发给股票或者其他股权证明请求权；② 股份转让请求权；③ 股息红利分配请求权；④ 股东会临时会议召集请求权或自行召集权；⑤ 出席股东会议并行使表决权，即参与公司重大决策和经营管理的权利；⑥ 对公司财务的监督检查权和会计账簿的查阅权；⑦ 公司章程和股东会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议的查阅权和复制权，但股份有限公司的股东无复制权；⑧ 优先认购新股权；⑨ 公司剩余财产分配权；权利损害救济权和股东代表诉讼权；公司重整申请权；对公司经营的建议权、质询权。上述股东权利内容按自益权与共益权划分如表6-1所示。

表6-1　股东权利按自益权与共益权划分

（三）股东的义务

股东的义务是指股东依照出资协议、公司章程以及法律规定应当履行的义务，具体包括以下内容：

1．出资义务

股东的出资义务，即股东须依照出资协议和公司章程的规定向公司缴付认缴、认购资金以及办理出资实物、知识产权权利移转的义务。对于已经缴纳给公司的出资资金和财产，股东不能抽回。公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。

2．出资差额填补义务

股东的出资差额填补义务在有限责任公司和股份有限公司有所不同。有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任。

股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴，其他发起人承担连带责任。同时，股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额，其他发起人承担连带责任。

3．依法参与公司决策管理的义务

公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，如股东应当按照法律和公司章程的规定履行参与公司决策管理的义务，按公司通知的时间、地点参加股东会会议，不能参加时可以委托其他股东出席股东会会议并代为行使表决权。我国《公司法》第16条规定了特定情形下对股东表决权行使的限制：公司为公司股东或者实际控制人^[2]提供担保时，上述股东和实际控制人及其支配的股东，不得参加担保事项的表决；该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

4．不得滥用股东权利的义务

公司股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，若公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

5．不得滥用公司独立法律人格的义务

公司法人独立地位是指公司独立的法律人格，公司股东不得滥用公司的独立法律人格和股东有限责任损害公司债权人的利益；公司股东若有滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。此项又被称为“揭开公司的面纱”或“公司法人格否认”。

6．控股股东的特别义务

控股股东^[3]因其在公司决策中的特殊作用和影响，各国公司法一般均对公司控股股东的权利加以限制，规定了控股股东的特别义务，主要有不得利用控股股东的地位、关联关系损害公司利益；违反规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

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什么是关联关系？

关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不因为同受国家控股而具有关联关系。

二、 股东代表诉讼

（一）股东代表诉讼的含义

在公司实务中，经常出现所谓“董事会中心主义”，即在公司权力架构中原本应享有公司控制权力的股东（尤其是中小股东）被公司董事会和公司管理层“劫持”、“架空”，而无法行使股东权利的现象。在此情形下，公司股东利益与公司董事及公司管理层之间存在着明显的利益冲突，实际掌控公司经营管理权力的董事们很可能会做出有利于自己，而非公司的经营决策。为此，赋予股东以一定的救济权利，以维护股东利益就显得尤为重要。

股东代表诉讼就是这样一种制度设计：当公司的合法权益受到侵害而公司又怠于提起诉讼时，公司股东得以自己的名义提起诉讼，而所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。因此，股东代表诉讼又称为股东代位诉讼、派生诉讼。

（二）股东代表诉讼的类型和条件

1．股东代表诉讼的类型

在我国，公司股东能够提起股东代表诉讼的情形有两种：一是董事、监事、高级管理人员给公司造成损害时的股东代表诉讼，二是他人给公司造成损害时的股东代表诉讼。

2．股东提起股东代表诉讼的条件

（1）法定损害事实的发生。在第一种情形下，法定损害事实的发生必须是因为董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，并且上述人员应当向公司承担赔偿责任。在第二种情形下，法定损害事实则是因他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失。

（2）股东书面请求公司有关机关提起诉讼。当董事、高级管理人员有上述（1）规定的情形，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有上述（1）规定的情形，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

（3）公司有关机关拒绝起诉、未起诉或者情况紧急。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。

在同时满足上述三项条件时，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

三、 股东出资

股东出资，即股东向公司交付其所认购的公司资本份额以及承诺的其他财产的行为；是相关财产由股东个人所有转变为公司所有的具体过程，也可以看做股东履行出资承诺的履约行为，其后果是财产所有权发生了转移。

（一）股东出资的形式

股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。但是，股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

1．货币出资

货币出资即现金出资，具有准确计算出资额以及交付便捷的优点，现金的流通性特点也便于公司成立后的经营运作。因此，公司法规定股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的30%，以确保公司资产的流动性。

2．实物出资

实物出资也称有形资产出资，主要是指股东以建筑物、厂房和机器设备等有形资产的出资。股东出资的实物，应为公司生产经营所需物资，否则公司登记机关将不予核准。股东以实物出资的，应确保出资实物不存在权利上的瑕疵，即该实物应为股东所有，且不存在因该物的权利争议或者瑕疵而导致对公司出资不实的情形发生。为此，我国公司法律要求实物出资必须一次交付，并办理相应的物权转移手续。

实物出资涉及对该实物进行价值评估的问题。我国《公司法》规定：对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。股东或者发起人高估作价的，应由股东或发起人补交差额，公司设立时的其他股东或者发起人应对此差额负连带责任。

3．知识产权出资

可以作为公司出资的知识产权包括专利权、商标权、著作权以及非专利技术等。显然，能够成为公司出资的知识产权仅限于上述知识产权中的财产权部分，而不包括有关人身权利，如文字作品的作者对该作品享有的署名权、修改权等。

4．土地使用权出资

在我国，土地使用权包括建设用地使用权和宅基地使用权^[4]。其中，建设用地使用权可以作为对公司的出资。建设用地使用权是指使用人依法对国家所有的土地享有的占有、使用和收益的权利。使用权人有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。简单来讲，就是国家所有，私人使用。实践中，大量存在着将集体所有土地用于投资兴办企业的情形，那么农村集体经济组织，甚至村民个人是否有权将农村集体建设用地作为出资用于投资公司呢？对此，《中华人民共和国物权法》第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”而《土地管理法》对于集体所有土地使用权担保有所规定，但对运用集体土地使用权进行出资并未作明确规定。

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海域使用权能否成为股东的出资？

与土地使用权相类似，股东依法取得的海域使用权也可以作为股东的出资，受法律保护。2011年11月，我国尝试将沿海无人岛屿使用权向社会公开出售，海洋用益物权开始纳入公司资本的出资形式。

（二）有限责任公司出资证明书

出资证明书是证明股东已经履行出资义务的书面证明文件，通常适用于有限责任公司。有限责任公司成立后，应当向股东签发由公司盖章的出资证明书，出资证明书应当载明下列事项：① 公司名称；② 公司成立日期；③ 公司注册资本；④ 股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；⑤ 出资证明书的编号和核发日期。

股份有限公司的股份采取股票的形式，股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。股份有限公司成立后，股东以其持有的公司股票取得出资证明，而无须另行对其签发出资证明书。

（三）股东出资违约责任

股东出资违约责任是指股东、发起人不履行其出资义务时，对公司以及其他出资股东所应承担的民事责任。股东出资违约是对公司章程、发起人协议及其出资承诺的违反，不仅对公司设立产生不良影响，也有损于其他出资人（其他股东、发起人）的利益。我国《公司法》规定：有限责任公司的股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任（第28条第2款）；而股份有限公司的发起人不按照规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任（第84条第2款）。

股东、发起人出资违约行为的表现形式包括：一是不履行出资义务，如拒绝出资、不能出资、虚假出资和抽逃出资等；二是不适当履行出资义务，如不足额出资、迟延出资、瑕疵给付以及出资不实等。股东、发起人出资违约，首先应当向公司承担补足缴纳出资的义务；其次，行为人应当向公司承担损害赔偿责任，给其他出资人造成损害的也应承担损害赔偿责任。

（四）股东对股份有限公司的出资

股东对股份有限公司的出资就是股份的发行。从公司角度来看，是指股份有限公司为募集资金依法向投资者以统一条件出售股份的行为；而从投资者角度来看，即为投资者向股份有限公司出资。由于股份以股票为表现形式，所以股份的发行就是股票的发行。股东对股份有限公司的出资也就表现为购买公司股票的行为。

我国《公司法》第126条、第127条、第128条仅就股份的发行作了原则性规定：

（1）股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。

（2）股份的发行实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。

（3）股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。而关于股票发行的具体规定则由《证券法》调整。

四、 股权转让

（一）有限责任公司的股权转让

1．股东之间的股权转让

有限责任公司的股东之间相互转让股权仅对公司股东持股比例产生影响，既不影响有限公司的人合属性，也不影响公司外部债权人利益。因此，法律允许股东之间相互转让其全部或者部分股权。

2．向股东以外的人转让股权

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东，征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。如此规定，一方面尊重了公司的人合属性，另一方面也确保了股东依法处置其财产权利的自由。

3．同等条件下其他股东的优先购买权

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。此外，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。由此可见，法律赋予其他股东以优先购买权，同样是考虑到有限责任公司的人合属性。

4．股权继承

除公司章程另有规定的外，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。

转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不须再由股东会表决。

（二）股份有限公司的股权转让

1．股份转让自由

股份有限公司股权转让的直接表现是股份的转让。股份有限公司的股东原则上可以自由转让其持有的股份，不得以章程禁止或限制，章程有此规定也应属无效。^[5]股份转让自由不仅是股份有限公司通过资本市场募集资金的制度前提，也是股份持有者——股东化解投资风险的重要途径。我国《公司法》第138条规定：“股东持有的股份可以依法转让。”

2．股份转让限制

我国《公司法》在确立股份转让自由的同时，也规定了限制股份转让的情形：

（1）对发起人转让股份的限制。发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。

（2）对公司董事、监事、高级管理人员转让股份的限制。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

分立及变更_经济法

第八节　公司合并、分立及变更

一、 公司合并

1．公司合并的概念

公司合并是指两个或者两个以上的公司合并为一个公司的法律行为。公司的合并不仅涉及参加合并的公司股东利益的重新调整，也涉及参加合并的公司自身的存废变更，是一项极其复杂的商业行为。同时，通过公司合并也能在某种程度上改变市场上公司之间的竞争态势，因此在市场经济条件下的公司合并也就具有了某种竞争策略的意味。从这个意义上讲，公司合并就不是一个简单的公司法律人格变化、消灭的过程，更涉及整个市场竞争秩序的公平有序问题。

公司合并时，合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

2．公司合并的方式

根据公司合并前后是否有原有公司继续存续为标准，可以将公司合并分为吸收合并和新设合并两种具体方式。

（1）吸收合并。吸收合并是指两个或两个以上公司合并后，其中的一个原有公司（老公司）还继续存续、其他公司归于解散的一种公司合并方式。吸收合并中，参加合并的其他公司的财产及债权债务被继续存在的公司概括承受，合并后的新公司继续沿用原公司的名称，只不过从公司的股东、注册资本、内部治理等都发生了相应的变化，需要到公司注册登记机关办理公司的变更登记，如图6-2所示。

图6-2　吸收合并

（2）新设合并。新设合并是指两个或者两个以上的公司合并设立一个新的公司，参加合并的各个公司全部解散（见图6-3）。新创设的公司概括继承所有参加合并公司的财产和债权债务，因此，新设合并又被称为创设合并。较吸收合并而言，新设合并程序更为复杂，通常在参加合并的公司实力相当的情况下采用。通常，若参加合并的一方较其他参加合并的公司资产规模大、经营能力强，则更多地会采用吸收合并的公司合并方式。

图6-3　新设合并

3．公司合并的程序

根据《公司法》第174条的规定，公司合并应依照下列程序进行：

（1）提出合并方案。公司合并应由公司董事会负责制定合并方案，经股东会或者股东大会会议决议。有限责任公司作出公司合并决议应经代表2/3以上表决权的股东通过，股份有限公司作出公司合并决议应经出席会议的股东所持表决权2/3以上通过。

（2）签订合并协议。公司合并协议是由参加合并的各个公司就合并事项达成的书面法律文件。合并协议的内容主要有：① 合并各方的名称、住所；② 合并后存续公司或新设公司的名称、住所；③ 合并各方的资产状况及处理方法；④ 合并各方债权债务的处置办法；⑤ 存续公司或新设公司因合并而发生的公司资本总数、种类和数量的变动；⑥ 其他需要载明的事项。

（3）编制资产负债表及财产清单。合并各方签订合并协议后，应各自编制资产负债表及财产清单，以便办理资产转移手续。

（4）通知和公告债权人。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

（5）财产转移与合并。债权催告程序完成后，参加合并的公司即须进行公司财产的转移和合并，合并后存续或者新设的公司应召集股东会议，报告公司合并事宜，确认股东权利，确定公司内部治理结构。

（6）办理合并登记。公司合并后，公司资本、住所等登记事项会发生变更，因此，存续公司应当依法向公司登记机关办理变更登记。参加合并的公司须加以解散，故应当依法办理公司注销登记。设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。

二、 公司分立

1．公司分立的概念

公司的分立是指一个公司分解为两个或者两个以上公司的法律行为。公司分立，一方面导致公司组织结构上的变化，另一方面也必将对分立公司的财产进行相应的分割。

由于可以将公司分立看做公司合并的一个逆向过程，所以公司分立的程序与公司合并的程序类似。例如，公司分立应当编制资产负债表及财产清单。再如，公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告等。

2．公司分立的方式

（1）派生分立。公司的派生分立就是一个公司以其部分资产另设一家新的公司，原公司继续存续，但其资本、股东人数、内部治理等均会发生相应的变化，须办理公司的变更登记；新设的公司则须办理设立登记。如图6-4所示。

图6-4　派生分立

（2）新设分立。公司的新设分立就是将一个公司分割为两个或者两个以上新的公司的行为。原公司归于消灭，须办理公司的注销登记；而新设的公司在实体要件上应当具备符合《公司法》规定的设立公司的条件，在程序上应依法办理新公司的设立登记。如图6-5所示。

图6-5　新设分立

3．公司分立的债务处理

《公司法》第177条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”

三、 公司变更

公司变更包括公司组织形式的变更和公司登记事项的变更两种。

1．公司组织形式的变更

公司组织形式的变更是指公司从一种法定形态转换为另一种法定形态的行为。不同形态的公司在设立条件、内部治理、法律责任的承担等方面都存有一定的差异，因此，公司组织形式的变更必须符合法律规定的条件和程序。《公司法》第9条规定：“有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。”

2．公司登记事项的变更

公司登记事项的变更是指公司营业执照所记载的事项发生的变更。公司登记事项变更时，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。

3．公司变更的法律后果

有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。

普通合伙企业的入伙与退伙_经济法

第四节　普通合伙企业的入伙与退伙

一、 入伙

入伙是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙企业并取得合伙人资格的一种民事法律行为。其后果不仅将改变合伙企业合伙人的构成，还将直接导致合伙经营活动的改变。因此，入伙必须具备一定的条件，并根据法定程序进行。

1．入伙的条件与程序

（1）全体合伙人的同意。入伙将赋予入伙人以合伙人资格，成为与已经存在的合伙人具有同等权利义务的合伙企业成员，参与经营活动，因此须经其他合伙人的一致同意。当然，如果合伙协议对入伙条件另有约定在先，则按照合伙协议的约定处理即可。例如，合伙协议约定吸收新的合伙人不需要经过全体合伙人同意等，仅需2/3或者过半数合伙人同意即可等。除全体合伙人同意这一条件之外，入伙协议中对于新入伙人的入伙条件也可以加以限制，例如，不接受以劳务出资而加入合伙等出资条件、出资方式限制的条件。

（2）订立入伙协议。入伙协议是入伙人与原合伙人就入伙人加入合伙企业事项订立的书面协议，入伙协议是对原合伙协议的补充。入伙人签订入伙协议，一方面表明入伙人的入伙意愿，另一方面也表明原合伙人对入伙人的接受。

需要说明的是，原合伙人与入伙人签订入伙协议时，应告知入伙人原合伙企业的经营状况和财务状况，以便入伙人慎重决定是否入伙，并承担相应的法律责任。

2．入伙的法律后果

（1）取得合伙人资格。入伙的直接后果是入伙人取得合伙人的资格，除入伙协议另有约定外，新合伙人享有与原合伙人一样的合伙人地位，平等地参与合伙企业的经营管理活动，分享合伙收益。

（2）承担合伙企业债务。入伙后，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任，而不能仅对其合伙后的债权债务承担责任，否则即改变了普通合伙的性质，而使得普通合伙企业合伙人的责任出现了差异，而具有类似有限合伙的情形。

（3）变更登记。新合伙人加入后，若存有登记事项变更的情形，应及时到工商登记机关办理变更登记。

二、 退伙

（一）退伙的形式和条件

退伙是在合伙企业存续期间，合伙人退出合伙企业，并丧失合伙人资格的民事法律行为。退火可分为自愿退伙和法定退伙（见图7-2）。

图7-2　退伙的分类

1．自愿退伙

自愿退伙又称声明退伙，是指合伙人基于自己独立的意思表示而退出合伙企业的情形。自愿退伙又可分为单方退伙和通知退伙。

（1）单方退伙，是指合伙协议约定的合伙企业经营期限内，合伙人通过单方行为退出合伙的情形。显然，单方退伙对于合伙人而言，更为便捷与迅速，但对于合伙企业经营以及合伙企业的债权人保护而言，则显得风险较大。为此，《合伙企业法》第45条规定了合伙人可以单方提出退伙的基本条件：第一，合伙协议约定的退伙事由出现；第二，经全体合伙人一致同意；第三，发生合伙人难以继续参加合伙的事由；第四，其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。其中，第二种情形，无须任何理由，只需要取得其他合伙人的一致同意，即可退伙；而其他三种情况，则是以出现特定事由为前提，但仅凭合伙人单方行为即可退伙，无须取得其他合伙人的同意。

（2）通知退伙，是指在合伙协议未约定合伙期限的情况下的退伙。根据《合伙企业法》第46条的规定，合伙协议未约定合伙期限的，在不给合伙企业事务执行造成不利影响的前提下，合伙人可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。

2．法定退伙

法定退伙是指根据法律的直接规定而退出合伙企业，丧失合伙人资格的情形。法定退伙又可分为当然退伙和除名退伙。

（1）当然退伙，是指发生了《合伙企业法》第48条规定的特定客观情况而导致的退伙。这些客观情况包括：作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；个人丧失偿债能力；作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

另外，如果作为合伙人的自然人被依法认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力人的，并不必然导致退伙。此种情形下，经其他合伙人一致同意，该合伙人可依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。但是，如果未能取得其他合伙人的一致同意，则该合伙人须退伙。

（2）除名退伙，是指在合伙人出现法定事由的情形下，由其他合伙人决议将该合伙人除名，因此也称为开除退伙。开除退伙的法定事由包括：合伙人未履行出资义务，因故意或者重大过失给合伙企业造成损失，执行合伙事务时有不正当行为，合伙协议约定的其他事项。合伙企业作出对某一合伙人的除名决议，应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。但是，被除名人对除名决议有异议，可以自接到除名通知之日起30日内向人民法院起诉，通过诉讼最终确认除名决议的效力。

显然，当然退伙与除名退伙的不同之处在于导致退伙的原因。导致当然退伙的原因是客观性原因，退伙人无主观过错，也未实施损害合伙企业利益的行为；而除名退伙的合伙人实施了损害合伙企业利益的行为，主观上存在故意或者过失，而为其他合伙人所不容，除名退伙具有惩罚的意味。

（二）退伙的效力

1．丧失合伙人身份

退伙人丧失合伙人身份，原合伙协议约定的权利义务关系不再对其具有约束力。

2．合伙企业财产清算与结算

合伙人退伙须对截至其退出时的合伙企业财产进行清理，并了结相关债务。

3．合伙企业的变更与解散

退伙并不必然导致合伙企业的解散。只有在合伙人为两人的情况下，其中一人退伙则导致合伙的解散。当然，即使是在合伙人为两人的情况下，如果另一合伙人同意，也可以由退伙人将其份额转让给第三人，则合伙企业继续存在。

（三）退伙结算规则

1．财产份额退还

合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，可以待该事务了结后再进行结算。退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。

2．分担企业亏损

退伙时合伙企业的财产少于合伙企业债务时，退伙人应当根据合伙协议的约定办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定由部分合伙人承担全部亏损。

3．合伙企业债务承担

退伙人退伙时，对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，仍应与其他合伙人一起承担无限连带责任。

特许经营概述_经济法

第一节　特许经营概述

一、 特许经营的概念和法律特征

（一）特许经营的概念

所谓特许经营（franchising）又称为“特许连锁”、“加盟连锁”或“合同连锁”，是指制造商、供应商授予批发商或零售商使用其商标、商号、专有技术和经营模式等从事批发、销售活动的一种商业经营模式。

国际特许经营协会（International Franchise Association，IFA）将特许经营的概念定义为：“特许人和受许人之间的契约关系。在这个关系中，特许人提供一种被经许可的商业经营权，并在组织、训练、商品计划和管理上提供援助以作为从加盟者获得报酬的回报。”

我国2007年2月6日颁布的《商业特许经营管理条例》（国务院令第485号）第3条将特许经营定义为：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”

特许经营产生于19世纪晚期，随着经营模式的不断发展和演进，特许经营也从简单的特许权（包括商标、专利、服务标志、商业秘密、专有技术、经营模式等）的让渡，逐渐演变为一种经营同盟。这是一种建立在特许人与诸多被特许人签订的特许经营协议基础上的经营共同体，这一经营共同体并不是传统意义上的企业集团、或者其他类型的企业组合，而是建立在共享经营标识、经营标准、经营范围和统一的产品和服务等要素基础上的一种具有统一经营行为的经营同盟。

（二）特许经营的法律特征

作为一种特殊的商业经营模式，特许经营具有以下法律特征：

1．特许经营的法律基础是特许经营合同

特许经营合同又称特许经营协议，是特许人（franchisor，或称特许权人）和被特许人（franchisee，或称受许人）之间就包括注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源许可被特许人使用而达成的协议。特许经营合同之所以构成特许经营的法律基础，其原因在于以下几个方面：

（1）特许人与被特许人之间法律地位平等，采用合同形式能确保双方在法律地位平等的基础上，实现充分的意思自治。

（2）特许经营是商事活动，无论特许人或是被特许人均以营利为其行为目标，故而以合同确定双方在特许经营中权利义务关系，有助于实现特许双方各自利益的最大化。

（3）特许经营合同是区分特许经营种类的基本法律文件。

简言之，特许经营合同是确定特许经营关系的法律基础。

2．特许经营的核心是权利授受

特许经营是特许人通过订立特许经营合同的方式将经营所必需的商标、标志、专利、专有技术等经营资源授予被特许人使用，从而形成一种经营同盟的经营模式。概括而言，特许经营不是一般商品的买卖或者服务的提供，对特许人而言，在让渡特许权的同时，也在推广一种经营模式和整体经营同盟；而对被特许人而言，不仅获得了某种经营权利或者便利，同时也加入了一个既有的经营同盟，并可以从中获取某种规模效应或者收益。在特许经营的权利授受过程中，人们更多地注意到商标、标志、专利、专有技术的让渡与授受，没有意识到在这样一过程中所发生的某种经营模式的整体性让渡，其中包括了规范经营标准与方法、企业整体形象广告与宣传，统一的产品开发与员工继续培训等以维持和延续整体经营模式的各项权利义务。

3．特许经营具有外在形象统一与内部法律责任相分离的特征

同一特许经营体系内的各个企业对外往往拥有同样的企业名称、企业标志（logo）和企业形象（CI），对外保持同一企业同盟形象。社会公众通常会将所有被特许人看做特许人的分支机构或有机组成部分。但在大多数特许经营中，特许人和被特许人都是各自独立的法人实体，独立承担相应的法律责任。也就是说在特许经营的情况下，企业同盟具有外在形象的统一性，但在法律责任的承担上又具各自负责的特点。

4．特许经营的有偿性特征

作为一种商业经营模式，特许人向被特许人授予特许权时是以营利为目的，故被特许人须支付一定的费用作为对价。这些费用一方面会根据被特许人的先后顺序、加盟人数的多寡、特许人提供服务内容的不同而有所不同；另一方面，这些费用的计算方式也有很大差别，有的是按销售额来提成，有的则是制定一个定额。通常包括加盟费（即在签订特许协议时被特许人需一次性交纳的费用，又称为入门费、初始费等）、特许权使用费、保证金及培训费等。例如，“KFC每次转让一个店面，将获得不少的特许经营初始费，还有一份不菲的一次性转让费，而且每年还有占销售额约6%的特许经营权使用费和占销售额约5%的广告分摊费用。”^[1]

二、 特许经营的类型

根据不同的划分标准，特许经营可分为不同的类型（见图11-1）。

图11-1　特许经营的分类

1．根据特许经营权的内容不同分类

根据特许经营权的内容不同，特许经营可以分为商品商号型特许经营和经营模式型特许经营。

商品商号型特许经营是指由供货厂商授权代销商直接使用供货厂商的商标、商号销售商品，提供服务。这种特许经营关系中，代销商是以供货厂的名义从事经营活动，实际上是供货商的代理人。例如，通用汽车、美孚石油公司、可口可乐、百事可乐等均属此类特许经营的代表。

经营模式型特许经营是指被特许人经营特许人授权的产品和服务时，必须按照特许人规定的商店标志、商标、技术标准、质量标准、企业形象等全套经营模式进行相应的经营活动。经营模式型特许经营在零售业、快餐业和服务业中尤为常见，如麦当劳、必胜客、肯德基等快餐店以及24小时便利店如“7-eleven”等。此类特许经营已经成为特许经营的主导模式。经营模式型特许经营又可细分为工作型特许经营、业务型特许经营和投资型特许经营。

2．根据特许权授予方式不同分类

根据特许权授予方式不同，特许经营可分为直接特许经营、分区特许经营、复合特许经营以及开发式特许经营。

直接特许经营又称为单元式特许经营、一般特许经营，是指特许人授予被特许人以产品、商标、商号、经营模式等的使用权，被特许人依该特许权开展经营活动，并向特许人支付费用的特许经营模式。此种特许经营模式的法律关系较为简单，特许人与被特许人通过直接订立特许经营合同，以确定各自权利义务关系。

分区特许经营又称为分特许、二级特许，是指在区分特许经营地理空间范围的一种特许经营方式，通常包括主特许人、分特许人和被特许人三方当事人。其基本运作机理是：主特许人将自己的产品、商标、商号等的使用权出售给某个特定地域范围内的分特许人，并允许该分特许人在该地理区域内代表特许人向该区域范围内的被特许人再次授予特许权的特许经营模式。相对于直接特许经营，分特许经营中包括两层法律关系：第一层是主特许人对分特许人的授权（总特许协议）；第二层是分特许人对最终的被特许人的授权（分特许协议），被特许人是特许经营权的具体行使者。

复合特许经营，是指特许人将一定区域内的独占特许权授予被特许人，被特许人在该地区内可以独自经营，也可以再行授予其他加盟者。与分区特许经营不同的是，复合式特许经营中的分特许人既可以授权给被特许人，也可以自己开设直营店开展特许业务，而分区特许经营中的分特许人一般不直接开展经营活动。

开发式特许经营是指被特许人在向特许人购买特许经营权时，也同时购买了在一个区域内再建若干家特许单元的权利（即开发权），这就意味着被特许人有了开发权，而无须向特许人另行申请授权经营。

3．按加盟成员的不同分类

按照特许经营加盟成员的不同，特许经营可以分为制造商与批发商特许经营、制造商与零售商特许经营、批发商与零售商特许经营、零售商与零售商特许经营等。

4．按是否跨境经营分类

按照特许经营活动是否跨越一国国境，特许经营可以分为国内特许经营和国际特许经营。

三、 特许经营权

1．特许经营权的概念

特许经营权又称为特许权，是指特许人以营利为目的而授予被特许人使用的一系列与经营相关权利的组合。这一权利组合主要由商标使用权、专利使用权、作品使用权以及商号使用权、商业秘密和经营模式使用权等组成。

特许经营权具有以下特征：

（1）特许经营权是建立在特许人对商标、专利、作品、商业秘密以及经营诀窍享有所有权前提下的派生权利，是权利所有者（即特许人）将相关标的所有权与使用权分离的结果。

（2）特许经营权是特许人授权特定被特许人，在约定的时间范围和地域范围内合法占有、使用、收益和部分处置上述权利的权利，具有专有性、限制性、地域性的特点。

（3）特许经营权具有财产性特点，取得特许经营权必须支付相应的对价；同时，被特许人亦得依特许经营合同的约定转让特许经营权以获利。

（4）特许经营权非法定权利，而是通过协议、招标、投标等方式，由特许人和被特许人协商确定特许经营权具体内容的约定权利。

2．特许经营权的法律性质

关于特许经营权的法律性质，通说认为特许经营权为无形财产权的一种，但具体将该项权利归为何种权利范畴却存有争议：一种观点认为，特许经营权是一种垄断性权利；另一种观点认为，特许权是一种授权范围内的经营性权利；还有观点认为，特许经营权是多种权利复合的财产权利束。

四、 特许经营立法

1．特许经营立法模式选择

以是否颁行特许经营专门法律为标准，各国特许经营立法模式分为专门立法模式和非专门立法模式两种。例如，日本1960年颁布的《特许法》（2005年修订）就包含总则、特许及特许申请、审查、申请公开、特许权以及特许权诉讼程序等章节和条款，是较为典型的特许专门法律，但是日本《特许法》是作为知识产权法的下位法律存在，所以也并未完全囊括有关特许经营的全部内容。早在1970年代末，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，FTC）就颁布了特许经营规则，并负责对特许经营活动进行规范和管理。2007年1月23日联邦贸易委员会更新了特许经营规则“FR 2007a，pp. 15544-15575”，这一规则于2007年7月1日起实施。

在没有制定专门特许法律的国家，特许经营规则散见于不同的法律条文之中，包括合同法、知识产权法、信息披露法、竞争法、公司法等。例如，欧盟的特许经营立法主要就是从竞争法的角度来规范、调整特许经营关系。

2．我国特许经营立法概况

近年来，我国商业特许经营发展迅猛，企业数量剧增，截至2010年底，我国特许经营体系已超过4 500个，位居世界第一；且经营范围广泛，关联领域已延伸到各行各业。但商业特许经营在我国尚处于初创阶段，存在着经营规模相对较小、行业集中度不够、企业盈利模式及管控能力明显欠缺、加盟店服务质量良莠不齐等问题。

规范我国特许经营的主要法律法规是2007年1月31日国务院第167次常务会议通过的《商业特许经营管理条例》（国务院令第485号，2007年5月1日起施行），以及商务部于2011年11月7日商务部第56次部务会议审议、修订的《商业特许经营备案管理办法》（2012年2月1日起施行）。此外，商务部也启动了对2007年制定的《商业特许经营信息披露管理办法》的修订工作，已于2011年5月公布《商业特许经营信息披露管理办法（修订征求意见稿）》公开征求意见。

不正当交易行为_经济法

第二节　不正当交易行为

一、 欺骗性市场交易行为

欺骗性市场交易行为是指经营者违背诚实信用的商业道德，采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的行为。

欺骗性交易行为具体包括以下几种：① 假冒他人的注册商标；② 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；③ 擅自使用他人的企业名称或者姓名，使人误认为是他人的商品；④ 在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量做引人误解的虚假宣传。

（一）假冒他人的注册商标

假冒他人的注册商标的行为包括以下几点：

（1）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。

（2）销售明知是假冒注册商标的商品的行为。

（3）伪造、擅自使用（制造）他人注册商标标志或者销售伪造、擅自制造的注册商标标志的行为（见图13-2）。

图13-2　“Ford”与“Fail”标志比较

（4）给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为：一是经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的；二是在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的；三是故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。

（二）仿冒他人商品的装潢、标志及产地

1．仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为

商品的名称、包装、装潢是商品的外表特征，在一定程度上代表了经营者良好的商业信誉。仿冒他人知名商品特有的名称、包装、装潢，在市场上产生混淆，造成误认、误购的，均属不正当竞争行为（见图13-3）。

图13-3　“康帅博”方便面

2．仿冒质量标志的行为

当前，我国质量标志包括认证标志和名优标志。认证标志是指权威职能部门通过一定的法律程序对当事人提供的产品进行检测、评定，证明该产品的工艺、服务完全符合规定标准或技术规范后，允许该产品使用的标志。名优标志是证明其产品符合政府规定标准的一种标志。常见的质量标志有绿色食品标志（见图13-4）、食品市场准入标志（见图13-5）、纯羊毛标志（见图13-6）、国家免检产品标志（见图13-7）以及中国名牌产品标志（见图13-8）等。

图13-4　绿色食品标志

图13-5　食品市场准入标志

图13-6　纯羊毛标志

图13-7　国家免检产品标志

图13-8　中国名牌产品标志

3．仿冒产地行为

商品的产地是指商品的加工、制造地或商品生产者的所在地。商品的品质常常与其产地的地理气候特点、技术优势、地区信誉等联系在一起。经营者为提高其商品信誉，隐匿其商品真实的产地而标注虚假产地的行为，属不正当竞争。

二、 商业贿赂行为

商业贿赂是指在商品交易（或服务）活动中，经营者为获取交易机会，特别是获取相对于竞争对手的竞争优势，通过不正当手段收买客户的雇员或代理人，以及政府有关部门工作人员的行为。商业贿赂的主要形式是回扣，是指经营者为了获取利益、优惠条件而直接或间接地向缔约方或有关方面的工作人员暗中提供的金钱或其他财产利益。

回扣不同于折扣，折扣即价格折扣，是指在商品购销活动中卖方在所成交的价款上给买方以一定比例的减让而返还给买方的一种交易上的优惠。折扣是卖方以明示方式给买方进行的让利，具有公开性，而回扣则往往是 “账外”、“暗中”提供的。同样，回扣也不同于佣金，佣金是在商业活动中因提供交易信息、撮合交易而给付给中介机构或者自然人的一种劳务报酬。佣金是一种合法的报酬，而回扣则是一种非法的报酬。

经营者有商业贿赂行为，构成犯罪的，应依法追究其刑事责任；尚未构成犯罪的，监督检查部门可处以1万元以上20万元以下的罚款，并没收其违法所得。这条规定是处罚商业贿赂行为的基本依据。

三、 引人误解的虚假宣传行为

虚假宣传行为是指经营者利用广告或者其他方法，对产品的质量、性能、成分、用途、产地等所做的引人误解的不实宣传。从形式上来讲，经营者不得利用广告或者其他方法做引人误解的虚假宣传。这里的广告或其他方法包括新闻、广播、报刊、电视、网络、户外广告等所有能够使社会公众知悉的宣传形式。就宣传的内容而言，经营者不得就商品的质量、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。

引人误解的虚假宣传行为的主体主要是广告主、广告代理制作者和广告发布者，他们不仅实施了虚假宣传行为，且达到了引人误解的程度，因而具有社会危害性。

经营者利用广告或者其他方法，对商品做引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应责令停止违法行为，消除影响，并可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。而广告经营者在明知或应知情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。同时，《广告法》第38条规定：发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其合法权益受到损害的，广告主应承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应依法承担连带责任；广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应承担全部民事责任；社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。

四、 侵犯商业秘密的行为

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密不同于专利和注册商标，可以合法地为多个权利人同时拥有和使用。

侵犯商业秘密，就是指不正当地获取、披露或使用权利人商业秘密的行为。通常有以下几种：① 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；② 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；③ 根据法律和合同，有义务保守商业秘密的人（包括与权利人有业务关系的单位、个人，在权利人单位就职的职工）披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，第三人明知或应知上述所列违法行为，仍获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密，与侵权人构成共同侵权。

认定是否构成侵犯商业秘密，首先，必须依法确认商业秘密确实存在；其次，行为人既可以是经营者，也可以是其他人；再次，行为主体实施了侵犯他人商业秘密的行为，如前所述；最后，行为人侵犯他人商业秘密的行为已经或可能给他人造成损害。

《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为规定的处罚方式有两种：一是由监督检查部门责令停止违法行为，二是可根据情节处以l万元以上20万元以下的罚款。实践中，权利人还可依照《合同法》、《劳动法》的有关规定，对违反约定侵犯商业秘密的行为要求制裁。此外，我国《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪的具体内容。

五、 低于成本价格销售行为

低于成本价格销售行为是指经营者为了排挤竞争对手，故意在一定范围的市场上和一定时期内，以低于成本的价格销售某种商品的不正当竞争行为。

低于成本价格销售行为的主体是处于卖方地位的经营者，主观上具有排挤竞争对手的故意，客观上实施了长时间、大数量的销售行为，侵犯了同业竞争对手的公平交易权利和社会的正常竞争秩序。需要说明的是，低于成本价格销售行为不同于国际贸易中的倾销行为，倾销并不以低于成本价为条件。

低于成本价格销售商品而不构成不正当竞争的情况有：① 销售鲜活商品；② 处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；③ 季节性降价；④ 因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

六、 附条件交易及搭售行为

附条件交易及搭售行为是指经营者利用其经济优势，违背购买者的意愿，在销售一种商品（或提供一种服务）时，要求购买者以购买另一种商品（或接受另一种服务）为条件，或就商品（或服务）的价格、销售对象、销售地区进行不合理的限制的行为。

经营者附条件交易及搭售行为的特征表现为：首先，在主观上具有获利的目的；其次，经营者在销售商品或提供服务时，附加了条件或搭售了商品；再次，经营者的搭售或附加违背了购买者的意愿，若购买者同意则不视为搭售。当然，也存在购买者在同意搭售后反悔的情形，在这种情形下应以交易当时双方当事人的真实意思来判断是否存在搭售行为。若不存在强制搭售，则当事人应通过协商或者合同约定的方式处理销售纠纷。

七、 不正当有奖销售行为

有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。有奖销售包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售两种。不正当有奖销售行为是指经营者以有奖销售为名，采取欺骗或者其他不当手段损害用户、消费者利益，或者损害其他经营者合法权益的行为。常见的不正当有奖销售行为包括：① 谎称有奖销售或对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示；② 采取不正当手段故意让内定人员中奖；③ 故意不将设有中奖标志的商品、奖券投放市场或不与商品、奖券同时投放，或者故意将带有不同奖金金额或奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场；④ 抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5 000元（以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额）；⑤ 利用有奖销售手段推销质次价高的商品；⑥ 其他欺骗性有奖销售行为。

对于《反不正当竞争法》所规定的法律禁止的有奖销售，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。

八、 诋毁商誉行为

诋毁商誉行为又称为商业诽谤行为，是指经营者捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，从而削弱其竞争力的行为。商誉是社会公众对市场经营主体信誉的综合性积极评价，良好的商誉本身就是一种无形的财富。商誉好的经营者更容易取得交易机会，能够保持较为稳定的营业状态（如销售额、利润）。

诋毁商誉行为的主体是市场经营活动中的经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权人。新闻媒体诋毁他人商誉，仅构成一般侵犯名誉权行为，而非不正当竞争行为。经营者主观上具有诋毁他人商誉的故意，客观上实施了捏造、散布虚假事实，才构成诋毁他人商誉的行为，同时诋毁行为是以特定竞争对手为对象。如果捏造、散布的虚假事实不能与特定的经营者相联系，则他人的商誉并不会因此而受到侵害。

常见的诋毁商誉行为的主要形式有：① 利用散布公开信、召开新闻发布会、刊登对比性广告等形式，捏造、散布贬损竞争对手商业信誉、商品信誉的虚假事实；② 在所出售商品的包装说明中，对竞争对手的同类产品进行诋毁；③ 组织人员以消费者的名义，向有关经济监督管理组织部门作关于竞争对手的虚假投诉，以贬损其商业信誉；④ 在经营活动中，诋毁竞争对手的产品和服务，使客户、消费者以及社会公众对该商品失去信心。

九、 违反法律规定的招标投标行为

1．投标者之间串通投标，抬高标价或压低标价的行为

串通投标行为是指参加投标的经营者彼此之间通过口头或书面的协议、约定，就投标报价及其他投标条件互相通气，以避免相互竞争，协议轮流在类似项目中标，共同损害招标者利益的行为。

2．招标者与投标者相互勾结，以排挤竞争对手公平竞争的行为

该行为是指招标者与特定投标者在招标投标活动中，以不正当手段从事私下交易，使公开招标投标流于形式，共同损害其他投标者利益的行为。

十、 公用企业限制竞争行为

公用企业一般是指其商品或服务涉及城乡人民群众基本物质生活需要的一些行业，通常包括电力、自来水、热水、煤气、通信、公共交通等领域。公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者所实施的限制竞争行为，主要有以下几种：① 限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品；② 限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或经营的商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品；③ 强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件；④ 强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品；⑤ 以检验商品质量、性能为借口，阻碍用户、消费者购买使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品；⑥ 对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或削减供应相关商品，或者滥收费用；⑦ 其他限制竞争的行为。

公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以5万元以上20万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得额1倍以上3倍以下的罚款。

有关保险合同的法律规定_经济法教程

第三节　有关保险合同的法律规定

一、对保险合同的界定

保险合同是合同的一种，是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。依照保险合同，投保人承担向保险人交纳保费的义务，保险人对保险标的可能遭受的危险承担提供保障的义务。在保险事故发生后，保险人根据合同约定的范围向被保险人或受益人进行保险给付，或者在合同约定期限界满时向投保人或受益人给付保险金。

二、保险合同的内容和特征

（一）保险合同的内容

保险合同应当包括下列事项：①保险人名称和住所；②投保人、被保险人名称和住所，以及人身保险的受益人的名称和住所；③保险标的；④保险责任和责任免除；⑤保险期间和保险责任开始时间；⑥保险价值；⑦保险金额；⑧保险费以及支付办法；⑨保险金赔偿或者给付办法；⑩违约责任和争议处理；订立合同的年、月、日。

（二）保险合同的特征

（1）保险合同具有法律约束力。保险合同一经确立，即具有法律约束力，任何一方不得擅自变更和解除合同。

（2）保险合同是要式合同。要式合同是必须满足法定的书面形式才得以成立的合同。保险合同的书面形式主要是投保单、保险单或其他保险凭证。

（3）保险合同是附和合同。附和合同是商议合同的对称。一般情况下，保险合同的内容是按照保险人事先制订的条款签订，投保人只能就合同中规定的条款表示愿意或不愿意接受。

（4）保险合同是以机会作为标的的合同。即是以将来可能发生的事件作为标的的合同。

三、保险合同的主体、代理人和经纪人

（一）保险合同的主体

保险合同的主体包括合同的当事人和关系人。保险合同的当事人，是签订保险合同而享有权利和承担义务的人，包括投保人和保险人。保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或给付保险金责任的保险公司。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。被保险人、受益人不是保险合同的当事人，只是保险合同的关系人。被保险人是指其财产或人身受保险合同的保障，享有保险金请求权的人。他可以是投保人，也可以是第三人。受益人是指在人身保险合同中，由被保险人或投保人指定的享有保险金请求权的人。受益人由被保险人或投保人指定，投保人指定受益人时必须经被保险人同意。在订立保险合同时，投保人、保险人、被保险人、受益人均应当在合同中予以载明。

（二）保险代理人和保险经纪人

保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或个人。保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。

保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的中间人。因保险经纪人在办理保险业务中的过错，给投保人、被保险人造成损失的，由保险经纪人承担赔偿责任。

保险代理人、保险经纪人应当具备金融监管部门规定的资格条件，并取得其所颁发的业务许可证，向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照后，方可从事保险代理业务或保险委托业务并接受金融监督管理部门的监督。

保险代理人、保险经纪人办理保险业务时，不得利用行政权力、职务或者职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱或限制投保人订立保险合同。

四、保险合同的订立、履行和争议的处理

（一）保险合同的订立

投保人和保险人协商一致，并就合同的条款达成协议，保险合同即成立。合同订立时，投保方应按诚信原则要求履行告知义务。保险合同一经成立，除经协议外，保险方不得提前解除合同

（二）保险合同的履行

保险合同成立并生效后，保险各方必须严格履行，完成各自承担的合同义务。

1．投保方应承担的义务

（1）按期交付保险费的义务。投保方必须按约定的数额、期限和方式向保险方缴纳保险费。

（2）危险增加及事故的通知义务。在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。被保险人未履行此项义务的，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。投保人、被保险人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人，以便保险人迅速查清事实真相，核准损失原因、程度和数额，确定是否属于保险责任和具体赔偿金额，尽快理赔。

（3）防灾减损的义务。被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全。并积极落实保险人检查监督后提出的合理建议。保险事故发生时，被保险人有责任尽力采取必要的措施，防止或者减少损失。

2．保险人应承担的义务

保险人的主要义务为赔付义务。保险方应在发生保险事故给被保险人造成损害时，或发生其他保险事件时，及时而又充分地履行其承担的损失补偿或给付保险金的义务。此外还承担以下义务：

（1）遵守法律、行政法规，公平竞争，维护社会公共利益的义务；

（2）对于投保人的说明义务；

（3）对投保人、被保险人及受益人就相关问题的通知义务。

（4）再保险业务中，保险人对投保人、被保险人的财产情况等的保密义务。

（三）保险合同争议的处理

对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，双方当事人可采取以下几种解决方式：协商解决、调解解决、仲裁或诉讼。人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。

五、关于财产保险合同和人身保险合同的特殊规定

（一）财产保险合同的特殊规定

财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。《保险法》除一般保险合同规定外，还专门对“财产保险合同”进行了规定。主要内容有：

（1）保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担；保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，但以保险金额为限。保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用由保险人承担。

（2）财产保险合同的变更、转让。在保险合同有效期内，投保人和保险人可以协议变更合同内容。转让保险标的应当通知保险人，经保险人同意继续承保后，依法变更合同。但是，货物运输保险合同和另有约定的合同除外。

（3）财产保险合同的解除。保险责任开始前，投保人要求解除合同的，依照法律规定，投保人应当向保险人支付手续费，保险人应当退还保险费。保险责任开始后，投保人要求解除合同的，保险人可以收取自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费，剩余部分退还投保人。另外，货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责任开始后，合同当事人不得解除合同。

（二）人身保险合同的特殊规定

人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。人身保险除包括传统寿险的险种，如死亡险、生存险、年金保险、两全保险、简易寿险、团体寿险外，还包括健康保险和意外伤害保险。除一般保险合同条款外，人身保险合同还采用以下几种条款：

（1）年龄误告条款。投保人申报的被保险人年龄不真实，并且真实年龄不符合合同的年龄限制的，保险人可以解除合同。

（2）宽限期条款。人身保险合同多是长期性的，投保人可以分期缴纳保险费。合同生效后，除合同另有约定外，投保人超过规定的期限60日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。

（3）复效条款。投保人在宽限期内仍未交付保险费，保险合同效力中止。此后2年内，被保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。

（4）除外责任条款。一是被保险人在保险合同生效后2年内自杀的，保险人不承担给付保险金。在合同成立之日起满2年后，如果被保险人自杀的，保险人可以给付保险金。二是被保险人故意犯罪导致其自身伤残或者死亡的，保险人不承担给付保险金的责任。

（5）中止解除合同。对投保人解除合同的，投保人已交足2年以上保险费的，保险人应当按照合同退还保险单的现金价值；未交足2年保险费的保险人应在扣除手续费后，退还保险费。对保险人解除合同的，保险人应当自接到解除合同通知之日起30日内，退还保险单的现金价值；未交足2年保险费的规定同上。

商业银行法_经济法教程

第三节　商业银行法

一、商业银行和商业银行法的含义

商业银行是以吸收公众存款、发放贷款，办理转帐、结算为主要业务，以盈利为主要经营目标的金融企业。

商业银行法是指规范商业银行组织和商业银行行为的法律规范的总和。我国为了保护商业银行存款人和其他商户的合法权益，规范商业银行行为，提高信贷资产质量，加强监督管理，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，促进社会主义市场经济发展，1995年5月10日第八届全国人大常务委员会第十三次会议通过了《中华人民共和国商业银行法》，并于同年7月1日起施行。该法共9章91条，包括总则、商业银行的设立和组织机构、对存款人的保护、贷款和其他业务的基本规则、财务会计、监督管理、接管和终止、法律责任、附则等内容。这部法律是继《中国人民银行法》出台后的又一部金融大法。

二、商业银行的法律地位和经营业务范围

（一）商业银行的法律地位

《商业银行法》明确规定了我国商业银行是指依照商业银行法和公司法设立的吸收公众存款，发放贷款、办理结算等业务的企业法人（其分支机构不具有法人资格）。商业银行实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束，并以其全部法人财产独立承担民事责任（由总行承担）。商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉，但应依法接受中国人民银行的监督管理。

（二）商业银行的经营业务范围

《商业银行法》规定，我国的商业银行可以经营下列部分或者全部业务：①吸收公众存款；②发放短期、中期和长期贷款；③办理国内外结算；④办理票据贴现；⑤发行金融债券；⑥代理发行、代理兑付、承销政府债券；⑦买卖政府债券；⑧从事同业拆借；⑨买卖、代理买卖外汇；⑩提供信用证服务及担保；代理收付款项及代理保险业务；提供保管箱服务；经中国人民银行批准的其他业务。

三、商业银行的设立和组织形式、组织机构

（一）商业银行设立

设立商业银行，应当经中国人民银行审查批准。未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。

设立商业银行，应当具备下列条件：

（1）有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程；

（2）有符合本法规定的注册资本最低限额；

（3）有具备任职专业知识和业务工作经验的董事长（行长）、总经理和其他高级管理人员；

（4）有健全的组织机构和管理制度；

（5）有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。

设立商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。城市合作商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币，农村合作商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。注册资本应当是实缴资本。

中国人民银行根据经济发展可以调整注册资本最低限额，但不得少于前款规定的限额。

设立商业银行，申请人应向中国人民银行提交法律规定的相关文件、资料。中国人民银行审查设立申请时，应考虑经济发展的需要和银行业竞争的状况，经批准设立的商业银行，由中国人民银行颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。

（二）商业银行的组织形式和组织机构

商业银行的组织形式和组织机构是以我国《公司法》为基本法，以《商业银行法》为特别法，依法建立和发展的。可采用有限责任公司（银行）、股份有限责任公司（银行）和国有独资公司（银行）。

国有独资商业银行设立监事会。监事会由中国人民银行、政府有关部门的代表、有关专家和本行工作人员的代表组成。监事会的产生办法由国务院规定。监事会对国有独资商业银行的信贷资产质量、资产负债比例、国有资产保值增值等情况以及高级管理人员违反法律、行政法规或者章程的行为和损害银行利益的行为进行监督。

商业银行根据业务需要可以在中华人民共和国境内外设立分支机构。设立分支机构必须经中国人民银行审查批准。在中华人民共和国境内的分支机构，不按行政区划设立。经批准设立的商业银行分支机构，由中国人民银行颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理企业登记，领取营业执照。经批准设立的商业银行及其分支机构，由中国人民银行予以公告。商业银行及其分支机构自取得营业执照之日起无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，由中国人民银行吊销其经营许可证，并予以公告。

另外，还规定有下列情形之一的，不得担任商业银行的高级管理人员：

（1）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的；

（2）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的；

（3）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的；

（4）个人所负数额较大的债务到期未清偿的。

四、保障存款人的合法权益

维护存款人的合法权益，是商业银行最基本的职责，也是商业银行稳健运行的关键。我国《商业银行法》规定：

（1）商业银行办个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。

（2）对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。

（3）对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。

（4）商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限，确定存款利率，并予以公告。应当按照中国人民银行的规定，向中国人民银行交存存款准备金，留足备付金。

（5）商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。

五、关于贷款和其他业务的基本规则

（一）贷款业务的基本规则

（1）实行严格审查、审贷分离、分级审批制度；

（2）实行担保制度。商业银行应对担保人的偿还能力、抵押物、质物的权属和价值以及抵押权、质权的可行性进行严格审查；

（3）实行订立书面合同制度。商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率；

（4）商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：资本充足率不得低于百分之八；贷款余额与存款余额的比例不得超过百分之七十五；流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五；对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十；中国人民银行对资产负债比例管理的其他规定；

（5）商业银行不得向关系人发放贷款；

（6）确保商业银行从事贷款业务的独立性。任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。经国务院批准的特定贷款项目，国有独资商业银行应当发放贷款。因贷款造成的损失，由国务院采取相应补救措施。具体办法由国务院规定。

（二）其他业务的基本规定

（1）商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。本法施行前，商业银行已向非银行金融机构和企业投资的，由国务院另行规定实施办法。

（2）商业银行办理票据承兑、汇兑、委托收款等结算业务，应当按照规定的期限兑现，收付入帐，不得压单、压票或者违反规定退票。有关兑现、收付入帐期限的规定应当公布。

（3）商业银行发行金融债券或者到境外借款，应当依照法律、行政法规的规定报经批准。

（4）同业拆借，应当遵守中国人民银行规定的期限，拆借的期限最长不得超过四个月。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。

拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。

（5）商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。

六、商业银行法律责任方面的规定

（一）商业银行对存款人或者其他客户造成财产损害的民事责任

根据商业银行的规定，商业银行有下列情形之一，对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任：

（1）无故拖延、拒绝支付存款本金和利息的。

（2）违反票据承兑等结算业务规定，不予兑现，不予收付入帐，压单、压票或者违反规定退票的。

（3）非法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款的。

（4）违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为。

（二）商业银行进行违法经营及拒绝接受中央银行金融监管应承担的法律责任

（1）根据商业银行法规定，商业银行有下列情形之一，由中国人民银行责令改正，有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款，没有违法所得的，处以十万元以上五十万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，中国人民银行可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：①未经批准发行金融债券或者到境外借款的。②未经批准买卖政府债券或者买卖、代理买卖外汇的。③在境内从事信托投资和股票业务或者投资于非自用不动产的。④向境内非银行金融机构和企业投资的。⑤向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件的。⑥提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报表的。⑦拒绝中国人民银行稽核、检查监督的。⑧出租、出借经营许可证的。

（2）商业银行有《商业银行法》第73条规定的有下列情形之一的，由中国人民银行责令改正，有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上三倍以下罚款，没有违法所得的，处以五万元以上三十万元以下罚款：①未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金的。②未遵守资本充足率、存贷比例、资产流动性比例、同一借款人贷款比例和中国人民银行有关资产负债比例管理的其他规定的。③未经批准设立分支机构的。④未经批准分立、合并的。⑤同业拆借超过规定的期限或者利用拆入资金发放固定资产贷款的。⑥违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的。

对上述所有情形，直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应当给予纪律处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（3）有下列情形之一，由中国人民银行责令改正，有违法所得的，没收违法所得，可以处以违法所得一倍以上三倍以下罚款，没有违法所得的，可以处以五万元以上三十万元以下罚款：①未经批准在名称中使用“银行”字样的。②未经批准购买商业银行股份总额百分之十以上的。③将单位的资金以个人名义开立帐户存储的。

（4）不按照规定向中国人民银行报送有关文件、资料或者违反本法第二十四条规定对变更事项不报批的，由中国人民银行责令改正，逾期不改正的，可以处以一万元以上十万元以下罚款。

（5）未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔。伪造、变造、转让商业银行经营许可证的，依法追究刑事责任。

（三）对商业银行工作人员违法行为的处罚

（1）商业银行工作人员利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费的，依法追究刑事责任。有前面行为，发放贷款或者提供担保造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。

（2）商业银行工作人员利用职务上的便利，贪污、挪用、侵占本行或者客户资金，构成犯罪的，依法追究刑事责任；未构成犯罪的，应当给予纪律处分。

（3）商业银行工作人员违反本法规定玩忽职守造成损失的，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。

（4）商业银行工作人员泄露在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密的，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（5）单位或个人强令商业银行发放贷款或者提供担保的，应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员或者个人给予纪律处分；造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。商业银行的工作人员对单位或者个人强令其发放贷款或者提供担保未予拒绝的，应当给予纪律处分；造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。

著作者人格权_著作权——案例探究与分析

著作者人格权

《中华人民共和国著作权法》

第十条　著作权包括下列人身权和财产权：

（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；

（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；

（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；

（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。

《中华人民共和国著作权法实施细则》

第二十条　作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。

著作人身权的内容

作者身份权作者身份权是作者所享有的要求被承认是作品作者的权利。该权利一般具有以下内容，第一，作者有权要求他人承认对其创作的作品的作者身份，该权利具有绝对的排他性质；第二，作者有权决定是否公开或何时、何地、以何种方式、在何种范围内公开其为作品作者身份；第三，作者可以通过行使署名权来实现其作者身份。

作者身份最常见的表现方式是行使署名权。作者身份权是基于作者的创作行为而产生的要求他人承认其为作品创作者的一种权利，它是著作权人身权的核心和基础，是作者在权利受到侵权时寻求法律保护的根据。行使署名权的实质是要求他人承认作者的身份。作者行使署名权时可在原作上署名，也可以在演绎作品上署名，并可通过自己选择的方式署名。作者身份权的实现，还可以通过对作者身份的介绍、真名登记等方式实现。

保护作品完整权是指作者所享有的保护作品完整性，禁止他人歪曲篡改作品的权利。这一权利的理论基础是对作品中表现出来的创作个性及作品本身的尊重。作者有权要求其思想不被歪曲，也不被改变，社会也有义务保护作者的创作产品保持其原来的形式。

收回权收回权是指作者在有正当理由的前提下，以赔偿使用者损失为条件，收回已公开发表的作品的权利。收回权行使的目的主要是维护作者的声誉。收回作品的使用权，可以有效防止错误的观点或不妥的观点的继续传播。行使收回权应符合一定的条件，第一，作者有正当理由；第二，作者应当事先通知作品著作财产权受让人，或被许可使用人；第三，作者应公平、合理地赔偿对方的经济损失。由于收回权的行使会受许多因素的限制，所以在实践中，作者很少行使此权利。

发表权发表权就是决定作品是否公之于众以及在什么时间、什么地点、以什么方式公之于众的权利。发表权对作者而言是一项很重要的权利，作者通常是发表权的行使人。但对于遗作，由谁来行使发表权呢？根据我国《著作权法实施条例》第17条规定，作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的由作品的原件所有人行使。

风险管理的必要性和一般过程_税收执法风险防范与控制

第一节　风险管理的必要性和一般过程

风险管理是研究风险发生规律和风险控制技术的新兴管理学科，是各经济单位通过风险识别、风险衡量、风险评价，并在此基础上优化组合各种风险管理技术，对风险实施有效的控制和妥善处理风险所致损失的后果，达到以最小的成本获得最大安全保障的目标。

在现代经济生活中，风险管理的必要性日益突出：第一，风险管理为全面地处置风险提供了可能，是现代社会处置风险的系统而又科学的方法。第二，风险管理是一种综合处置风险的方法，它是对各种控制风险的措施与手段加以综合利用的科学管理方法。

风险管理最主要的目标是处置风险和控制风险，防止和减少损失，以保障各项活动顺利进行。风险管理的一般过程如下图所示：

风险识别（risk identification）,是指通过调查和分析，查找出风险管理对象的风险源，并且找出风险因素向风险事故转化的条件。风险识别是风险管理的基础和起点。它的过程主要存在两个环节：一是查找风险源，二是找出风险因素向风险事故转化的条件。

风险估计（risk estimation）,也称风险衡量，是在特定的系统中对风险损失的大小进行定量计算的过程。风险估计是在识别风险的基础上对风险进行定量分析的描述，是对风险认识的深化，为风险管理决策和实施各项风险管理技术奠定基础。

风险评价(risk evaluation）,通过对特定系统中所有危险进行风险估计后，需要根据相应的风险标准判断该风险是否可以被系统接受，是否需要采取进一步的安全措施。风险估计可与风险评价同时进行。

风险决策（risk decision）也称风险应对或风险防范，它是一个根据风险评估的结果以一个最低成本最大限度地降低系统风险的动态过程。一般风险应对的方法包括风险规避、风险自留、防损和减损、风险转移。风险规避，是指中断风险源，遏制风险事件发生。主要是通过主动放弃和终止某种行为，从而避免承担风险。风险自留，就是指风险保留在管理主体内部，通过采取内部控制措施等，化解风险。防损就是采取各种预防措施，杜绝风险发生的可能。减损就是指在风险事故发生后，通过采取有力措施控制风险损失的蔓延，降低损失程度。风险转移，是指风险承担者通过一定的途径将风险转嫁其他承担者。

风险监控（risk control）包括风险的监测与控制。风险监测就是在风险管理的过程中对风险进行跟踪，监视已识别的和残余风险、识别过程中新的风险，并在实施风险应对计划后评估风险应对措施对减轻风险的效果。风险控制则是在监视的基础上实施风险管理规划和风险应对计划，并在情况发生变化时，重新修正风险管理规划和风险应对措施。风险监测和控制常常交替进行，即发现风险后经常需要马上采取控制措施，或风险因素消失后立即调整风险应对措施，因此，常常将风险监测和控制整合起来考虑。

风险管理具有以下几个关键点：一是风险管理是一个过程。持续地流动于组织活动之中；二是风险管理涉及各个层次及其所有人员；三是风险管理贯穿于组织运行的各个方面，涉及决策、管理和操作等各个层面；四是风险管理必须把风险控制在可承受的容量之内，并积极把风险转化为发展的机会。

风险管理这些内容对于当前我国推进包括税收执法风险管理在内的税收风险管理理论研究和实践工作具有积极意义。首先，风险管理促进税务执法风险工作有效开展，为税收风险防范与控制提供理论基础和经验；其次，风险管理与税务执法实践结合，有利于形成税收执法风险防控工作常态化机制。再次，风险管理有利于促进税收执法风险防控科学化、系统化、规范化。

法律关系与教育法律关系的含义及特征_教育法学

第一节　法律关系与教育法律关系的含义及特征

一、法律关系的含义及特征

(一)法律关系的含义

法律关系是指“在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。”^[1]人们为了生产、生活，相互间总是要结成一定的关系，这种关系包括人与人的关系、人与物的关系还有人与自然的关系。法律关系强调的是人与人的关系，而不是人与物、人与自然的关系。但这并不是说任何一种人与人的关系都是法律关系。在不存在法律的社会中，人与人的关系固然不能成为法律关系，即使在法律存在的社会中，人与人之间的关系也不都是法律关系。因为人与人结成的社会关系是多种多样的，比如经济关系、政治关系、道德关系、家庭关系、职业关系等，这些关系并不能都成为法律关系。

(二)法律关系的特征

法律关系的特征是指法律关系与一般社会关系相比所具有的特殊属性。法律关系的特征主要有以下几点:

1.法律关系是以法律规范为前提的社会关系

法律关系是由于法律规范的存在而建立的社会关系，没有法律规范的存在，也就不可能形成与之相应的法律关系。法律关系与法律规范两者之间的关系可以从两个方面来理解:一方面，法律规范是法律关系存在的前提，没有相应的法律规范的存在就不可能产生法律关系。另一方面，任何一种法律规范只能在具体的法律关系中才能得以实现。法律规范只规定人们的行为规范和相应的法律后果，它所针对的对象为一类人，因此具有普遍适用性。只有当人们按照法律规范的行为模式，或者说符合一定的法律事实时，才形成了针对于个人之间的权利义务关系。例如，法律规定我国公民有受教育的权利和义务(法律规范)。这种抽象的权利义务关系要在现实生活中获得实现，只有通过一定的法律程序，如就近入学、注册等(法律事实)，才能转变为学生与国家、社会以及学校之间的具体的权利义务关系(法律关系)，然后再由具体主体将法律关系中的权利义务变成自己的行为，即享受权利和履行义务。这时法律规范中的一般要求就得到了最终实现。具体过程可表示为:

2.法律关系是以法律上的权利、义务为内容而形成的社会关系

法律关系与其他社会关系的重要区别，就在于它是法律化的权利义务关系，是一种明确的、固定的权利义务关系。这种权利和义务可以是由法律明确规定的，也可以是由法律授权当事人在法律的范围内自行约定的。

3.法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系

通过社会舆论和道德约束来实现的社会关系具有不稳定性和非强制性。而在法律关系中，一个人可以做什么、不得做什么和必须做什么都是国家意志的体现，反映国家对社会秩序的一种维持态度。当法律关系受到破坏时，就意味着国家意志所授予的权利受到侵犯，意味着国家意志所设定的义务被拒绝履行。这时，权利受侵害一方就有权请求国家机关运用国家强制力，责令侵害方履行义务或承担未履行义务所应承担的法律责任，也即对违法者予以相应的制裁。因此，一种社会关系如果被纳入法律调整的范围之内，就意味着国家对它实行了强制性的保护。这种国家的强制力主要体现在对法律责任的规定上。

二、教育法律关系的含义及特征

(一)教育法律关系的含义

教育法律关系是指教育法律规范在调整教育社会关系中所形成的人们之间的权利与义务关系。在教育活动中，教育主体之间也可以结成各种关系，如教师与学生、学校与社会等主体之间的法律关系。要使一定的教育社会关系成为一定的教育法律关系，就必须经过一定的教育法律规范的调整，使其在主体之间形成一定的权利与义务关系。而在此之前，它仅仅是“一种(个)普通的社会关系”。^[2]

(二)教育法律关系的特征

教育法律关系的特征是指教育法律关系与一般法律关系相比所具有的特殊属性。教育法律关系的特征主要表现于它所具有的综合性特点，这一特点是由教育的特点决定的，它要求教育法律关系的设定必须遵循教育规律，遵循教育发展的需要。

教育法律关系的设定要体现教育的特点，在教育活动中主要表现于管理与被管理、教育与被教育的权利和义务的关系设定之中。具体包括以下几个方面:

1.政府与学校的关系

政府与学校之间存在着垂直的行政法律关系。无论是公办学校还是民办学校，都要在政府部门的领导、管理和监督下，依据国家教育方针和法律法规举办学校。但这种行政法律关系并不排除学校拥有办学自主权，不排除学校可以在其权限范围内对受教育者行使国家授予的教育权。

各级政府的教育权主要有:国务院和地方各级人民政府根据分级管理、分工负责的原则，领导和管理教育工作;中等及中等以下教育在国务院领导下，由地方人民政府管理;高等教育由国务院和省、自治区、直辖市人民政府管理;国务院教育行政部门主管全国教育工作，统筹规划、协调管理全国的教育事业;县级以上地方人民政府教育行政部门主管本行政区域内的教育工作。县级以上各级人民政府及其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的教育工作。具体包括:制定教育大政方针、法规;建立学制系统;审核、批准、注册或备案学校;审定基础教育教科书;实施教育考试;管理和认定教师资格和职务;依法征收教育税;加强对学校教育经费的监督管理，提高教育投资效益;对学校进行督导评估;对学校主管责任人员的违法行为给予行政处分与行政处罚等。

学校的教育权有:按照章程自主管理学校;组织实施教育教学活动;招收学生或者其他受教育者;对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分;对受教育者颁发相应的学业证书;聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分;管理、使用本单位的设施和经费;拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉;法律法规规定的其他权利。

要保证学校的教育权，国家应履行相应的义务，包括:建立财政拨款体制，逐步增加对教育的投入，保证国家举办的学校的经费来源;国务院及县级以上地方各级人民政府应当设立专项资金，重点扶持边远贫困地区、少数民族地区实施义务教育;采取优惠措施，鼓励和扶持学校在不影响正常教育教学的前提下开展勤工俭学和社会服务，兴办校办产业;国家财政性教育经费、社会组织和个人对教育的捐赠，必须用于教育，不得挪用、克扣;把学校的基本建设纳入城乡建设规划，统筹安排学校的基本建设用地及所需物资，按照国家有关规定实行优先、优惠政策;对教科书及教学用图书资料的出版发行，对教学仪器、设备的生产和供应，对用于学校教育教学和科学研究的图书资料、教学仪器、设备的进口，按照国家有关规定实行优先优惠政策;县级以上人民政府应当发展卫星电视教育和其他现代化教学手段，有关行政部门应当优先安排，给予扶持等。

2.学校与教师的关系

学校与教师之间也存在着权利与义务的关系，这种关系也能直接或间接地对受教育主体产生影响。

学校对教师的权利有:聘任教师;组织教师的教育教学活动;对教师的政治思想、业务水平、工作态度和工作成绩进行考核;对教师实施奖励;对故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失和体罚学生经教育不改以及品行不良、侮辱学生，影响恶劣的教师给予行政处分或者解聘;法律、法规规定的其他权利。

教师在学校的权利有:进行教育教学活动，开展教育教学改革和实验;从事科学研究、学术交流，参加专业的学术团体，在学术活动中充分发表意见;指导学生的学习和发展，评定学生的品行和学业成绩;按时获取工资报酬，享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假;对学校教育教学、管理工作和教育行政部门的工作提出意见和建议，通过教职工代表大会或者其他形式，参与学校的民主管理;参加进修或者其他方式的培训。

从学校与教师的权利可以得知，为保证教师的利益，相应的主体也必须同时履行义务。例如，要保证教师完成教育教学任务，各级人民政府、教育行政部门、学校，有义务为教师提供符合国家安全标准的教育教学设施和设备;提供必要的图书、资料及其他教育教学用品;对教师在教育教学、科学研究中的创造性工作给予鼓励和帮助;支持教师制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为等。

3.学校与学生的关系

这里所说的学校与学生的关系，仍然是指在教育法学范畴内，学校与学生之间的法律关系。这种关系虽然要发生在教育活动或教育管理活动之中，但却不能等同于教育活动之中的学校与学生之间的教育者与受教育者之间的关系，也不能等同于学校管理活动之中的学校与学生之间的管理者与被管理者之间的关系。因为，学校与学生的法律关系是以法律赋予二者的权利与义务关系为前提的，没有法律规定的学校与学生之间的关系，不属于学校与学生之间的法律关系。

学校的权利既与国家的权力相互制约，也与学生的权利相互影响。学校的教育权直接作用于学生的受教育权。前文已经阐述了学校的教育权，这里对法律赋予学生的权利以及学校为保证学生的权利而应尽的义务进行阐述。

学生享有的权利包括:参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料;按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金;在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书;对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼;法律、法规规定的其他权利。

为保证学生的受教育权利，除国家应当为学校及教师进行教育教学活动履行相应的职责外，学校也应履行相应的义务。学校的义务包括:遵守法律、法规;贯彻国家的教育方针，执行国家教育教学标准，保证教育教学质量;维护受教育者的合法权益;以适当的方式为受教育者了解学业成绩及其他有关情况提供便利;遵照国家有关规定收取费用并公开收费项目等。

4.教师与学生的关系

教师与学生之间的关系仍然是指法律上的权利与义务关系。从法律对教师与学生的权利规定来看，教师对学生具有直接作用的权利有:进行教育教学活动，开展教育教学改革和实验;指导学生的学习和发展，评定学生的品行和学业成绩;制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为。学生对教师具有直接作用的权利有:参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料;在学业成绩和品行上获得公正评价;对教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼;法律、法规规定的其他权利。

为保证学生的受教育权利，除学校应当履行相应的义务外，教师也应履行相应的义务。教师的义务包括:遵守宪法、法律和职业道德，为人师表;贯彻国家的教育方针，遵守规章制度，执行学校的教学计划，履行教师聘约，完成教育教学任务;对学生进行宪法所确定的基本原则的教育和爱国主义、民族团结的教育，法治教育以及思想品德、文化、科学技术教育，组织、带领学生开展有益的社会活动;关心爱护全体学生，尊重学生人格，促进学生在品德、智力、体质等方面全面发展;制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为，批评和抵制有害于学生健康成长的现象;不断提高思想政治觉悟和教育教学业务水平。

5.学校与家庭的关系

家庭在保证学生的受教育权方面具有重要的作用，它需要与学校配合，并参与和监督学校的教育教学工作。特别是对未成年学生来说，家庭在保证其受教育权方面更具有重要的作用。作为学校，不仅有权实施教育教学活动，也有权对学生家长提供家庭教育指导。同时，还要对受教育者的监护人(家长或其他监护人)履行一定的义务。其义务主要包括:以适当的方式为受教育者的监护人了解受教育者的学业成绩及其他有关情况提供便利;遵照国家有关规定收取费用并公开收费项目;依法接受学生家长的监督等。

作为家庭，主要是未成年学生的父母或者其他监护人，除具有参与、监督学校的教育教学工作的权利之外，还要依法履行相应的义务。其义务主要包括:为未成年子女或者其他被监护人受教育提供必要的条件;配合学校，对其未成年子女或者其他被监护人进行教育等。

6.学校与社会的关系

学校是一个开放的系统，与社会之间依法存在着权利和义务关系。学校教育权和学生受教育权的实现需要社会的支持，社会的发展也需要学校和学生的帮助。社会有权参与学校的管理，也有义务支持学校的教育教学工作。其义务主要包括:依法为儿童、少年、青年学生的身心健康成长创造良好的社会环境;同高等学校、中等职业学校在教学、科研、技术开发和推广等方面进行多种形式的合作;通过适当的形式，支持学校的建设;为学校组织的学生实习、社会实践活动提供帮助和便利;图书馆、博物馆、科技馆、美术馆、体育馆(场)等社会公共文化体育设施，以及历史文化古迹和革命纪念馆(地)，应对教师、学生实行优待，为受教育者接受教育提供便利;广播、电视台(站)应当开设教育节目，促进受教育者思想品德、文化和科学技术素质的提高;建立和发展对未成年人进行校外教育的设施;开展有益于受教育者身心健康的社会文化教育活动等。学校在享受社会对其教育教学给予支持的基础上，也要履行积极参加当地的社会公益活动，与基层群众性自治组织、企业事业组织、社会团体相互配合，加强对未成年人的校外教育工作等方面的义务。

国家税务总局关于印发《跨地区经营汇总纳税企业所得税征收管理暂行办法》的通知国税发〔〕_企业所得税法律法规解读

7.国家税务总局关于印发《跨地区经营汇总纳税企业所得税征收管理暂行办法》的通知国税发〔2008〕28号

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局：

为加强跨地区经营汇总纳税企业所得税的征收管理，根据《财政部国家税务总局中国人民银行关于印发〈跨省市总分机构企业所得税分配及预算管理暂行办法〉的通知》（财预〔2008〕10号）的精神，国家税务总局制定了《跨地区经营汇总纳税企业所得税征收管理暂行办法》。现印发给你们，请遵照执行。

一、统一思想，牢固树立大局意识。实行法人所得税制度是新的企业所得税法的重要内容，也是促进我国社会主义市场经济进一步发展和完善的客观要求。为了有效解决法人所得税制度下税源跨省市转移问题，财政部、国家税务总局、中国人民银行制定了《跨省市总分机构企业所得税分配及预算管理暂行办法》，并报国务院批准后实施。国家税务总局在此基础上反复研究，制定了具体的征管办法。各地务必统一思想，牢固树立大局意识，认真学习领会，深入贯彻执行。

二、加强合作、密切配合，切实做好基础工作。通过税款分配的办法对跨省区的总分机构所得税实施管理，是一项新生事物，面临很多新情况。总机构所在地主管税务机关和分支机构所在地主管税务机关要相互支持，密切配合，坚决防止为了局部利益相互扯皮，甚至干预企业经营等问题的出现，要牢固树立全国一盘棋的观念，扎扎实实按照各自的职责做好各项基础工作，确保新办法的平稳运行。

执行中有何问题，请及时向国家税务总局反映。

附件：跨地区经营汇总纳税企业所得税征收管理暂行办法

2008年3月10日

附件：跨地区经营汇总纳税企业所得税征收管理暂行办法

第一章　总　则

第一条　为加强跨地区经营汇总纳税企业所得税征收管理，根据《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例、《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则和《财政部国家税务总局中国人民银行关于印发〈跨省市总分机构企业所得税分配及预算管理暂行办法〉的通知》(财预〔2008〕10号)的有关规定，制定本办法。

第二条　居民企业在中国境内跨地区(指跨省、自治区、直辖市和计划单列市，下同)设立不具有法人资格的营业机构、场所(以下称分支机构)的，该居民企业为汇总纳税企业(以下称企业)，除另有规定外，适用本办法。

铁路运输企业(包括广铁集团和大秦铁路公司)、国有邮政企业、中国工商银行股份有限公司、中国农业银行、中国银行股份有限公司、国家开发银行、中国农业发展银行、中国进出口银行、中央汇金投资有限责任公司、中国建设银行股份有限公司、中国建银投资有限责任公司、中国石油天然气股份有限公司、中国石油化工股份有限公司以及海洋石油天然气企业(包括港澳台和外商投资、外国海上石油天然气企业)等缴纳所得税未纳入中央和地方分享范围的企业，不适用本办法。

第三条　企业实行“统一计算、分级管理、就地预缴、汇总清算、财政调库”的企业所得税征收管理办法。

第四条　统一计算，是指企业总机构统一计算包括企业所属各个不具有法人资格的营业机构、场所在内的全部应纳税所得额、应纳税额。

第五条　分级管理，是指总机构、分支机构所在地的主管税务机关都有对当地机构进行企业所得税管理的责任，总机构和分支机构应分别接受机构所在地主管税务机关的管理。

第六条　就地预缴，是指总机构、分支机构应按本办法的规定，分月或分季分别向所在地主管税务机关申报预缴企业所得税。

第七条　汇总清算，是指在年度终了后，总机构负责进行企业所得税的年度汇算清缴，统一计算企业的年度应纳所得税额，抵减总机构、分支机构当年已就地分期预缴的企业所得税款后，多退少补税款。

第八条　财政调库，是指财政部定期将缴入中央国库的跨地区总分机构企业所得税待分配收入，按照核定的系数调整至地方金库。

第九条　总机构和具有主体生产经营职能的二级分支机构，就地分期预缴企业所得税。

二级分支机构及其下属机构均由二级分支机构集中就地预缴企业所得税；三级及以下分支机构不就地预缴企业所得税，其经营收入、职工工资和资产总额统一计入二级分支机构。

第十条　总机构设立具有独立生产经营职能部门，且具有独立生产经营职能部门的经营收入、职工工资和资产总额与管理职能部门分开核算的，可将具有独立生产经营职能的部门视同一个分支机构，就地预缴企业所得税。具有独立生产经营职能部门与管理职能部门的经营收入、职工工资和资产总额不能分开核算的，具有独立生产经营职能的部门不得视同一个分支机构，不就地预缴企业所得税。

第十一条　不具有主体生产经营职能，且在当地不缴纳增值税、营业税的产品售后服务、内部研发、仓储等企业内部辅助性的二级及以下分支机构，不就地预缴企业所得税。

第十二条　上年度认定为小型微利企业的，其分支机构不就地预缴企业所得税。

第十三条　新设立的分支机构，设立当年不就地预缴企业所得税。

第十四条　撤销的分支机构，撤销当年剩余期限内应分摊的企业所得税款由总机构缴入中央国库。

第十五条　企业在中国境外设立的不具有法人资格的营业机构，不就地预缴企业所得税。

企业计算分期预缴的所得税时，其实际利润额、应纳税额及分摊因素数额，均不包括其在中国境外设立的营业机构。

第十六条　总机构和分支机构处于不同税率地区的，先由总机构统一计算全部应纳税所得额，然后依照本办法第十九条规定的比例和第二十三条规定的三因素及其权重，计算划分不同税率地区机构的应纳税所得额后，再分别按总机构和分支机构所在地的适用税率计算应纳税额。

第十七条　总机构和分支机构2007年及以前年度按独立纳税人计缴所得税尚未弥补完的亏损，允许在法定剩余年限内继续弥补。

第二章　税款预缴和汇算清缴

第十八条　企业应根据当期实际利润额，按照本办法规定的预缴分摊方法计算总机构和分支机构的企业所得税预缴额，分别由总机构和分支机构分月或者分季就地预缴。

在规定期限内按实际利润额预缴有困难的，经总机构所在地主管税务机关认可，可以按照上一年度应纳税所得额的1/12或1/4，由总机构、分支机构就地预缴企业所得税。

预缴方式一经确定，当年度不得变更。

第十九条　总机构和分支机构应分期预缴的企业所得税，50%在各分支机构间分摊预缴，50%由总机构预缴。总机构预缴的部分，其中25%就地入库，25%预缴入中央国库，按照财预〔2008〕10号文件的有关规定进行分配。

第二十条　按照当期实际利润额预缴的税款分摊方法

(一)分支机构应分摊的预缴数

总机构根据统一计算的企业当期实际应纳所得税额，在每月或季度终了后10日内，按照各分支机构应分摊的比例，将本期企业全部应纳所得税额的50%在各分支机构之间进行分摊并通知到各分支机构；各分支机构应在每月或季度终了之日起15日内，就其分摊的所得税额向所在地主管税务机关申报预缴。

(二)总机构应分摊的预缴数

总机构根据统一计算的企业当期应纳所得税额的25%，在每月或季度终了后15日内自行就地申报预缴。

(三)总机构缴入中央国库分配税款的预缴数

总机构根据统一计算的企业当期应纳所得税额的25%，在每月或季度终了后15日内自行就地申报预缴。

第二十一条　按照上一年度应纳税所得额的1/12或1/4预缴的税款分摊方法

(一)分支机构应分摊的预缴数

总机构根据上年汇算清缴统一计算应缴纳所得税额的1/12或1/4，在每月或季度终了之日起10日内，按照各分支机构应分摊的比例，将本期企业全部应纳所得税额的50%在各分支机构之间进行分摊并通知到各分支机构；各分支机构应在每月或季度终了之日起15日内，就其分摊的所得税额向所在地主管税务机关申报预缴。

(二)总机构应分摊的预缴数

总机构根据上年汇算清缴统一计算应缴纳所得税额的1/12或1/4，将企业全部应纳所得税额的25%部分，在每月或季度终了后15日内自行向所在地主管税务机关申报预缴。

(三)总机构缴入中央国库分配税款的预缴数

总机构根据上年汇算清缴统一计算应缴纳所得税额的1/12或1/4，将企业全部应纳所得税额的25%部分，在每月或季度终了后15日内，自行向所在地主管税务机关申报预缴。

第二十二条　总机构在年度终了后5个月内，应依照法律、法规和其他有关规定进行汇总纳税企业的所得税年度汇算清缴。各分支机构不进行企业所得税汇算清缴。

当年应补缴的所得税款，由总机构缴入中央国库。当年多缴的所得税款，由总机构所在地主管税务机关开具“税收收入退还书”等凭证，按规定程序从中央国库办理退库。

第三章　分支机构分摊税款比例

第二十三条　总机构应按照以前年度(1-6月份按上上年度，7-12月份按上年度)分支机构的经营收入、职工工资和资产总额三个因素计算各分支机构应分摊所得税款的比例，三因素的权重依次为0.35、0.35、0.30。计算公式如下：

某分支机构分摊比例＝0.35×(该分支机构营业收入/各分支机构营业收入之和)＋0.35×(该分支机构工资总额/各分支机构工资总额之和)＋0.30×(该分支机构资产总额/各分支机构资产总额之和)

以上公式中分支机构仅指需要就地预缴的分支机构，该税款分摊比例按上述方法一经确定后，当年不作调整。

第二十四条　本办法所称分支机构经营收入，是指分支机构在销售商品或者提供劳务等经营业务中实现的全部营业收入。其中，生产经营企业的经营收入是指销售商品、提供劳务等取得的全部收入；金融企业的经营收入是指利息和手续费等全部收入；保险企业的经营收入是指保费等全部收入。

第二十五条　本办法所称分支机构职工工资，是指分支机构为获得职工提供的服务而给予职工的各种形式的报酬。

第二十六条　本办法所称分支机构资产总额，是指分支机构拥有或者控制的除无形资产外能以货币计量的经济资源总额。

第二十七条　各分支机构的经营收入、职工工资和资产总额的数据均以企业财务会计决算报告数据为准。

第二十八条　分支机构所在地主管税务机关对总机构计算确定的分摊所得税款比例有异议的，应于收到《中华人民共和国企业所得税汇总纳税分支机构分配表》后30日内向企业总机构所在地主管税务机关提出书面复核建议，并附送相关数据资料。总机构所在地主管税务机关必须于收到复核建议后30日内，对分摊税款的比例进行复核，并作出调整或维持原比例的决定。分支机构所在地主管税务机关应执行总机构所在地主管税务机关的复核决定。

第二十九条　分摊所得税款比例复核期间，分支机构应先按总机构确定的分摊比例申报预缴税款。

第四章　征收管理

第三十条　总机构和分支机构均应依法办理税务登记，接受所在地税务机关的监督和管理。

第三十一条　总机构应在每年6月20日前，将依照本办法第二十三条规定方法计算确定的各分支机构当年应分摊税款的比例，填入《中华人民共和国企业所得税汇总纳税分支机构分配表》(见《国家税务总局关于印发〈中华人民共和国企业所得税月(季)度预缴纳税申报表〉等报表的通知》(国税函〔2008〕44号)附件4，该附件填报说明第二条第10项“各分支机构分配比例”的计算公式依照本办法第二十三条的规定执行)，报送总机构所在地主管税务机关，同时下发各分支机构。

第三十二条　总机构所在地主管税务机关收到总机构报送的《中华人民共和国企业所得税汇总纳税分支机构分配表》后10日内，应通过国家税务总局跨地区经营汇总纳税企业信息交换平台或邮寄等方式，及时传送给各分支机构所在地主管税务机关。

第三十三条　总机构应当将其所有二级分支机构(包括不参与就地预缴分支机构)的信息及二级分支机构主管税务机关的邮编、地址报主管税务机关备案。

第三十四条　分支机构应将总机构信息、上级机构、下属分支机构信息报主管税务机关备案。

第三十五条　分支机构注销后15日内，总机构应将分支机构注销情况报主管税务机关备案。

第三十六条　总机构及其分支机构除按纳税申报规定向主管税务机关报送相关资料外，还应报送《中华人民共和国企业所得税汇总纳税分支机构分配表》、财务会计决算报告和职工工资总额情况表。

第三十七条　分支机构的各项财产损失，应由分支机构所在地主管税务机关审核并出具证明后，再由总机构向所在地主管税务机关申报扣除。

第三十八条　各分支机构主管税务机关应根据总机构主管税务机关反馈的《中华人民共和国企业所得税汇总纳税分支机构分配表》，对其主管分支机构应分摊入库的所得税税款和计算分摊税款比例的3项指标进行查验核对。发现计算分摊税款比例的3项指标有问题的，应及时将相关情况通报总机构主管税务机关。分支机构未按税款分配数额预缴所得税造成少缴税款的，主管税务机关应按照《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则的有关规定对其处罚，并将处罚结果通知总机构主管税务机关。

第五章　附　则

第三十九条　居民企业在同一省、自治区、直辖市和计划单列市内跨地、市(区、县)设立不具有法人资格营业机构、场所的，其企业所得税征收管理办法，由各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局参照本办法联合制定。

第四十条　本办法自2008年1月1日起执行。

第四十一条　本办法由国家税务总局负责解释。

7-1税收文件解读

总公司具有法人资格，分公司不具有法人资格，总公司和分公司合并汇总缴纳企业所得税。该文件规定：

1.缴纳企业所得税的地点，总公司在总公司注册登记地计算缴纳企业所得税，分公司在分公司注册登记地计算缴纳企业所得税。

2.分公司缴纳企业所得税的数额，按照上一年度总公司合计应纳企业所得税在各分公司之间进行分配。

3.某分支机构分摊比例＝0.35×(该分支机构营业收入/各分支机构营业收入之和)＋0.35×(该分支机构工资总额/各分支机构工资总额之和)＋0.30×(该分支机构资产总额/各分支机构资产总额之和)。

计算举例：假定A公司下设A1、A2、A3、A4四个分公司，2009年度应该缴纳的企业所得税为350万元，其基本数据见下表，计算2010年A1公司应该预交的企业所得税。

（1）分摊比例=0.35×14%＋0.35×19%＋0.30×21%=18%

（2）2010年A1公司应该预交的企业所得税=350×18%=63万元

财政部国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知_企业所得税法律法规解读

24.财政部国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知　财税[2008]159号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、国家税务局、地方税务局，新疆生产建设兵团财务局：

根据《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例和《中华人民共和国个人所得税法》有关规定，现将合伙企业合伙人的所得税问题通知如下：

一、本通知所称合伙企业是指依照中国法律、行政法规成立的合伙企业。

二、合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。

三、合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则。具体应纳税所得额的计算按照《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》（财税[2000]91号）及《财政部国家税务总局关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题的通知》（财税[2008]65号）的有关规定执行。

前款所称生产经营所得和其他所得，包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得（利润）。

四、合伙企业的合伙人按照下列原则确定应纳税所得额：

（一）合伙企业的合伙人以合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照合伙协议约定的分配比例确定应纳税所得额。

（二）合伙协议未约定或者约定不明确的，以全部生产经营所得和其他所得，按照合伙人协商决定的分配比例确定应纳税所得额。

（三）协商不成的，以全部生产经营所得和其他所得，按照合伙人实缴出资比例确定应纳税所得额。

（四）无法确定出资比例的，以全部生产经营所得和其他所得，按照合伙人数量平均计算每个合伙人的应纳税所得额。

合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人。

五、合伙企业的合伙人是法人和其他组织的，合伙人在计算其缴纳企业所得税时，不得用合伙企业的亏损抵减其盈利。

六、上述规定自2008年1月1日起执行。此前规定与本通知有抵触的，以本通知为准。

财政部　国家税务总局

　2008年12月23日　

24-1税收文件解读

税法明确，个人独资企业与合伙企业不缴纳企业所得税，缴纳个人所得税。为理解该文件规定，通过以下两个例子说明区别。

例1　M合伙企业由两位合伙人投资设立，其中，合伙人A属于自然人，占50%的股份；合伙人B为有限公司，占50%的股份，合伙协议约定，按照出资比例分配利润。M合伙企业2010年度实现利润总额500万元，计算投资各方缴纳的税款。

说明：根据《财政部国家税务总局关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题的通知》（财税〔2008〕65号）规定：

一、对个体工商户业主、个人独资企业和合伙企业投资者的生产经营所得依法计征个人所得税时，个体工商户业主、个人独资企业和合伙企业投资者本人的费用扣除标准统一确定为24000元/年（2000元/月）。

二、个体工商户、个人独资企业和合伙企业向其从业人员实际支付的合理的工资、薪金支出，允许在税前据实扣除。

三、个体工商户、个人独资企业和合伙企业拨缴的工会经费、发生的职工福利费、职工教育经费支出分别在工资薪金总额2%、14%、2.5%的标准内据实扣除。

四、个体工商户、个人独资企业和合伙企业每一纳税年度发生的广告费和业务宣传费用不超过当年销售（营业）收入15%的部分，可据实扣除；超过部分，准予在以后纳税年度结转扣除。

五、个体工商户、个人独资企业和合伙企业每一纳税年度发生的与其生产经营业务直接相关的业务招待费支出，按照发生额的60%扣除，但最高不得超过当年销售（营业）收入的5‰。

因此，在计算个人所得税时，应该将应分配的税前利润，按照上述规定进行必要的调整后，计算个人所得税。

例2　M合伙企业由两位合伙人投资设立，其中，合伙人A属于自然人，占50%的股份；合伙人B为自然人，占50%的股份，合伙协议约定，按照出资比例分配利润。M合伙企业2010年度实现利润总额500万元，计算投资各方缴纳的税款。

国家税务总局关于印发《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》的通知_企业所得税法律法规解读

36.国家税务总局关于印发《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》的通知　国税发[2009]31号

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局：

为了加强从事房地产开发经营企业的企业所得税征收管理，规范从事房地产开发经营业务企业的纳税行为，根据《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例、《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则等有关税收法律、行政法规的规定，结合房地产开发经营业务的特点，国家税务总局制定了《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》，现印发给你们，请遵照执行。

国家税务总局　

2009年3月6日

房地产开发经营业务企业所得税处理办法

第一章　总　则

第一条　根据《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例、《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则等有关税收法律、行政法规的规定，制定本办法。

第二条　本办法适用于中国境内从事房地产开发经营业务的企业（以下简称企业）。

第三条　企业房地产开发经营业务包括土地的开发，建造、销售住宅、商业用房以及其他建筑物、附着物、配套设施等开发产品。除土地开发之外，其他开发产品符合下列条件之一的，应视为已经完工：

（一）开发产品竣工证明材料已报房地产管理部门备案。

（二）开发产品已开始投入使用。

（三）开发产品已取得了初始产权证明。

第四条　企业出现《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条规定的情形，税务机关可对其以往应缴的企业所得税按核定征收方式进行征收管理,并逐步规范,同时按《中华人民共和国税收征收管理法》等税收法律、行政法规的规定进行处理，但不得事先确定企业的所得税按核定征收方式进行征收、管理。

第二章　收入的税务处理

第五条　开发产品销售收入的范围为销售开发产品过程中取得的全部价款，包括现金、现金等价物及其他经济利益。企业代有关部门、单位和企业收取的各种基金、费用和附加等，凡纳入开发产品价内或由企业开具发票的，应按规定全部确认为销售收入；未纳入开发产品价内并由企业之外的其他收取部门、单位开具发票的，可作为代收代缴款项进行管理。

第六条　企业通过正式签订《房地产销售合同》或《房地产预售合同》所取得的收入，应确认为销售收入的实现，具体按以下规定确认：

（一）采取一次性全额收款方式销售开发产品的，应于实际收讫价款或取得索取价款凭据（权利）之日，确认收入的实现。

（二）采取分期收款方式销售开发产品的，应按销售合同或协议约定的价款和付款日确认收入的实现。付款方提前付款的，在实际付款日确认收入的实现。

（三）采取银行按揭方式销售开发产品的，应按销售合同或协议约定的价款确定收入额，其首付款应于实际收到日确认收入的实现，余款在银行按揭贷款办理转账之日确认收入的实现。

（四）采取委托方式销售开发产品的，应按以下原则确认收入的实现：

1.采取支付手续费方式委托销售开发产品的，应按销售合同或协议中约定的价款于收到受托方已销开发产品清单之日确认收入的实现。

2.采取视同买断方式委托销售开发产品的，属于企业与购买方签订销售合同或协议，或企业、受托方、购买方三方共同签订销售合同或协议的，如果销售合同或协议中约定的价格高于买断价格，则应按销售合同或协议中约定的价格计算的价款于收到受托方已销开发产品清单之日确认收入的实现；如果属于前两种情况中销售合同或协议中约定的价格低于买断价格，以及属于受托方与购买方签订销售合同或协议的，则应按买断价格计算的价款于收到受托方已销开发产品清单之日确认收入的实现。

3.采取基价（保底价）并实行超基价双方分成方式委托销售开发产品的，属于由企业与购买方签订销售合同或协议，或企业、受托方、购买方三方共同签订销售合同或协议的，如果销售合同或协议中约定的价格高于基价，则应按销售合同或协议中约定的价格计算的价款于收到受托方已销开发产品清单之日确认收入的实现，企业按规定支付受托方的分成额，不得直接从销售收入中减除；如果销售合同或协议约定的价格低于基价的，则应按基价计算的价款于收到受托方已销开发产品清单之日确认收入的实现。属于由受托方与购买方直接签订销售合同的，则应按基价加上按规定取得的分成额于收到受托方已销开发产品清单之日确认收入的实现。

4.采取包销方式委托销售开发产品的，包销期内可根据包销合同的有关约定，参照上述1至3项规定确认收入的实现；包销期满后尚未出售的开发产品，企业应根据包销合同或协议约定的价款和付款方式确认收入的实现。

第七条　企业将开发产品用于捐赠、赞助、职工福利、奖励、对外投资、分配给股东或投资人、抵偿债务、换取其他企事业单位和个人的非货币性资产等行为，应视同销售，于开发产品所有权或使用权转移，或于实际取得利益权利时确认收入（或利润）的实现。确认收入（或利润）的方法和顺序为：

（一）按本企业近期或本年度最近月份同类开发产品市场销售价格确定；

（二）由主管税务机关参照当地同类开发产品市场公允价值确定；

（三）按开发产品的成本利润率确定。开发产品的成本利润率不得低于15%,具体比例由主管税务机关确定。

第八条　企业销售未完工开发产品的计税毛利率由各省、自治、直辖市国家税务局、地方税务局按下列规定进行确定:

（一）开发项目位于省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府所在地城市城区和郊区的，不得低于15%。

（二）开发项目位于地及地级市城区及郊区的，不得低于10%。

（三）开发项目位于其他地区的，不得低于5%。

（四）属于经济适用房、限价房和危改房的，不得低于3%。

第九条　企业销售未完工开发产品取得的收入,应先按预计计税毛利率分季(或月)计算出预计毛利额，计入当期应纳税所得额。开发产品完工后，企业应及时结算其计税成本并计算此前销售收入的实际毛利额，同时将其实际毛利额与其对应的预计毛利额之间的差额，计入当年度企业本项目与其他项目合并计算的应纳税所得额。

在年度纳税申报时，企业须出具对该项开发产品实际毛利额与预计毛利额之间差异调整情况的报告以及税务机关需要的其他相关资料。

第十条　企业新建的开发产品在尚未完工或办理房地产初始登记、取得产权证前，与承租人签订租赁预约协议的，自开发产品交付承租人使用之日起，出租方取得的预租价款按租金确认收入的实现。

第三章　成本、费用扣除的税务处理

第十一条　企业在进行成本、费用的核算与扣除时，必须按规定区分期间费用和开发产品计税成本、已销开发产品计税成本与未销开发产品计税成本。

第十二条　企业发生的期间费用、已销开发产品计税成本、营业税金及附加、土地增值税准予当期按规定扣除。

第十三条　开发产品计税成本的核算应按第四章的规定进行处理。

第十四条　已销开发产品的计税成本，按当期已实现销售的可售面积和可售面积单位工程成本确认。可售面积单位工程成本和已销开发产品的计税成本按下列公式计算确定：

可售面积单位工程成本=成本对象总成本÷成本对象总可售面积

已销开发产品的计税成本=已实现销售的可售面积×可售面积单位工程成本

第十五条　企业对尚未出售的已完工开发产品和按照有关法律、法规或合同规定对已售开发产品（包括共用部位、共用设施设备）进行日常维护、保养、修理等实际发生的维修费用，准予在当期据实扣除。

第十六条　企业将已计入销售收入的共用部位、共用设施设备维修基金按规定移交给有关部门、单位的，应于移交时扣除。

第十七条　企业在开发区内建造的会所、物业管理场所、电站、热力站、水厂、文体场馆、幼儿园等配套设施，按以下规定进行处理：

（一）属于非营利性且产权属于全体业主的，或无偿赠与地方政府、公用事业单位的，可将其视为公共配套设施，其建造费用按公共配套设施费的有关规定进行处理。

（二）属于营利性的，或产权归企业所有的，或未明确产权归属的，或无偿赠与地方政府、公用事业单位以外其他单位的，应当单独核算其成本。除企业自用应按建造固定资产进行处理外，其他一律按建造开发产品进行处理。

第十八条　企业在开发区内建造的邮电通讯、学校、医疗设施应单独核算成本，其中，由企业与国家有关业务管理部门、单位合资建设，完工后有偿移交的，国家有关业务管理部门、单位给予的经济补偿可直接抵扣该项目的建造成本，抵扣后的差额应调整当期应纳税所得额。

第十九条　企业采取银行按揭方式销售开发产品的，凡约定企业为购买方的按揭贷款提供担保的，其销售开发产品时向银行提供的保证金（担保金）不得从销售收入中减除，也不得作为费用在当期税前扣除，但实际发生损失时可据实扣除。

第二十条　企业委托境外机构销售开发产品的,其支付境外机构的销售费用(含佣金或手续费)不超过委托销售收入10%的部分,准予据实扣除。

第二十一条　企业的利息支出按以下规定进行处理：

（一）企业为建造开发产品借入资金而发生的符合税收规定的借款费用，可按企业会计准则的规定进行归集和分配，其中属于财务费用性质的借款费用，可直接在税前扣除。

（二）企业集团或其成员企业统一向金融机构借款分摊集团内部其他成员企业使用的，借入方凡能出具从金融机构取得借款的证明文件，可以在使用借款的企业间合理的分摊利息费用,使用借款的企业分摊的合理利息准予在税前扣除。

第二十二条　企业因国家无偿收回土地使用权而形成的损失，可作为财产损失按有关规定在税前扣除。

第二十三条　企业开发产品（以成本对象为计量单位）整体报废或毁损，其净损失按有关规定审核确认后准予在税前扣除。

第二十四条　企业开发产品转为自用的,其实际使用时间累计未超过12个月又销售的，不得在税前扣除折旧费用。

第四章　计税成本的核算

第二十五条　计税成本是指企业在开发、建造开发产品（包括固定资产，下同）过程中所发生的按照税收规定进行核算与计量的应归入某项成本对象的各项费用。

第二十六条　成本对象是指为归集和分配开发产品开发、建造过程中的各项耗费而确定的费用承担项目。计税成本对象的确定原则如下：

（一）可否销售原则。开发产品能够对外经营销售的，应作为独立的计税成本对象进行成本核算；不能对外经营销售的，可先作为过渡性成本对象进行归集，然后再将其相关成本摊入能够对外经营销售的成本对象。

（二）分类归集原则。对同一开发地点、竣工时间相近、产品结构类型没有明显差异的群体开发的项目，可作为一个成本对象进行核算。

（三）功能区分原则。开发项目某组成部分相对独立，且具有不同使用功能时，可以作为独立的成本对象进行核算。

（四）定价差异原则。开发产品因其产品类型或功能不同等而导致其预期售价存在较大差异的，应分别作为成本对象进行核算。

（五）成本差异原则。开发产品因建筑上存在明显差异可能导致其建造成本出现较大差异的，要分别作为成本对象进行核算。

（六）权益区分原则。开发项目属于受托代建的或多方合作开发的，应结合上述原则分别划分成本对象进行核算。

成本对象由企业在开工之前合理确定,并报主管税务机关备案。成本对象一经确定，不能随意更改或相互混淆，如确需改变成本对象的，应征得主管税务机关同意。

第二十七条　开发产品计税成本支出的内容如下：

（一）土地征用费及拆迁补偿费。指为取得土地开发使用权（或开发权）而发生的各项费用，主要包括土地买价或出让金、大市政配套费、契税、耕地占用税、土地使用费、土地闲置费、土地变更用途和超面积补交的地价及相关税费、拆迁补偿支出、安置及动迁支出、回迁房建造支出、农作物补偿费、危房补偿费等。

（二）前期工程费。指项目开发前期发生的水文地质勘察、测绘、规划、设计、可行性研究、筹建、场地通平等前期费用。

（三）建筑安装工程费。指开发项目开发过程中发生的各项建筑安装费用。主要包括开发项目建筑工程费和开发项目安装工程费等。

（四）基础设施建设费。指开发项目在开发过程中所发生的各项基础设施支出，主要包括开发项目内道路、供水、供电、供气、排污、排洪、通讯、照明等社区管网工程费和环境卫生、园林绿化等园林环境工程费。

（五）公共配套设施费：指开发项目内发生的、独立的、非营利性的，且产权属于全体业主的，或无偿赠与地方政府、政府公用事业单位的公共配套设施支出。

（六）开发间接费。指企业为直接组织和管理开发项目所发生的，且不能将其归属于特定成本对象的成本费用性支出。主要包括管理人员工资、职工福利费、折旧费、修理费、办公费、水电费、劳动保护费、工程管理费、周转房摊销以及项目营销设施建造费等。

第二十八条　企业计税成本核算的一般程序如下：

（一）对当期实际发生的各项支出，按其性质、经济用途及发生的地点、时间区进行整理、归类，并将其区分为应计入成本对象的成本和应在当期税前扣除的期间费用。同时还应按规定对在有关预提费用和待摊费用进行计量与确认。

（二）对应计入成本对象中的各项实际支出、预提费用、待摊费用等合理的划分为直接成本、间接成本和共同成本,并按规定将其合理的归集、分配至已完工成本对象、在建成本对象和未建成本对象。

（三）对期前已完工成本对象应负担的成本费用按已销开发产品、未销开发产品和固定资产进行分配，其中应由已销开发产品负担的部分，在当期纳税申报时进行扣除，未销开发产品应负担的成本费用待其实际销售时再予扣除。

（四）对本期已完工成本对象分类为开发产品和固定资产并对其计税成本进行结算。其中属于开发产品的，应按可售面积计算其单位工程成本，据此再计算已销开发产品计税成本和未销开发产品计税成本。对本期已销开发产品的计税成本，准予在当期扣除，未销开发产品计税成本待其实际销售时再予扣除。

（五）对本期未完工和尚未建造的成本对象应当负担的成本费用，应按分别建立明细台账，待开发产品完工后再予结算。

第二十九条　企业开发、建造的开发产品应按制造成本法进行计量与核算。其中，应计入开发产品成本中的费用属于直接成本和能够分清成本对象的间接成本，直接计入成本对象，共同成本和不能分清负担对象的间接成本，应按受益的原则和配比的原则分配至各成本对象，具体分配方法可按以下规定选择其一：

（一）占地面积法。指按已动工开发成本对象占地面积占开发用地总面积的比例进行分配。

1.一次性开发的，按某一成本对象占地面积占全部成本对象占地总面积的比例进行分配。

2.分期开发的，首先按本期全部成本对象占地面积占开发用地总面积的比例进行分配，然后再按某一成本对象占地面积占期内全部成本对象占地总面积的比例进行分配。

期内全部成本对象应负担的占地面积为期内开发用地占地面积减除应由各期成本对象共同负担的占地面积。

（二）建筑面积法。指按已动工开发成本对象建筑面积占开发用地总建筑面积的比例进行分配。

1.一次性开发的，按某一成本对象建筑面积占全部成本对象建筑面积的比例进行分配。

2.分期开发的，首先按期内成本对象建筑面积占开发用地计划建筑面积的比例进行分配，然后再按某一成本对象建筑面积占期内成本对象总建筑面积的比例进行分配。

（三）直接成本法。指按期内某一成本对象的直接开发成本占期内全部成本对象直接开发成本的比例进行分配。

（四）预算造价法。指按期内某一成本对象预算造价占期内全部成本对象预算造价的比例进行分配。

第三十条　企业下列成本应按以下方法进行分配：

（一）土地成本，一般按占地面积法进行分配。如果确需结合其他方法进行分配的,应商税务机关同意。

土地开发同时连结房地产开发的,属于一次性取得土地分期开发房地产的情况,其土地开发成本经商税务机关同意后可先按土地整体预算成本进行分配,待土地整体开发完毕再行调整。

（二）单独作为过渡性成本对象核算的公共配套设施开发成本,应按建筑面积法进行分配。

（三）借款费用属于不同成本对象共同负担的，按直接成本法或按预算造价法进行分配。

（四）其他成本项目的分配法由企业自行确定。

第三十一条　企业以非货币交易方式取得土地使用权的，应按下列规定确定其成本：

（一）企业、单位以换取开发产品为目的，将土地使用权投资企业的，按下列规定进行处理：

1．换取的开发产品如为该项土地开发、建造的，接受投资的企业在接受土地使用权时暂不确认其成本，待首次分出开发产品时，再按应分出开发产品（包括首次分出的和以后应分出的）的市场公允价值和土地使用权转移过程中应支付的相关税费计算确认该项土地使用权的成本。如涉及补价,土地使用权的取得成本还应加上应支付的补价款或减除应收到的补价款。

2．换取的开发产品如为其他土地开发、建造的，接受投资的企业在投资交易发生时，按应付出开发产品市场公允价值和土地使用权转移过程中应支付的相关税费计算确认该项土地使用权的成本。如涉及补价,土地使用权的取得成本还应加上应支付的补价款或减除应收到的补价款。

（二）企业、单位以股权的形式，将土地使用权投资企业的，接受投资的企业应在投资交易发生时，按该项土地使用权的市场公允价值和土地使用权转移过程中应支付的相关税费计算确认该项土地使用权的取得成本。如涉及补价,土地使用权的取得成本还应加上应支付的补价款或减除应收到的补价款。

第三十二条　除以下几项预提（应付）费用外，计税成本均应为实际发生的成本。

（一）出包工程未最终办理结算而未取得全额发票的，在证明资料充分的前提下，其发票不足金额可以预提，但最高不得超过合同总金额的10%。

（二）公共配套设施尚未建造或尚未完工的，可按预算造价合理预提建造费用。此类公共配套设施必须符合已在售房合同、协议或广告、模型中明确承诺建造且不可撤销，或按照法律法规规定必须配套建造的条件。

（三）应向政府上交但尚未上交的报批报建费用、物业完善费用可以按规定预提。物业完善费用是指按规定应由企业承担的物业管理基金、公建维修基金或其他专项基金。

第三十三条　企业单独建造的停车场所，应作为成本对象单独核算。利用地下基础设施形成的停车场所，作为公共配套设施进行处理。

第三十四条　企业在结算计税成本时其实际发生的支出应当取得但未取得合法凭据的，不得计入计税成本，待实际取得合法凭据时，再按规定计入计税成本。

第三十五条　开发产品完工以后，企业可在完工年度企业所得税汇算清缴前选择确定计税成本核算的终止日，不得滞后。凡已完工开发产品在完工年度未按规定结算计税成本，主管税务机关有权确定或核定其计税成本，据此进行纳税调整，并按《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定对其进行处理。

第五章　特定事项的税务处理

第三十六条　企业以本企业为主体联合其他企业、单位、个人合作或合资开发房地产项目，且该项目未成立独立法人公司的，按下列规定进行处理：

（一）凡开发合同或协议中约定向投资各方（即合作、合资方，下同）分配开发产品的，企业在首次分配开发产品时，如该项目已经结算计税成本，其应分配给投资方开发产品的计税成本与其投资额之间的差额计入当期应纳税所得额；如未结算计税成本，则将投资方的投资额视同销售收入进行相关的税务处理。

（二）凡开发合同或协议中约定分配项目利润的，应按以下规定进行处理:

1.企业应将该项目形成的营业利润额并入当期应纳税所得额统一申报缴纳企业所得税，不得在税前分配该项目的利润。同时不能因接受投资方投资额而在成本中摊销或在税前扣除相关的利息支出。

2.投资方取得该项目的营业利润应视同股息、红利进行相关的税务处理。

第三十七条　企业以换取开发产品为目的，将土地使用权投资其他企业房地产开发项目的，按以下规定进行处理：

企业应在首次取得开发产品时，将其分解为转让土地使用权和购入开发产品两项经济业务进行所得税处理，并按应从该项目取得的开发产品（包括首次取得的和以后应取得的）的市场公允价值计算确认土地使用权转让所得或损失。

第六章　附　则

第三十八条　从事房地产开发经营业务的外商投资企业在2007年12月31日前存有销售未完工开发产品取得的收入，至该项开发产品完工后，一律按本办法第九条规定的办法进行税务处理。

第三十九条　本通知自2008年1月1日起执行。

36-1税收文件解读

房地产开发企业企业所得税计算举例：

例1　某房地产开发公司2010年度基本业务如下，计算2010年应该缴纳的企业所得税。（1）2008年开始建设的A楼盘，2010年全部完工并交付使用，销售情况如下：

（2）经过竣工决算，A楼盘成本项目如下：

（3）成本计算对象

续上表

（4）成本计算表

（5）销售成本计算表

（6）其他费用计算表

（7）计算2010年应交企业所得税

续上表

财政部国家税务总局关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知_企业所得税法律法规解读

44.财政部国家税务总局关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知　财税[2009]60号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局、地方税务局，新疆生产建设兵团财务局：

根据《中华人民共和国企业所得税法》第五十三条、第五十五条和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》(国务院令第512号)第十一条规定，现就企业清算有关所得税处理问题通知如下：

一、企业清算的所得税处理，是指企业在不再持续经营，发生结束自身业务、处置资产、偿还债务以及向所有者分配剩余财产等经济行为时，对清算所得、清算所得税、股息分配等事项的处理。

二、下列企业应进行清算的所得税处理：

(一)按《公司法》、《企业破产法》等规定需要进行清算的企业；

(二)企业重组中需要按清算处理的企业。

三、企业清算的所得税处理包括以下内容：

(一)全部资产均应按可变现价值或交易价格，确认资产转让所得或损失；

(二)确认债权清理、债务清偿的所得或损失；

(三)改变持续经营核算原则，对预提或待摊性质的费用进行处理；

(四)依法弥补亏损，确定清算所得；

(五)计算并缴纳清算所得税；

(六)确定可向股东分配的剩余财产、应付股息等。

四、企业的全部资产可变现价值或交易价格，减除资产的计税基础、清算费用、相关税费，加上债务清偿损益等后的余额，为清算所得。

企业应将整个清算期作为一个独立的纳税年度计算清算所得。

五、企业全部资产的可变现价值或交易价格减除清算费用，职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，结清清算所得税、以前年度欠税等税款，清偿企业债务，按规定计算可以向所有者分配的剩余资产。

被清算企业的股东分得的剩余资产的金额，其中相当于被清算企业累计未分配利润和累计盈余公积中按该股东所占股份比例计算的部分，应确认为股息所得；剩余资产减除股息所得后的余额，超过或低于股东投资成本的部分，应确认为股东的投资转让所得或损失。

被清算企业的股东从被清算企业分得的资产应按可变现价值或实际交易价格确定计税基础。

六、本通知自2008年1月1日起执行。

财政部　国家税务总局

　　2009年4月30日　　

44-1税收文件编者解读

企业清算举例：

例1　ABC公司系2001年由甲、乙、丙、丁四个自然人各投资250万元登记注册的企业，注册资金1000万元，2010年10月5日，ABC公司被H公司整体收购，收购价2500万元（以评估价为准），评估基准日：2010年10月1日。计算ABC公司清算所得和股东甲、乙、丙、丁应该缴纳的税款。

1.2010年10月1日ABC公司账面价值（计税基础）。

2.2010年10月1日ABC公司评估价值。

3.清算费用。

（1）审计、评估、律师咨询、公证费150,000元；

（2）管理费用级办公费378,925.31元；

（3）相关税费157,689.31元。

4.计算清算所得。

（1）清算所得=资产交易价值-资产计税基础-清算费用-相关税费= 25,000,000-14,402,782.46-150,000-378,925.31-157,689.31=9,910,602.92元。

（2）应交企业所得税=9,910,602.92×25%=2,477,650.73元。

5.股东甲、乙、丙、丁应该缴纳的个人所得税。

国家税务总局关于开展同期资料检查的通知_企业所得税法律法规解读

64.国家税务总局关于开展同期资料检查的通知　国税函[2010]323号

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局：

为贯彻实施新企业所得税法及其实施条例，加强同期资料管理，了解企业准备同期资料合规情况及存在的问题，税务总局决定在全国开展同期资料准备情况的抽查工作，现将具体要求明确如下：

一、各省税务机关组织本省同期资料抽查工作，抽查覆盖2008和2009两个纳税年度，各地税务主管部门应根据企业关联申报数据，分年度统计本省应准备同期资料的企业名单，严格按照统计抽样方法抽取测试样本（每个年度抽取样本数量应不低于总体的10%），并组织检查样本企业同期资料准备情况。总局定点联系企业的同期资料抽查工作由税务总局大企业税收管理司另行部署。

二、各地税务机关将同期资料检查情况分年度填写《同期资料准备情况一览表》（参见附件1），汇总后形成分析报告（分析报告样本参见附件2），于2010年10月31日前通过FTP一并报送税务总局（国际税务司）。

附件：1._____年度同期资料准备情况一览表

　　　2._____年度同期资料准备情况分析报告样本

国家税务总局　

2010年7月12日

64-1税收文件解读

纳税评估指标计算表

会计年度期间：　　年—　　年

续上表

续上表

国家税务总局关于母子公司间提供服务支付费用有关企业所得税处理问题的通知_企业所得税法律法规解读

1.国家税务总局关于母子公司间提供服务支付费用有关企业所得税处理问题的通知　国税发〔2008〕86号

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局：

根据《中华人民共和国企业所得税法》及其《实施条例》的有关规定，现就在中国境内，属于不同独立法人的母子公司之间提供服务支付费用有关企业所得税处理问题通知如下:

一、母公司为其子公司（以下简称子公司）提供各种服务而发生的费用，应按照独立企业之间公平交易原则确定服务的价格，作为企业正常的劳务费用进行税务处理。

母子公司未按照独立企业之间的业务往来收取价款的，税务机关有权予以调整。

二、母公司向其子公司提供各项服务，双方应签订服务合同或协议，明确规定提供服务的内容、收费标准及金额等，凡按上述合同或协议规定所发生的服务费，母公司应作为营业收入申报纳税；子公司作为成本费用在税前扣除。

三、母公司向其多个子公司提供同类项服务，其收取的服务费可以采取分项签订合同或协议收取；也可以采取服务分摊协议的方式，即，由母公司与各子公司签订服务费用分摊合同或协议，以母公司为其子公司提供服务所发生的实际费用并附加一定比例利润作为向子公司收取的总服务费，在各服务受益子公司（包括盈利企业、亏损企业和享受减免税企业）之间按《中华人民共和国企业所得税法》第四十一条第二款规定合理分摊。

四、母公司以管理费形式向子公司提取费用，子公司因此支付给母公司的管理费，不得在税前扣除。

五、子公司申报税前扣除向母公司支付的服务费用，应向主管税务机关提供与母公司签订的服务合同或者协议等与税前扣除该项费用相关的材料。不能提供相关材料的，支付的服务费用不得税前扣除。

国家税务总局　

2008年8月14日

1-1税收文件解读

该文件明确母公司、子公司以下业务处理方法：

1.母公司为子公司提供服务，应该按照独立企业之间市场价格确认收费。母公司根据市场价格确认收入，子公司按照正常市场价格确认支出，在企业所得税前扣除。

2.母公司为多个子公司提供同类服务，以母公司发生的实际费用的基础上加一定利润的方式，在各子公司之间分摊。

例1　ABC公司2010年度为其子公司A公司、B公司、C公司提供技术咨询服务共发生费用150万元，假定税务机关核定的同类交易成本利润率为10%，计算ABC公司应该确认的总服务费收入和A公司、B公司、C公司各自确认的服务费支出。（按照服务次数分摊）

（1）ABC公司应该确认的总服务费收入=150×（1+10%）=165万元

（2）A公司、B公司、C公司各自确认的服务费支出

3.母公司向子公司收取的管理费，子公司支出后，不允许在所得税前扣除。

国家税务总局关于企业处置资产所得税处理问题的通知_企业所得税法律法规解读

2.国家税务总局关于企业处置资产所得税处理问题的通知　国税函〔2008〕828号

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局：

根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十五条规定，现就企业处置资产的所得税处理问题通知如下：

一、企业发生下列情形的处置资产，除将资产转移至境外以外，由于资产所有权属在形式和实质上均不发生改变，可作为内部处置资产，不视同销售确认收入，相关资产的计税基础延续计算。

（一）将资产用于生产、制造、加工另一产品；

（二）改变资产形状、结构或性能；

（三）改变资产用途（如，自建商品房转为自用或经营）；

（四）将资产在总机构及其分支机构之间转移；

（五）上述两种或两种以上情形的混合；

（六）其他不改变资产所有权属的用途。

二、企业将资产移送他人的下列情形，因资产所有权属已发生改变而不属于内部处置资产，应按规定视同销售确定收入。

（一）用于市场推广或销售；

（二）用于交际应酬；

（三）用于职工奖励或福利；

（四）用于股息分配；

（五）用于对外捐赠；

（六）其他改变资产所有权属的用途。

三、企业发生本通知第二条规定情形时，属于企业自制的资产，应按企业同类资产同期对外销售价格确定销售收入；属于外购的资产，可按购入时的价格确定销售收入。

四、本通知自2008年1月1日起执行。对2008年1月1日以前发生的处置资产，2008年1月1日以后尚未进行税务处理的，按本通知规定执行。

2-1税收文件解读

该文件明确公司与分公司之间资产转移（非货币性资产交换），不确认销售。这是对《企业所得税法实施条例》第25条规定的具体化。

在实践中，存在分公司在经营满一段时间之后，改变分公司组织形式，会涉及类似业务处理。

例1　A种子公司在海南省海口市注册了A种子公司海南分公司，截止2010年10月1日，分公司资产负债情况如下：

假定，公司决定，将海口分公司其他应付款——A种子公司12,000,000元，全部转为投资,A种子公司海南分公司变更为有限公司B,B公司为A种子公司全资子公司。同时，A公司决定，海南分公司其余全部资产负债以账面价值转入B公司，转入后，B公司截止2010年10月1日资产、负债、所有者权益为：

现在的问题：

A种子公司海南分公司将资产转移给B公司，包括存货13,245,621.33元、固定资产5,961,417.44元、无形资产5,470,000.00元，是否应该确认收入，需要我们研究。

国家税务总局关于企业政策性搬迁或处置收入有关企业所得税处理问题的通知_企业所得税法律法规解读

6.国家税务总局关于企业政策性搬迁或处置收入有关企业所得税处理问题的通知　国税函[2009]118号

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局：

根据《中华人民共和国企业所得税法》(以下简称“企业所得税法”)及《中华人民共和国企业所得税实施条例》(以下简称“实施条例”)规定的原则和精神，现将企业政策性搬迁或处置收入有关企业所得税处理问题明确如下：

一、本通知所称企业政策性搬迁和处置收入，是指因政府城市规划、基础设施建设等政策性原因，企业需要整体搬迁(包括部分搬迁或部分拆除)或处置相关资产而按规定标准从政府取得的搬迁补偿收入或处置相关资产而取得的收入，以及通过市场(招标、拍卖、挂牌等形式)取得的土地使用权转让收入。

二、对企业取得的政策性搬迁或处置收入，应按以下方式进行企业所得税处理：

(一)企业根据搬迁规划，异地重建后恢复原有或转换新的生产经营业务，用企业搬迁或处置收入购置或建造与搬迁前相同或类似性质、用途或者新的固定资产和土地使用权(以下简称重置固定资产)，或对其他固定资产进行改良，或进行技术改造，或安置职工的，准予其搬迁或处置收入扣除固定资产重置或改良支出、技术改造支出和职工安置支出后的余额，计入企业应纳税所得额。

(二)企业没有重置或改良固定资产、技术改造或购置其他固定资产的计划或立项报告，应将搬迁收入加上各类拆迁固定资产的变卖收入、减除各类拆迁固定资产的折余价值和处置费用后的余额计入企业当年应纳税所得额，计算缴纳企业所得税。

(三)企业利用政策性搬迁或处置收入购置或改良的固定资产，可以按照现行税收规定计算折旧或摊销，并在企业所得税税前扣除。

(四)企业从规划搬迁次年起的五年内，其取得的搬迁收入或处置收入暂不计入企业当年应纳税所得额，在五年期内完成搬迁的，企业搬迁收入按上述规定处理。

三、主管税务机关应对企业取得的政策性搬迁收入和原厂土地转让收入加强管理。重点审核有无政府搬迁文件或公告，有无搬迁协议和搬迁计划，有无企业技术改造、重置或改良固定资产的计划或立项，是否在规定期限内进行技术改造、重置或改良固定资产和购置其他固定资产等。

国家税务总局　

2009年3月12日

6-1税收文件解读

企业政策性搬迁应用举例：

例1　H水泥生产有限公司地处城市繁华地段，2008年1月，H公司根据政府城市规划，实施整体搬迁，搬迁地址，政府新工业园区，新项目规划采用新型干法水泥（旋窑）生产工艺替代目前立窑生产工艺。其基本情况如下：

计算每年应该计入企业应纳税所得额的搬迁所得。

根据规定，搬迁所得从规划搬迁次年开始计算，5年后计入企业应纳税所得额，因此，企业每年应该计入企业应纳税所得额的搬迁所得如下：

财政部国家税务总局关于企业资产损失税前扣除政策的通知_企业所得税法律法规解读

9.财政部国家税务总局关于企业资产损失税前扣除政策的通知　财税[2009]57号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、国家税务局、地方税务局，新疆生产建设兵团财务局：

根据《中华人民共和国企业所得税法》和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（国务院令第512号）的有关规定，现就企业资产损失在计算企业所得税应纳税所得额时的扣除政策通知如下：

一、本通知所称资产损失，是指企业在生产经营活动中实际发生的、与取得应税收入有关的资产损失，包括现金损失，存款损失，坏账损失，贷款损失，股权投资损失，固定资产和存货的盘亏、毁损、报废、被盗损失，自然灾害等不可抗力因素造成的损失以及其他损失。

二、企业清查出的现金短缺减除责任人赔偿后的余额，作为现金损失在计算应纳税所得额时扣除。

三、企业将货币性资金存入法定具有吸收存款职能的机构，因该机构依法破产、清算，或者政府责令停业、关闭等原因，确实不能收回的部分，作为存款损失在计算应纳税所得额时扣除。

四、企业除贷款类债权外的应收、预付账款符合下列条件之一的，减除可收回金额后确认的无法收回的应收、预付款项，可以作为坏账损失在计算应纳税所得额时扣除：

（一）债务人依法宣告破产、关闭、解散、被撤销，或者被依法注销、吊销营业执照，其清算财产不足清偿的；

（二）债务人死亡，或者依法被宣告失踪、死亡，其财产或者遗产不足清偿的；

（三）债务人逾期3年以上未清偿，且有确凿证据证明已无力清偿债务的；

（四）与债务人达成债务重组协议或法院批准破产重整计划后，无法追偿的；

（五）因自然灾害、战争等不可抗力导致无法收回的；

（六）国务院财政、税务主管部门规定的其他条件。

五、企业经采取所有可能的措施和实施必要的程序之后，符合下列条件之一的贷款类债权，可以作为贷款损失在计算应纳税所得额时扣除：

（一）借款人和担保人依法宣告破产、关闭、解散、被撤销，并终止法人资格，或者已完全停止经营活动，被依法注销、吊销营业执照，对借款人和担保人进行追偿后，未能收回的债权；

（二）借款人死亡，或者依法被宣告失踪、死亡，依法对其财产或者遗产进行清偿，并对担保人进行追偿后，未能收回的债权；

（三）借款人遭受重大自然灾害或者意外事故，损失巨大且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿后，确实无力偿还部分或者全部债务，对借款人财产进行清偿和对担保人进行追偿后，未能收回的债权；

（四）借款人触犯刑律，依法受到制裁，其财产不足归还所借债务，又无其他债务承担者，经追偿后确实无法收回的债权；

（五）由于借款人和担保人不能偿还到期债务，企业诉诸法律，经法院对借款人和担保人强制执行，借款人和担保人均无财产可执行，法院裁定执行程序终结或终止（中止）后，仍无法收回的债权；

（六）由于借款人和担保人不能偿还到期债务，企业诉诸法律后，经法院调解或经债权人会议通过，与借款人和担保人达成和解协议或重整协议，在借款人和担保人履行完还款义务后，无法追偿的剩余债权；

（七）由于上述（一）至（六）项原因借款人不能偿还到期债务，企业依法取得抵债资产，抵债金额小于贷款本息的差额，经追偿后仍无法收回的债权；

（八）开立信用证、办理承兑汇票、开具保函等发生垫款时，凡开证申请人和保证人由于上述（一）至（七）项原因，无法偿还垫款，金融企业经追偿后仍无法收回的垫款；

（九）银行卡持卡人和担保人由于上述（一）至（七）项原因，未能还清透支款项，金融企业经追偿后仍无法收回的透支款项；

（十）助学贷款逾期后，在金融企业确定的有效追索期限内，依法处置助学贷款抵押物（质押物），并向担保人追索连带责任后，仍无法收回的贷款；

（十一）经国务院专案批准核销的贷款类债权；

（十二）国务院财政、税务主管部门规定的其他条件。

六、企业的股权投资符合下列条件之一的，减除可收回金额后确认的无法收回的股权投资，可以作为股权投资损失在计算应纳税所得额时扣除：

（一）被投资方依法宣告破产、关闭、解散、被撤销，或者被依法注销、吊销营业执照的；

（二）被投资方财务状况严重恶化，累计发生巨额亏损，已连续停止经营3年以上，且无重新恢复经营改组计划的；

（三）对被投资方不具有控制权，投资期限届满或者投资期限已超过10年，且被投资单位因连续3年经营亏损导致资不抵债的；

（四）被投资方财务状况严重恶化，累计发生巨额亏损，已完成清算或清算期超过3年以上的；

（五）国务院财政、税务主管部门规定的其他条件。

七、对企业盘亏的固定资产或存货，以该固定资产的账面净值或存货的成本减除责任人赔偿后的余额，作为固定资产或存货盘亏损失在计算应纳税所得额时扣除。

八、对企业毁损、报废的固定资产或存货，以该固定资产的账面净值或存货的成本减除残值、保险赔款和责任人赔偿后的余额，作为固定资产或存货毁损、报废损失在计算应纳税所得额时扣除。

九、对企业被盗的固定资产或存货，以该固定资产的账面净值或存货的成本减除保险赔款和责任人赔偿后的余额，作为固定资产或存货被盗损失在计算应纳税所得额时扣除。

十、企业因存货盘亏、毁损、报废、被盗等原因不得从增值税销项税额中抵扣的进项税额，可以与存货损失一起在计算应纳税所得额时扣除。

十一、企业在计算应纳税所得额时已经扣除的资产损失，在以后纳税年度全部或者部分收回时，其收回部分应当作为收入计入收回当期的应纳税所得额。

十二、企业境内、境外营业机构发生的资产损失应分开核算，对境外营业机构由于发生资产损失而产生的亏损，不得在计算境内应纳税所得额时扣除。

十三、企业对其扣除的各项资产损失，应当提供能够证明资产损失确属已实际发生的合法证据，包括具有法律效力的外部证据、具有法定资质的中介机构的经济鉴证证明、具有法定资质的专业机构的技术鉴定证明等。

十四、本通知自2008年1月1日起执行。

财政部　国家税务总局

　　2009年4月16日　　

9-1税收文件解读

企业各类资产损失税前扣除具体数额计算公式：

续上表

国家税务总局关于印发企业资产损失税前扣除管理办法的通知_企业所得税法律法规解读

10.国家税务总局关于印发企业资产损失税前扣除管理办法的通知　国税发[2009]88号

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局：

现将《企业资产损失税前扣除管理办法》印发给你们，请遵照执行。

国家税务总局　

2009年5月4日

企业资产损失税前扣除管理暂行办法

第一章　总　则

第一条　根据《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例、《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《财政部、国家税务总局关于企业资产损失税前扣除政策的通知》（财税〔2009〕57号）等税收法律、法规和政策规定，制定本办法。

第二条　本办法所称资产是指企业拥有或者控制的、用于经营管理活动且与取得应税收入有关的资产，包括现金、银行存款、应收及预付款项（包括应收票据）等货币资产，存货、固定资产、在建工程、生产性生物资产等非货币资产，以及债权性投资和股权（权益）性投资。

第三条　企业发生的上述资产损失，应在按税收规定实际确认或者实际发生的当年申报扣除，不得提前或延后扣除。

因各类原因导致资产损失未能在发生当年准确计算并按期扣除的，经税务机关批准后，可追补确认在损失发生的年度税前扣除，并相应调整该资产损失发生年度的应纳所得税额。调整后计算的多缴税额，应按照有关规定予以退税，或者抵顶企业当期应纳税款。

第四条　企业发生的资产损失，按本办法规定须经有关税务机关审批的，应在规定时间内按程序及时申报和审批。

第二章　资产损失税前扣除的审批

第五条　企业实际发生的资产损失按税务管理方式可分为自行计算扣除的资产损失和须经税务机关审批后才能扣除的资产损失。

下列资产损失，属于由企业自行计算扣除的资产损失：

（一）企业在正常经营管理活动中因销售、转让、变卖固定资产、生产性生物资产、存货发生的资产损失；

（二）企业各项存货发生的正常损耗；

（三）企业固定资产达到或超过使用年限而正常报废清理的损失；

（四）企业生产性生物资产达到或超过使用年限而正常死亡发生的资产损失；

（五）企业按照有关规定通过证券交易场所、银行间市场买卖债券、股票、基金以及金融衍生产品等发生的损失；

（六）其他经国家税务总局确认不需经税务机关审批的其他资产损失。

上述以外的资产损失，属于需经税务机关审批后才能扣除的资产损失。

企业发生的资产损失，凡无法准确辨别是否属于自行计算扣除的资产损失，可向税务机关提出审批申请。

第六条　税务机关对企业资产损失税前扣除的审批是对纳税人按规定提供的申报材料与法定条件进行符合性审查。企业资产损失税前扣除不实行层层审批，企业可直接向有权审批税务机关申请。税务机关审批权限如下：

（一）企业因国务院决定事项所形成的资产损失，由国家税务总局规定资产损失的具体审批事项后，报省级税务机关负责审批。

（二）其他资产损失按属地审批的原则，由企业所在地管辖的省级税务机关根据损失金额大小、证据涉及地区等因素，适当划分审批权限。

（三）企业捆绑资产所发生的损失，由企业总机构所在地税务机关审批。

第七条　负责审批的税务机关应对企业资产损失税前扣除审批申请即报即批。作出审批决定的时限为：

（一）由省级税务机关负责审批的，自受理之日起30个工作日内；

（二）由省级以下税务机关负责审批的，其审批时限由省级税务机关确定，但审批时限最长不得超过省级税务机关负责审批的时限。

因情况复杂需要核实，在规定期限内不能作出审批决定的，经本级税务机关负责人批准，可以适当延长期限，但延期期限不得超过30天。同时，应将延长期限的理由告知申请人。

第八条　税务机关受理企业当年的资产损失审批申请的截止日为本年度终了后第45日。企业因特殊原因不能按时申请审批的，经负责审批的税务机关同意后可适当延期申请。

第九条　企业资产损失税前扣除，在企业自行计算扣除或者按照审批权限由有关税务机关按照规定进行审批扣除后，应由企业主管税务机关进行实地核查确认追踪管理。各级税务机关应将资产损失审批纳入岗位责任制考核体系，根据本办法的要求，规范程序，明确责任，建立健全监督制约机制和责任追究制度。

第三章　资产损失确认证据

第十条　企业发生属于由企业自行计算扣除的资产损失，应按照企业内部管理控制的要求，做好资产损失的确认工作，并保留好有关资产会计核算资料和原始凭证及内部审批证明等证据，以备税务机关日常检查。

企业按规定向税务机关报送资产损失税前扣除申请时，均应提供能够证明资产损失确属已实际发生的合法证据，包括：具有法律效力的外部证据和特定事项的企业内部证据。

第十一条　具有法律效力的外部证据，是指司法机关、行政机关、专业技术鉴定部门等依法出具的与本企业资产损失相关的具有法律效力的书面文件，主要包括：

（一）司法机关的判决或者裁定；

（二）公安机关的立案结案证明、回复；

（三）工商部门出具的注销、吊销及停业证明；

（四）企业的破产清算公告或清偿文件；

（五）行政机关的公文；

（六）国家及授权专业技术鉴定部门的鉴定报告；

（七）具有法定资质的中介机构的经济鉴定证明；

（八）经济仲裁机构的仲裁文书；

（九）保险公司对投保资产出具的出险调查单、理赔计算单等；

（十）符合法律条件的其他证据。

第十二条　特定事项的企业内部证据，是指会计核算制度健全,内部控制制度完善的企业,对各项资产发生毁损、报废、盘亏、死亡、变质等内部证明或承担责任的声明，主要包括：

（一）有关会计核算资料和原始凭证；

（二）资产盘点表；

（三）相关经济行为的业务合同；

（四）企业内部技术鉴定部门的鉴定文件或资料（数额较大、影响较大的资产损失项目，应聘请行业内的专家参加鉴定和论证）；

（五）企业内部核批文件及有关情况说明；

（六）对责任人由于经营管理责任造成损失的责任认定及赔偿情况说明；

（七）法定代表人、企业负责人和企业财务负责人对特定事项真实性承担法律责任的声明。

第四章　现金等货币资产损失的认定

第十三条　企业货币资产损失包括现金损失、银行存款损失和应收（预付）账款损失等。

第十四条　企业清查出的现金短缺扣除责任人赔偿后的余额，确认为现金损失。现金损失确认应提供以下证据：

（一）现金保管人确认的现金盘点表（包括倒推至基准日的记录）；

（二）现金保管人对于短款的说明及相关核准文件；

（三）对责任人由于管理责任造成损失的责任认定及赔偿情况的说明；

（四）涉及刑事犯罪的，应提供司法机关的涉案材料。

第十五条　企业将货币性资金存入法定具有吸收存款职能的机构，因该机构依法破产、清算，或者政府责令停业、关闭等原因，确实不能收回的部分，确认为存款损失。存款损失应提供以下相关证据：

（一）企业存款的原始凭据；

（二）法定具有吸收存款职能的机构破产、清算的法律文件；

（三）政府责令停业、关闭文件等外部证据；

（四）清算后剩余资产分配的文件。

第十六条　企业应收、预付账款发生符合坏账损失条件的，申请坏账损失税前扣除，应提供下列相关依据：

（一）法院的破产公告和破产清算的清偿文件；

（二）法院的败诉判决书、裁决书，或者胜诉但被法院裁定终（中）止执行的法律文书；

（三）工商部门的注销、吊销证明；

（四）政府部门有关撤销、责令关闭的行政决定文件；

（五）公安等有关部门的死亡、失踪证明；

（六）逾期三年以上及已无力清偿债务的确凿证明；

（七）与债务人的债务重组协议及其相关证明；

（八）其他相关证明。

第十七条　逾期不能收回的应收款项中，单笔数额较小、不足以弥补清收成本的，由企业作出专项说明，对确实不能收回的部分，认定为损失。

第十八条　逾期三年以上的应收款项，企业有依法催收磋商记录，确认债务人已资不抵债、连续三年亏损或连续停止经营三年以上的，并能认定三年内没有任何业务往来，可以认定为损失。

第五章　非货币资产损失的认定

第十九条　企业非货币资产损失包括存货损失、固定资产损失、在建工程损失、生物资产损失等。

第二十条　存货盘亏损失，其盘亏金额扣除责任人赔偿后的余额部分，依据下列证据认定损失：

（一）存货盘点表；

（二）存货保管人对于盘亏的情况说明；

（三）盘亏存货的价值确定依据（包括相关入库手续、相同相近存货采购发票价格或其他确定依据）；

（四）企业内部有关责任认定、责任人赔偿说明和内部核批文件。

第二十一条　存货报废、毁损和变质损失，其账面价值扣除残值及保险赔偿或责任赔偿后的余额部分，依据下列相关证据认定损失：

（一）单项或批量金额较小（占企业同类存货10%以下、或减少当年应纳税所得、增加亏损10%以下、或10万元以下。下同）的存货，由企业内部有关技术部门出具技术鉴定证明；

（二）单项或批量金额超过上述规定标准的较大存货，应取得专业技术鉴定部门的鉴定报告或者具有法定资质中介机构出具的经济鉴定证明；

（三）涉及保险索赔的，应当有保险公司理赔情况说明；

（四）企业内部关于存货报废、毁损、变质情况说明及审批文件；

（五）残值情况说明；

（六）企业内部有关责任认定、责任赔偿说明和内部核批文件。

第二十二条　存货被盗损失，其账面价值扣除保险理赔以及责任赔偿后的余额部分，依据下列证据认定损失：

（一）向公安机关的报案记录，公安机关立案、破案和结案的证明材料；

（二）涉及责任人的责任认定及赔偿情况说明；

（三）涉及保险索赔的，应当有保险公司理赔情况说明。

第二十三条　固定资产盘亏、丢失损失，其账面净值扣除责任人赔偿后的余额部分，依据下列证据确认损失：

（一）固定资产盘点表；

（二）盘亏、丢失情况说明，单项或批量金额较大的固定资产盘亏、丢失，企业应逐项作出专项说明，并出具具有法定资质中介机构出具的经济鉴定证明；

（三）企业内部有关责任认定和内部核准文件等。

第二十四条　固定资产报废、毁损损失，其账面净值扣除残值、保险赔偿和责任人赔偿后的余额部分，依据下列相关证据认定损失：

（一）企业内部有关部门出具的鉴定证明；

（二）单项或批量金额较小的固定资产报废、毁损，可由企业逐项作出说明，并出具内部有关技术部门的技术鉴定证明；

单项或批量金额较大的固定资产报废、毁损，企业应逐项作出专项说明，并出具专业技术鉴定机构的鉴定报告，也可以同时附送中介机构的经济鉴定证明。

（三）自然灾害等不可抗力原因造成固定资产毁损、报废的，应当有相关职能部门出具的鉴定报告，如消防部门出具受灾证明，公安部门出具的事故现场处理报告、车辆报损证明，房管部门的房屋拆除证明，锅炉、电梯等安检部门的检验报告等；

（四）企业固定资产报废、毁损情况说明及内部核批文件；

（五）涉及保险索赔的，应当有保险公司理赔情况说明。

第二十五条　固定资产被盗损失，其账面净值扣除保险理赔以及责任赔偿后的余额部分，依据下列证据认定损失：

（一）向公安机关的报案记录，公安机关立案、破案和结案的证明材料；

（二）涉及责任人的责任认定及赔偿情况说明；

（三）涉及保险索赔的，应当有保险公司理赔情况说明。

第二十六条　在建工程停建、废弃和报废、拆除损失，其账面价值扣除残值后的余额部分，依据下列证据认定损失：

（一）国家明令停建项目的文件；

（二）有关政府部门出具的工程停建、拆除文件；

（三）企业对报废、废弃的在建工程项目出具的鉴定意见和原因说明及核批文件，单项数额较大的在建工程项目报废，应当有专业技术鉴定部门的鉴定报告；

（四）工程项目实际投资额的确定依据。

第二十七条　在建工程自然灾害和意外事故毁损损失，其账面价值扣除残值、保险赔偿及责任赔偿后的余额部分，依据下列证据认定损失：

（一）有关自然灾害或者意外事故证明；

（二）涉及保险索赔的，应当有保险理赔说明；

（三）企业内部有关责任认定、责任人赔偿说明和核准文件。

第二十八条　工程物资发生损失的，比照本办法存货损失的规定进行认定。

第二十九条　生产性生物资产盘亏损失，其账面净值扣除责任人赔偿后的余额部分，依据下列证据确认损失：

（一）生产性生物资产盘点表；

（二）盘亏情况说明，单项或批量金额较大的生产性生物资产，企业应逐项作出专项说明；

（三）企业内部有关责任认定和内部核准文件等。

第三十条　因森林病虫害、疫情、死亡而产生的生产性生物资产损失，其账面净值扣除残值、保险赔偿和责任人赔偿后的余额部分，依据下列相关证据认定损失：

（一）企业内部有关部门出具的鉴定证明；

（二）单项或批量金额较大的生产性生物资产森林病虫害、疫情、死亡，企业应逐项作出专项说明，并出具专业技术鉴定部门的鉴定报告；

（三）因不可抗力原因造成生产性生物资产森林病虫害、疫情、死亡，应当有相关职能部门出具的鉴定报告，如林业部门出具的森林病虫害证明、卫生防疫部门出具的疫情证明、消防部门出具的受灾证明，公安部门出具的事故现场处理报告等；

（四）企业生产性生物资产森林病虫害、疫情、死亡情况说明及内部核批文件；

（五）涉及保险索赔的，应当有保险公司理赔情况说明。

第三十一条　对被盗伐、被盗、丢失而产生的生产性生物资产损失，其账面净值扣除保险理赔以及责任赔偿后的余额部分，依据下列证据认定损失：

（一）生产性生物资产被盗后，向公安机关的报案记录或公安机关立案、破案和结案的证明材料；

（二）涉及责任人的责任认定及赔偿情况说明；

（三）涉及保险索赔的，应当有保险公司理赔情况说明。

第三十二条　企业由于未能按期赎回抵押资产，使抵押资产被拍卖或变卖，其账面净值大于变卖价值的差额部分，依据拍卖或变卖证明，认定为资产损失。

第六章　投资损失的认定

第三十三条　企业投资损失包括债权性投资损失和股权（权益）性投资损失。

第三十四条　下列各类符合坏账损失条件的债权投资，依据下列相关证据认定损失：

（一）债务人和担保人依法宣告破产、关闭、解散或撤销，并终止法人资格，企业对债务人和担保人进行追偿后，未能收回的债权，应提交债务人和担保人破产、关闭、解散证明、撤销文件、县级及县级以上工商行政管理部门注销证明和资产清偿证明。

（二）债务人死亡，或者依法宣告失踪或者死亡，企业依法对其资产或者遗产进行清偿，并对担保人进行追偿后，未能收回的债权，应提交债务人和担保人债务人死亡失踪证明，资产或者遗产清偿证明。

（三）债务人遭受重大自然灾害或意外事故，损失巨大且不能获得保险补偿，确实无力偿还的债务；或者保险赔偿清偿后，确实无力偿还的债务，企业对其资产进行清偿和对担保人进行追偿后，未能收回的债权，应提交债务人遭受重大自然灾害或意外事故证明，保险赔偿证明、资产清偿证明。

（四）债务人和担保人虽未依法宣告破产、关闭、解散或撤销，但已完全停止经营活动，被县及县以上工商行政管理部门依法吊销营业执照，企业对债务人和担保人进行追偿后，未收回的债权，应提交债务人和担保人被县及县以上工商行政管理部门注销或吊销证明和资产清偿证明。

（五）债务人和担保人虽未依法宣告破产、关闭、解散或撤销，但已完全停止经营活动或下落不明，连续两年以上未参加工商年检，企业对债务人和担保人进行追偿后，未收回的债权，应提交县及县以上工商行政管理部门查询证明和资产清偿证明。

（六）债务人触犯刑律，依法受到制裁，其资产不足归还所借债务，又无其他债务承担者，经追偿后确实无法收回的债权，应提交法院裁定证明和资产清偿证明。

（七）债务人和担保人不能偿还到期债务，企业诉诸法律，经法院对债务人和担保人强制执行，债务人和担保人均无资产可执行，法院裁定终结或终止执行后，企业仍无法收回的债权。应提交法院强制执行证明和资产清偿证明,其中终止执行的,还应按市场公允价估算债务人和担保人的资产,如果其价值不足以清偿属于《破产法》规定的优先清偿项目,由企业出具专项说明，可将应收债权全额确定为债权损失；如果清偿《破产法》规定的优先清偿项目后仍有结余但不足以清偿所欠债务的，按所欠债务的比例确定企业应收债权的损失金额。

对同一债务人有多项债权的，可以按类推的原则确认债权损失金额。

（八）企业对债务人和担保人诉诸法律后，因债务人和担保人主体资格不符或消亡，同时又无其他债务承担人，被法院驳回起诉或裁定免除（或免除部分）债务人责任，或因借款合同、担保合同等权利凭证遗失或法律追溯失效，法院不予受理或不予支持，经追偿后确实无法收回的债权，应提交法院驳回起诉的证明,或裁定免除债务人责任的判决书、裁定书或民事调解书，或法院不予受理或不予支持证明。

（九）债务人由于上述一至八项原因不能偿还到期债务，企业依法取得抵债资产，但仍不足以抵偿相关的债权，经追偿后仍无法收回的金额，应提交抵债资产接收、抵债金额确定证明和上述一至八项相关的证明。

（十）债务人由于上述一至九项原因不能偿还到期债务，企业依法进行债务重组而发生的损失，应提交损失原因证明材料、具有法律效力的债务重组方案。

（十一）企业经批准采取打包出售、公开拍卖、招标等市场方式出售、转让股权、债权的，其出售转让价格低于账面价值的差额，应提交资产处置方案、出售转让合同（或协议）、成交及入账证明、资产账面价值清单。

（十二）企业因内部控制制度不健全、操作程序不规范或因业务创新但政策不明确、不配套等原因而形成的损失，应由企业承担的金额，应提交损失原因证明材料或业务监管部门定性证明、损失专项说明。

（十三）企业因刑事案件原因形成的损失，应由企业承担的金额或经公安机关立案侦查2年以上仍无法追回的金额，应提交损失原因证明材料，公、检、法部门的立案侦查情况或判决书。

（十四）金融企业对于余额在500万元以下（含500万元）的抵押（质押）贷款，农村信用社、村镇银行为50万元以下（含50万元）的抵押（质押）贷款，经追索1年以上，仍无法收回的金额，应提交损失原因证明材料、追索记录（包括电话追索、信件追索和上门追索等原始记录，并由经办人员和负责人签章确认）等。

（十五）经国务院专案批准核销的债权，应提交国务院批准文件或经国务院同意后由国务院有关部门批准的文件。

第三十五条　金融企业符合坏账条件的银行卡透支款项以及相关的已计入应纳税所得额的其他应收款项，依据下列相关证据认定损失：

（一）持卡人和担保人依法宣告破产,资产经法定清偿后，未能还清的款项，应提交法院破产证明和资产清偿证明。

（二）持卡人和担保人死亡或依法宣告失踪或者死亡，以其资产或遗产清偿后,未能还清的款项，应提交死亡或失踪证明和资产或遗产清偿证明。

（三）经诉讼或仲裁并经强制执行程序后,仍无法收回的款项，应提交诉讼判决书或仲裁书和强制执行证明。

（四）持卡人和担保人因经营管理不善、资不抵债，经有关部门批准关闭，被县及县级以上工商行政管理部门注销、吊销营业执照，以其资产清偿后,仍未能还清的款项，应提交有关管理部门批准持卡人关闭的文件和工商行政管理部门注销持卡人营业执照的证明。

（五）余额在2万元以下（含2万元），经追索2年以上，仍无法收回的款项，应提交追索记录，包括电话追索、信件追索和上门追索等原始记录，并由经办人员和负责人签章确认。

第三十六条　金融企业符合坏账条件的助学贷款，依据下列相关证据认定损失：

（一）债务人死亡，或者依法宣告失踪或者死亡，或丧失完全民事行为能力或劳动能力，无继承人或受遗赠人，在依法处置其助学贷款抵押物（质押物）及债务人的私有资产，并向担保人追索连带责任后，仍未能归还的贷款，应提交债务人死亡或者失踪的宣告，或公安部门、医院出具的债务人死亡证明；司法部门出具的债务人丧失完全民事能力的证明，或经县以上医院出具的债务人丧失劳动能力的证明，以及对助学贷款抵押物（质押物）处理和对担保人的追索情况。

（二）经诉讼并经强制执行程序后,在依法处置其助学贷款抵押物（质押物）及债务人的私有资产，并向担保人追索连带责任后，仍未能归还的贷款，应提交法院判决书或法院在案件无法继续执行时作出的终结裁定书，以及对助学贷款抵押物（质押物）处理和对担保人的追索情况。

（三）贷款逾期后，在企业确定的有效追索期限内，依法处置其助学贷款抵押物（质押物）及债务人的私有资产，同时向担保人追索连带责任后，仍未能归还的贷款，应提交对助学贷款抵押物（质押物）和对担保人的追索情况。

第三十七条　企业符合条件的股权（权益）性投资损失，应依据下列相关证据认定损失：

（一）企业法定代表人、主要负责人和财务负责人签章证实有关投资损失的书面声明；

（二）有关被投资方破产公告、破产清偿文件；工商部门注销、吊销文件；政府有关部门的行政决定文件；终止经营、停止交易的法律或其他证明文件；

（三）有关资产的成本和价值回收情况说明；

（四）被投资方清算剩余资产分配情况的证明。

第三十八条　企业的股权（权益）投资当有确凿证据表明已形成资产损失时，应扣除责任人和保险赔款、变价收入或可收回金额后，再确认发生的资产损失。

可收回金额一律暂定为账面余额的5%。

第三十九条　企业委托金融机构向其他单位贷款，接受贷款单位不能按期偿还的，比照本办法进行处理。

第四十条　企业委托符合法定资格要求的机构进行理财，应按业务实质和《中华人民共和国企业所得税法》及实施条例的规定区分为债权性投资和股权（权益）性投资，并按相关投资确认损失的条件和证据要求申报委托理财损失。

第四十一条　企业对外提供与本企业应纳税收入有关的担保,因被担保人不能按期偿还债务而承担连带还款责任,经清查和追索,被担保人无偿还能力,对无法追回的,比照本办法应收账款损失进行处理。

与本企业应纳税收入有关的担保是指企业对外提供的与本企业投资、融资、材料采购、产品销售等主要生产经营活动密切相关的担保。

企业为其他独立纳税人提供的与本企业应纳税收入无关的贷款担保等，因被担保方还不清贷款而由该担保人承担的本息等，不得申报扣除。

第四十二条　下列股权和债权不得确认为在企业所得税前扣除的损失：

（一）债务人或者担保人有经济偿还能力，不论何种原因，未按期偿还的企业债权；

（二）违反法律、法规的规定，以各种形式、借口逃废或者悬空的企业债权；

（三）行政干预逃废或者悬空的企业债权；

（四）企业未向债务人和担保人追偿的债权；

（五）企业发生非经营活动的债权；

（六）国家规定可以从事贷款业务以外的企业因资金直接拆借而发生的损失；

（七）其他不应当核销的企业债权和股权。

第七章　责　任

第四十三条　税务机关应按本办法规定的时间和程序，本着公正、透明、廉洁、高效和方便纳税人的原则，及时受理和审批纳税人申报的资产损失审批事项。非因客观原因未能及时受理或审批的，或者未按规定程序进行审批和核实造成审批错误的，应按《中华人民共和国税收征收管理法》和税收执法责任制的有关规定追究责任。

上一级税务机关应对下一级税务机关每一纳税年度审批的资产损失事项进行抽查监督。

第四十四条　税务机关对企业申请税前扣除的资产损失的审批不改变企业的依法申报责任，企业采用伪造、变造有关资料证明等手段多列多报资产损失，或本办法规定需要审批而未审批直接税前扣除资产损失造成少缴税款的，税务机关根据《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定进行处理。

因税务机关责任审批或核实错误，造成企业未缴或少缴税款的，按《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条规定执行。

第四十五条　税务机关对企业自行申报扣除和经审批扣除的资产损失进行纳税检查时，根据实质重于形式原则对有关证据的真实性、合法性和合理性进行审查，对有确凿证据证明由于不真实、不合法或不合理的证据或估计而造成的税前扣除，应依法进行纳税调整，并区分情况分清责任，按规定对纳税人和有关责任人依法进行处罚。有关技术鉴定部门或中介机构为纳税人提供虚假证明而税前扣除资产损失,导致未缴、少缴税款的，按《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则的规定处理。

第八章　附　则

第四十六条　各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局可以根据本办法，对企业资产损失税前扣除制定具体实施办法。

第四十七条　本办法自2008年1月1日起执行。

10-1税收文件解读

企业各类资产损失税前扣除应用举例：

1.存货盘亏。

例1　A公司系商业企业，增值税一般纳税人，2010年12月5日经过盘点，存货盘盈、盘亏情况如下：

计算税前可以扣除的存货盘亏损失。

（1）因为盘盈和盘亏的商品属于不同类别，因此，会计处理上，不能以盘盈和盘亏相抵之后的数额计算损失。

（2）存货盘亏数额，要考虑是否应该转出增值税进项税。

（3）计算出税前可以扣除的存货损失：

①存货不转出增值税进项税，损失为1,144,956.08元。

②存货转出增值税进项税，损失为1,333,305.56元。

2.存货毁损、报废。

例2　B公司系药品生产企业，增值税一般纳税人，2010年12月10日对库存包装物进行清理，清查出由于药品更改名称、更改批号、更改包装，造成库存包装物不能使用，拟报废处理。清理出包装物账面价值467,536.33元,计算税前损失并说明向税务机关报损审批需要提供的资料。

（1）报损存货损失计算公式=存货-残值-保险赔款-责任人赔款+增值税进项税金转出

①残值的确定，《企业资产损失税前扣除管理办法》对于存货残值确定，没有做出明确规定，因此，存货残值，可以按照账面价值的一定比例确定（本例，企业自定存货残值为账面价值的5%）；也可以委托评估机构出具评估报告，对存货残值进行判断。

②保险赔款的确定，如果企业参加了财产保险，根据保险公司赔款通知确定，如果没有参加保险，不需要计算保险赔款。（本例，企业没有参加财产保险）。

③责任人赔款的确定，如果企业采购人员、存货保管人员对存货报废负有管理责任，应该承担一定的经济赔偿；如果与个人没有责任，不需要计算责任人赔款。（本例，经查明，与相关人员管理责任无关）

④增值税进项税金转出。

《增值税暂行条例》第十条规定：“下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣：

（一）用于非增值税应税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物或者应税劳务；

（二）非正常损失的购进货物及相关的应税劳务；

（三）非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物或者应税劳务；

（四）国务院财政、税务主管部门规定的纳税人自用消费品；

（五）本条第（一）项至第（四）项规定的货物的运输费用和销售免税货物的运输费用。”

《增值税暂行条例实施细则》第二十四条规定：“条例第十条第（二）项所称非正常损失，是指因管理不善造成被盗、丢失、霉烂变质的损失。”

根据上述规定，可以看出，企业发生存货报废，要查明原因，然后再判断是否需要转出增值税进项税。（就本例而言，存货报废是市场原因，与管理无关，不需要转出进项税）。

B公司2010年应该确认的存货报废损失=467,536.33-467,536.33×5%= 444,159.51元

（2）报送税务机关审批时需要提供的资料：

根据《企业资产损失税前扣除管理办法》第21条规定，应该提供下列资料：

①单项或批量金额较小（占企业同类存货10%以下、或减少当年应纳税所得、增加亏损10%以下、或10万元以下。下同）的存货，由企业内部有关技术部门出具技术鉴定证明；

②单项或批量金额超过上述规定标准的较大存货，应取得专业技术鉴定部门的鉴定报告或者具有法定资质中介机构出具的经济鉴定证明；

③涉及保险索赔的，应当有保险公司理赔情况说明；

④企业内部关于存货报废、毁损、变质情况说明及审批文件；

⑤残值情况说明；

⑥企业内部有关责任认定、责任赔偿说明和内部核批文件。

3.应收账款坏账损失。

例3　C公司2010年经过财务部门、法律部门、销售部门共同清理，拟报公司董事会审批在税前扣除的坏账损失如下：

说明企业申请税前扣除需要提供的资料。

根据《企业资产损失税前扣除管理办法》第16条规定，企业应该提供资料见下表：

4.固定资产毁损、报废损失。

例4　D公司2010年6月由于超负荷原因报废可调速电机1台，经查，该电机账面原值150万元，累计折旧64.13万元，系2005年12月投入使用，企业按照10年提取折旧，残值率为原值的5%。企业没有参加财产保险，该设备报废与管理责任无关。计算税前可以扣除固定资产毁损损失。

（1）计算固定资产账面净值=150-64.13=85.87万元。

（2）计算固定资产残值。

关于固定资产残值具体应该确定的依据、数额，《企业资产损失税前扣除管理办法》没有作出明确规定。因此，企业可以自己确定价值，也可委托评估机构确定。（本例按照账面净值5%确定）。

（3）税前扣除损失计算=85.87-85.87×5%=81.58万元。

5.固定资产处置损失。

例5　黄河集团公司2010年财产损失情况如下：

（1）2010年6月，出售小车1辆。该车账面原值1,300,000元，已提折旧420,000元，经过评估，评估价为600,000元，售价620,000元，销售费用5,000元。

（2）2010年8月，公司小汽车发生交通事故，整车报废。该车账面原值300,000元，已提折旧20,000元，保险公司赔款200,000元。

计算2010年公司可以税前扣除的损失，并分析哪些损失需要报经税务机关审批，哪些不需要税务机关审批。

（1）6月份出售小车净损失=1,300,000-420,000-620,000+5,000=265,000元

根据《企业资产损失税前扣除管理办法》第5条规定，该损失属于企业自行计算扣除损失，不需要报经税务机关审批，可以在税前列支。

（2）8月份汽车报废损失=300,000-20,000-200,000=80,000元

根据《企业资产损失税前扣除管理办法》第5条规定，该损失属于须经税务机关审批后才能扣除的资产损失。该损失需要报经税务机关审批后，才可以在税前列支。

6.长期股权投资损失。

例6　M公司1999年以实物资产作价500万元向N公司投资，占N公司注册资金25%，2000年-2005年，M公司累计从N公司分配股利358万元。自2006年开始，由于市场原因，N公司开始连续亏损，截止2010年6月30日，N公司资产总额3500万元，负债总额5800万元，其中，累计亏损1200万元。2010年12月，M公司财务部门拟向董事会、股东会提出申请，将长期股权投资——N公司确认股权投资损失。计算股权投资损失数额以及说明能否在所得税前扣除的理由。

（1）股权投资损失=长期股权投资-可收回金额

①长期股权投资=500万元

②可收回金额=500×5%=25万元

说明：根据《企业资产损失税前扣除管理办法》第38条规定：“企业的股权（权益）投资当有确凿证据表明已形成资产损失时，应扣除责任人和保险赔款、变价收入或可收回金额后，再确认发生的资产损失。可收回金额一律暂定为账面余额的5%。”

③股权投资损失=500-25=475万元

（2）该投资M公司占25%的股权，对N公司没有控制权，投资期限为11年超过10年，且根据2010年6月30日资产负债情况，N公司已经资不抵债，根据《财政部国家税务总局关于企业资产损失税前扣除政策的通知》（财税[2009]57号）第六条第三款规定，可以在税前扣除股权投资损失475万元。

财政部国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知_企业所得税法律法规解读

3.财政部国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知　财税[2008]1号

各省、自治区、直辖市，计划单列市财政厅（局）、国家税务局、地方税务局，新疆生产建设兵团财务局：

根据《中华人民共和国企业所得税法》第三十六条的规定，经国务院批准，现将有关企业所得税优惠政策问题通知如下：

一、关于鼓励软件产业和集成电路产业发展的优惠政策

（一）软件生产企业实行增值税即征即退政策所退还的税款，由企业用于研究开发软件产品和扩大再生产，不作为企业所得税应税收入，不予征收企业所得税。

（二）我国境内新办软件生产企业经认定后，自获利年度起，第一年和第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税。

（三）国家规划布局内的重点软件生产企业，如当年未享受免税优惠的，减按10%的税率征收企业所得税。

（四）软件生产企业的职工培训费用，可按实际发生额在计算应纳税所得额时扣除。

（五）企事业单位购进软件，凡符合固定资产或无形资产确认条件的，可以按照固定资产或无形资产进行核算，经主管税务机关核准，其折旧或摊销年限可以适当缩短，最短可为2年。

（六）集成电路设计企业视同软件企业，享受上述软件企业的有关企业所得税政策。

（七）集成电路生产企业的生产性设备，经主管税务机关核准，其折旧年限可以适当缩短，最短可为3年。

（八）投资额超过80亿元人民币或集成电路线宽小于0.25um的集成电路生产企业，可以减按15%的税率缴纳企业所得税，其中，经营期在15年以上的，从开始获利的年度起，第一年至第五年免征企业所得税，第六年至第十年减半征收企业所得税。

（九）对生产线宽小于0.8微米（含）集成电路产品的生产企业，经认定后，自获利年度起，第一年和第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税。

已经享受自获利年度起企业所得税“两免三减半”政策的企业，不再重复执行本条规定。

（十）自2008年1月1日起至2010年底，对集成电路生产企业、封装企业的投资者，以其取得的缴纳企业所得税后的利润，直接投资于本企业增加注册资本，或作为资本投资开办其他集成电路生产企业、封装企业，经营期不少于5年的，按40%的比例退还其再投资部分已缴纳的企业所得税税款。再投资不满5年撤出该项投资的，追缴已退的企业所得税税款，

自2008年1月1日起至2010年底，对国内外经济组织作为投资者，以其在境内取得的缴纳企业所得税后的利润，作为资本投资于西部地区开办集成电路生产企业、封装企业或软件产品生产企业，经营期不少于5年的，按80%的比例退还其再投资部分已缴纳的企业所得税税款。再投资不满5年撤出该项投资的，追缴已退的企业所得税税款。

二、关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策

（一）对证券投资基金从证券市场中取得的收入，包括买卖股票、债券的差价收入，股权的股息、红利收入，债券的利息收入及其他收入，暂不征收企业所得税。

（二）对投资者从证券投资基金分配中取得的收入，暂不征收企业所得税。

（三）对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入，暂不征收企业所得税。

三、关于其他有关行业、企业的优惠政策

为保证部分行业、企业税收优惠政策执行的连续性，对原有关就业再就业，奥运会和世博会，社会公益，债转股、清产核资、重组、改制、转制等企业改革，涉农和国家储备，其他单项优惠政策共6类定期企业所得税优惠政策（见附件），自2008年1月1日起，继续按原优惠政策规定的办法和时间执行到期。

四、关于外国投资者从外商投资企业取得利润的优惠政策

2008年1月1日之前外商投资企业形成的累积未分配利润，在2008年以后分配给外国投资者的，免征企业所得税；2008年及以后年度外商投资企业新增利润分配给外国投资者的，依法缴纳企业所得税。

五、除《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》、《国务院关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》（国发[2007]39号），《国务院关于经济特区和上海浦东新区新设立高新技术企业实行过渡性税收优惠的通知》（国发[2007]40号）及本通知规定的优惠政策以外，2008年1月1日之前实施的其他企业所得税优惠政策一律废止。各地区、各部门一律不得越权制定企业所得税的优惠政策。

附件：执行到期的企业所得税优惠政策表

续上表

我国知识产权事业发展现状_构建知识产权制度与自主创新效应研究

5.2　我国知识产权事业发展现状

2008年6月5日，我国颁布实施《国家知识产权战略纲要》，明确到2020年把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家，5年内自主知识产权水平大幅度提高，运用知识产权的效果明显增强，知识产权保护状况明显改善，全社会知识产权意识普遍提高。《纲要》实施后，通过各地区、各部门积极推进，全社会共同努力，知识产权战略实施工作在我国取得显著成效。特别是最能反映科学技术发展和创新水平的发明专利，近年的授权量大幅提高。市场主体知识产权创造和运用能力显著提升。知识产权保护工作力度不断加大。在专利法、商标法、著作权法、知识产权海关保护条例等知识产权法律法规不断完善的同时，知识产权执法水平也不断提高。

5.2.1　在知识产权政策法规方面

近年来，我国知识产权法律体系得到进一步健全和完善。国家知识产权战略实施工作机制不断完善，形成了由国务院统一领导，部际联席会议统筹协调，各地区和各部门分工负责、协作推进的战略实施体系。7个部门成立了贯彻落实《纲要》的领导机构，15个部门制定了落实《纲要》的配套措施和工作方案，22个省(区、市)出台了地方知识产权战略或实施意见。2009年，各部门共制定修订有关知识产权法规和规范性文件54项，出台主要政策措施82项，开展保护知识产权执法行动24项，建立公共服务平台28个。联席会议办公室组织制定战略实施年度推进计划，积极进行重大知识产权问题研究，并有针对性地开展宣传和培训活动。

2011年，国家知识产权局起草《专利代理条例修订草案》、完成《职务发明条例》的起草和《专利实施许可合同备案办法》的修订，同时加快《专利申请优先审查管理办法》、《专利标识标注法》、《专利实施强制许可办法》、《国家知识产权局行政复议规程》等部门规章的起草、修订。国家工商行政管理总局积极配合国务院法制办推进《商标法》修订工作，结合公众意见反馈，就商标异议等问题进行充分研究论证，形成修改稿，再次公开征求社会意见。国家版权局正式启动了《著作权法》第三次修订工作，起草《政府机关使用计算机软件条例》，并参与刑法有关著作权条款实施意见的修改等。农业部开展了《植物新品种保护条例》修订调研，并形成了修订意见稿。

最高人民法院发布《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》;大力加强知识产权审判核心业务领域的调研;起草《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、《关于审理专利授权确权行政案件若干问题的意见》和《关于审理侵犯专利权纠纷案件若干问题的意见》三个规范性文件讨论稿。

通过一系列法律法规规章的制定、修订，我国知识产权政策法规日趋完备。

5.2.2　知识产权创造方面

世界知识产权组织最新发布的报告显示，我国已经超过日本成为世界第二大研发投资国，排名仅次于美国。报告称，全球研发方面的投资从1993到2009年增加了两倍，其中70%投资来自高收入国家。中等收入国家的研发投资同期增长13%，其中10%的增长来自我国，这使我国成为2009年世界第二大研发投资国。截至2011年底，代表较高专利质量指标，体现专利技术和市场价值的我国有效发明专利拥有量达到351 288件，首次超过国外在华发明专利拥有量，国内(不含港澳台)每万人口发明专利拥有量达到2.37件，距离国家“十二五”规划纲要规定的每万人口发明专利拥有量3.3件的指标更进一步。

图5－1　我国国内授权专利发展趋势

1.我国国内授权专利的主要特点

(1)以发明为主体的专利技术创新体系正加快建立

如图5－1，我国国内专利授权量逐年递增，从2001年的9.93万件，快速增长到2011年的88.39万件。其中，发明专利授权量增长稳健。国内授权发明专利从2001年的5 395件，快速增长到2011年的112 347件。2011年，企业、高校以及科研院所进一步巩固了我国技术创新主要力量的地位，职务发明专利授权量从2001年到2011年由占专利总数的38.7%(约3.8万件)，提高到63.3%(55.9万件)。可以说，企业、高校以及科研院所已成为发明专利的主要权利人，专利制度大大激发了广大研发人员的技术创新热情，以发明为主体的专利技术创新体系正在加快建立。

(2)授权发明专利的主要技术领域分布

在高新技术方面。2011年，发明专利授权排名前十的技术领域主要是半导体器件、移动通信、计算机、生物医药等高新技术领域，这与国外在华专利申请的热点技术领域高度重合。说明在高新技术方面，我国虽然起步晚，但是实现了与国外的同步发展。

在现代工业方面。以钢铁业为例，2011年，我国钢铁企业授权发明专利量近4 000件，其中既包括节能减排技术的专利，也包括满足战略性新兴产业发展需要的高性能钢材和特殊钢材专利。在2011年的第十三届我国专利奖评选中，我国钢铁行业共获得8项专利优秀奖。钢铁业在专利支撑下逐步实现转型升级，为我国走新型工业化道路作出积极贡献。

在生活领域方面。比如，家电行业，目前全世界70%左右的家电产品已经是我国制造，专利正在助力家电行业逐步实现从我国制造向我国创造的跨越。2011年，家电行业授权发明专利量超过了5 000件，通过掌握核心技术和获得专利，越来越多的家电行业在不断升级的国际竞争中得到发展，也使广大人民提升了生活品质。

在医药领域方面。中药领域是我国发明专利的传统优势领域，越来越多的制药企业通过拥有专利，在市场竞争中占据了主动，实现了发展。2011年，国内中药发明专利授权量排行榜前十名中有7家是企业，发明专利正在使中药产业这一传统技术领域焕发新的活力。

(3)发明专利支撑国家经济发展的作用日益显现

2011年，授权发明专利为国家发展战略的实施，战略性新兴产业发展，传统产业升级，及我国经济社会的发展，提供了重要支撑。专利制度源于经济发展，又促进了经济发展。近10年来，我国的国内生产总值(GDP)，研发投入与国内发明专利授权量、拥有量都呈现出了较高相关度。这说明我国经济发展为专利制度的发展提供了重要基础，反过来，专利制度又大大激发和保护了技术创新，促进了我国经济的发展，为“调结构、转方式”发展主线提供了有力的支撑。

虽然，我国的专利质量与发达国家相比还有一定差距，但尤为可喜的是我国也涌现出一批高质量的核心技术专利。国家知识产权局与世界知识产权组织联合设置了“我国专利金奖”，专门评选专利质量高、技术价值大、经济社会效益好的我国专利。2011年评出的第十三届我国专利金奖15个项目共创造新增销售额425亿元，新增利润56亿元。

2.我国发明专利申请量和授权情况反映出的问题

与发达国家相比，我国作为一个发展中国家不仅在经济发展和科技进步水平方面存在差距，在知识产权创造方面也有很多不足。

(1)发明专利申请量和授权量虽然呈现快速增长的态势，但国内外专利水平仍有较大差距。2011年，我国发明专利申请、授权跃上新台阶，发明专利申请量突破50万件;发明专利授权量超过17万件，同比增长27.4%。但综合分析，我国的专利水平与国外还有一定差距，我国国内发明专利申请平均权利要求项数、说明书和附图页数分别只有6项和8页，而国外来华发明专利申请分别为16项和28页，表明国内发明专利的保护范围和技术复杂程度与国外相比仍然存在较大差距。

(2)我国职务发明在整个发明成果中所占的比重过小。我国发明专利申请量中一半主要来自外国跨国公司。来自国内的一半中，大概有40%左右是个人申请，国内企业申请的专利占60%多一点。说明我国各类社会机构的自主创新能力还很不足。随着科学技术的精确化、复杂化发展趋势日趋明显，科技创新所需要的设备、资金已远超出个人所能承受的范围，科技产出的周期更长，仅凭个人的业余时间已不足以支撑长期的战略性的科研活动。因此，组织化的科技投入和保障机制，专业化的科技研发工作已成为当今社会技术创新的主流趋势。在这一背景下，重要的技术创新和发明主要是专业人员在其工作过程中依托所在单位的资金、设备和技术优势来完成的。职务发明已成为技术创新的主阵地。据统计，欧美日发达国家专利申请的94%以上都是职务发明创造，非职务发明创造的申请仅占到5%～6%，可见，职务发明对于国家创新能力建设的影响力不可小觑。

(3)发明专利申请和授权继续呈现相对集聚态势，各地发展不平衡。2011年，国内发明专利申请量和授权量排名前六的省(市、区)均位于东部沿海经济发达地区，这六个省(市、区)占据了全国31省(市、区)发明专利申请和授权总量的六成半左右，专利集聚效应明显。而我国中西部地区18个省(市、区)只占全国31省(市、区)发明专利申请和授权总量的不到四分之一，与东部地相比，中西部发明专利申请和授权量仍存很大差距。

(4)我国在传统技术领域继续保持优势，但关键技术领域仍待突破。从质量上看，国内发明专利申请最集中的领域是中药、软饮料、食品和汉字输入法等。而来自国外的专利申请则主要集中在无线电传输、移动通讯、电视系统、计算机应用等高科技领域。以2011年为例，在35个技术领域中的食品、化学、土木工程和药品等传统优势技术领域，我国发明专利申请和授权优势继续扩大，但在一些高技术领域，国外的专利布局仍然具有较高强度。从发明专利授权量来看，国外在光学、运输、音像技术、医药技术、半导体、发动机等六个技术领域中仍占较大优势。

3.我国原始创新不足问题的成因

原始性创新需要具备促进创新的文化环境和物质条件，也需要与之相适应的教育、科研、经济体制和机制。

(1)创新文化成因分析

创新文化是指在一定的社会历史条件下，人们在创新过程及管理中所创造和形成的创新精神财富和创新物质形态的总和。它包含创新价值观、创新准则、创新的制度与规范，创新的物质文化环境等等，其中，创新价值观是创新文化的核心。组织创新文化一旦形成，就会对组织成员产生影响，触发创意形成创新活动。创新文化由创新环境、创新价值观、创新人才、创新文化礼仪及创新文化网络五大要系构成，创新文化可分成四个层次，即表层的创新物质文化、创新行为文化、创新制度文化和创新精神文化。目前，我国优秀的传统文化为创新文化提供的丰富财富还没有得到有效的利用，创新的制度有待完善，人们创新潜力和个性还有待开发，创新的管理有待强化，还应从创新的政策、体制、人文精神、物质环境、服务支持体系等方面培育创新精神、创新行为。

(2)教育体制成因分析

原始创新要求创新人员必须要有强烈的创新意识动力、健全的心理素质、科学的思维方法、合理的知识结构，还要有良好的外部环境作保障。然而，在我国传统教育体制下的应试教育模式，过多关注知识的灌输，而忽视人文精神的培养、心理素质的提升、思维方法的训练和知识结构的优化，导致科技人才在创新精神和创新能力方面存在着缺失。例如，传统应试教育特别强化对已有专业知识的灌输，而这些成熟的知识又都是按照严密的逻辑关系编织起来的，所以，专业知识越丰富者，所得到的逻辑思维训练的机会也就越多，久而久之，就形成了习惯思维，即思维定势。相比之下，与原始创新密不可分的非逻辑思维方法，如发散思维、灵感思维等却明显不足。还应提及的是，我国建国后不久实施的院系调整，虽然一时满足了大规模工业建设对专业人才的急需，但却打乱了原有的通才教育格局。不仅理工分家，而且专业越分越细，而与此同时，世界科技发展的总趋势却是许多科技成果的取得都要靠多种学科的相互渗透、交叉和融合。在这种情况下，加大了单一专业科研人员进行原始创新的难度。

(3)经济体制成因分析

经济体制对原始创新的影响，主要体现在创新资源使用方面。现有体制没有充分发挥创新人才的物质需求和精神需求对科技进步和经济发展的驱动作用。同时，作为社会创新主体的众多企业和公司，无需开发原始性产品和技术也可以生存，其结果必然是整个社会的原始创新动力不足。表现为:创新主体满足于国内市场的收益，不愿在国际市场竞争;满足于低利润的价格竞争，不愿通过创新提高效益;满足于低水平复制生产能力，不愿将资金投入自主研发;满足于扩张生产规模的外延式增长，不愿采取产品差异化战略等。虽然我国的经济体制和科研体制都已做了一些重大改革，在一定程度上已经改善了我国原始创新的外部环境。但从制度变迁角度看，大幅度提升我国的原始创新总体水平，将是一个循序渐进的过程。

(4)研发机制成因分析

随着国家采取一系列有力措施支持研发，加强宏观管理与协调，改善研究环境，组织实施各类研发计划，我国研发呈现良好的发展态势。研发投入增幅较大;科技论文的数量和质量均有较大提高，形成较为完整的学科布局，一批新兴交叉学科得到快速发展，若干领域已进入世界先进行列;建成了一批高水平的国家重点实验室、国家重大科学工程等研发实验基地;在若干领域涌现出一批世界水平的创新团队和国际知名的科学家。

不过，尽管我国研发整体水平显著提高，研发活动初步实现从跟踪向原始创新、从量的扩张向质的提高的转变，但整体水平与世界先进水平相比还存在较大差距，特别是原始创新成果和高质量论文少，论文平均被引用率仍低于世界平均水平;国家自然科学一等奖常常空缺，国际重要奖项获奖者少;研发队伍整体水平有待提高，具有国际影响力的杰出科学家为数不多，人才队伍的结构和区域分布不尽合理;研发投入占R＆D经费的比例偏低，多年徘徊在5%左右，而创新型国家的研发经费占R＆D总经费的比例为15%～20%;科技基础设施和研究环境与国际先进水平存在明显差距;研发的创新环境有待改善，科学争鸣和学术批评的氛围亟待加强，急功近利的学术作风比较普遍，学术失范行为仍偶有发生。这些问题在不同程度上影响了我国研发的健康发展，制约着我国原始创新能力的提高。

4.增强我国原始创新能力的对策建议

(1)从政策制定、制度建设、经营理念、法律法规、文化环境等方面营造有利原创精神、行为、成果产生的社会环境，张扬创新精神和激励创新人才的涌现。

(2)树立以创新能力为核心的素质教育新观念，大力开展有助于创造力开发的理论研究和教学实践活动，把创造力的培养作为检验教育质量的一个重要指标，从教育入手研究和探索增强我国原始性创新能力的途径。

(3)崇尚科学精神、原创精神，规范知识产品市场行为，制定原始创新的支持和奖励政策，进一步完善科研体制，各级政府根据本地区的实际情况大力培育创业服务中心和创新市场，用市场机制促进创新行为的产生，使原始创新具有良好的内部条件和外部环境。

(4)加大研发投入力度和强度。政府职能部门应当合理界定高科技企业与企业研发投资的内涵。对真正具有创新能力的高科技企业，给予税收优惠、贷款利率优惠等鼓励措施。对真正用于研发的投资部分，加大优惠力度。规定研发费用明细，不能将调查费、申请专利费用等计入研究开发费用之中。

(5)在政策上和资金上向具有自主知识产权的企业倾斜，鼓励企业研制开发具有自主知识产权的产品，用经济运行规律和经济体制形成原始创新产品和创新技术从产生到获益的良性循环机制。要建设创新型国家，提高国际竞争力，就必须在微观上增强各类社会机构的自主创新能力，提高职务发明在整个科技创新成果中所占的比重，创造出更多具有战略价值和发展前景的优秀科技成果。

5.2.3　知识产权保护方面

我国自2001年7月1日起实施的新《专利法》第五十七条指出:“未经专利权人许可，实施其专利即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决;如果不愿协商或经协商未达成协议的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理”。这是目前我国在知识产权保护中采取的司法与行政双轨并行的管理模式。

我国政府在打击侵犯知识产权方面取得了显著成效，数据显示，2010年，全国法院新收一审知识产权刑事案件3 992件，同比上升9.58%。共审结涉及知识产权侵权的一审刑事案件3 942件，同比上升7.7%，判决发生法律效力6 001人，其中有罪判决6 000人。2010年地方各级人民法院共新收和审结知识产权民事一审案件4.29万件和4.17万件，比2009年增长40.18%和36.47%，新收一审案件诉讼标的总金额将近80亿元。

1.我国不断加大知识产权保护力度

(1)审批登记方面

我国知识产权审批登记能力建设取得显著进展。审批登记质量与效率均有新突破。2011年，我国专利申请量快速增长，全年达到163.3万件，实现了“十二五”知识产权事业发展的良好开局。其中发明专利申请52.6万件，同比增长34.5%，实用新型专利申请58.5万件，同比增长42.7%，外观设计专利申请52.1万件，同比增长23.8%。

截至2011年底，经国家知识产权局授权并维持有效的专利共计274万件，其中发明专利69.7万件，占24.5%，实用新型专利112.1万件，占40.9%，外观设计专利92.2万件，占33.7%，维持有效的专利中，国内专利230.3万件，占84.1%，国外专利43.7万件，占15.9%，有效发明专利中，国内拥有35.1万件，占50.4%，首次超过国外在华有效发明专利数量。

2011年，我国专利审批能力持续提高，国家知识产权局专利审查结案量继续稳定增长，共完成发明实质审查271 202件，同比增长14.3%，完成实用新型专利审查443 676件，同比增长14.6%，完成外观设计专利审查502 828件，同比增长14.2%，专利审查周期稳中有降，发明专利实际审查周期缩短为22.9个月，实用新型专利审查周期为4.7个月，外观设计专利审查周期为2.6个月。

2011年，国家知识产权局全年受理复审请求12 946件，同比增长4.7%，受理无效宣告请求2 749件，同比增长14%。2011年，我国商标注册申请量达1416 785件，同比增长32.14%，比2008年翻一番，连续10年位居世界第一，国家工商行政管理总局在2010年彻底解决商标审查积压基础上，圆满完成2011年商标注册审查工作，全年共审查商标注册申请1 205 529件，商标注册审查周期继续保持在10个月之内。

(2)执法方面

随着我国在专利法、商标法、著作权法、知识产权海关保护条例等知识产权法律法规不断完善的同时，知识产权执法水平也不断提高。针对知识产权侵权领域出现的新趋势、新特征，我国在加快知识产权法律法规修订和立法进程、积极构建知识产权保护长效机制的同时，还在全国范围内开展了声势浩大的打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品的专项行动。知识产权局、工商总局、版权局、公安部、海关总署等部门积极创新执法工作机制，多方配合，重拳出击，为改善我国创新环境提供了重要保障。2010年，各地法院共新收和审结知识产权民事一审案件4万余件;检察机关受理并批捕涉及侵犯知识产权犯罪案件1 566件，涉及2 613人;公安机关处理侵犯知识产权犯罪案件2 324起，涉案总价值10多亿元人民币;全国海关共查获侵权商品2万多批次，货值2.56亿元;知识产权局系统共受理专利侵权纠纷近千件，出动执法人员2万余人次，查处假冒专利案件600多件;工商系统查处各类商标违法案件3.3万件，通过驰名商标认定，对2 310件商标进行扩大保护;各地版权执法部门打击网络侵权盗版专项治理行动中处理侵权案200余起，其中30起移送公安机关。

2010年至2011年，全国集中开展了为期9个月的打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动。在各地区与各有关部门精心组织下，查处了一批侵犯知识产权、制假售假大案要案、严惩了违法犯罪分子、广泛开展了宣传教育。2010年打击网络侵权盗版专项治理“剑网行动”在全国正式启动，这也是2005年以来开展的第六次专项行动。专项行动期间，各级行政执法部门共立案15.6万件，涉案金额34.3亿元，捣毁窝点9 135个，遏制了侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品多发的势头，取得了显著成效。在日常执法方面，我国知识产权各相关部门的日常执法力度和执法效率均有大幅提高。

(3)司法方面

在司法工作方面，全国各级司法机关不断加大司法保护力度，司法保护知识产权作用进一步增强。全国法院依法公正高效审理案件，知识产权司法公信力得到进一步提升。民事审判在知识产权司法保护中的主渠道作用得到发挥。

2.知识产权保护与网络侵权问题

知识产权执法数据也说明我国在某些地区、某些领域，甚至某些产品类别上侵犯知识产权的行为相当严重。时至今日，一些地区和领域侵犯知识产权、制售假冒伪劣商品现象仍时有发生，干扰了市场经济正常秩序，妨害企业竞争力和创新积极性，损害了我国的国际形象。另一方面，我国企业运用知识产权参与竞争和维权的意识不强，不少商标和版权在海外遭遇侵权。

(1)网络侵权问题

知识产权的侵权行为在网络上比较普遍。网络侵权涉及知识产权的各个领域，尤以对著作权、商标权的侵权较为集中，最严重的是对信息网络传播权的侵犯。据估计，著作权案件在整个知识产权案件中占70%，而网络著作权的侵权占著作权案件的70%。

目前，我国每年受理知识产权案件三万多件，其中著作权案件占比将近一半，从全国来看，有四分之一涉及网络。当前网络侵权纠纷主要集中在视频网站盗版、网络文库侵权和网络制假售假泛滥这三个方面。其中视频侵权现象主要集中在短视频方面，具有普遍性、分散性等特点，往往案情复杂、审理周期长、判赔数额低，很难逐个取证、逐个维权，且多以所谓“避风港原则”进行规避，从而让侵权行为的界定变得更为复杂。

新的传播技术、新的商业模式不断引发新型著作权案件。比如，随着互联网技术的发展，网络著作权案件呈现关联案件数量多的特点。其中，因作品被多家网站使用，同一著作权人分别起诉多家网站，或者多个权利人共同起诉同一网站的案件占有一定比例。这一方面反映出了权利人的法律意识、维权意识的增强，另一方面给法院的审判工作带来极大的压力。如2011年4月26日，我国SNS网站的两大巨头开心网和人人网之间的官司即为典型例证。“真假开心网”案被称为我国互联网领域“反不正当竞争第一案”，但各方对判决结果都不满意，其原因，一方面是互联网产业发展过快，技术在不断的突破监管，另一方面也暴露出相关法律的不完善，各地法院执法尺度不一。

(2)网络售假问题

假名牌也已傍上了“互联网”，网络购物平台成为制假售假的“重灾区”。不少网站甚至打出声明，称“平台对卖家的信誉及产品品质不承担任何保证责任”。网络售假问题之所以泛滥成灾，一方面是由于法律规定赶不上技术创新的步伐，其权威性和威慑力大打折扣;另一方面则因为行政执法部门管理机制不顺，难以及时发现问题并作出处罚和整改。

为此，商务部等九部委联合下发通知，要求各地加强对涉嫌售假的网店进行整改，重拳直击网络购物平台。针对侵犯知识产权情节严重的网络购物平台，若限期整改不到位，将依法从严处理，直至停止其网站接入服务和域名解析服务。

3.加强知识产权保护的对策建议

发达国家经验表明:应以动态的观点来衡量最优知识产权保护水平。在工业化的最早期，知识产权保护并不是一个重要问题。随着一国技术水平的发展，对国际技术转让的需求就越来越大，本地技术市场也有所发展。此后，应当采取措施加强对知识产权的保护。

(1)对知识产权的保护，需要全民提高知识产权保护意识，才能使知识产权保护的法律条文起到相应的效果。各地区、各部门应当积极行动起来，按照中央的统一部署，既突出重点，强化监管与执法，加大刑事司法打击力度，集中力量查处各自领域的突出问题，遏制规模性侵犯知识产权行为，又着眼长远，加快完善知识产权保护的法制、政策和体制，营造良好的知识产权法制环境、市场环境和社会环境，大幅度提高我国知识产权创造、运用、保护和管理能力，为建设创新型国家和全面建设小康社会提供强有力的支撑。

(2)开展知识产权保护，利益的平衡是一个基石。按照利益平衡原则实现网络著作权保护，就是要在权利人的权益得到保障的同时，还能够方便作品的传播和使用。网络著作权保护中涉及一系列技术问题，比如链接、搜索引擎、视频、网上电视等一系列增值服务项目。而这些增值项目总是以追逐利益为主要目的，从而侵害权益人的权利。这就需要法律保护不断完善，要让业界各个环节的人都有一定的法律可遵循，实现有法可依，才能充分保护从网络服务的信息产业到著作权的各个环节的合法权益。最高人民法院近期已经起草网络著作权司法解释，作为界定互联网“避风港原则”的法律条款。

(3)近年来，随着我国知识产权保护工作的加强，以及网络市场经营秩序的不断健全，越来越多的网站开始走授权经营的道路。不少网站不仅通过作者取得使用权，同时使网站自身成为著作权所有人。要解决获取合法授权的问题，就要求我们进一步建立健全科学合理的授权机制，促进著作权人与网站之间的合作，不断完善网络环境下的著作权保护机制，积极创造条件促进网络技术与著作权保护的协调发展。

对涉及新型网络技术的案件与著作权纠纷，判决并不是解决网络纠纷的主要方法，应大力提倡全国法院系统在实践中加强纠纷调解力度，兼顾著作权人与网络内容提供者的利益。网络著作权案件审理的三个基本原则:第一是依法审理;第二是平衡，应通过案件审理保护著作权人的合法权益，同时促进文学艺术作品的传播，确保广大网民的知情权，促进网络技术和新的商业模式的发展;第三要注重技术与法律实施的关系，法官首先必须了解新的技术，了解新的商业模式，在这个技术上正确适用法律，但又不要受技术和商业模式的限制。做到既加强知识产权的保护，又不至于伤害到企业的创新精神和互联网行业发展。如国家版权局对“百度文库”的调查处理。

(4)在加强知识产权保护的同时，防止过度垄断。随着专利制度的不断推广和大量互补性专利的涌现，产业链上下游企业之间也可能因为专利过于分散而导致新技术无法扩散，产生专利制度中的“反公共地悲剧”现象。尤其在以节能环保、新兴信息产业、新能源、生物产业、高端装备制造业、新能源汽车和新材料为代表的战略性新兴产业，最容易出现互补性专利的所有人相互掣肘的“专利丛林”。为防止此类现象，首先，要严格专利审查，提高专利授予门槛。避免因降低专利授予的标准，制造出大量“垃圾专利”，并防止有些企业借助专利，滥用排他权，妨碍创新。其次，对战略性产业建立核心技术专利共享库或专利池。主要做法是互补性专利所有者签署自愿协议，允许参与者都能方便地获得其他参与者的专利，充分发挥互补性专利之间的协同效应。第三，推动拥有关键专利的公司通过兼并收购，或建立战略联盟的形式，构建利益共同体，防止专利传播中发生“敲竹杠”行为，促进新技术的扩散。第四，对公共财政资助的研究项目所获得的基础性专利，监管者应允许大学、研究所等非盈利机构免费使用这些专利，减少基础性专利对后续科学研究的阻碍。第五，借助税收优惠、贴息贷款等措施来鼓励优势企业放弃某些专利排他权，让社会早日获得新技术带来的益处。

此外，随着创新经济的形成，对创意产业和高附加值产业应实行积极的知识产权保护政策。从服务、管理、调解、执法和教育五个方面，采取措施加以保护。

5.2.4　知识产权应用方面

随着我国国家战略性新兴产业知识产权体系的建立，我国创新成果的产业化进程得到大幅推进，一批拥有重大知识产权的产品实现产业化，国内专利的实施率不断提高，知识产权运用能力显著增强。

1.知识产权交易日趋活跃

为推进自主创新，促进知识产权等科技成果向现实生产力转化，国家大力发展技术市场，将市场机制引入科技领域，建立了创新资源和要素配置的新机制。近年来，大学、院所、政府属技术转移机构以及技术交易所、技术产权交易所等技术交易机构蓬勃发展，为促进知识产权交易发挥了显著作用。统计数据显示，2011年，全国签订各类技术合同25万多项，成交金额超过4 700亿元，技术合同交易额10年增长了近4.5倍。国家还设立专门的技术市场管理部门，管理、监督和服务技术市场交易活动。

目前，我国技术交易已形成多中心技术辐射格局。北京、上海、江苏、广东已成为全国性的技术交易密集区，2011年，四等地技术输出合同成交额占全国技术输出的近2/3，技术辐射能力不断提升，带动全国各地技术交易活动蓬勃发展。技术市场成为科技计划成果转化的重要渠道。随着各级政府科技计划成果数量的不断增长，大量的科技成果通过技术市场实现成功转化。2011年，来自各类国家级科技计划项目的技术合同1.88万项，成交金额323.1亿元，比2002年增长了7倍多。技术市场为科技计划成果转化提供了平台。在技术市场各技术领域中，2011年，电子信息、装备制造、新能源与高效节能等领域位列前三，高技术产业和战略性新产业领域技术合同超过技术交易额的70%。

在科技成果转化方面，近年来，我国推出的促进科技成果转化的相关政策法规主要有:《中华人民共和国促进科技成果转化法》、《关于促进科技成果转化的若干规定》、《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》、《关于以高技术成果出资入股若干问题的规定》，以及《国家科学技术奖励条例》等。此外，多部门还颁布了《为加强战略新兴产业知识产权工作的若干意见》，为实行更有力的知识产权政策导向等作出了重要规定。

2.我国科技成果转化过程的障碍因素

(1)科技成果成熟度低

目前，我国高校和科研院所普遍缺乏中试基地，大部分科技成果只是处于实验室阶段，有的甚至只是构想，距离实际应用尚有很大差距，很难运用到生产实践中。而企业作为科技成果需求方，为了规避技术风险，不愿引进或投资该类不成熟的研发成果。有的高科院所，在条件尚没有探索清楚、工程研究不到位、不全面的情况下，不经过中试，就开始盲目转化，造成成果转化失败;有的则在科研工作进行到一定程度，取得实验室成果后就终止研究，或者由于投资需求过大而放弃中试实验，从而延误了成果转化的进程，使科技成果难以产业化。

(2)知识产权保护体系不健全

知识产权是研发主体对研发成果所拥有的权利。知识产权体系一方面鼓励发明和创新活动，另一方面还为成果转化提供了安全和良好的环境。知识产权体系必须完备且能够被贯彻执行，才能对科技成果起到有效保护的作用。随着我国技术市场的发展，科技成果交易额逐渐上升，与此同时，成果转化争议纠纷也与日俱增。大致可分为两种情况:一种属于无法可依、有法难依或执法不严，造成科研机构受到侵权困扰，影响科技成果转化收益的获取;另一种属于成果转化各方之间的利益纠纷。尽管《促进科技成果转化法》已经实施，但是可操作性差，无法很好地防止科技成果转化过程中，出现合作方不履约、技术专利被侵权、利益分配出现冲突等问题。

(3)中介服务功能亟待完善

科技成果转化中，中介服务体系主要是在科技成果的供应方和需求方之间起到沟通作用的机构。从各国科技成果转化中介服务发展的实践看，中介服务机构的职能正在向活动多元化、功能整体化方向发展。例如，中介信息咨询服务，不仅包括技术中介服务这一主要功能，还包括资金、人才、管理、法律、政策等方面的咨询活动。

近年来，我国科技成果转化中介机构从无到有，服务范围有了一定的拓展。但中介机构大多功能单一，结构不健全，普遍存在提供信息服务不及时或缺乏准确性的问题，往往导致高科院所的很多成果找不到需求者而无法实现转化，而企业需要的技术成果或产品开发中的难题也找不到合适的科研机构来供应。因此，我国中介机构及其服务水平无论从数量和功能上都不能适应现代科技成果商品化、产业化的需要，直接影响了我国科技成果转化的成功率。此外，我国也缺少相关政策规定来维护中介方的地位及权益，保障中介机构利益不受侵犯。

(4)风险投资体系存在障碍

科技成果转化是一项高风险、高投入且周期长的活动，这就决定了该类活动很难从常规的商业渠道中获得资金支持。金融机构出于安全性的原则，不愿将资金借给一些转化周期长、市场风险大的项目;科研机构本身不具备自我转化的资金实力;企业往往只愿意承担部分风险，而不愿承担全部风险，政府资金对于科技成果转化的投入也十分有限，因此，需要风险投资机构、金融机构介入研发、中试、商品化和产业化活动，共同承担科技成果转化风险。在发达国家的研发、中试、成果商品化三阶段，投入经费比例一般是1∶10∶100，而在我国，这一比例为1∶1.1∶1.5。发达国家的实践经验表明:风险投资是创新成果向生产转化的主要推动力量，建立风险投资机制是成功实现科技成果产业化所必不可少的。政府相关部门应当推出补偿政策，推动风险投资机构的介入。

3.知识产权应用中存在的其他问题

我国在知识产权应用方面，发展仍然较为缓慢，表现为知识产权交易规模较小、专利权密集型产品比重仍需提高、科技成果转化速度迟缓等。在专利的构成上，与发达国家还有一定差距。此外，知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍，在我国则处于起步阶段。知识产权质押融资是一种相对新型的融资方式，区别于传统的以不动产作为抵押物向金融机构申请贷款的方式，企业或个人以合法拥有的专利权、商标权、著作权中的财产权经评估后作为质押物，向银行申请融资。2006年，交通银行开展了“展业通”小企业知识产权质押融资的全新金融产品，将无形资产如商标、专利、著作权等知识产权纳入银行融资体系。在此之后，许多银行纷纷开展知识产权质押融资业务，但是涉及面还不广，知识产权质押融资机制尚待完善。

4.促进我国科技成果转化的对策建议

科技成果转化是一项综合性系统工程，应当充分发挥政府、高校、科研院所、企业、中介服务机构等在科技成果转化中的能动作用，使科技成果转化活动得以顺利进行。

(1)政府发挥引导作用

科技成果转化活动仅凭个人或企业等单一主体的力量很难实施，需要政府在成果转化和推广过程中，发挥引导作用，提供资助。尽管企业致力于科技成果转化是在其自身利益驱使下的自觉行动，符合市场经济规律，但是在开放式创新成为主流的条件下，市场失灵现象屡见不鲜，不能完全依靠市场机制激励创新。建立协同创新机制，有助于克服上述问题。协同创新鼓励企业与高校、科研机构之间共同享有人才、资金和技术开发成果，促进科研机构在企业需求的技术创新领域开展研究，加快对新技术的反应能力，也使企业更容易得到所需的创新资源。不过协同创新机制的构建，除需要科技中介机构发挥作用外，还需要政府主导、积极参与。各级政府应积极引导，制订有效的产业政策，集中资金、人力、物力，发挥整体优势，促进科技成果产业化转化。

(2)企业积极从事科技成果转化活动

一直以来，我国大部分企业依然通过增加资金、人力投入来实现量的粗放型扩张，依靠规模增加企业效益。通过科技进步实现内涵式扩大再生产的集约型发展模式还没有成为企业发展战略的主流。全球网络时代的到来，要求企业不断提升产品创新能力，以创新求生存和发展。这就要求企业具有快速吸纳科技成果并实施转化的能力。不断提高作为科技成果转化主体的认识，成为促进科技成果转化的重要途径。应当坚持以企业为主体开展需求导向的科技研发。坚持政府资源手段面向企业，鼓励、支持企业和应用部门开展科技研发与产业化，促进科技研发由政府投入推动向市场应用拉动转型。企业应当联合构筑专利联盟、集聚和转移专利资源、进行专利海外布局，将我国优势领域拥有专利权的核心技术和关键技术上升为国家标准和国际标准。

(3)激励高科院所等研究机构从事转化活动

为调动高科院所等研究机构从事科技成果转化活动的积极性，国家有关部门采取“211工程”、“教育振兴行动计划”等形式大力支持高校科技创新工作。目前，我国高校及科研机构承担并建设了一大批科技创新基地或平台，承担了国家科技攻关计划、“973”计划、“863”计划、国防军工、国家自然科学基金等一系列科研任务，使高校总体的科技实力、自主创新能力以及综合竞争力得到大大增强。在此基础上，应当进一步出台可操作性强的政策措施，鼓励科研机构、高等学校及其科技人员研究开发高新技术，转化科技成果，为高新技术成果转化创造环境条件。坚持科技计划的组织实施面向市场，通过科技计划引导企业与高科院所结合，将技术与市场结合起来，按市场需求定技术，依市场前景选项目，鼓励科技成果迅速转化，项目实施效果好的予以连续滚动支持。

(4)促进中介服务机构多样化发展

目前，我国的科技中介机构主要包括科技部和各地科委成果推广机构、技术成果交易会、技术开发公司、技术商城、大学科技园、孵化器、创业园、生产力促进中心等形式。创新中介机构的服务模式，要以推动科技成果加快聚集、引导科技成果与产业发展融合为宗旨。围绕科技成果转化的关键问题，推动共性技术研发及工程化开发、推进成果转化为科技成果供需双方提供对接服务、增进科技资源共享等科技创新服务。

(5)整备促进科技成果转化的外部环境

促进科技成果的产权化。推进知识产权战略的实施，完善知识产权的政策体系，发展知识产权服务业，促进全社会科技成果的专利产出和利用。

进一步明确专利管理部门及相关部门积极推进专利技术产业化的职责。制定鼓励个人和企业进行专利转让和许可的税收优惠政策。推动形成全国专利展示交易中心、高校专利技术转移中心、专利风险投资公司、专利经营公司等多层次的专利转移模式，加强专利技术运用转化平台建设。

进一步加强专利质押贷款工作，推动一批知识产权优势企业通过资本市场上市融资，促进专利产业化的股权、债券交易市场的形成，推动建立质押贷款、风险投资、上市、证券化等多层次的专利技术融资体系。探索设立由国家引导多方参与的多形式专利运营资金，促进高等院校、科研院所有价值专利的运用。深入推进国家专利产业化基地建设。进一步强化中国专利奖的经济效益导向作用。加强和规范专利资产的评估工作，增强专利价值评估能力。

5.2.5　知识产权管理方面

知识产权管理是知识产权战略制定、制度设计、流程监控、运用实施、人员培训、创新整合等一系列管理行为的系统工程。知识产权管理不仅与知识产权创造、保护和运用一起构成了我国知识产权制度及其运作的主要内容，而且还贯穿于知识产权创造、保护和运用的各个环节之中。我国在知识产权管理方面已经取得一些成绩。

1.我国知识产权管理现状

(1)公众知识产权意识显著提高

最新调查数据显示，目前我国公众对知识产权的认知程度已超过90%，尊重和保护知识产权的社会风尚正在逐步形成。这是我国一直以来坚持不懈地开展知识产权宣传教育，大力培育知识产权文化取得的成果。近年来，中宣部部署各地宣传部门和主要新闻单位把知识产权宣传作为一项重要内容，统筹安排，高密度报道，“4·26”知识产权宣传周、中国专利周、商标战略宣传活动、绿书签行动等知识产权宣传普及活动的影响进一步扩大和深入;司法部将知识产权纳入“五五”普法检查验收、“法律六进”活动的重要部分;教育部将知识产权教学纳入中小学课本，并在多所高校开设了知识产权法本科及研究生专业;人力资源和社会保障部在专业技术人员继续教育和公务员培训中逐步加入知识产权内容。通过这些努力，使尊重和保护知识产权意识更加深入人心，知识产权战略实施的社会环境不断优化，工作基础进一步加强。

(2)知识产权管理工作体制组织到位

国家知识产权战略实施后，16个中央部委先后出台了本部门本领域的知识产权战略、实施意见或具体工作方案，其中7个部门专门建立了战略实施领导机构和工作机制，铁路、中医药、钢铁等行业率先开展了知识产权战略实施试点，取得可喜成效。区域层面，全国共有25个省(区、市)及新疆生产建设兵团、126个地市(区)正式颁布了本地区知识产权战略纲要或战略实施意见，地方知识产权战略实施工作呈现出从省到市、县，从东部向西部全面展开、梯次推进的良好局面。企业层面，市场主体对于知识产权的需求日趋强烈，越来越多的企业开始在转变发展方式中学习、寻找创新之路，一些优秀企业已经将知识产权制度有效运用到了商业模式、组织、流程等各个方面，部分优势企业正在加紧在国外市场的战略部署，凭借知识产权提升自己的品牌和核心竞争力。

根据联席会议组织拟订的年度《国家知识产权战略实施推进计划》，各成员单位按照职能分工，协力推进，积极落实。据统计，2009年和2010年，共开展并完成计划措施442项，新制定或修订有关知识产权法规和规范性文件98项，出台并实施主要政策措施200项，开展执法行动58项，建立公共服务平台45个。

(3)加大知识产权行政管理力度

国家和地方知识产权行政管理部门，将强化知识产权实施和运用，提高国家和本地区的竞争力作为行政管理的主要任务之一。国家与地方为鼓励实施知识产权，出台了一系列鼓励创新的政策，在科技投入、税收激励、金融支持、政府采购、知识产权、人才队伍等方面激励创新。各地政府也结合本地实际，先后出台了更加具体的鼓励政策。如:实施扶持自主创新的政府采购政策，建立自主创新产品认证制度、认定标准和评价体系，确定政府采购自主创新产品目录并根据自主创新产品目录实施政府采购优先购买自主创新产品的政策;实施政府首购政策和订购制度，提高政府采购中本市创新产品和服务所占的比例;通过工程设计、预算控制、招投标等形式，引导和鼓励政府部门、企业和事业单位择优购买本国、本地高新技术企业拥有自主知识产权的产品。

(4)加强司法保护和行政保护机关管理力度

目前，我国知识产权执法处于分散管理状态，为此，一些地方政府成立知识产权工作领导小组，全面负责统筹协调知识产权管理和保护工作。成员单位范围涵盖地方人大、政府、政协、中级人民法院、检察院、仲裁委和海关等系统的相关部门，以协调知识产权执法管理，建立跨部门、跨地区的知识产权案件移送、信息通报、配合调查等机制，搭建具有信息服务、案件督办、数据分析、状况评价、监测预警等功能的平台，实现了执法协调部门、行政执法部门和司法保护机关工作的有机衔接。

2.我国知识产权管理环节存在的问题

(1)我国知识产权制度系统性有待完善

我国缺乏一个整体的知识产权制度系统，按照著名经济学家李斯特的归纳，后发国家对于先进技术或产品往往首先经历从外吸纳的过程，之后通过制定合理的保护性规则，逐步形成自主性先进生产力，在具有领先的生产力后，再利用比较优势获利。因此，成熟的知识产权制度，一定是一种可以趋利避害的中性博弈工具，我国目前尚缺乏一个整体的知识产权制度系统，还没有建立起完善的自下而上的战略体系。

(2)我国知识产权公共政策发展缓慢

尽管我国已逐步建立较为全面的知识产权保护的法律体系，形成了相对完整的法律形态公共政策，但是非法律形态知识产权公共政策发展缓慢，没有形成全面、系统的知识产权公共政策，导致我国知识产权制度的整体效用亟待提高。

以专利制度为例。专利权是科技领域最重要的知识产权，其有效运作需要两个最重要的条件:第一，建立以专利权为导向的涵盖技术创新、技术成果转化、技术中介服务、技术产权保护的公共政策体系。在相关制度缺失的情况下，不少地方和行业普遍存在着有技术无专利、有专利无应用、有应用无产业的现象。据资料表明:我国技术成果的市场转化率低于发达国家相关指标60%至80%的水平;第二，提供自主创新所需要的研发资金和物质条件。这一方面的不足，主要表现为创新投入不够。我国研发投入占GDP的比重低于可统计国家平均1.6%的总体水平，也低于发达国家的投入，研发投入不足直接影响我国专利质量。

(3)知识产权相关的反垄断法律有待完善

我国的知识产权保护在取得巨大成就的同时，也出现了知识产权滥用问题。目前，我国还没有反垄断法，更没有专门的有关知识产权滥用的反垄断法，只是在有关法律法规中，对涉及知识产权滥用行为作了一些直接或间接的规定。但是，这些规定散见于相关的法律、行政法规之中，不完整、不明确，而且现有的法律规范多是适用于对外经济贸易活动中的行为，没有普遍适用于国内市场上的垄断或限制竞争行为，因此其适用范围相对有限，还需要根据目前国际上通行的做法加以更新和完善。

3.加强我国知识产权管理的对策建议

(1)推进企业知识产权战略

为了更好地发挥企业作为知识产权创造与自主创新的主体作用，应当进一步完善企业知识产权管理工作规范，健全企业无形资产管理规程。深入开展企事业单位试点示范工作、实施中小企业知识产权战略推进工程、实施知识产权优势企业培育工程，提高企事业单位运用知识产权制度的能力。通过知识产权托管、引优扶强等措施，促进优秀的知识产权服务机构为中小企业提供公益服务，为优势企业提供个性化服务。

(2)扶持知识产权服务业快速健康发展

积极推动制定有利于知识产权服务行业发展的金融、税收等方面的扶持政策，鼓励社会力量参与商业化知识产权信息服务。大力促进知识产权信息检索、分析、预警、数据加工、数据库建设、专利咨询、交易、托管、资产评估、质押贷款等知识产权服务业的发展。支持有条件的公共知识产权信息服务机构进行企业化转制改革试点，扶持和培育一批专业化的知识产权信息服务企业，并加强对知识产权服务业的监管。改善专利代理行业的发展环境。完善行政监管与行业自律有机结合、定位明确、分工合理、相互协调、运转有效的监督管理机制，规范专利代理行业市场竞争秩序。

(3)完善知识产权立法，强化执法，防止垄断

我国在使知识产权本身得到充分和有效保护的同时，也必须采取包括反垄断法在内的法律措施对知识产权滥用行为进行必要的规制。经济全球化的趋势必然使我国的企业被更多地推向市场，他们可能会对国内市场上其他企业(包括跨国企业)的垄断行为束手无策，而他们在国外市场上的行为却处处受到严格的反垄断法规制。因此，无论出于维护国内自由公平的竞争秩序，还是为在国际经济交往中维护自己的利益，我国都应该建立起对知识产权滥用的反垄断控制法律制度。

综上所述，我国国家知识产权战略的实施，促进了知识产权的创造和运用，提高了我国知识产权保护水平，在全社会营造了激励创新的良好环境，为加快转变经济发展方式提供了有力支撑。构建一个激励创造、有效运用、依法保护、科学管理的知识产权战略体系，是今后我国开展知识产权工作的基本目标。随着国家知识产权战略实施不断推向深入，其战略意义和历史意义将愈益显现。

民事法律关系_民法：体系解说与案例剖析

第一节　民事法律关系

一、民事法律关系的概念与特征

民事法律关系是指由民法调整的具有民事权利义务内容的社会关系。据此概念，我们可以将民事法律关系分析如下：

1.民事法律关系是社会生活关系。首先民事法律关系是人在其社会生活中彼此作为普通之成员进行交往而形成的各种社会关系。当然并非所有的社会关系都是民事法律关系，民事法律关系仅仅是众多社会生活关系中的某些片段。

2.民事法律关系是民事权利和民事义务关系。民法介入普通社会成员之间形成的社会生活关系是通过在该成员之间构建权利义务的方法来实现的，也就是说当一种社会生活关系上升为民事法律关系之后，相互之间就产生了民事权利和民事义务，即以一方享有民事权利而另一方则负有民事义务。在罗马法时期，民事法律关系被形象地比喻为法锁，即通过民事权利和民事义务将法律关系之当事人紧紧地锁在一起。

二、民事法律关系的要素

民事法律关系包括主体、内容和客体三个要素。

（一）民事法律关系主体

民事法律关系主体简称民事主体，是指参加民事法律关系，享受民事权利、负担民事义务者。

在民事法律关系中，权利主体与义务主体的组合与联系十分复杂，大致有以下几种不同情况：（1）就主体数量而言，有的民事法律关系只有两方主体参加，有的民事法律关系则有三方以上的主体参加，前者如买卖合同，后者如合伙经营关系；（2）就主体是否特定的人而言，有的民事法律关系的权利主体与义务主体都是特定的人，而有的民事法律关系，权利主体的人是特定的人而义务主体则是不特定的任何人，前者如债权关系，后者如物权、人格权关系；（3）就主体享有权利与承担义务的情况看，有的民事法律关系一方主体只享有权利而不承担义务，而另外一方只承担义务不享有权利，如赠与合同关系，而有的民事法律关系各方当事人既享有一定的权利也都承担一定的义务，如租赁合同关系；（4）就主体权利与义务的联系看，在一些民事法律关系中，主体双方的权利、义务是对应关系，一方的权利正是另外一方的义务，如买卖合同关系中的出卖人和买受人。而在另外一些民事法律关系中，各自主体的权利、义务则成平行关系，即各方主体都享有同样的权利，也都承担同样的义务，如财产的按份共有关系。

（二）民事法律关系客体

所谓民事法律关系的客体是指民事主体据以建立民事权利和义务的对象性事物。民事权利和民事义务如果没有具体的对象，就将无法落实。民事法律关系的客体主要有五大类，即物、行为、智力成果、人身利益和权利。

（1）物主要是物权法律关系的客体。所有权、用益物权法律关系的客体一般仅限于物；担保物权法律关系的客体一般也是物，但不限于物，还包括权利，如权利质权等。

（2）债权法律关系的客体是行为。债权是以债务人对债权人的履行行为作为客体的。例如，根据买卖合同买受人甲有权请求出卖人乙交付买卖的标的物：一台小天鹅洗衣机。此时甲对于乙享有一项债权性请求权，即请求乙交付洗衣机并移转洗衣机的所有权。这一项请求权的客体不是洗衣机本身，而是乙交付洗衣机的行为。而洗衣机则属于所有权的客体，在交付之前所有权仍然属于出卖人乙，而在交付之后其所有权则属于买受人甲。

（3）人身法律关系的客体是人身利益。需要注意的是人身性法律关系决不是以人身为客体，人身性法律关系的客体只能定性为人身利益。

（4）知识产权法律关系的客体是智力成果。由于知识产权主要有三种即著作权、专利权和商标权，因此知识产权的客体也就主要有三大类：作品是著作权的客体；发明创造是专利权的客体；而商标则是商标权的客体。智力成果所具有的共同性即无体性，不能为权利人所占有，从而与作为物权之客体的“物”（通常为有体物）区别开来。

（5）另外权利本身也可以作为法律关系的客体。有些法律关系是以权利本身作为客体的，在权利质权中，以权利作为质权的客体。

（三）民事法律关系的内容

民事法律关系的内容，是指民事权利、民事义务以及民事责任。民法规范的核心是：在何种情境下，当事人享有何种之权利、负有何等之义务，其权利是否被侵犯、其义务是否被违反，法律将为权利受侵犯之当事人提供何种救济措施。

三、民事法律事实

所谓民事法律事实是指能够充分民事法律规范之构成要件从而能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观事实。如两个人之间若要产生夫妻关系就必须有结婚行为，而若已成立之婚姻关系归于消灭就必须有离婚行为或者其中一方死亡的事实。这些能够引起法律关系之发生、变更或者消灭的客观事实（包括行为）即是我们所称的民事法律事实。

法律事实依据是否以人的主观意志为转移分为人的行为与自然事实。所谓人的行为是指人的有意识的动作举止，需要注意的是，我们这里的行为并非指一切我们日常生活中所实施的行为，而仅指哪些能够引起法律关系发生、变更或者消灭的人的行为。例如早晚散步无疑属于日常生活中的行为，由于其不能引起法律关系的发生、变更和消灭，不属于法律事实中行为。人的行为又依据其是否符合法律的规定分为合法行为和违法行为。合法行为依据是否以行为人的意思表示（欲发生一定法律效果的意思）为要素分为表意行为（法律行为）和非表意行为（即事实行为）。如签订合同的行为、抛弃所有权的行为、立遗嘱的行为等都属于法律表意行为（即民事法律行为）；如拆除房屋、对某物进行加工的行为都属于事实行为。违法行为是指违反法律规定的义务侵害他人权利因而应当承担法律责任的行为，民法上的违法行为共有三种：侵权行为、违约行为和缔约过失行为。

所谓自然事实是指不以人的意志为转移的能够引起法律关系发生、变更和消灭的客观事实。并非所有的自然事实都是民事法律事实，因为只有一小部分能够引起法律关系的发生、变更和消灭。自然事实又分为法律事件和法律状态。前者如人的出生、死亡等，后者如时效的经过。

物权及物权法_民法：体系解说与案例剖析

第一节　物权及物权法

一、物权

《物权法》第2条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”根据本条的规定，本书将物权定义为：物权是依法支配特定的物并享有其利益的权利。

二、物权的特征

与其他权利相比，物权具有以下特征：

（一）物权是支配权

物权是对物的一种支配性权利，因而，其权利的行使无需请求他人。此与债权不同，债权为请求权，其权利的实现须向债务人请求。知识产权也属于支配权。

（二）物权是绝对权，具有对世的效力

物权是绝对权，它不像债权那样，仅在特定的当事人之间有效，物权的效力是绝对的，即物权权利人以外的一切人都负有一项容忍物权人对物的支配的义务，物权也因而表现为特定的物权人和不特定的世人之间的关系。债权的效力则仅存在于债权人和债务人之间，属于相对权。知识产权也是绝对权。

（三）物权具有排他性

物权的排他性在所有权表现得最为鲜明，一物之上只能存在一个所有权，这个所有权可以单独所有，也可以共有，但只能是一个所有权。债权则不具有排他性，在债权人、债务人之间可以存在多个内容完全相同的债权。比如甲向乙借款三笔，每笔5万元。或者甲分别向乙、丙、丁三人借款，每笔5万。知识产权为垄断性权利，也具有排他性。

（四）物权的客体为物

物权的客体为物，在权利质权时，例外表现为权利。债权的客体为行为，又称给付，包括作为和不作为。知识产权的客体有发明、作品和识别性标记。

（五）物权不适用诉讼时效

物权不适用诉讼时效，债权则受诉讼时效调整。知识产权同样不受诉讼时效调整。

（六）物权可以是永久性的

所有权是永久物权，某些物权也可以是永久的，债权则从产生那天起，命中注定是要消灭的，可因清偿、混同等原因而灭亡。知识产权会随着期限的届满而消灭，因而知识产权是有期限的权利。

为方便计，物权与债权的区别简述如下表：

【考研真题】以下选项中，关于物权排他性的表述有哪些?（　）

A.物权人有权排除他人的不法干涉

B.同一物上不能成立两个不相容的物权

C.物权的排他性不妨碍多人享有一个物权

D.物的孳息当然地归属于物权人

解析：物权是有权排除他人不法干涉属于物上请求权的内容，与物权的排他效力无关，故A错；物权排他性是指同一个物上，不能存在两个完全相同内容的物权，但排他性并不妨碍一个物权归多人共有，故BC正确，物的孳息归物权人是一个原则，与排他性无关，而且在特定的情形下，孳息可以归物权之外的所有，比如买卖合同，自交付时起，孳息归买受人，故D错。

三、物权的分类

物权从不同的视角观察，会有不同的分类，简介如下：

（一）所有权和定限物权（自物权和他物权）

这是以对标的物的支配范围的不同而作的划分。所有权是指所有人在法律范围内对物的全面支配，即所有权不仅支配标的物的使用价值，也支配标的物的交换价值。定限物权是指所有权以外的物权种类的总称，其所以被称为定限物权是因为这些物权对标的物的支配或限于标的物的交换价值，或限于标的物的使用价值，而不能二者兼得，相对于所有权而言，其对标的物的支配是有限的，故称定限物权。

定限物权在效力上优于所有权，对所有权而言，定限物权表现为一种负担。但定限物权往往是所有权人基于获得租金或担保自己的债务等利己事由而设定的一种甜蜜的负担，是意思自治的体现。

（二）动产物权、不动产物权和权利物权

本分类是依据物权客体的不同而作的划分。存在于不动产之上的物权为不动产物权，能够在不动产上设立的物权种类有所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、地役权、典权和抵押权。动产物权是指在动产上存在的物权，依我国法律，动产物权包括所有权、抵押权、质权和留置权四类。就欧陆民法典的规定看，动产之上可设立人役权性质的用益权。权利物权是指在物以外的权利上存在的物权，这类物权包括权利质权和以土地承包经营权、建设用地使用权为标的物设定的抵押权。

（三）意定物权和法定物权

此是以物权产生的原因不同而进行的分类，基于法律行为产生的物权是意定物权，基于法律规定而生，与当事人意思无关的物权为法定物权。大多数物权表现为意定物权，法定物权主要有留置权、物权性优先权和某些所有权，如基于无主物先占而取得的所有权。

（四）用益物权和担保物权

此项分类针对的只是定限物权，而非整个物权，分类的依据是物权对标的物支配的内容的不同。担保物权支配标的物的交换价值，其功效在于担保债权。用益物权支配的是物的使用价值，权利人拥有权利的目的在于对标的物进行使用、收益。担保物权有抵押权、质权和留置权三种典型物权，除此之外，还有让与担保、所有权保留、优先权等非典型担保物权。用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权和最高法院对民法通则的司法解释认可的物权类型——典权。其中，宅基地使用权和建设用地使用权实际上是同一类物权。大陆法系国家的用益物权种类在名称和内容方面与我国的规定有差异，和我国的土地承包经营权相似的权利是永佃权（我国台湾地区已修改为农用权），与建设用地使用权类似的权利是地上权，地役权名称相同。

（五）登记物权和不登记物权

此是以物权的变动是否以登记为准而进行的分类。物权的变动以登记为准的物权为登记物权，登记物权包括通过法律行为进行的不动产所有权移转、不动产所有权的抛弃、不动产抵押权的变动、国有的建设用地使用权的变动等。法定物权的取得虽无需登记，但其处分应先登记，否则会发生无法处分的问题。不登记的物权包括动产物权和部分不动产物权（土地承包经营权、地役权、宅基地使用权），不登记物权中有些可以通过登记产生对抗效力。

（六）有期限物权和无期限物权

此是以物权是否有存续期限为标准进行的划分，无存续期限限制的为无期限物权，常见的无期限物权是所有权、划拨取得的建设用地使用权、宅基地使用权。有存续期限限制的有期限物权，抵押权、质权、留置权、土地承包经营权、出让取得的建设用地使用权、典权及当事人约定存在期间的地役权都属于期限物权。地役权是否有期限，取决于当事人约定，用益物权人设定的地役权，只能是有期限的，土地所有人则可以约定无期限的地役权。

（七）主物权和从物权

此是以物权是否从属其他权利而进行的划分，主物权是指不从属于其他权利的物权，物权自身即为设定目的。所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、典权都属于主物权。从物权是指从属于其他权利的物权，物权本身的存在是为他权利服务的，担保物权和地役权属之，前者从属于被担保债权，后者从属于需役地所有权或需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权。

（八）本权和占有

占有是指对物的实际控制，其本身不是一种权利。占有基于公共秩序等原因而受到法律保护。对物的占有有权利依据的，被依据的权利称为本权。有本权的占有受法律保护的程度较高，无本权的占有属于无权占有，无权占有的保护是暂时的，一旦真权利人提出恢复对物的占有请求，无权占有人就会失去占有。

四、物权法的基本原则

物权法基本原则是指贯穿于整个物权法律制度的根本性价值判断和准则。立法者的目的及价值抉择往往通过立法的基本原则体现出来，物权法的基本原则也因此表现为强行性规范。我国物权法的基本原则有：

（一）一物一权原则

一物一权原则指的是一物之上只能存在一个所有权。具体而言，有两方面含义：一是一个物之上只能有一个所有权，一个物上不能有两个或两个以上所有权；二是一个所有权的客体只能是一个物，物的部分、集合物不能成立所有权。所有权是完全物权，是对物的全面支配，其权能不仅仅表现为占有、使用、收益、处分。因此，所有权对物的全面支配必然排除同一个物上存在两个所有权。一物之上只能存在一个所有权原则并不排除在所有人的物上同时存在他物权。所有人完全可以基于其同意而在所有物上设定用益物权或担保物权。比如，一块土地上完全可以出现所有权、用益物权、抵押权三权并存的现象。一物之上只能有一个所有权的原则也不排斥一个所有权被两个以上的人共有，无论是共同共有还是按份共有。

一物一权原则是物权支配性属性的必然结果，以占有为权利取得和保有条件的物权类型，必然因排他性而导致一物之上，难容相同种类的权利存在。

一物一权原则除在所有权上体现得最为鲜明外，用益物权中的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权及担保物权中的质权、留置权上也有体现。

（二）物权法定原则

物权法定原则是指物权的种类和内容由法律规定，当事人不得创设。

物权法定的原因在于：物权是绝对权，有对世的效力，因此由法律规定物权的种类和内容，便于权利人以外的第三人知晓物权的权利范围，从而控制自己的行为，避免侵害物权人的利益；物权法定也使得一物之上的权利状态能够较为容易地为第三方查知，保护交易中的当事人避免因对物上权利不明而做出不利于自己的决定，从而，物权法定有利于交易风险的控制和交易成本的降低，符合效益原则；物权法定具有简化物上权利负担的作用，物权法定再加上物权支配性的本质属性会使一物之上的物权不会太多，而太多的物上权利会阻碍物的流转，从而影响物的最大效率的利用；物权法定还具有防止封建物权复活、保护资产阶级革命或改良果实的功效，不过这一功效具有时间性，现已不复存。

我国的物权法明确规定了物权法定原则，该法第5条规定：物权的种类和内容，由法律规定。按我国物权法，我国的物权种类有所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权和留置权八大类。典权、让与担保、优先权、用益权、居住权等权利种类，物权法未做规定。合同法规定了建设工程承包人对建设工程的优先受偿权，这一权利是类似担保物权的物权。物权内容方面，体现所有制的影响，集体所有制土地上的物权在内容方面要比国有土地上的权利内容少，比如，同是建设用地使用权性质的物权，宅基地使用权就无抵押权能，其流转也多有限制，而国有土地上的建设用地使用权却无此限制。

（三）公示公信原则

公示公信原则实质上是两项原则，即公示原则和公信原则。现分别加以介绍：

公示原则是指通过法律行为变动物权，必须借助法定的公示手段进行，否则，不生物权变动或者不能对抗善意第三人的效果。详言之，公示原则实际上包括两种形态：

一是公示生效主义，即通过法律行为变动物权，不公示不生物权变动之效果，比如，就买卖而言，动产不交付或者不动产不登记，买受人不能取得所有权。

一是公示对抗主义，即物权变动发生合同生效时，但因未公示，从而这样的物权变动不能对抗善意第三人。

通过法律行为以外的方式发生的物权变动不以公示为必要，比如，自己出资建造建筑物或者法院做出的有关物权关系的生效裁判，其物权变动均不以公示为要。

公示原则图解如下：

公信原则是指善意地相信以法律规定的公示方式表现的物权之交易第三人，可以凭此信赖从无权利人手中获得物权。公信原则主要在于保护善意第三人的利益，在客观上具有维护交易安全的作用。不动产的公示手段是登记，任何相信登记簿上的权利人为真权利人的交易第三人都会受到公信原则的保护。比如，甲的房屋被登记机关错误地登记为乙所有，乙将此错误登记的房屋转让给丙，丙不知道乙不是房屋的真正权利人。如果乙和丙签订了书面房屋买卖合同，并到登记机关办了登记，则丙就从无权利的乙处基于公信原则获得房屋的所有权。甲对房屋的所有权消灭，他只能依据不当得利或侵权之债向乙主张赔偿损失，丙的所有权是一个无任何权利瑕疵的所有权，就如同他从真权利人手中获得所有权一样。动产的公示手段是占有，因而有权占有他人动产的人将该动产转让给第三人，第三人为善意的，也可以凭借善意取得制度获得该动产的所有权。即使在无权占有他人动产的情况下，占有人转让该动产的，善意第三人在特殊的情形下也会受到公信原则的保护。比如，小偷甲偷窃了乙的五百元钱，然后用这五百元钱向丙买了手机一部，则善意的丙获得这五百元的所有权，警察不能以钱属赃物为由而将此五百元钱从丙手中追回。

应注意的是，登记比占有具有更强的公信力，任何相信登记簿中的权利人为真权利人的交易第三人都会受到绝对的保护，但是，动产的占有对权利的证明作用却没有登记这样的绝对力。比如，遗失物被占有人转让的，以两年除斥期间为限，善意受让人并不取得该动产的所有权（物权法第107条）。盗赃物则原则上不受公信原则的保护。

公信原则的实行，关键在于不动产登记制度是否完善，不动产登记制度不完善的国家或地区，公信原则会因登记制度的落后而缩小其调整区域，并进一步影响不动产的公示原则发挥效力。以我国为例，由于农村的土地及房屋登记制度不发达，致使我国不动产物权的法律行为变动不得不采取了双轨制：登记生效主义和登记对抗主义。即城市不动产物权的变动采登记生效主义，不登记不生物权变动，具体的物权类型有国有土地上的建设用地使用权和城市中的房屋等不动产的买卖、抵押等。土地承包经营权的转让、转包采登记对抗主义，农村土地承包经营权的设立则例外地采书面土地承包经营合同即可，无需登记即可产生对世效力。

我国物权法确定了公示公信原则。公示原则规定于物权法第6条，该条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。公信原则的规定见于物权法第21条和第106条，上述两个法条实际上包含了公信原则的精神。

小结

本节介绍物权定义、特征及物权法的基本原则，物权的特征和物权法基本原则是重点，须结合物权法分则的具体制度来理解。

司考、考研提示

本节偏重理论，故而司考对本节内容极少关注，考研则反其道而行之，物权的特征和物权法基本原则是考研试题经常关注的所在，单选、简答、论述或者法条分析均可作为考查的具体形式。

模拟练习

一、概念

1.什么是物权

二、简答题

1.物权和债权的区别

2.什么是物权法定原则

3.什么是公示公信原则

4.什么是一物一权原则

三、法条分析题

1.《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”请结合我国现行法及相关民法理论，谈谈你对此一规定的理解（法大2012考研试题）。

2.物权法第6条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。请结合我国现行法及相关民法理论，谈谈你对此一规定的理解。

侵权责任的基本理论_民法：体系解说与案例剖析

第一节　侵权责任的基本理论

一、侵权行为的概念与特征

所谓侵权行为，是指行为人过错侵害他人的民事权益，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依照法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。侵权行为具备以下几个方面的法律特征：

（一）侵权行为是侵害民事权益的行为

侵害民事权益的侵权行为包括作为与不作为。作为是指行为人通过积极的身体动作而实施了侵权行为。例如，殴打他人。不作为是指行为人有作为的义务但没有依法履行义务而造成损害的侵权行为。例如，经营者有保障消费者安全的义务，但没有提供应有的保护，消费者受到伤害的行为。

（二）侵权行为侵害的对象是民事权益

从《侵权法》第2条的列举看，这里的民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。这些民事权益属于人身权或属于绝对权的财产权，相对权通常不能成为侵权行为的对象。例如，债权虽然是财产权，但不能成为侵权行为侵害的对象。当然，如果行为人故意侵害债权的，受害人可以要求行为人承担侵权责任。

【案例解说】2000年4月22日、4月28日及5月1日，某咨询公司市场主管高某在进入敦煌公司开办的“The Den”酒吧时，酒吧工作人员因其“面容不太好，怕影响店中生意”而拒绝其入内。2000年7月，高某向北京朝阳区法院提起诉讼，认为酒吧工作人员的行为侵害了其人格尊严，给其造成极大精神伤害，要求被告赔偿精神损失费5万元及经济损失2 847元，并公开赔礼道歉。一审法院判决被告向高某书面赔礼道歉，赔偿交通费、复印费、咨询费403.5元、精神损失费4 000元。被告不服判决，上诉至北京市第二中级人民法院。二审法院审理后认为，敦煌公司的保安在拒绝高某进入酒吧时具有容貌歧视的主观意识，构成了对高某人格权的侵害。事发后高某再次去酒吧，又被拒之于门外，使高某自主选择服务经营者的权利受到侵害；但是敦煌公司的侵权行为情节轻微，赔礼道歉并负担高某的合理支出已经足以抚慰其精神损害，所以撤销了一审中判赔的精神损失费。

分析：本案中，酒吧显然侵害了高某的权利，但这种权利不属于上述《侵权责任法》列举的权利。所以，我国《侵权责任法》列举的民事利益之外的其他民事权益侵权责任法也要保护，也可以成为侵权行为的对象。例如死者名誉、胎儿人格利益等。考虑到民事权益多种多样，立法中难以穷尽，而且随着社会、经济的发展，还会不断地有新的民事权益纳入到侵权责任法的保护范围，因此，侵权责任法没有将所有的民事权益都明确列举，但不代表这些民事权益就不受侵权责任法的保护。

（三）侵权行为是行为人有过错而实施的非法行为，在法定情形下，行为人没有过错的行为也可以构成侵权行为

根据《侵权责任法》第6条的规定，过错是侵权行为的构成要件。过错说明行为人行为的可责难性。过错包括故意和过失。在民法上，基于“损失多少赔多少”的原则，故意或者过失对行为人的侵权行为的构成与物质性赔偿范围的影响几乎没有区别。但在确定精神损害赔偿时，因故意侵权的主观恶性大，故意与过失对确定精神损害赔偿的数额时就存在很大的差别。

在特定情形下，行为人没有过错而导致损害的，也可以构成侵权行为。例如，《侵权责任法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”

（四）侵权行为是应当承担民事责任的行为

侵犯他人民事权益的行为是违法行为，行为人应当承担法律责任。法律责任有民事责任、行政责任与刑事责任的区别。侵权行为是民事违法行为，应当承担民事责任。当然，如果侵权行为情节严重的，还应当承担行政责任或者刑事责任。

二、侵权行为与违约行为的区别

违约行为是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为。违约行为也属于一种侵害他人民事权益的行为，因此违约行为属于一种广义上的侵权行为。但因违约行为具有特殊性，违约行为与侵权行为在适用法律上存在极大的差别，一般而言，二者区别主要有以下几个方面：

三、侵权行为的分类

（一）一般侵权行为与特殊侵权行为

这是根据侵权行为的构成要件、归责原则等综合因素对侵权行为所作的基本分类。我国侵权法就是建立在这一分类基础上的。一般侵权行为是指行为人基于过错而造成他人人身权、财产权等民事权益损害，并应由行为人自己承担责任的民事违法行为。特殊侵权行为是相对于一般侵权行为而言的，是指由法律直接规定的，无需具备一般侵权行为的成立要件就需要对他人人身权、财产权等民事权益的损害承担责任的民事违法行为。例如，产品质量致害侵权、机动车交通事故侵权等就属于特殊侵权行为。

（二）作为的侵权行为与不作为的侵权行为

按照侵权行为的形态为标准，可以将侵权行为分为作为的侵权行为与不作为的侵权行为。作为的侵权行为是指行为人以积极的方式违反了不作为的义务而致他人损害的侵权行为。例如盗窃他人财物、假冒他人姓名等。不作为的侵权行为是指行为人有法定的作为义务，但没有实施或者没有正确实施该义务所要求的行为而致他人损害的侵权行为。一般来说，不作为侵权是以负有某种法定的作为义务为前提的。例如，我国《侵权责任法》第91条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”就是典型的不作为侵权的规定。

（三）单独侵权行为与共同侵权行为

按照侵权行为人数的不同，可以将侵权行为分为单独侵权行为与共同侵权行为。单独侵权行为是指行为人仅为一人的侵权行为。单独侵权行为是最常见、最普通的侵权行为。共同侵权行为是指行为人为两个或两个以上的人，共同造成他人损害的行为。

区分单独侵权行为和共同侵权行为的意义在于，在共同侵权行为中，数个赔偿义务人应当就受害人的损害承担连带赔偿责任。

四、侵权责任的概念与特征

侵权责任是指侵权人因侵权行为而承担的民事责任。侵权责任具有以下几个方面的特征：

1.侵权责任以侵权行为为前提。侵权责任是行为人对侵权行为造成的损害后果依法承担的责任，没有侵权行为就不会出现侵权责任。所以，侵权责任以侵权行为为前提。

2.侵权责任是民事责任的一种类型。民事责任是民事主体对违反民事义务的行为承担的不利后果。民事责任主要分为侵权责任和违约责任，侵权责任是民事责任的一种。

3.侵权责任以损害赔偿为中心，但不限于损害赔偿。侵权行为的构成需要有损害后果的出现，没有损害后果，不产生侵权责任。侵权行为造成的损害通常是一种财产损害，例如侵害他人财产或者人身权的侵权行为，通常伴随受害人的财产损害，所以侵权责任以损害赔偿为中心。但侵权责任不等于损害赔偿，尤其是在侵害人身权的情况下，受害人的名誉、荣誉等也会受到侵害，故此我国法律还规定了赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等侵权责任的承担方式。

4.侵权责任具有强制性，但有一定的任意性。侵权责任是行为人依法对侵权行为承担的民事责任，具有强制性。但是，侵权人可以与受害人协商确定赔偿的数额，承担责任的方式等。所以，侵权责任还具有一定的任意性。

五、侵权责任与行政责任、刑事责任的关系

按照不同的标准，法律责任可以做不同的分类。根据承担法律责任的依据，将法律责任分为民事责任、行政责任与刑事责任。行政责任是指因违反行政法律法规而应当承担的责任。刑事责任是指因违反刑事法律而依法应当承担的责任。一般情况下，三种责任并行不悖。但是，在很多情况下，行为人的行为在侵害他人财产权或人身权的同时，又违反了行政法律或者刑事法律。此时，我国《侵权责任法》第4条第1款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”所以，行为人的侵权责任、刑事责任与行政责任可以并用，既要追究行为人的行政责任或者刑事责任，又追究其侵权责任。例如，行为人故意或者过失致他人死亡或者重伤的，既要依法承担侵权责任，赔偿经济损失，又要面临刑事责任的惩罚。

【案例解说】李某从2009年2月至4月间，在铁路某车站专门对运输粮食、化肥的列车进行盗窃，在停留的货物列车上采取剪断铅封、破车门、割篷布等方法，先后7次盗窃黄豆、玉米、面粉和磷酸一胺、复合肥料等物资。盗窃得手后，将赃物卖给他人，获赃款7 400余元。后来李某被抓获归案。某铁路运输法院依法判处李某有期徒刑3年2个月，罚金7 000元。运输公司等受害人则提起诉讼要求李某赔偿经济损失。

分析：本案中，李某通过盗窃的手段侵害他人财产权，构成侵权行为，应当承担侵权责任。又因其盗窃数额较大，符合盗窃罪的构成要件，李某还要承担刑事责任。作为受害人的运输公司在刑事案件审理过程中可以提出损害赔偿，也可以在刑事案件审结之后另行提出侵权之诉，要求加害人李某赔偿损失。

如果侵权人的财产既能缴纳罚金，又能赔偿受害人损失，此时，缴纳罚金与赔偿损失可以并行不悖。但在特殊情况下，如果责任主体的财产不足以同时赔偿损失、缴纳罚款、罚金及没收财产等行政或刑事责任时，民事赔偿责任与行政责任、刑事责任就发生了冲突。按照《侵权责任法》第4条第2款的规定，因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。可见，我国现行法采取的是侵权责任优先原则。根据这一原则，侵权人的财产不足以同时承担侵权责任、行政责任或者刑事责任时，优先承担侵权责任。

【案例解说】朱某、吕某两人结伙使用虚假身份，以空车配货为名，与北京市某运输服务有限公司签订《货物运输合同》，骗取受委托运输的零担货物及运费共计280余万元。所得赃款被两人瓜分。法院以合同诈骗罪分别判处朱某、吕某有期徒刑十四年，并各处罚金14万元。同时，法院判决朱某、吕某赔偿北京市某运输服务有限公司损失280万元。据调查，朱某、吕某二人现有财产共计30万元。

分析：在本案中，朱某、吕某的财产不能同时满足支付侵权损害赔偿金与罚金，按照侵权法的规定，应当先将朱某、吕某二人的财产用以赔偿受害人北京市某运输服务有限公司的损失。

六、侵权责任的承担方式

侵权行为造成受害人损失的，侵权人要承担侵权责任，按照《侵权责任法》第15条的规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。

以上八种承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。例如，根据案件的具体情况，受害人既可以要求侵权人恢复原状，又可以要求其赔偿损失等。

小结

侵权行为与侵权责任是侵权法上两个最为重要的基本概念。侵权行为是指行为人过错侵害他人的民事权益，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依照法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。侵权行为与违约行为存在很多区别。按照不同的标准，侵权行为可以进行多种分类。侵权责任则是行为人对侵权行为造成的损害后果依法承担的民事责任，在侵权人的财产不足以承担民事赔偿、行政罚款或刑事罚金的情形下，民事赔偿具有优先性。民事责任的承担方式有九种，它们可以单独适用，也可以共同适用。

模拟练习

一、名词解释

1.侵权行为

2.侵权责任

3.单独侵权行为

4.共同侵权行为

二、简答题

1.简述侵权行为与违约行为的联系和区别。

2.简述侵权行为的分类标准以及分类意义。

3.简述侵权责任的主要特征。

4.简述侵权责任与行政责任、刑事责任之间的关系。

5.简述侵权责任的承担方式。

提供劳动过程中的侵权责任_民法：体系解说与案例剖析

第八节　提供劳动过程中的侵权责任

一、工作人员侵权的责任承担

用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位对工作人员因执行工作任务造成的损害承担民事责任，是一种替代责任。

用人单位的工作人员的行为，有些是个人行为，个人行为造成损害的，用人单位不承担民事责任。如何区分个人行为还是执行工作任务的行为，学术界形成了“名义说”、“执行职务说”等各种观点。我国《民通意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”这里采纳了“名义说”。但是，本条适用的对象是经营行为，例如法人的工作人员签订合同的行为，法人是否承担责任的判决依据是是否以“法人的名义”。而《侵权法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本条适用的对象是侵权行为，而不是经营行为。

何为“执行工作任务”，法律上没有明确规定，但是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款对“从事雇佣活动”进行了解释。根据该解释，“执行工作任务”，是指从用人单位授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。工作人员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“执行工作任务”。

【司考真题】2006－卷三－3.

关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的?

A.仅对其合法的经营行为承担民事责任

B.仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任

C.仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任

D.仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任

分析：本题考查内容是《民通意见》第58条的规定，该规定指向的是经营行为，而非侵权行为。只要熟悉法条，本题答案显而易见，答案C。

二、国家机关工作人员侵权

《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”本条直接规定了国家机关工作人员职务侵权的责任承担问题，从该规定来看，只要是“违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害”，国家机关就要承担责任，不要求致害行为人具有过错。国家机关工作人员侵权在国家赔偿法中已经有了更为明确的规定，本条之规定基本没有太多实践意义。

三、劳务派遣人员侵权

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

【司考真题】2011－卷三－70.

甲公司为劳务派遣单位，根据合同约定向乙公司派遣搬运工。搬运工丙脾气暴躁常与人争吵，乙公司要求甲公司更换丙或对其教育管理，甲公司不予理会。一天，乙公司安排丙为顾客丁免费搬运电视机，丙与丁发生激烈争吵故意摔坏电视机。对此，下列哪些说法是错误的?

A.甲公司和乙公司承担连带赔偿责任

B.甲公司承担赔偿责任，乙公司承担补充责任

C.甲公司和丙承担连带赔偿责任

D.丙承担赔偿责任，甲公司承担补充责任

分析：本题考查的内容是劳务派遣员工侵权的责任承担。侵权法第34条第2款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本题中，乙公司作为接受劳务派遣的单位，对于丙造成的损失，乙公司应该承担责任，甲公司作为派遣单位，具有过错，应当承担补充责任。选项ABCD都错误，应全选。答案ABCD。

四、个人劳务关系中侵权

个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

五、帮工中的侵权责任

（一）帮工人侵权

为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人可以请求帮工人和被帮工人承担连带责任。

（二）帮工人被侵权

帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。

帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。

【司考真题】2010－卷三－24.

甲为父亲祝寿宴请亲友，请乙帮忙买酒，乙骑摩托车回村途中被货车撞成重伤，公安部门认定货车司机丙承担全部责任。经查：丙无赔偿能力。丁为货车车主，该货车一年前被盗，未买任何保险。关于乙人身损害的赔偿责任承担，下列哪一选项是正确的?

A.甲承担全部赔偿责任　　　　B.甲予以适当补偿

C.丁承担全部赔偿责任　　　　D.丁予以适当补偿

分析：本题考查的内容是帮工侵权以及机动车侵权。《侵权法》第52条规定，盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。本题中，因机动车被盗，车主丁不承担责任，CD错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第14条第2款规定，帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。所以，答案为B。

六、承揽人侵权

承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

【司考真题】2005－卷三－62.

甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的?

A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系

B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系

C.甲公司应承担适当赔偿责任

D.甲公司不应承担赔偿责任

分析：本题考查的内容是承揽人致害责任的承担，本题解题的关键是甲乙之间的合同性质的认定。本题中，甲与乙之间是加工承揽关系而非雇佣关系。根据《人身损害赔偿司法解释》第10条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此，正确答案为BD。

雇佣合同与加工承揽合同的区别：

小结

提供劳动过程中的侵权包括用人单位工作人员侵权、国家工作人员侵权、个人劳务提供者的侵权与被侵权、帮工中的侵权以及加工承揽中的侵权等多种类型。我国法律针对不同的类型，规定了不同的归责原则。

模拟练习

一、单选题

1.甲在乙承包的水库游泳，乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列哪一说法是正确的?（2009－3－22）

A.乙、丙、丁应承担连带责任

B.丙、丁应先赔偿甲的损失，再向乙追偿

C.只能由丙、丁承担连带责任

D.只能由乙承担赔偿责任

2.甲是乙运输公司的雇员，乙派甲承担一批货物的长途运输任务。由于途经甲的老家，甲便想顺路回家看看。在回家途中，因车速过快与丙驾驶的轿车相撞，造成丙车毁人伤。丙的损失应由谁承担?（延考2008－3－17）

A.甲

B.乙

C.甲、乙承担连带责任，乙赔偿后向甲追偿

D.乙承担主要责任，甲承担补充责任

3.甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的?（2007－3－20）

A.应由郭某承担赔偿责任B.应由甲公司承担赔偿责任

C.应由甲公司与郭某承担连带责任D.应由甲公司与徐某承担连带责任

答案：1.A；2.C；3.C。

二、思考题

用人单位的工作人员的职务侵权责任与以单位名义从事经营行为产生的责任是否相同，为什么?

无因管理概述_民法：体系解说与案例剖析

第一节　无因管理概述

一、无因管理的概念

《民法通则》第93条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。根据本条的规定，无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人事务进行管理或者服务的事实行为。进行管理或者服务的人为管理人；受事务管理或者服务的一方称为本人。因本人从无因管理中多享有利益，所以本人也称受益人。

二、无因管理的性质

无因管理是管理人管理他人事物的行为。所以，无因管理是行为而非事件。但是，行为分为事实行为与法律行为。无因管理是事实行为还是法律行为呢?管理人并不是以发生一定的民事法律关系为目的而实施管理行为的，无因管理也不是意思表示行为，不以意思表示为构成要素。因此，无因管理不是法律行为而是事实行为。管理他人事务是事实行为，但他人的事务可能是订立合同等法律行为，也可能是其他不以意思表示为要素的行为，例如照看他人未成年子女或者走失的牲畜等。法律规定无因管理的目的在于防止他人利益因无人管理而受到损害，所以无因管理是排除违法性的行为。

三、无因管理与无权代理的区别

无因管理与无权代理的相同点在于都是为了本人的利益。但二者的不同点在于：

【司考真题】2010－卷三－51.

张某到王某家聊天，王某去厕所时张某帮其接听了刘某打来的电话。刘某欲向王某订购一批货物，请张某转告，张某应允。随后张某感到有利可图，没有向王某转告订购之事，而是自己低价购进了刘某所需货物，以王某名义交货并收取了刘某货款。关于张某将货物出卖给刘某的行为的性质，下列哪些说法是正确的?

A.无权代理B.无因管理C.不当得利D.效力待定

分析：《合同法》第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本题张某以王某名义交货并收取货款，属于无权代理，该行为对王某属于效力待定的合同，故AD正确。张某并没有为王某算计的意思，谈不上无因管理，B错误。王某和张某之间是正常买卖，故不存在不当得利的问题。C错误。答案AD。

小结

无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人事务进行管理或者服务的事实行为。无因管理在本质上不是法律行为而是事实行为。无因管理与无权代理存在很多区别，不能混淆。

模拟练习

1.简述无因管理的概念以及本质。

2.辨析无因管理与无权代理。

国际条约与国际贸易惯例_国际商法原理与案例教程

第一节　有关货物买卖的国内立法、国际条约与国际贸易惯例

一、关于国际货物买卖的各国国内立法

(一)大陆法系国家的国内立法

在大陆法系国家，通常将有关货物买卖的法律编入民法典中的独立章节。民商合一的国家直接将其编入民法典中债的部分。如意大利的民法典、土耳其的民法典、瑞士的债法典等。民商分立的国家，还会同时在商法典中作出规定。民法为普通法，商法为特别法，在有特别规定的时候优先适用商法的规定。如德国的《民法典》第二编和《商法典》第三编，法国的《民法典》第三编和《商法典》第一编等。

(二)英美法系国家的国内立法

英美法系的国家没有民法和商法之分，有关货物买卖的法律由普通法和成文法构成。普通法，是由法院以判例形式所确定的法律原则，属于不成文法;成文法，是有关货物买卖的单行法规，亦称作制定法。制定了有关货物买卖法的典型代表国家是英国和美国。

小知识

关于货物买卖的成文法有代表性的是英国《1893年货物买卖法》(Sale of Goods Act，1893)，它是在总结英国法院数百年来就有关货物买卖案件所作出的判例的基础上制定的，现在生效的是1979年修订的文本。美国以此为蓝本，制定了《1906年统一买卖法》(Uniform Sale of Goods Act，1906)。1942年，美国统一各州法律委员会

和美国法学会即着手起草《美国统一商法典》(Uniform Commercial Code，简称UCC)，于1952年正式颁布，现在使用的是1977年文本，该法第二章标题即为“买卖”。需要注意的是，由于《美国统一商法典》并不是由联邦立法机关制定的一部法律，从法律地位上看，它仅仅是由美国的学术机构制定的一部示范性法典。但是由于该机构诸多的成员来自于美国法院以及立法机构，所以该法典可以深刻地影响各州关于货物买卖的立法和司法。按照美国法律的规定，关于贸易方面的立法权属于各州，联邦只对涉及州之间的贸易和国际贸易享有立法权。所以，各州对是否采用该法典是有完全的自主权。目前除了保持大陆法传统的路易斯安那州之外，其他各州均已通过立法程序采用该法典。

(三)中国的国内立法

在中国的法律体系中，调整货物买卖的法律主要是《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)。合同法“分则”第九章专门对买卖合同作了规定，从第130～174条共计44条。除此之外，合同法总则的各项规定也可适用于买卖合同。新合同法没有对国内的经济合同和涉外的经济合同加以区别。因此，新合同法的规定应适用国际货物买卖合同。

二、关于国际货物买卖的国际公约

(一)1964年海牙公约

1964年海牙通过了《国际货物买卖统一法公约》(The Uniform Law on International Sale of Goods)和《国际货物买卖合同成立统一法公约》(The Uniform Law on the Formation of Contract for International Sale of Goods)。前者于1972年8月18日生效，批准或参加该公约的有比利时、冈比亚、德国、以色列、意大利、荷兰、圣马力诺和英国等8个国家;后者于同年8月23日生效，在上述8国中，除了以色列外，其他国家均批准或参加了这项公约。但是，许多国家认为这两项公约受欧洲大陆法传统的影响较多，内容比较繁琐，没有能调和大陆法系和英美法系之间在货物买卖规定上的巨大差异。因此，上述两项公约在国际上并没有被广泛接受和采用。

(二)1980年《联合国国际货物销售合同公约》

《联合国国际货物销售合同公约》是联合国国际贸易法委员会于1980年在维也纳召开的外交会议上通过的，于1988年1月1日生效，是到目前为止关于国际货物买卖的最重要的国际公约，具有重大的法律意义。该公约将1964年海牙公约予以合并，同时很好地调和了英美法系和大陆法系在传统上关于货物买卖规定的分歧。

根据公约在序言中的规定，公约的宗旨是建立新的国家经济秩序，在平等互利的基础上发展国际贸易，照顾到不同的社会、经济和法律制度，制定国际货物销售的统一规则，以减少法律障碍，促进国际贸易的发展。

除序言外，分四个部分，共101条，187款。第一部分共13条，对公约的适用范围和总则作出了规定;第二部分共11条，规定了合同订立的程序和规则;第三部分共64条，就货物买卖的一般规则、买卖双方的权利义务、违约救济、风险转移等内容作出了规定，是公约的重要部分;第四部分是最后条款，对公约的保管、签字、加入、保留、生效、退出等作出了规定。

(三)中国对《联合国国际货物销售合同公约》的保留

我国是《联合国国际货物销售合同公约》的最早成员国之一。1981年9月30日中华人民共和国政府代表签署本公约，1986年12月11日交存核准书，成为该公约缔约国。在核准该公约时，我国对该公约提出了两项重要的保留:

(1)关于适用范围的保留。

公约第1条第1款b项规定可以在通过国际私法规则导致适用某一缔约国的法律的情况下适用公约。这项规定的目的是为了扩大公约的适用范围。我国对此提出了保留，即只承认营业地在不同缔约国的当事人之间订立的合同才自动适用公约。

(2)关于合同书面形式的保留。

公约第11条规定，销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。我国对此提出了保留，因为在当时的我国国内合同立法中要求合同必须以书面形式订立。目前我国新的合同法已经允许合同可以采用书面、口头或者其他形式，但在我国还没有撤销此项保留前，该保留继续有效。

三、关于国际货物买卖的国际贸易惯例

在国际上有较大影响的国际贸易惯例主要有三种:

(一)《1932年华沙—牛津规则》

《1932年华沙—牛津规则》是国际法协会专门为解释CIF术语而制定的，共21条。这一规则对于CIF术语的性质、买卖双方所承担的风险、责任和费用的划分以及所有权转移的方式等问题都作了比较详细的解释。

(二)《1941年美国对外贸易定义修订本》

《1941年美国对外贸易定义修订本》是由美国的几个商业团体制定的。这一规则对六种术语进行了解释，分别为:Ex产地交货、FOB在运输工具上交货、FAS在运输工具旁边交货、C＆F成本加运费、CIF成本加保险费和运费、Ex Dock目的港码头交货。

该规则在美洲地区有一定的影响，对FOB、FAS合同有独特的解释。所以，在同美洲国家进行贸易时应加以注意。

(三)《2000年国际贸易术语解释通则》

《2000年国际贸易术语解释通则》的特点有:

(1)将买卖双方的义务采取标准化的、互相对应的规定办法，分别用10个项目列出，以便于对比检查。具体排列如表所示:

上述责任按其性质可分为常规责任、主要责任、共同责任。常规责任是指任何贸易、任何贸易术语买卖双方都应承担的责任;主要责任是指主运费、保险费由谁负担的问题;共同责任是指货物从卖方仓库到买方目的地整个过程风险的承担问题。

(2)《2000年国际贸易术语解释通则》将13种术语，按开头字母不同分成四组:

E组有EXW一个术语;

F组有FCA、FAS、FOB三个术语。在该组术语下，卖方必须按买方的指示交运货物，因为是由买方订立运输合同和指定承运人，主运费由买方支付;

C组有CFR、CIF、CPT、CIP四个术语。在该组术语下，卖方必须按通常的条件自费订立运输合同，并支付主运费。该组术语一个典型的特点是费用的划分与风险的划分不在同一点;

D组有DAF、DES、DEQ、DDU、DDP五个术语。在该组术语下，卖方必须负责将货物运送到约定的目的地，并负担货物交至该处为止的一切风险和费用。因此，按D组术语订立的买卖合同属于“到货合同”。

(3)按照出口商完成交货义务地点的不同，贸易术语可分为在出口国交货和在进口国交货两大类。出口国交货类贸易术语包括E、F、C组术语，进口国交货类贸易术语包括D组术语。

与上述划分相适应，对进出口合同可以划分为装运合同和到货合同两大类型。前者是指以出口国交货类贸易术语成交的合同，后者是指以进口国交货类贸易术语成交的合同。也就是说，凡是以E、F、C组术语成交的合同均可称为装运合同，凡是以D组术语成交的合同均可称为到货合同。

(四)《2010年国际贸易术语解释通则》

《2010年国际贸易术语解释通则》是由国际商会制订的，共包括11种术语。在当今关于贸易术语的国际惯例中，是包括内容最多、使用范围最广和对国际贸易实务影响最大的一种。

国际商会(ICC)重新编写的《2010年国际贸易术语解释通则》(INCOTERMS 2010，2010通则)，是国际商会根据国际货物贸易的发展，对2000通则的修订，2010年9月27日公布，于2011年1月1日开始全球实施，2010通则较2000通则更准确标明各方承担货物运输风险和费用的责任条款，令船舶管理公司更易理解货物买卖双方支付各种收费时的角色，有助于避免现时经常出现的码头处理费(THC)纠纷。此外，新通则亦增加大量指导性贸易解释和图示，以及电子交易程序的适用方式。

虽然2010通则于2011年1月1日正式生效，但并非2000通则就自动作废。因为国际贸易惯例本身不是法律，对国际贸易当事人不产生必然的强制性约束力。国际贸易惯例在适用的时间效力上并不存在“新法取代旧法”的说法，即2010通则实施之后并非2000通则就自动废止，当事人在订立贸易合同时仍然可以选择适用2000通则。

相对2000通则，2010通则主要有以下变化。

(1)13种贸易术语变为11种;

(2)贸易术语分类由四级变为两类;

(3)使用范围的扩大至国内贸易合同;

(4)电子通信方式被2010通则赋予完全等同的功效。

2000通则和2010通则的主要区别

INCOTERMS 2010于2011年1月1日起正式实施，2010与2000相比主要变化有:

1.贸易术语的数量由原来的13种变为11种。

2.删除INCOTERMS2000中四个D组贸易术语，即DDU(Delivered Duty Unpaid)、DAF(Delivered At Frontier)、DES(Delivered Ex Ship)、DEQ(Delivered Ex Quay)，只保留了INCOTERMS2000D组中的DDP(Delivered Duty Paid)。

3.新增加两种D组贸易术语，即DAT(Delivered At Terminal)与DAP(Delivered At Place)。

4.E组、F组、C组的贸易术语不变。

主要变化及说明

1.两种新的术语——DAT和DAP

通则已经将13种不同的术语减为11种。DAT和DAP(指定目的地和指定地点交货)，取代了DAF，DES，DEQ和DDU而实现的。所谓DAT和DAP术语，是“实质性交货”术语，在将货物运至目的地过程中涉及的所有费用和风险由卖方承担。此术语适用于任何运输方式，因此也适用于各种DAF，DES，DEQ以及DDU以前被使用过的情形。

2.11种贸易术语的分类

2000通则中的13种术语按术语缩写首字母分成四组，即，E组(EXW)，F组，C组以及D组。这种分类反映了卖方对于买方的责任程度。FCA，或者适用国内贸易的EXW，利用交货的完成以及在尽可能早的时间把风险转移给买方从而赋予卖方最少的责任。相反地，D组术语，或者说“实质性交货”术语，利用交货的完成以及在尽可能晚的时间把风险转移给买方从而赋予卖方最多的责任。这种分类仍然很重要，尤其是在当事人对2010通则中的中11种贸易术语作出选择时。

然而，2010通则将这11种术语分成了截然不同的两类。

第一类包括那些适用于任何运输方式，包括多式运输的七种术语。EXW，FCA，CPT，CIP，DAT，DAP和DDP术语这类。这些术语可以用于没有海上运输的情形。但要谨记，这些术语能够用于船只作为运输的一部分的情形，只要在卖方交货点，或者货物运至买方的地点，或者两者兼备，风险转移。

第二类，实际上包含了比较传统的只适用于海运或内河运输的4种术语。这类术语条件下，卖方交货点和货物运至买方的地点均是港口，所以“唯海运不可”就是这类术语标签。FAS，FOB，CFR，CIF属于本类术语。

3.国内和国际贸易术语

贸易术语在传统上被运用于表明货物跨越国界传递的国际销售合同。然而，世界上一些地区的大型贸易集团，如东盟和欧洲单一市场的存在，使得原本实际存在的边界通关手续变得不再那么有意义。因此，2010通则的编撰委员会认识到这些术语对国内和国际销售合同都是适用的;所以，2010通则在一些地方作出明确说明，只有在适用的地方，才有义务遵守出口/进口所需的手续。

两方面的发展使国际商会确信在这个方向上作一个改动是适时的。首先，一个强有力的证据就是事实上很多交易者将通则普遍运用于纯粹的内贸合同。另一个原因就是在美国人们更愿意选择通则而不是统一商法典装运和交货条款运用于国内贸易。

4.使用指南

每一种2010通则中的术语在其条款前面都有一个使用指南。指南解释了每种术语的基本原理:何种情况应使用该术语;风险转移点是什么;费用在买卖是如何分配的。这些指南并不是术语正式规则的一部分:它们是用来帮助和引导使用者准确有效地为特定交易选择合适的术语。

5.电子通讯

通则的早期版本已经对需要的单据作出了规定，这些单据可被电子数据交换信息替代。不过现在2010通则赋予电子通讯方式完全等同的功效，只要各方当事人达成一致或者在使用地是惯例。在2010的生命期里，这一规定有利于新的电子程序的演变发展。

6.保险

2010通则是自全协会货物保险条款修改以来的第一个版本，这个最新版本在所修改内容中充分考虑了这些保险同款的变动。2010通则在涉及运输和保险合同的A3/A4条款中罗列了有关保险责任的内容，原本它们属于内容比较泛化而且有着比较泛化标题“其他义务”的A10/B10款。在这方面，为了阐明当事人的义务，对A3/A4款中涉及保险的内容作出修改。

7.有关安全的核准书及这种核准书要求的信息

如今对货物在转移过程中的安全关注度很高，因而要求检定货物不会因除其自身属性外的原因而造成对生命财产的威胁。因此，在各种术语的A2/B2和A10/B10条款内容中包含了取得或提供帮助取得安全核准的义务，比如货物保管链。

8.码头装卸费

按照“C”组术语，卖方必须负责将货物运输至约定目的地:表面上是卖方自负运输费用，但实际上是由买方负担，因为卖方早已把这部分费用包含在最初的货物价格中。运输成本有时包括货物在港口内的装卸和移动费用，或者集装箱码头设施费用，而且承运人或者码头的运营方也可能向接受货物的买方收取这些费用。譬如，在这些情况下，买方就要注意避免为一次服务付两次费，一次包含在货物价格中付给卖方，一次单独付给承运人或码头的运营方。2010通则在相关术语的A6/B6条款中对这种费用的分配作出了详细规定，旨在避免上述情况的发生。

9.连串销售(string sales)

在商品的销售中，有一种和直接销售相对的销售方式，货物在沿着销售链运转的过程中频繁地被销售好几次。在这种情况下，在一连串销售中间的销售商并不将货物“装船”，因为它们已经由处于这一销售串中的起点销售商装船。因此，连串销售的中间销售商对其买方应承担的义务不是将货物装船，而是“设法获取”已装船货物。着眼于贸易术语在这种销售中的应用，2010通则的相关术语中同时规定了“设法获取已装船货物”和将货物装船的义务。

术语的使用解释

2000通则中，按照镜像原则，A条款下反映的是卖方的义务，相应地，B条款下反映的是买方的义务。但是由于一些短语的使用贯穿整个文件，2010通则打算在其正文中对以下被列出来的词语不再作解释，以以下注解为准。

承运人:就2010通则而言，承运人是指签署运输合同的一方。

出口清关:遵照各种规定办理出口手续，并支付各种税费。

交货:这个概念在贸易法律和惯例中有着多重含义，但是2010通则中用其来表示货物缺损的风险从卖方转移到买方的点。

电子数据:由一种或两种以上的和相应纸质文件功效等同的电子讯息组成的一系列信息。

“包装”和“存放”:这些短语被用于不同的目的:

1.遵照合同中所有的要求的货物包装。

2.使货物适合运输的包装。

3.已包装好的商品转载进货柜或其他运输工具。

国际贸易惯例的适用是以当事人的意思自治为基础的。因为惯例本身不是法律，它对贸易双方不具有强制性约束力，故买卖双方有权在合同中作出与某项惯例不符的规定。只要合同有效成立，双方均要履行合同规定的义务，一旦发生争议，法院和仲裁机构也要维护合同的有效性。

但是，国际贸易惯例对贸易实践仍具有重要的指导作用。这体现在:一方面，如果双方都同意采用某种惯例来约束该项交易，并在合同中作出了明确规定，那么这项约定的惯例就具有了强制性。另一方面，如果双方在合同中既未排除，也未注明该合同适用某项惯例，在合同执行中发生争议时，受理该争议案的司法和仲裁机构也往往会引用某一国际贸易惯例进行判决或裁决。这是因为，通过各国立法或国际公约赋予了他法律效力。

课堂案例讨论

我国某出口公司按照CIF AVON－Mouth向某英商出售一批货物为核桃仁，由于该商品季节性强，双方在合同中规定，买方需于9月底前开到信用证，卖方保证货船不得迟于12月2日驶抵目的港，如货轮迟于12月2日抵达目的港，买方有权取消合同;如货款已收，卖方需将货款退还买方。

讨论:该合同用此形式订立是否合法?

著作权的内容_知识产权法实务

第四章　著作权的内容

【引言】著作权的内容包括著作人身权和著作财产权两个部分，著作人身权具体包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。著作财产权包括复制权、发行权、公开传播权和演绎权，其中公开传播权与演绎权都不是具体的权利，而是权利束，其下又包含若干具体权利。

主体对作品享有的权利为著作权，为了保障著作权人利益的实现，法律赋予该主体17项权能，该17项专有权能的总和即著作权的内容，换句话说，著作权内容即主体对作品所享有各项专有权利的总和。著作权的权能有两层含义，第一层含义是权利人有权以该种方式利用其作品，另一层含义是其他任何人未经许可不得采用与权利人相同的方式使用该作品。著作权是专有权，未经权利人许可，任何人不得采用与权利人相同的方式使用该作品，否则就是侵权行为。

【学习目的与要求】掌握著作人身权和著作财产权的各项权能，深刻把握每一项权利的含义、特征、范围及权利行使方式，在掌握每一项权能的基础上，深入掌握各项权能之间的相互关系。在深刻把握著作权每一项权能的前提下，较为深刻地理解各种邻接权，掌握邻接权人的权利和各项义务。

【知识结构简图】

【引例】甲创作一幅画，作为生日礼物赠送给乙，乙可否转送给朋友丙？在一个展览会上，甲是否有权要求丙将该幅画交出展览？丙是否可以将该画装裱以后拿到市场上出卖？丁买得该画以后是否可以对该画临摹？丁是否可以将该画交由出版社印制成挂历？

专利授权的实质性条件_知识产权法实务

第一节　专利授权的实质性条件

一项发明创造要取得专利权，必须满足形式性条件和实质性条件。

所谓形式性条件，是指专利局对专利申请进行审查及授予专利权所必要的文件格式和应履行的必需手续。这就是说，专利申请需提交具有一定格式和内容要求的申请文件。

实质性条件是指申请专利的发明创造自身具备的属性要求，即指确定申请专利保护的发明创造有无专利性，这是确定专利申请能否授予专利权的关键。根据《专利法》第22条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。根据《专利法》第23条规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计和抵触申请，与现有设计相比应当具有明显区别，并且不得与他人在先合法权利相冲突。

一、发明或实用新型专利的实质性条件

(一)新颖性

实行专利制度的国家，授予专利权的主要目的之一在于鼓励人们从事发明创造，并及早将不为公众所知的发明创造公开，以促进社会技术的进步。如果一项技术公众已经可以得到，无论发明人、设计人在该项发明创造上投入了多大的智力，都没有授予专利权的正当理由。因此新颖性的立法宗旨在于防止将已经进入公有领域的技术批准为专利形成技术垄断，或者避免重复授权。

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。新颖性条件包括两层意思：一是指它必须是新的(新颖的)，也就是说发明必须是以前从来没有被制造、实施或使用过的或者以其他方式公开过的；二是不得出现抵触申请。有条件获得专利的发明创造，不仅应当是独创的，而且应当是首创的。

1.现有技术

现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。对于现有技术判断的时间界限，以申请日为准，有优先权的以优先权日为准。所谓“为公众所知”，是指技术的实质内容处于能够被公众获得的状态，这种状态是指公众想要了解即能得知，想要获取即能得到，并不要求公众必须已经得知，或者必须已经获得，也不要求公众中每一个人必须都已经得知。所谓“公众”，是指非特定的社会公众，而不是指特定的某部分人。所以为公众所知的准确含义是指记载有该技术方案的技术信息的载体已经存在于社会公众中。

应当注意，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。然而，如果负有保密义务的人违反规定、协议泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。

(1)现有技术的公开方式。“技术信息有三种载体，第一种是载有技术信息的机器设备、物质产品；第二种是载有技术信息的纸张、胶片、磁带、磁盘、光盘、软盘、硬盘、闪存等技术资料载体，也就是专利法中常说的出版物；第三种是掌握技术的人。”^[1]因此，通常我们认为技术公开的方式有三种：

①出版物公开。出版物公开是指通过出版物在国内外公开披露技术信息。专利法上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。公开披露技术信息，是指技术内容向不负有保密义务的不特定相关公众公开。

出版物不仅包括一般的科技书籍、科技杂志、专利文献、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录和报告、报纸、产品目录及样本、广告宣传册等各种印刷、打印或打字的纸件出版物；也包括采用光、电、磁、照相等其他方式制成的视听资料，如缩微胶片、影片、录像带、照片、唱片、磁带、软盘、光盘、照相底片等；还可以是以互联网或其他在线数据库形式存在的电子出版物等。

出版物不论是在什么地方、不论是什么语言或什么获得方式，也不论出版物的出版发行量有多少、是否有人阅读过、申请人是否知道，都是无关紧要的，其出版日则视为其公开日。

②使用公开。使用公开包括用于商业目的制造、使用和销售，以及为使用或销售而进行的展示，即通过使用或实施方式公开技术内容。

中国专利局的《专利审查指南》(2010年版)将使用公开界定为：

“使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。”

这种使用公开并不是要求众所周知或广泛推广的状态，而是指由于使用而使该项技术方案处于能够为人所知的状态。因此，哪怕只有一个人使用了该项技术，且此人对这项技术不负保守秘密的义务，那么，这种使用就属于使用公开。^[2]

③其他方式的公开。以其他方式公开指以出版物和使用以外的方式公开。它主要是“掌握技术的人”口头的公开方式，如口头报告、讨论会发言、讲课、广播、电视播放以及科研鉴定、科研总结等。其他还包括对外开放的展台、展厅、橱窗内放置的可供公众阅读的包括技术内容的宣传资料或者技术材料。

现有技术，无论以何种方式公开，其地域标准均是在全世界范围内。也就是说，一项技术只要在申请日以前不论世界各地何处的出版物上刊载过、公开使用过或者以其他方式公开过，就不具备新颖性。

(2)现有技术公开的时间标准。现有技术公开的时间是判断一项发明创造新颖性的重要标准，目前世界上主要存在两种标准：第一种是以美国为主的以完成发明创造的时间作为判断新颖性的时间标准，即专利权授予最先完成发明创造的申请人。这就是所谓的先发明制，即只要发明创造在发明完成之前未被公开，就确认该发明创造具有新颖性，而不论该发明在申请专利时是否公开。与美国同样采用先发明制的国家还有菲律宾和加拿大。但发明创造完成的时间有时候非常难确认，尤其是在发生纠纷时，真正的第一个发明人要提出强有力的证据来证明其真正完成时间有时是非常困难的。因此美国国内也有放弃先发明制的呼声及存在先发明制与先申请制的争论。2007年9月7日，美国国会众议院通过了《专利改革法案》，该项法案废除当前法律中谁先发明谁获专利的条款；但该法案仍未获得批准。^[3]在实务中，先发明制一直只针对美国国内的发明创造所申请的专利，但对于美国国外的申请人在美国申请的专利并不适用。

第二种大多数国家采用的以申请日为判断标准的“先申请制”，即两个以上的申请人就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请人。依照该标准，凡是发明创造的实质内容在申请日以前未被公众所知，就认为其具有新颖性。从广义上讲，申请日以前公开的技术都属于现有技术，但申请日当天公开的技术不属于现有技术。我国专利法采用了“先申请制”的判断标准，《专利法》第9条规定：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”

【案例9-1】

专利申请宜早

申请人甲于2005年5月9日完成一项发明创造，并于2005年8月12日下午到国家知识产权局面交了专利申请；申请人乙于2005年7月8日独立完成相同发明创造，并于2005年8月11日上午到邮局用挂号信将专利申请文件寄交国家知识产权局，寄出的邮戳日是2005年8月11日。

点评：(假设甲乙的发明创造符合授予专利权的条件)从发明完成时间上看，甲早于乙完成发明创造；按照“先发明制”甲先完成发明创造则甲应当获得专利权；按照“先申请制”，由于乙的申请日早于甲的申请日，因此专利权应授权乙。

(3)现有技术公开的地域标准。判断一项发明创造是否具备新颖性，除了考虑在什么时间内，以什么方式公开以外，还要考虑在什么地域范围内公开，这就是判断发明创造的空间范围，也称为地域标准。通常世界上有三种地域标准：

①绝对新颖性标准，又称“世界新颖性标准”。一项提出专利申请的发明创造在全世界范围与已知技术进行比较，没有以任何方式在全世界范围内公开过，才能视为具备新颖性。法国、德国、英国等欧洲国家专利法均采用这种新颖性标准。

②相对新颖性标准，又称“本国新颖性标准”或“国内新颖性标准”。一项提出专利申请的发明创造在本国范围内没有以任何方式公开过，才能视为具备新颖性。如许多发展中国家，为保护本国有关发明创造，多采取相对新颖性标准。

③混和新颖性标准，兼顾了绝对新颖性标准和相对新颖性标准，具体指对于出版物公开而言，采用绝对新颖性标准；对于使用公开和以其他方式公开，则采用相对新颖性标准。日本和美国均采用混和新颖性标准。

我国《专利法》在2009年10月1日之前申请的专利采用混和新颖性标准，需要注意的是，对于使用公开或以其他方式公开所采用的境内新颖性标准，将香港地区、澳门地区和台湾地区归入境外，即在港、澳、台地区采用使用公开或以其他方式公开不会影响中国专利申请的新颖性。

根据中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于2008年12月27日通过的、并于2009年10月1日起施行的第三次修改的《专利法》(2009年第三次修改版，以下所提《专利法》均为该《专利法》)，将原《专利法》规定的混和新颖性修改为了绝对新颖性，即将对现有技术的各种公开方式的判断标准的地域范围均扩展到全世界范围。

2.抵触申请

《专利法》第22条第2款规定新颖性概念时，要求在申请日前没有同样的发明或实用新型由任何单位或者个人提出过申请并记载在申请日以后公开的专利文献中。如果在申请日之前已有同样的发明或实用新型(包括进入中国国家阶段的国际专利申请)提出过申请并记载在申请日以后公布的专利文献中，这种情况被称做抵触申请。如下图所示：

假如我们在提出专利申请A之前已有相同发明的专利申请B向国家专利局提出了，但在申请A提出之时申请B并未公开，申请人在提出申请时进行新颖性检索时不能够检索得到；但申请A提出后或者当日，申请B若为发明专利申请则经过了18个月进行了专利申请文件的公布，或者实用新型专利申请进行了授权公告。因此，申请B称为申请A的前一申请，而申请A称为申请B的后一申请；申请B为申请A的抵触申请，申请A不具有新颖性。抵触申请不属于现有技术。

但如果前一申请没有公开而中止申请，则不属于抵触申请，后一申请的新颖性不被破坏，抵触申请只能发生在同一国家的专利申请之间，不同国家间的申请不存在抵触。

综上所述，一件“在先申请”要构成抵触申请，应当满足如下两个条件：一是申请在先，公布在后；二是在中国的专利申请。新《专利法》将抵触申请的申请主体由“他人”修改为了“任何单位或者个人”，扩大了抵触申请的范围，即同一申请人的申请之间也可能存在抵触申请问题。

【案例9-2】

抵触申请的撤回

甲、乙先后就同样的发明创造提出发明专利申请，甲的申请日是2005年3月28日，乙的申请日是2005年5月9日。甲随后撤回了其专利申请。

点评：若甲于2005年5月9日之前(如2005年4月2日)撤回了其申请，则乙申请的新颖性不受影响；若甲的申请于18个月后即在2006年9月28日公开，随后甲撤回其申请，则乙申请的新颖性会受到影响。

3.不视为丧失新颖性的公开

通常情况下，一项发明创造在申请日前公开则丧失了新颖性而不具有专利性，但为了鼓励技术交流，各国专利法大多有不丧失新颖性公开的例外，给予了新颖性宽限期的规定。根据这种规定，申请专利的发明虽然已经公开，但只要申请人在宽限期内提出了专利申请，则视为不丧失新颖性。我国《专利法》第24条规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

(1)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的。

中国政府主办的国际展览会，包括国务院、各部委主办或国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。中国政府承认的国际展览会，是指国际展览会公约规定的在国际展览局注册或者由其认可的国际展览会。申请专利的发明创造具有上述情形的，申请人应当在提出专利申请时声明，并自申请日起2个月内提交有关国际展览会组织单位出具的有关发明创造已经展出及展出日期的证明文件。

(2)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的。

这里说的学术会议或技术会议是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议，不包括省以下或者受国务院各部委或者全国性学会委托或者以其名义组织召开的学术会议或技术会议。申请专利的发明创造在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的，申请人应当在提出专利申请时声明，并自申请日起2个月内提交有关学术会议、技术会议组织单位出具的有关发明创造已经发表及发表日期的证明文件。

(3)他人未经申请人同意而泄露其内容的。

包括他人未遵守明示的或者默示的保密约定而将发明创造的内容公开，也包括他人用威胁、欺诈或者间谍活动等手段从发明人或者经发明人告诉而得知发明创造内容的任何其他人那里得知发明创造的内容而后公开。上述情况的公开都是违反申请人意愿的，是非法的公开。如与公司签订有保密协定的员工将公司的重要发明发表在互联网上的个人博客上与网友分享。

但是，如果向国外申请专利，宽限期的优惠保护可能就不存在，因为各国的规定不一。因此，是否在申请专利前公开技术，应当慎重考虑。而且就上述(1)、(2)两种情况，即使在我国，也仅仅对首次展出、首次发表的公开加以保护，优惠期内的再次公开以及他人独立作出同样发明后进行的专利申请，都会导致发明创造新颖性的丧失。例如甲有一项关于3G手机的发明创造，于2009年6月18日在工业和信息化部主办的展览会上第一次展出，并于2009年12月17日将该发明创造申请专利，乙有相同的发明创造于2009年10月15日申请了专利，那么此时甲乙二人谁可以获得专利申请呢？答案是都不能获得专利。首先来看甲的申请，甲的申请日为2009年12月17日，在6个月宽限期内完成了专利申请，虽然之前于2009年6月18日的公开不视为丧失新颖性的公开，但是由于乙的申请日早于甲的申请日并将在其后公开，乙的申请为甲申请的抵触申请使甲申请丧失了新颖性。而此时乙的专利申请也因甲的展出使其申请被公开而影响了其新颖性，因而也不能被授予专利权。

4.新颖性的判断原则

新颖性判断，是指审查是否与申请专利的发明或实用新型存在相同的技术方案和现有技术或抵触申请。审查新颖性时，应当根据以下原则进行判断：

(1)同样的发明或者实用新型。根据《专利审查指南》(2010年版)规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出过申请，并记载在申请日以后(含申请日)公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”那么什么是同样的发明或者实用新型，《专利审查指南》(2010年版)第二部分第三章3.1规定：“如果其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型。”因此，要判断一件专利申请是否具有新颖性，需要从技术领域、所要解决的技术问题(或者说发明目的)、技术方案和发明效果四个方面去与现有技术或抵触申请进行对比。

在上述需要对比的四个方面，最重要的并且首先要确定的就是所申请专利的技术方案和现有技术或抵触申请(通常称为对比文件)的技术方案是否相同或实质上相同，然后再根据两者的技术方案确定两者能否适用于相同的技术领域、解决相同的技术问题和是否具有相同的预期效果，以此来判断两者是否为同样的发明或者实用新型。

相同的技术方案包括两个含义：第一，两个技术方案相同；第二，两个技术方案等同。

两个技术方案相同是指技术内容完全相同，或者仅仅是简单的文字变换。如专利申请“一种治疗贫血的药物，包括人参和文无”；而对比文件公开“一种治疗贫血的药物，包括人参和当归”。但实际上“文无”就是当归，因此这是完全相同的技术方案。

两个技术方案等同是指技术内容并不完全相同，但其区别之处仅仅在于所属技术领域的惯用手段的直接置换，或者说是等同物的替换。如对比文件公开了采用螺钉固定的装置，而要求保护的发明或者实用新型仅将该装置的螺钉固定方式改换为螺栓固定方式，该两个技术方案实质上相同，也即等同。

(2)单独对比。所谓单独对比是指所申请的发明或实用新型中的技术方案与对比文件中的每一项技术方案分别单独进行对比，即一对一的对比，不能与几项现有技术或者抵触申请的组合，或者与一份对比文件中的多项技术方案的组合进行对比。

(二)创造性

1.创造性的定义

专利制度的宗旨在于鼓励发明创造、促进科学技术进步和创新。一项发明创新要想获得专利这种垄断权，该项发明创造就必须要对现有技术具有创造性的技术贡献，必须具有创新和进步。任何一项新的技术发明通常都是在现有技术的基础上进行的改进，但并非一项新颖的方案都具有进步，新旧方案之间的差别必须具有创新，即在技术上必须具有创造性。如果新方案与现有技术之间的差别仅仅是显而易见的、非实质性的、简单的区别，则不具有创造性。因此，创造性是一项发明创造获得专利的必备条件，英美国家通常称之为“非显而易见性”。

《专利法》第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

突出的实质性特点，是指发明与现有技术相比具有明显的本质区别，对于发明所属技术领域的普通技术人员来说是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。

显著的进步，是指从发明的技术效果上看，与现有技术相比具有长足的进步和能够产生有益的技术效果，它表现在发明创造解决了人们一直渴望解决，但始终未能获得成功的技术难题，或者克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者克服了技术偏见，提出了一种新的研究路线，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。

根据《专利法》第22条第3款的规定，要申请发明专利必须具有“突出的实质性特点”和“显著的进步”，而实用新型仅需要具有“实质性特点”和“进步”即可，而不需要长足的进步。可见我国专利法对发明专利的创造性具有比实用新型专利更高的要求。

2.创造性的判断标准

创造性是一个无法量化的概念，无法做到非常统一的标准，对创造性的判断往往是非常主观的。

专利的创造性是由人来判断的，那么这个人是技术天才还是技术门外汉？如果是一个技术天才，那么对于他来说，没有什么发明是非显而易见的，所有的发明都不具有创造性；如果是一个技术门外汉，而没有什么技术方案不具有显而易见性。因此，选择判断创造性的这个人至关重要。我国《专利审查指南》(2010年版)第二部分第四章规定：“发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。”因此，我们通常称这个人为“所属技术领域的普通技术人员”，是为了统一审查标准而虚拟的人。首先，他应该与申请专利的发明创造属于相同的技术领域；其次，他具有该技术领域的通常的技术知识和能力，知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够进行常规设计和实验，能够在现有技术的基础上作简单的逻辑推理和组合，但不具有创新能力；他的这些知识的水平应当是一般的、中等的，既不是该领域的专家，也不是外行。当发明人的某一项发明创造对于所谓技术领域的普通技术人员来讲不是显而易见的，则具有创造性。

判断创造性应参照申请日或优先权日以前的现有技术，但不包括抵触申请。这也是新颖性判断和创造性判断的一个区别，即判断新颖性的参照基准为现有技术和抵触申请，而判断创造性的参照基准仅为现有技术。与新颖性单独对比的审查原则不同，审查创造性时，将一份或者多份对比文件中的不同的技术内容组合在一起进行判断，通常按照以下三个步骤(通常称为“三步法”)进行：

(1)确定最接近的现有技术。最接近的现有技术，通常是指与要求保护的发明技术领域相同，并且所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近、公开了最多的发明技术特征，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多。

(2)确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题。为了分析确定发明实际解决的技术问题，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术有哪些区别性技术特征，然后根据该区别性特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。

(3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见，这通常是根据实际中需要解决的技术问题来判断区别性技术特征是否显而易见。在判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，下述情况，通常认为现有技术中存在上述技术启示：

①所述区别性特征为公知常识。例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。

②所述区别性特征为与最接近的现有技术相关的技术手段。例如，在同一份对比文件其他部分披露的技术手段，该技术手段在该其他部分所起的作用与该区别性特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。

③所述区别性特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段。该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别性特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。

(三)实用性

1.实用性的含义

实用性也称工业实用性。一项发明，为了取得专利权必须是能够运用于实际目的、能够在实践中实施的发明创造，而不是纯理论性的。如果申请的是一种产品(包括发明和实用新型)，那么该产品必须在产业中能够制造，并且能够解决技术问题；如果申请的是一种方法(仅限发明)，那么这种方法必须在产业中能够使用，并且能够解决技术问题。我国《专利法》第22条第4款规定：实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

2.实用性的判断标准

判断发明或实用新型的实用性时要以申请文件所公开的整体技术内容为基准，包括技术要求书、说明书和附图中的内容。判断实用性要从以下两个方面判断：

(1)可实施性。可实施性的第一层含义是指发明创造应当能够在产业上制造或使用。所谓产业，它包括工业、农业、林业、水产业、畜牧业、交通运输业以及文化体育、生活用品和医疗器械等行业。首先，发明与实用新型的实用性的基本要求是其发明创造要有技术性，其对技术问题的解决方案能够产生技术效果，仅仅提出问题或单纯的设想与构思则不具有实用性，必须要具有在客观上可能制造或使用的技术方案。如科学原理的发现不具有实用性，但以这种原理为依据的具体技术实施方案及手段可以申请专利。其次，技术方案必须符合自然法则，不能违背自然规律，因为违背自然规律的发明创造是不可能实施的。如有关永动机的专利申请则不可能具有实用性。

可实施性的另一层含义则是要求一项发明创造可以重复实施，具有再现性，即所属技术领域的技术人员可以根据公开的技术内容，能够重复实施专利申请中为解决技术问题所采用的技术方案。有些方案尽管翔实、具体，但不可能在产业上重复实施，比如利用独一无二的自然条件的创造性设计，比如武汉长江大桥就不具有再现性。

(2)有益性。一项申请专利的发明创造必须能够产生积极效果，这些效果应当是积极的和有益的，比如同现有技术相比，可以表现为提高产品质量、提高生产效率、降低资源或能耗、改善工作和生产环境、减少环境污染、降低生产成本等。明显无益、脱离社会需要的发明或者实用新型专利申请的技术方案不具备实用性。

二、外观设计专利的实质性条件

我国原《专利法》(2000年第二次修改版)第23条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或国内公开使用过的外观设计不相同或不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。该规定对外观设计专利的实质性条件在表述上存在模糊和使人误解之处，比如没有规定抵触申请，也没有规定以其他方式为公众所知；又比如与已知外观设计“不相同或不相近似”，有人理解为只是新颖性标准，但也有人理解为不仅包含了新颖性，也包含了创造性标准，或者将“不相同”与“不相近似”分开理解；又比如“在先取得的合法权利”是以哪个时间标准来判断，是以专利的申请日还是以授权日来判断“合法权利”的“在先”。

为了解决这些问题，现行《专利法》对第23条进行了比较大的修改，一是修改了授权条件的表述方式，将易混淆的表述明确化；二是提高了外观设计专利的授权标准；三是引入了抵触申请。将外观设计专利的实质性条件明确规定为新颖性、独创性和不与他人在先取得的合法权利相冲突。

(一)新颖性

《专利法》第23条第1款规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。即授予专利权的外观设计不属于现有设计也没有抵触申请，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。因此，外观设计专利的新颖性与发明或实用新型的新颖性一致，也属于绝对新颖性标准。

(二)独创性

《专利法》第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。这一规定包括两层含义：一是授予专利权的外观设计与每一项现有设计单独相比，不仅在整体上与视觉效果上实质不相同，而且还具有明显区别；排除了与现有设计不相同但与现有设计的区别对产品的整体视觉效果不具有显著影响的外观设计；二是允许将两项或者两项以上现有设计的特征组合起来判断所申请的外观设计是否具有明显区别，排除了将惯常设计特征、知名产品的设计特征组合而成的设计，也排除了对多项现有设计的特征进行简单组合而成的设计。^[4]

需要注意的是，外观设计专利独创性的判断主体，所虚拟的人是指一般消费者，与发明或实用新型创造性判断主体“所属技术领域的普通技术人员”不同。

(三)不得与他人在先取得的合法权利相冲突

《专利法》第23条第3款规定：授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。新《专利法》将原《专利法》中他人“在先”取得的合法权利明确为“申请日以前”，这里应该还包括外观设计专利申请有优先权日的，是指在优先权日以前。对于什么是他人在先取得的合法权利，2001年6月22日公布的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第16条规定：《专利法》第23条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等，实践中主要是指商标权和著作权。另外，还需要注意在先权利必须是合法取得的。

行政赔偿责任的构成要件_国家赔偿法教程

二、行政赔偿责任的构成要件

行政赔偿责任的构成要件是指国家承担行政赔偿责任所应具备的条件。相较于归责原则，构成要件是进一步具体化了的可操作性规范。

行政机关只有在符合一定条件的情况下才承担行政赔偿责任。这些条件，主要依据法律而定。行政赔偿责任构成要件一般与国家赔偿责任构成要件基本相同，但有着自身特定的含义。我国现行《国家赔偿法》第2条、第3条和第4条，是我国现有行政赔偿构成要件理论的法律依据。据此，一般认为，国家赔偿构成要件除了侵权行为主体要件、职权行为违法、损害要件、因果关系要件外，还包括法律要件，即受害人要想获得国家赔偿还须符合国家赔偿法的规定，这也就是所谓“依照本法取得国家赔偿的权利”的要求。^[6]但行政赔偿构成要件与此不同，主要包括：第一，侵权行为主体要件，限于行政机关及其工作人员；第二，行为要件，限于行使行政职权时；第三，损害要件，限于行政职权行为侵犯人身权、财产权，并存在人身、财产的损害；第四，因果关系要件。

(一)主体要件：行政机关及其工作人员

行政机关及其工作人员是具体实施侵权行为的主体。对此要从两个方面理解，一是行使行政职权的主体，一是该主体的工作人员。对于作为职权主体的行政机关和作为行为具体实施者的工作人员都要从广义上理解。

1.行政机关

从广义上理解，行政机关就是指承担行使行政职权的组织。所谓行政机关的范围，不能局限于传统的国家行政机关，而是接近于行政主体的概念。如日本国家赔偿法上的国家或公共团体，范围广泛，公共团体除地方公共团体外还包括特殊法人及公共组合。^[7]鉴于行政主体在我国属于学理概念，与此对应的制度概念一般是行政机关和法律法规授权组织。在此，行政机关包括传统的国家行政机关和法律法规授权组织。

(1)国家行政机关

国家行政机关包括中央行政机关和地方行政机关。中央行政机关是指中央人民政府及其所属职能部门，包括国务院及其各部、委员会、中国人民银行、审计署、直属机构、各部委归口管理的国家局。地方行政机关是指地方各级人民政府及其所属职能部门，也包括依法设立的派出机关。国家行政机关是国家行政职能的主要承担者，国家的各种行政管理活动也主要是由其完成的。国家行政机关在行使行政职权中违法侵害当事人的合法权益时，构成行政赔偿责任侵权主体。此外，还要明确以下问题：

第一，国家行政机关内部设立的机构实施的侵权行为，应当视为所属国家行政机关的侵权行为。这是因为国家行政机关负有监督管理其内设机构的法定职责。国家行政机关没有尽到法定的监督管理职责，造成其内设机构作出违法的行政行为并造成了当事人权益的损害，国家行政机关就应当承担责任。

第二，地方人民政府的派出机关实施的行政侵权行为，应当由其自身承担责任。派出机关在我国是有特定含义的，不同于派出机构，是指县级以上人民政府经过有权机关批准，在一定区域内设立的行政机关。派出机关不是一级人民政府，但依照组织法，履行一定区域内的行政职能，并以自己的名义作出行政行为和独立承担法律后果。在我国派出机关有三种类型：一是省级人民政府经国务院批准设立的行政公署，这是设立在地区一级的，随着各地撤“地”建“市”工作的推进，这种派出机关正在逐渐减少；二是县级人民政府经省级人民政府批准设立的区公所，这种派出机关在新中国历史上曾存在过，现在随着机构改革的进行已经非常少了，几乎不存在了；三是市辖区、不设区的市的人民政府，经过上一级人民政府批准设立的街道办事处，这是我国现阶段普遍存在的派出机关类型。

第三，行政机关的派出机构实施的侵权行为，也符合行政侵权行为主体要件。但在具体确定行政赔偿义务机关时，会有所不同。派出机构是指由政府的职能部门根据工作需要在一定区域内设立的代表该职能部门管理某项或某方面行政事务的派出工作机构，如公安派出所、税务所、工商所、财政所等。从机构性质与法律地位上而言，派出机构与职能部门的内设机构处于相同地位。

第四，委托的行政机关。委托行政是行政机关利用本机关外的力量执行行政管理任务的一种方法，委托的行政机关按照法律、法规和规章的规定，将自己享有的职权委托给有关组织行使，受委托的组织以委托行政机关的名义行使职权，其行为后果归属于委托的行政机关。虽然受委托的组织的行为后果由委托的行政机关承担，但是受委托组织及其成员实施的行政侵权行为，也应当视为委托的行政机关实施的行为。

第五，法律、法规授权行政机关的内设机构、派出机构在其行使行政职权时，造成当事人权益受到损害的，也符合行政侵权责任主体要件。

(2)法律法规授权组织

法律、法规授权组织是指根据法律、法规的授权而行使特定国家行政管理职权的非国家机关组织。它们不具有组织法上的国家机关的地位，不行使一般性的行政职权，仅根据法律法规的特别授权行使某一方面的特定行政管理职权，且限于明确规定的某项具体职权或具体事项，范围通常很窄；另一方面，它们又区别于因接受行政机关委托而行使行政职权的组织，对外是以自身的名义独立行使行政职权，而并非以委托机关的名义进行管理。

这类组织在行政实践中大量存在，在我国目前一般有以下几类：^[8]一是行政性公司。它是指依公司的构成要件而成立，从事经济活动，同时又承担某方面或一部分行政职能的组织。随着经济体制改革和政府职能的转变，为适应商品经济的需要，由原政府主管部门转变或改建的行政性公司将大量出现。例如，物资主管部门改为物资公司，煤炭主管部门改为煤炭统配公司，以及烟草公司、自来水公司、煤气公司等。二是根据授权从事一定行政职能活动的事业单位。例如，卫生防疫站和食品卫生监督检验所等。三是根据授权从事一定行政职能的企业单位。四是被授予一定行政职权的社会团体、群众性组织及其他社会组织。如律师协会、注册会计师协会、医师协会、村民委员会及居民委员会等。另外，大量的各种技术性机构在得到法律、法规授权的情况下，也可以构成行政赔偿的侵权行为主体，如根据《计量法》授权的计量鉴定机构。这些组织在行使行政职权造成当事人权益损害的，也符合行政侵权行为的主体要求。

2.行政机关工作人员

行政机关工作人员是指接受行政机关命令以行政机关名义从事公务的人员。国家赔偿法意义上的行政机关工作人员与公务员法规定的公务员和刑法中的国家工作人员不同。公务员法的公务员是指“依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”^[9]；刑法上的“国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”^[10]。对此，有学者认为，刑法与国家赔偿法的目的不同，对于刑法上的公务员范围可以从严，对国家赔偿法意义上的工作人员范围不妨从宽。^[11]

关于工作人员的范围，各国国家赔偿法的规定存在较大差异，有的国家限制较多，如英国；有些国家的法律则限制较少，如法国。但总的倾向是不断扩大国家机关工作人员的范围，往往并不限于公务员法上的公务员，而是泛指受委托行使公权力者，不仅包括国家和地方公务员，还包括接受权力性行政权能委任的公法人的职员以及其他民间人士^[12]。即并不要求侵犯主体必须是正式公务员或领取国家薪金的雇员，而是以其在客观上是否执行公务为标准，只要基于法律授权或委托从事公务即可成为侵权主体。^[13]

据此，我国国家赔偿法意义上的行政机关工作人员也应当作广义理解，指职务意义上的工作人员，强调的是行使公权力之人，不应以行为本身公务执行人的法律地位为标准，而是看所着手实施行为的职能以及就行使该职能是否与行政机关建立了行政职务上的委托关系。即行政机关具有公务员身份的当然属于行政机关工作人员，但工作人员不一定具备公务员身份，接受行政委托从事公务的人员也可以视为行政机关工作人员，如仅与行政机关订立劳动合同关系受行政机关临时指派执行特定公务的人员或者应行政机关要求自愿协助执行公务的人员。需要注意的是，行政机关工作人员不包括在其中工作的勤杂人员和服务人员，因为其不能行使国家权力，也不执行公务，所为行为违法侵犯他人合法权益造成损害的，不适用国家赔偿的规则，应当以其自有财产依照民法的规定给予赔偿，国家不承担赔偿责任。但是一旦这些人员与行政机关构成行政职务委托关系也应当视为行政机关工作人员。当然，认定是否构成行政职务委托关系只要表面成立即可。如麻旦旦案件中，作为公安局的一名司机，胡某当然不具有公务员身份，但此时被当然视为公安局工作人员，由公安机关对其行为承担行政赔偿责任。

3.目前存在问题

对于行政机关及其工作人员这一行政赔偿责任的主体构成要件，尽管学理上主张从宽解释，但作为一种理论解释，很难在实践中真正获得一致认可和执行，实践中更多是严格解释，限于国家行政机关和行政机关内具有公务员身份的人员。因此，为了避免严格解释造成的不利后果，使行政赔偿的行为主体必须要具有更强的现实概括力和包容性，学界建议对行政机关及其工作人员表述进行修改，以在立法上明确将国家行政机关之外的法律法规授权组织和不具有公务员身份但事实上从事公务活动的人员纳入到行政赔偿责任的侵权主体中来，从而扩大行政赔偿范围。

(二)行为要件：执行职务行为违法

行为要件构成行政赔偿责任的关键，也是行政赔偿责任中最复杂的要件。这一行为要件包括如下方面：第一，存在执行职务行为；第二，该行为违法。

1.存在执行职务行为

存在着执行职务行为有两层含义，一是该侵权行为已经发生存在，并非假想或尚未发生；二是该侵权行为属于行政机关执行职务的行为。即承担行政赔偿责任的行为限于已经发生的行政机关执行职务的行为。行政机关执行职务的行为要从行政机关的行为说起。

行政机关的行为依法律性质可以分为公法行为与私法行为。私法性质的行为包括行政机关的辅助行政、营利性企业活动以及行政私法行为。行政辅助行为，是指行政机关购置行政业务所需物品的行为，属于民事行为；营利性企业行为是国家基于一定目的(增收国库收入，或满足市场需要、开拓某特定经济行业发展)，投资设厂以企业身份参与经济生活从事企业活动的行为。对行政机关上述三种私法法律行为所发生的损害赔偿，行政机关处于一般民事主体地位，适用私法解决。行政机关公法行为所发生的赔偿责任，包括行政补偿责任与行政赔偿责任。发生行政赔偿责任的执行公务行为即是行政机关的侵权行为。

认定行政机关行为是否属于执行公务行为有主观说和客观说。客观说以行为外观为准，凡是客观上外形上认为属于社会观念上的职务范围，不管行为者意思如何，均认为其属于执行公务行为；主观说则以行政机关主观意愿为准，认为只有行政机关具有意思表示的，才属于执行公务行为。^[14]我国对行政赔偿的执行公务行为理解多采取客观说：如果严格依据国家赔偿法的规定，我国行政赔偿的执行公务行为是指行政机关及其工作人员“行使行政职权时”的行为，主要是指行政法律行为，限于执行公法职务行为时所发生的损害，不包括“利用执行公法职务行为的机会”所造成的损害^[15]，从而不应该包括事实行为。但鉴于国家赔偿法事实上规定了对暴力殴打等事实行为的赔偿，所以对执行职务行为可以作扩大理解，不限于“行使行政职权时”的行为，也包括“行使职权过程中”的行为。^[16]这样，执行公务的行为除了直接行使行政职权的行为，如实施行政处罚、行政许可等行为，也包括行使职权过程中附带实施的其他行为，如损害财产、刑讯逼供等行为。对于后者，有时也称之为行政相关行为或关联行为。当然，也并非所有行使职权过程中发生的行为都属于执行公务行为。对于关联行为的判断，要求该关联行为应当与行政职权或者公务有密切联系，包括时间、地点、目的等，否则应当认定为个人行为。如警察身穿制服拦路抢劫，应该视为警察个人行为，而不能视为执行公务行为；^[17]如果警察在罚款过程中抢劫相对人，则可视为执行公务行为。行政机关工作人员的某一行为是否属于公务范围是法律问题，但公务范围的确定取决于大量的事实因素。目前我国对于公务行为通常从行为发生的时间、地点、行为者的目的等方面进行判断。但其实还存在其他因素。如美国行政法上还会考虑该行为是经常性或偶然性行为，行为者和行政机关的关系，行为的工具是否为行政机关所提供，执行职务的通常方法等等。^[18]

执行公务行为的具体情形包括：第一，行政行为。行政行为是行政机关为实现行政管理目的、行使行政职权具有法律效力的行为。行政行为基于行政机关意思表示、具有法律效果，直接关系行政相对人的实际权利义务。行政行为可以分为抽象行政行为与具体行政行为。抽象行政行为是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件的行为，包括行政立法行为和制定其他规范性文件行为，目前尚未纳入行政赔偿范围。具体行政行为是指行政机关为实现管理目的行使行政职权针对特定对象或事项作出的直接产生法律效果的行为，包括行政处罚、行政许可、行政强制措施、行政监督检查等。第二，行政事实行为。事实行为是指行政机关实施的不具有法律效果的行为。事实行为之所以不具有法律效果，既可能基于该行为本身不具有行政机关意思表示，也可能在于该行为不产生法律效果或不直接产生法律效果，还可能是因为该行为完全不符合法定表现形式。如法制宣传、清除路障等行为不产生法律效果，通知、送达、调查等本身不直接产生法律效果，暴力殴打等行为则完全不符合法定表现形式。^[19]第三，行政不作为。行政机关具有法定职责而不履行的行为构成行政不作为。行政不作为也属于行政侵权行为，只不过是以消极方式表现而已。如警察对公民的求救行为不予理睬，消防队员拒绝灭火等等，都属于不作为。不作为以行政机关具有法定职责为前提。

2.行为违法

有关“违法”的含义，在理论上一直存在争议。一种观点认为，违法是指行为违反严格意义上的法律规范，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件、我国认可的国际条约等，但不包括违反一般的法律原则。学界一般认为，这里的“违法”指违反一切现行有效的法律渊源，即违反了客观存在的法律秩序，不仅指法律规范，也包括于在法律文件中的法律原则、公序良俗及人类的一般理性等；不仅指具体的法律规范，还包括客观存在的法定义务；不仅包括外部法律规范，而且包括内部的法律规范、技术规范或者规章制度。也就是说，“法”的范围包括宪法、民商法律、程序法、一般法律原则、习惯法、内部规范等等。违法的种类包括适用法律规范错误、违反法定程序、超越法定职权、滥用职权等。违法的情况可以发生在行为的过程中，也可以发生在损害结果上，只要没有法律上的正当根据，就是违法。总之，违法的含义是一种广义的违法，不应当是狭义的违法，这样才能更好地为受害人提供完善的救济，充分发挥赔偿法的功能。

此外，如果在违法归责原则之外承认其他归责原则，在行政赔偿行为构成要件上有必要注意行为是否存在过错，判断行政机关工作人员是否主观上存在过错。行为者主观上存在过错，是指行使行政职权的人员在行使行政职权时，主观上存在故意或过失。过错是构成民事责任的一般要件，是行为人承担民事责任的基础。一般情况下，行为人必须对自己在主观上有过错的行为及其产生的损害承担民事责任。这是民法领域的一般原理，在行政赔偿领域也可以适用，并且可以弥补采用单纯的违法原则的弊端，也满足和保持了与民法的一致性。过错是指行为人决定其行为的心理状态，它包括故意和过失。行为人预见自己行为的结果，仍然希望它发生或者听任它发生，这种心理状态是故意。行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，或者虽然预见了却轻信这种结果可以避免，这种心理状态称为过失。其中，应当预见或者能够预见而没有预见，是疏忽；虽然预见了却轻信可以避免，是懈怠。疏忽和懈怠都是过失，是一种对受害人权益在实质意义上的侵犯，是一种不负责任的体现。

3.目前存在问题

目前，我国对于执行职务行为及违法的广义理解仍然限于学术界，而且学术界也并未完全达成共识，尤其是在执行职务行为的理解方面。而且，这一广泛理解由于在实际操作层面存在困难，也很难真正贯彻执行。为此，也有建议进一步明确执行职务行为的范围，将行使行政职权时明确修改为“行使行政职权过程中”，以便明确将执行职务相关行为涵盖其中。

(三)结果要件：损害事实

损害事实是构成行政赔偿责任的首要条件和前提条件。没有损害事实的发生，赔偿问题也就无从谈起。国家侵权中的损害与民法上损害基本相同，是指国家侵害行为对公民、法人或其他组织合法权益造成的不利后果。这种不利后果，表现为受害人的死亡、身体伤害、财产损失、精神损害等。这一结果要件与国家赔偿责任的结果要件相同，包括以下几个方面：

1.损害的权益限于合法权益

损害首先是对法律保护权益的损害。对于法律并不保护的权益，即使造成损害也不发生国家赔偿问题。原则上，只要是法律保护的权益受到损害就属于行政赔偿的损害结果。法律保护权益的范围不仅包括权利，也包括利益；权利不仅限于人身权和财产权，也包括受教育权和政治权利和自由等。目前，我国国家赔偿法上的行政赔偿损害仍然限于对人身权和财产权的损害。

2.损害结果限于确定和特定的损害结果

受害人合法权益损失的客观事实，是国家承担赔偿责任的前提和依据。这种损害结果具有确定性和特定性。所谓确定性表现在结果的确定性、范围的确定性两方面：损害事实必须是现实已经发生或将来必然发生的；损害范围必须是可以确定的或者可以计量的。受害人必须证明利益的获得已经确定，或者将来的损害可以估价，否则，即属于非确定性损害，国家不负赔偿责任。

所谓特定性表现行政赔偿损害的对象是特定的。在行政机关执行职务行为所造成的损害后果中，并非所有人都受到了损害，仅有少数特定对象承担了损害后果，从而违反了公平负担原则，有权请求国家承担行政赔偿责任。

3.损害类型

一般可以将损害结果分为以下几类：一是财产损害，这也是国家赔偿领域中主要的损害类型，它是指由于国家公权力的行使而使权益人的财产造成经济上的损失。凡是权益人遭受的一切具有财产价值的损失，均可为财产损害。二是人身损害，这里的人身损害仅仅是指行政行为对受害人的健康、人身自由和生命的损害，对健康的损害通常包括致残、毁容、破相、肉体痛苦等。对于人身自由的侵害也是多种多样的，如错误拘留等。三是人格权的损害，这里的人格权是指公民或法人的姓名、肖像、名誉、荣誉等权利。从广义上讲，人格权是人身权的一部分，它具有非财产性，因而其在国家赔偿领域被纳入赔偿范围的时间较晚。我国《国家赔偿法》一直是将人格权的损害纳入赔偿范围的，这也体现了我国国家赔偿法的先进性、科学性与真实性。此外，还有精神损害。

4.存在问题

目前，我国行政赔偿的损害范围一般限于对人身权和财产权的损害，不包括对其他合法权益造成的损害，而且对人身权的损害也并不及于所有的人身权，且限于物质损害，不包括精神损害；对财产权的损害也只限于直接损害，不包括间接损害。为此，有建议改变这一要件，有条件地将间接损害和精神损害也纳入其中。

(四)因果关系：违法执行公务行为与损害结果之间具有因果关系

因果关系是指行政机关违法执行公务行为与损害结果之间的一种逻辑关联。因为损害赔偿责任是发生在致害人与受害人之间的，只有致害人的行为与受害人受到的损害具有因果关系，赔偿责任才能成立，反之，则不能成立。因果关系要件是连结侵权主体与损害的纽带，是侵权主体对相对方的损害承担法律责任的基础和前提。有关行政赔偿中的侵权行为与损害结果间的因果关系与国家赔偿基本相同。

需要指出的是，侵权行为责任成立，有两个阶段，一是侵害行为与被侵害权益之间有因果关系，称为责任成立因果关系；一是被侵害权益与发生的损害之间有因果关系，称为责任范围因果关系。责任范围因果关系对第二次侵害的必要限制具有重要意义，目的在于损害造成费用的发生与被侵害权益之间是否具有相当因果关系。^[20]责任成立因果关系解决的是赔偿与否的问题，而责任范围因果关系则解决赔偿数额的问题。如果该损害并非因行政主体行为而发生，国家赔偿责任即不可能发生；如果该损害与行政主体行为同时存在，但行政主体行为与损害并不具备相当因果关系，则行政机关只承担部分赔偿责任。如最高人民法院2001年《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》指出：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”

本章小结

本章第一节首先阐述了行政赔偿的概念，并将之与民事赔偿、行政补偿、司法赔偿这些相关概念进行比较，使行政赔偿概念较为明确地展示在读者面前，接着对行政赔偿进行分类，并将之与行政复议、行政诉讼进行比较，进而提出了行政赔偿的意义，指出行政赔偿制度在一定程度上承载着加强对政府的信任、促进我国改革开放进程、实现科学发展的功能；在第二节中，首先对我国行政赔偿的归责原则进行了简要阐释，即单一的违法归责原则，随后对行政赔偿责任的构成要件进行了介绍，具体有主体要件、行为要件、结果要件及因果关系。主要内容如下：

一、行政赔偿的内涵

二、行政赔偿的归责原则和责任构成要件

思考题

1.什么是行政赔偿?它与行政补偿、司法赔偿等相关概念有何区别。

2.我国行政赔偿的归责原则是什么?如何看待行政赔偿归责原则与国家赔偿归责原则之间的关系?

3.行政赔偿责任的构成要件有哪些?

4.如何理解行政赔偿中的执行公务行为和违法行为?

案例分析

案例一　田甲、田乙诉五峰土家族自治县建设与环境保护局人身损害赔偿案^[21]

(一)案情介绍

2001年12月5日2时30分左右，田某(田甲之子、田乙之父)酒后行至五峰镇民族饭店门前人行道靠天池河护栏缺口处，与人对话中，边说边退，不幸从护栏缺口处跌入天池河中，经抢救无效死亡。同时查明：民族饭店门前人行道靠天池河护栏系公共设施，为被告县建设与环境保护局筹资所建，五峰县五届人大四次会议第62号关于对人大代表“履行职责，修复围栏”建议的答复中已对该事实进行了明确。天池河护栏应由被告负责管理和维护。缺口处的缺损时间至事发时约七个月。原告认为，该护栏缺口系城市道路，依相关规定应由被告管理维护，但被告未尽维护之责，也没有采取防范警示措施，致田某跌入河中死亡。现提起诉讼，请求法院判令被告赔偿原告丧葬费3 400元、死亡补偿费39 600元、被扶养人生活费12 960元、医药费458.60元，以上合计56 445.60元。原告体谅国家困难，仅要求赔偿5万元。被告辩称：田某系酒后掉入天池河中死亡，其损害与被告无关；同时，本案应适用国家赔偿程序，而不适用民事赔偿。

五峰县人民法院经审理认为：田某的死亡系两方面原因造成，一是被告疏于履行职责，未及时维护加固靠天池河的人行道护栏，在缺损处也未设置警示标志和采取安全防护措施，这是造成本案事故的主要原因，被告因此应承担主要责任。二是死者田某本人酒后失去自制能力，与其死亡有一定因果关系，其应自负相应责任。在如何选择诉讼上，原告既可提起民事赔偿诉讼，亦可要求行政赔偿，被告辩称本案不适用民事赔偿不能成立。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条、第一百三十一条之规定，该院于2003年5月11日作出判决：一、被告五峰土家族自治县建设与环境保护局于本判决生效后5日内赔偿原告田某、田乙经济损失3万元。二、驳回原告的其他诉讼请求。

被告不服一审判决，向宜昌市中级人民法院提起上诉称：原判适用民事诉讼程序处理本案不当，被上诉人只能通过国家赔偿程序主张有关权利；原判认定被告是河道护栏的管理人、维护义务人没有依据。请求二审法院撤销原判，依法公正处理。被上诉人均坚持一审主张，同意一审判决。

二审审理认为：本案中，河道护栏的管理、维护人对护栏可能致人损害负有注意义务，其未尽到义务致人损害构成民事侵权，受害人提起民事诉讼，原审受理本案并不违反法律规定。对于河道护栏此类国有公共设施设置及管理欠缺致害责任，原判适用民法通则相关规定以建筑物及其地上物致害侵权责任予以认定处理，并无不当。被告主张本案只能按国家赔偿程序处理的上诉意见，本院不予采纳。河道护栏为被告所建，其即负有河道护栏的安全注意义务。其称自己不是河道护栏的管理维护人，没有充分的证据证实，本院不予采信。被告的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款第(一)项之规定，该院于2003年12月1日判决驳回上诉，维持原判。

(二)思考与讨论

1.本案一审法院认为：“根据当事人意思自治原则，原告有权选择民事赔偿诉讼，也可以要求行政赔偿。”二审法院对此没有明确表态，只是肯定适用《民法通则》相关规定并无不当。你是赞成一审法院的意见，还是认为该案只能采取民事诉讼或国家赔偿诉讼?

2.本案中法院的裁判实际上适用了《民法通则》第131条关于过失相抵原则的规定(受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任)，你如何看待之?

案例二　郭某诉北京市海淀区城管大队强制拆除行为违法案

(一)案情介绍

2004年7月21日，北京市海淀区城管大队向上地建材城下发了《限期拆除决定书》，认为该建材城“属未经批准搭建的影响市容的房屋，违反了《北京市市容环境卫生条例》第27条之规定”，责成建材城一周内自行拆除。7月28日，海淀城管大队作出《强制拆除决定书》，并开始强制拆除。7天后，总投资2亿元，占地63 745.73平方米的建材城被夷为平地。

自1993年起，郭某所在的双清公司及上地建材城，先后与海淀乡树村大队正白旗生产队、北京市海淀海鹏农工商公司签订了多份为期30年的土地租赁协议；其后，海淀区城乡建设管理委员会向双清公司颁发了面积为16 000平方米的开工证；1998年，原海淀区规划管理局对建材城中7 120平方米的违法建设作出了行政处罚，决定“罚款后可以保留使用，在国家需要时无条件拆除”。建材城认为，建材城中的6 863.2平方米房屋，是1993年以土地租赁方式从海淀乡树村大队获得的，当时约定的是30年使用权，有房屋产权证为证；另外1.6万平方米的房屋也经过了海淀区建委的批准，并办理了消防、工商等手续；剩下的7 120平方米，海淀区规划局1998年曾作出处罚决定，予以罚款，同时保留使用。故将上地建材城的全部面积统称为“无建设工程规划许可证”没有事实依据。

遭到强拆后，上地建材城以海淀城管大队为被告向法院提起行政诉讼，请求法院依法判决确认被告作出的《限期拆除决定书》、《强制拆除决定书》以及被告依据该决定书强制拆除上地建材城的具体行政行为违法，并撤销其违法行政行为。原告另案起诉被告赔偿原告经济损失6亿元人民币。2005年11月，北京市海淀区法院对此案进行了首次开庭审理。开庭后，北京市高院认为此案案情重大，决定由市一中院直接审理。

北京市一中院经审理认为：(1)城管部门在作出《限期拆除决定书》之前，未对上地建材城提交的、已经盖有职能部门公章并产生效力的《开工证》进行审查，导致强拆行为中涉及《开工证》的部分事实不清。(2)海淀城管大队在强拆时，未依照法定程序通知被执行人到场，违反法律对此作出的明文规定；未对财务予以依法登记，并制作物品清单，亦属执法程序不当。据此，北京市一中院判决确认海淀城管大队作出的《限期拆除决定书》以及实施的强制拆除行为属于违法行为。

(二)思考与讨论

1.本案的行政行为是在行为实体方面违法，还是在行政程序上违法?

2.如果具体行政行为在程序方面违法，依据《国家赔偿法》的规定，是否能够构成申请行政赔偿的条件?为什么?

【注释】

[1]薛刚凌.国家赔偿法教程.北京：中国政法大学出版社，1997：131.

[2]当前随着行政管制范围的扩张和手段的拓展，监管不力往往构成某些损害发生的原因之一，主要体现在公共安全领域，如我国2008年发生的三鹿奶粉安全事件。对该赔偿的性质，除肯定三鹿集团的民事赔偿责任外，有意见认为国家监管不力应当承担赔偿责任，这涉及行政不作为的理解问题；同时有看法将国家在奶粉事件发生之后对受害者的救助理解为国家赔偿责任，这就是混淆了国家的社会救助也即行政给付与行政赔偿的界限。对此，还需要进一步探讨。

[3]目前我国《国家赔偿法》仅规定了行政机关的连带责任，并未规定追偿。考虑到行政机关只是作为赔偿义务机关，赔偿经费一律由国库财政开支，是否允许承担连带责任的行政机关向其他行政机关追偿不无商榷之处。但如果从明确责任的角度来看，允许行政机关间的追偿也未尝不可。对此，建议国家赔偿法修正时予以明确。

[4]主观说认为，共同侵权行为的构成以加害人具有共同的故意或过失为要件，无共同过错即无共同侵权行为。客观说认为，如果各加害人的违法行为产生同一损害，加害人虽无共同过错，仍构成共同侵权行为；(王利明.民法·侵权行为法.北京：中国人民大学出版社，1993：353－356.)折衷说则认为，自主观方面而言各加害人均有过错，但不要求加害人有意思联络，而且过错的内容是相同或相似的；客观方面来说，各加害人的行为具有关联性、同一性和不可分割性，而且构成损害后果发生原因不可或缺一部分。(张新宝.中国侵权行为法.北京：中国社会科学出版社，1995：88.)

[5]《行政复议法》第29条第2款。

[6]马怀德.国家赔偿法学.北京：中国政法大学出版社，2001：52－53.

[7]杨建顺.日本行政法通论.北京：中国法制出版社，1998：632.

[8]罗豪才.行政法学.北京：北京大学出版社，2000：71.

[9]《公务员法》第2条。

[10]《刑法》第93条。

[11]董保城.行政法讲义.台北：政大书局：357－358.

[12]杨建顺.日本行政法通论.北京：中国法制出版社，1998：632.

[13]马怀德.国家赔偿法的理论与实务.北京：中国民主法制出版社，1994：81－85.

[14]董保城.行政法讲义.台北：政大书局：357－358.

[15]董保城.行政法讲义.台北：政大书局：357－358.

[16]马怀德.国家赔偿法学.北京：中国政法大学出版社，2001：92.

[17]有的教材中将这种行为也视为执行职务行为，对此有待商榷。参见：薛刚凌.国家赔偿法教程.北京：中国政法大学出版社，1997：143.

[18]王名扬.美国行政法：下.北京：中国政法大学出版社，1995：767.

[19]马怀德.国家赔偿法学.北京：中国政法大学出版社，2001：92.

[20]姚志明.侵权行为法.台北：元照出版社，2006：224－225.

[21]案件来源：http://gd.cnread.net/edu/news.asp?id=62813

行政赔偿义务机关的确认_国家赔偿法教程

二、行政赔偿义务机关的确认

《国家赔偿法》第七条、第八条规定了确认行政赔偿义务机关的规则。第7条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。”第8条规定：“经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。”具体而言，有关行政赔偿义务机关的确认有：

(一)行政赔偿义务机关的一般规则

国家赔偿法规定的行政赔偿义务机关的一般规则是“谁是行政侵权机关，谁就是行政赔偿义务机关”。如果行政机关以自己的名义直接向外发布命令、决定，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益的，该行政机关就是行政赔偿义务机关；如果是行政机关内部不具有独立对外行文资格的内设机构作出的行政侵权行为，则该内设机构所直接隶属的行政机关为行政赔偿义务机关；如果是公务员直接作出的行政职务行为侵权，则该公务员所属的行政机关为行政赔偿义务机关。

这里值得注意的是，行政侵权机关与行政侵权行为人不是完全一样的概念。行政侵权行为人是指具体实施行政侵权行为的具有行政职权的行政机关、组织及其工作人员，范围要比行政侵权行为机关大。行政侵权机关是指能够承担行政侵权行为法律后果的具有行政职权的机关或组织。

(二)特殊情形下行政赔偿义务机关的确认

1.两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人或其他组织合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。

行政赔偿请求权人可以向其中任何一个机关提出赔偿请求，被请求的机关不得拒绝。共同赔偿义务机关之间承担连带责任，被请求的赔偿义务机关有责任予以赔偿，然后再要求其他行政机关负担部分赔偿费用(机关之间的追偿)。如果两个以上行政机关共同侵权，赔偿请求人对其中一个或者数个侵权机关提起行政赔偿诉讼，若诉讼请求系可分之诉，被诉的一个或者数个侵权机关为被告；若诉讼请求系不可分之诉，由人民法院依法追加其他侵权机关为共同被告。

司考真题

(2006年试卷二第88题)经张某申请并缴纳了相应费用后，某县土地局和某乡政府将一土地(实为已被征用的土地)批准同意由张某建房。某县土地局和某乡政府还向张某发放了建设用地规划许可证和建设工程许可证。后市规划局认定张某建房违法，责令立即停工。张某不听，继续施工。市规划局申请法院将张某所建房屋拆除，张某要求赔偿。下列哪些说法是正确的?

A.某县土地局、某乡政府和市规划局为共同赔偿义务机关

B.某县土地局和某乡政府向张某发放规划许可证和建设工程许可证的行为系超越职权的行为

C.市规划局有权撤销张某的规划许可证

D.对张某继续施工造成的损失，国家不承担赔偿责任

【答案】B、C、D

【考点解析】本题的考点为行政赔偿义务机关的确认、国家不承担赔偿责任的情形等。县国土局和乡政府二者共同行使职权的行为造成了张某的损失，因此为共同赔偿义务机关，市规划局的行为是合法行使职权的行为，因此不为赔偿义务机关。

2.法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。

法律、法规授权组织是根据单行法律、法规的具体授权而履行特定的行政管理职能的行政机构或社会组织，是国家行政机关之外的另一大类执法机关。由于行政机关受制于编制等限制，一些法律、法规直接规定特定的行政管理职权由一定的组织行使，如《植物检疫条例》授权的植物保护站、《中华人民共和国农业技术推广法》授权的农业技术推广站、《中华人民共和国动物防疫法》授权的兽医卫生监督检验所、《中华人民共和国渔业法》授权的渔政监督管理站等。这些组织根据相应法律、法规的授权具有了独立的行政主体资格，可以自己的名义行使职权。在发生赔偿问题时，这些被授权组织及其工作人员在行使授予的行政管理职权造成当事人损害的，就是行政赔偿义务机关。值得注意的是，被授权的组织必须是“法律、法规”授权的，其中，法规包括国务院的行政法规和有权的地方人大制定的地方性法规。规章以下的规范性文件所谓的授权一律视为委托。

3.受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。

这里需要注意的是，受委托组织或个人必须是在“行使受委托的行政权力时”发生侵权行为，如果是受委托组织或个人行使的与委托行政权力无关的行为，则属于个人行为，国家并不承担责任，由受委托组织或个人承担。

4.行政赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该行政赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

当一行政机关实施侵权行为后被撤销或改组，一般由继续承受其职责行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；若无继续承受其权力行使其职责的机关的，则由撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。如果行政机关被并入他机关的，则以并入机关为赔偿义务机关；如果机关变更、改组后名称发生了改变，则以起用新名称的机关为赔偿义务机关。

5.经过行政复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。

对经过复议的行政行为，需要分析损害是由原机关还是复议机关造成的，进而确定赔偿义务机关。如果公民、法人和其他组织合法权益的损害是由原机关造成的，则原机关为赔偿义务机关；如果复议机关加重了损害，则行政复议机关对加重的部分做赔偿义务机关。其实，针对经过复议的，除非行政复议机关加重了损害的，一般都由原机关做行政赔偿义务机关。

需要注意的是，复议机关与原侵权机关不是共同赔偿义务机关，不负连带责任，而是各自对自己侵权造成的损害承担责任。

6.临时、派出机构实施侵权行为的，设立和派出该机构的机关为赔偿义务机关。

临时机构、派出机构与行政机关的内设机构一样，一般并非独立的机关，不能独立对外行文，也没有独立的经费，因此，这些机构发生侵权行为后，应当由设置或派出该机构的行政机关为赔偿义务机关。如《中华人民共和国海关行政赔偿办法》第12条第3款规定：“海关依法设立的派出机构行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，设立该派出机构的海关为赔偿义务机关。”《民航行政机关行政赔偿办法》第10条第3款规定：“民航行政机关依法设立的派出机构行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，设立该派出机构的民航行政机关为赔偿义务机关。”

7.派出机关实施行政侵权行为的，派出机关为赔偿义务机关。

派出机关是行政机关根据行政管理的特殊需要，按照法定程序设立的独立执行行政任务的行政机关。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第68条规定：“省、自治区的人民政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干派出机关。县、自治县的人民政府在必要的时候，经省、自治区、直辖市的人民政府批准，可以设立若干区公所，作为它的派出机关。市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。”据此，我国派出机关只有以上三类，即行政公署、区公所和街道办事处。由于这三类派出机关依法可以自己的名义行使行政职权，具有行政主体资格，因此，这三类主体在行使行政职权时造成公民、法人或者其他组织合法权益损害的，由派出机关自身作为赔偿义务机关。

本章小结

本章第一节首先对行政赔偿请求人的概念和特征进行了界定，指出行政赔偿请求权人是指因国家行政机关及其公务员行使行政职权、履行法定职责或不作为而遭受损害，有权向国家请求赔偿的公民、法人或者其他组织，然后对行政赔偿请求人与行政诉讼原告的关系进行了详尽的讨论，接着分析了我国现行立法对行政赔偿请求人的资格的规定及其缺陷，在此基础上提出了完善的想法，随后对行政赔偿请求人的范围和行政赔偿请求人的特殊类型进行了讨论；第二节中指出行政赔偿义务机关是指代表国家处理行政赔偿请求、支付赔偿费用、履行赔偿职责、参加赔偿诉讼的具有行政职权的机关或组织，并对其特点进行分析，最后对行政赔偿义务机关的确认进行了详细探讨。主要内容如下：

一、行政赔偿请求人

二、行政赔偿义务机关

思考题

1.行政赔偿请求人的概念和特征是什么?

2.行政赔偿请求人与行政诉讼原告具有哪些联系和区别?

3.行政赔偿请求人的确认规则有哪些?

4.我国行政赔偿义务机关的概念和特征是什么?

5.在确认派出机关作赔偿义务机关时应当注意哪些问题?

6.试分析我国行政赔偿义务机关制度的利弊及其改革完善路径。

案例分析

案例一　田某等诉泰山风景区名胜区管理委员会案^[15]

(一)案情介绍

1998年8月21日晚10点左右，10岁的田某跟着母亲和邻居买票登泰山，途中下雨。在登山途中，原告等未见任何一个管委会指派的人对游客进行引导、疏散、安排避雨。由于山顶秩序混乱，所有能避雨的地方都挤满了人，也见不到被告方管理人员进行现场管理和进行警示，原告等三人无奈与同行的人一起下山。行至距南天门100余米处，路旁山上突然掉下一些石头，其中一块击中了田某头部，她当时瘫倒在地，鲜血和脑浆直流。报案后，田某被送往泰安市中心医院抢救，虽保住了性命，但因伤势太重而成为植物人，经鉴定其伤残程度为一级伤残。

其父母将泰山风景名胜区管理委员会(以下简称泰山管委会)告上法庭，索赔242万余元。原告认为，被告没有尽到应有的正常管理和保障游客安全的责任，应依法承担全部责任，并要求被告赔偿医疗费、住院护理费、残疾生活补助费、残疾赔偿金、长年护理费、继续治疗费等15项，共计2 422 548.6元。被告方则认为，田某受伤致残是由于不可抗力导致，其发生不能预见、不能避免、不能克服。1998年8月21日至22日中午，泰山南天门几乎不间断地刮风、下雨，尤其是22日早晨到上午，风雨交加，高峰期暴雨不停形成洪流，从南天门冲下，对山体及盘道造成很大的损坏。在这种情况下，原告及其家人冒险下山，显然不对。

……

此案经过一审、二审，最终由山东省泰安市中级人民法院作出终审判决，判决被告泰山管委会赔偿原告田某今后常年护理费251 698.16元、残疾赔偿金73 150元……赔偿数额共计577 521.47元。

(二)思考与讨论

请结合本章的相关理论进行思考，本案受害人若依据《国家赔偿法》请求行政赔偿，行政赔偿请求人是谁?为什么?赔偿义务机关是泰山风景名胜区管理委员会，还是泰安市泰山区人民政府，抑或是泰安市人民政府?为什么?

案例二　张某诉德令哈市公安局等行政赔偿案^[16]

(一)案情介绍

1997年7月，德令哈市公安局根据德令哈市人民政府1997年3月20日发布的关于“加强管理，合理保护和开发乃海湖卤虫资源”通告精神，会同市农牧、工商、公交及渔政等部门，联合对乃海湖及湖区周围乱捕卤虫的人员进行全面清理整顿。德令哈市公安局抽调杨某等两名干警负责该项工作。1997年7月27日，杨某和渔政管理站人员陈某在湖区执行公务时，杨某因没收捕捞工具与非法捕捞卤虫的陈甲发生厮打，杨某用捞卤虫的刷子朝陈甲头部击打两下，致刷子柄打断，陈甲于当日死亡。1997年11月6日，海西蒙古族藏族自治州中级人民法院以(1997)西中刑初字第30号刑事附带民事调解书，调解由杨某赔偿刑事附带民事原告张某经济损失27 500元。1998年8月21日，青海省高级人民法院以(1998)青刑终字第4号刑事判决，确认杨某在执行公务中持械故意伤害他人身体，致人死亡，其行为构成故意伤害(致人死亡)罪，依法判处杨某有期徒刑三年，缓刑三年。1999年4月19日，张某向德令哈市公安局、德令哈市渔政管理站提出行政赔偿请求，因二行政机关逾期不予赔偿，遂于同年8月19日向人民法院提起行政赔偿诉讼。

法院认为，德令哈市公安局是本案的赔偿义务机关。行政机关在各自的职权范围内依法行使职权，各司其职，是联合执法过程中必须严格遵循的一项原则。德令哈市公安局、渔政管理站、工商局等部门根据市政府的通告精神，联合对乃海湖及湖区周围乱捕卤虫的人员进行全面清理整顿是完全正确的，符合《中华人民共和国渔业法实施细则》第8条“渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构，应当与公安、海监、交通、环保、工商行政管理等有关部门相互协作，监督检查渔业法规的施行”的规定，这是法规对有关部门的授权。各部门应当根据法规的授权，依法履行自己的职责，依照《中华人民共和国渔业法》和《中华人民共和国渔业法实施细则》的规定，对于违反渔业管理的非法捕捞行为处以罚款、没收等行政处罚，只能由渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理部门机构行使，其他部门无权行使。具体到本案，德令哈市公安局抽派杨某等干警去执行公务，其职责就是维护治安，依照《中华人民共和国渔业法实施细则》第39条的规定，对于拒绝、阻碍渔政检查人员依法执行职务的行为及偷窃、哄抢或者破坏渔具渔船、渔获物的行为，按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定进行处罚。但德令哈市公安局干警杨某在执法过程中超越职权，对非法捕捞卤虫的陈甲作出没收渔具的行政强制措施，显然是一种越权行为。在与陈甲的厮打过程中，又使用暴力殴打受害人，致其死亡，其行为违反了《中华人民共和国人民警察法》第22条第7项不得殴打他人的禁止性规定，直接侵犯了受害人的生命健康权，构成犯罪。按照《中华人民共和国国家赔偿法》第3条第5项的规定，行政机关及其工作人员在行使职权过程中造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利，第7条第1款规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权利造成侵害的，该行政机关为赔偿义务机关，德令哈市公安局是本案的赔偿义务机关，理应承担行政赔偿责任。而德令哈市渔政管理站及其工作人员是在法律、法规授权的范围内依法行使职权，也未实施侵犯他人人身权的违法行为，故不能成为本案的赔偿义务机关。

(二)思考与讨论

结合共同实施侵权行为中行政赔偿义务机关的认定规则，你认为本案中的行政赔偿义务机关是谁?张某选择提起行政赔偿申请的机关是否正确?

【注释】

[1]案例来源：http://hnfy.chinacourt.org/public/paperview.php?id=24237最后访问时间2011年9月2日。

[2]马怀德.国家赔偿法学.北京：中国政法大学出版社，2001：129.

[3]马怀德.国家赔偿法学.北京：中国政法大学出版社，2001：131.

[4]违法实施行政许可的含义主要根据《行政许可法》实施以后，各地各部门制定的相关实施行政许可责任追究的有关规定总结而来的，比如：《农业部实施行政许可责任追究规定》、《建设部机关许可责任追究办法》等等。

[5]姜明安.行政许可法条文精释与案例解析.北京：人民法院出版社，2003：240.

[6]应松年.比较行政程序法.北京：中国法制出版社，1999：102.

[7]比如，《行政许可法》第47条、第69条、第72条就规定了利害关系人参加行政许可程序的制度及责任等。

[8]皮纯协.国家赔偿法释论.北京：中国法制出版社，1994：337.

[9]皮纯协.国家赔偿法释论.北京：中国法制出版社，1994：339.

[10]刘春堂.“国家赔偿法”.台北：三民书局，2000：99.

[11]曾世雄.损害赔偿法原理.北京：中国政法大学出版社，2001：336.

[12]中国台湾地区台北市政府法规委员会.“国家”赔偿理论与实务，台北：自刊，2003：514.

[13]胡建淼.中外行政法规分解与比较：下.北京：法律出版社，2004：2226.

[14]肖峋.中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南.北京：中国民主法制出版社，1994：193—194.

[15]案例来源：http://bmla.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=fnl＆gid=117445341

[16]案例来源：胡锦光.行政法案例分析.北京：中国人民大学出版社，2006：414.

行政诉讼一并赔偿程序_国家赔偿法教程

二、行政诉讼一并赔偿程序

行政赔偿诉讼是人民法院通过审理行政案件，根据原告的申请，为处理被告作出的具体行政行为给原告造成损害的赔偿，而进行审理并作出裁判的诉讼活动。行政赔偿诉讼有两种方式。一种是行政赔偿请求人对行政职权行为是否合法并无争议，仅就赔偿问题向人民法院提起赔偿诉讼的单独行政赔偿诉讼；一种是行政赔偿请求人在提起行政诉讼要求确认行政职权行为违法或撤销该行为的同时一并提出行政赔偿请求的一并式行政赔偿诉讼。

单独行政赔偿诉讼前一节已经做了介绍，下面就根据《行政诉讼法》、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》对一并式行政赔偿诉讼程序作一介绍：

(一)一并行政赔偿诉讼的提起

公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。

公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，其起诉期限按照行政诉讼起诉期限的规定执行。行政案件的原告可以在提起行政诉讼后至人民法院一审庭审结束前，提出行政赔偿请求。

公民、法人或者其他组织以国防、外交等国家行为或者行政机关制定发布行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令侵犯其合法权益造成损害为由，向人民法院提起行政赔偿诉讼的，人民法院不予受理。

司考真题

(2010年试卷二第88题)关于行政赔偿诉讼，下列哪些选项是正确的?

A.当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，法院应分别立案

B.除特殊情形外，法院单独受理的一审行政赔偿案件的审理期限为三个月

C.如复议决定加重损害，赔偿请求人只对复议机关提出行政赔偿诉讼的，复议机关为被告

D.提起行政诉讼时一并提出行政赔偿请求的，可以在提起诉讼后至法院一审判决前提出

【答案】ABC

【考点解析】本题的考点为行政赔偿诉讼。考生常出现的错误可能集中于选项A和D之上，这些考生认为选项A的说法是错误的，而选项D的说法是正确的。然而，仔细分析相关规定，就会发现选项A的说法是正确的。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第28条规定：“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。”因此，选项A的说法有明确的法律依据。在此需要分析的是，第4条的规定是否与此规定相冲突。该司法解释第4条规定：“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。”此处出现的“一并受理”，让一些考生认为法院对行政诉讼请求与行政赔偿请求应一并立案。“一并受理”和“分别立案”并不矛盾，“一并受理”强调的是法院对行政诉讼请求与赔偿请求作出受理的时间要同步，而“分别立案”指法院要将行政诉讼请求与行政赔偿请求列为两个案件，而不是列为一起案件。

(二)一并行政赔偿诉讼的管辖

公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院依照行政诉讼法管辖规则确定。

赔偿请求人提起行政赔偿诉讼的请求涉及不动产的，由不动产所在地的人民法院管辖。

赔偿请求人因同一事实对两个以上行政机关提起行政诉讼的，可以向其中任何一个行政机关住所地的人民法院提起。赔偿请求人向两个以上有管辖权的人民法院提起行政赔偿诉讼的，由最先收到起诉状的人民法院管辖。

公民对限制人身自由的行政强制措施不服，或者对行政赔偿机关基于同一事实对同一当事人作出限制人身自由和对财产采取强制措施的具体行政行为不服，在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，由受理该行政案件的人民法院管辖。

人民法院发现受理的案件不属于自己管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院不得再行移送。

人民法院对管辖权发生争议的，由争议双方协商解决，协商不成的，报请他们的共同上级人民法院指定管辖。如双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院，高级人民法院协商不成的，由最高人民法院及时指定管辖。报请上级人民法院指定管辖时，应当逐级进行。

(三)一并行政赔偿诉讼的审理和判决

当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。

人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。

人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下，可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解。调解成立的，应当制作行政赔偿调解书。

被告在一审判决前同原告达成赔偿协议，原告申请撤诉的，人民法院应当依法予以审查并裁定是否准许。

人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。

被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。

(四)行政赔偿诉讼裁判的执行与期间

发生法律效力的行政赔偿判决、裁定或调解协议，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向第一审人民法院申请执行。申请执行的期限，申请人是公民的为一年，申请人是法人或者其他组织的为六个月。

由于行政赔偿执行的对象是行政机关，因此，应当适用《行政诉讼法》第65条的规定。《行政诉讼法》第65条第三款规定：“行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：(一)对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；(二)在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；(三)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；(四)拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。”

本章小结

为了保障赔偿请求权人能够获得真实的国家赔偿，国家赔偿法对行政赔偿程序问题作了专门规定。本章在第一节对行政赔偿程序的概念进行了界定，并在国家赔偿法的规定上结合行政诉讼法的规定对我国的行政赔偿程序的特点进行了总结，最后按照不同的标准对行政赔偿程序进行了分类；第二节首先对单独提起行政赔偿程序的含义进行了分析，并指出单独提出赔偿请求程序的特点是，其为行政赔偿义务机关的先行处理程序，接着通过对行政赔偿案件的审理方式、行政赔偿案件证据的提供、行政赔偿案件程序的终止等七个方面的详细介绍完整地展示了行政赔偿义务机关的赔偿程序，最后分析了单独提出赔偿请求的行政诉讼程序；第三节讨论了一并提出赔偿请求程序的两种方式，即行政复议一并赔偿程序和行政诉讼一并赔偿程序。主要内容如下：

一、行政赔偿程序的特点

二、行政赔偿程序示意图

思考题

1.根据我国《国家赔偿法》的规定，公民、法人或者其他组织可以通过哪些法定渠道获得行政赔偿?具体程序是什么?

2.我国行政赔偿程序有哪些特点?主要分为哪几类?

3.我国《国家赔偿法》中对行政赔偿义务机关的赔偿程序是否做了规定?你认为如何完善行政赔偿义务机关的赔偿程序。

4.根据我国《国家赔偿法》和《行政诉讼法》及其有关司法解释的规定，可以单独提起行政赔偿诉讼的情形有哪些?有哪些特殊规则?

5.试分析我国行政赔偿程序优缺点及其完善路径。

案例分析

案例一　张某诉儋州市房产管理局行政赔偿案^[4]

(一)案情介绍

2003年5月19日，海南洋浦爵海实业公司(简称爵海公司)与原告张某签订《房屋所有权及该房屋所占用之土地使用权转让协议书》(简称《转让协议》)，将位于儋州市清平那乌公路西侧群英区万福东路爵海小区9号的房产转让给原告。2003年6月6日，被告儋州房管局根据原告提交的转让协议及完税证明，给原告颁发了儋房权证那大字第07997号《房屋所有权证》。2004年9月24日，市房管局以原告购买的房产是四川省资阳地区中级人民法院于2001年11月23日查封的标的，因当时查封标的填写不明确，使房管局的工作产生误会，给原告办理了房屋所有权转让过户手续，属非法办理过户行为为由，于2004年9月24日作出(2004)儋房管字第01号《关于注销邓新平、张某同志儋州房权证那大字第08159、07997号房屋所有权证的决定》(简称(2004)儋房管字第01号《注销决定》)，注销了原告的上述房屋所有权证。原告不服该注销决定，向儋州市人民法院提起行政诉讼。案经海南省海南中级人民法院终审判决，认为房管局在办理原告的产权登记过户手续时疏于审查，没有履行维护房地产交易安全的责任，未经人民法院同意，将人民法院依法查封的涉案房产在查封期间办理产权过户，违反了《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条第(二)项的规定，属于违法发证行为。海南中级人民院作出终审判决后，原告认为房管局违法颁发房产证的具体行政行为已经给其造成重大经济损失，因此于2005年8月26日向被告提出行政赔偿申请，但被告在法定期限内不给予赔偿也未给予答复。原告即向人民法院提起行政赔偿诉讼，请求依法判令被告赔偿直接经济损失11万元。另查明，原告办理房产过户登记时缴纳的各种税款及费用共计人民币14 544元，其中税费10 904元、交易手续费2 615元、测绘费870元、工本费155元。

一审法院审理认为，本案是一起房管部门错误登记行为导致原告不能享有房屋所有权，并由此给原告造成一定经济损失的行政违法赔偿案件。由于登记机关工作人员的过错没有尽到其应尽的审查义务而导致登记错误，其行为具有违法性，由此给相对人造成的损失，符合国家赔偿的条件。根据《中华人民共和国国家赔偿法》(1994年)第二条的规定，原告对房管局违法行使职权给其造成的直接经济损失有权申请国家行政赔偿。根据《城市房屋权属登记管理办法》第三十七条的规定，房管局在办理原告房屋产权转移手续时未严格审查即给原告颁发了《房屋所有权证》，导致现原告不能享有房屋所有权，由此给原告造成经济损失，应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》(1994年)第四条第(四)项、第二十八条第(七)项及最高人民法院的相关司法解释，对财产权损害的，按照直接损失给予赔偿。原告提出的购买房产的购房款属于房管局错误颁发房产证对财产权造成的直接损失，证据不足、理由不充分，因为原告与爵海公司购买房屋的交易在先，按双方签订的购房协议，原告未办证之前已将购房款支付给爵海公司，购房款并不是被告的发证行为引起的，况且原告提出的95 000元购房款损失，也未能提交付款凭据予以证实，因此原告主张已支付爵海公司95 000元购房款属于被告发证行为所造成直接损失证据不足，不能确认，应予驳回。由于被告办理产权过户登记手续时，未尽严格审查职责，为原告颁发了涉及诉讼的房屋所有权，由此造成原告支付的各种税款及交易手续费、测绘费、工本费共计人民币14 544元应认定为被告行为所造成的直接损失，被告应承担行政赔偿责任。

宣判后，张某不服，上诉称：一审判决根据《城市房屋权属登记管理办法》第三十七条规定，认定房管局在办理原告房屋产权转移手续时未严格审查即给原告颁发了《房屋所有权证》，导致现原告不能享有房屋所有权，由此给原告造成经济损失，应当承担赔偿责任，但却又认定原告购房款属于直接损失的证据不足、理由不充分。按照房产交易一般支付购房款后才去办理房产过户手续，而且房产交易应以房产登记机关办理登记为准，不是以当事人是否支付购房款作为交易成立的条件，因此购房款损失是被上诉人发证行为引起的，且被上诉人的发证行为已经海南中级人民法院终审判决确认为违法，由此给上诉人造成的购房款和相关费用等经济损失应予判决赔偿，一审法院对上诉人购房款95 000元的损失未予以判决赔偿，违反《国家赔偿法》(1994年)第二条和第四条的规定。综上，请求二审判决撤销(2006)儋行初字第1号行政赔偿判决，判令被上诉人儋州房管局赔偿上诉人购房款95 000元的损失及办证时所支付的各种费用的损失共计11万元。

二审法院认为，被上诉人房管局错误登记发证行为已经本院作出(2005)海南行终字第54号行政判决确认违法，上诉人据此提起行政赔偿诉讼，根据《城市房屋权属登记管理办法》第三十七条以及《中华人民共和国国家赔偿法》(1994年)第二条的规定，被上诉人应当承担行政赔偿责任。上诉人提出购房款的损失属于被上诉人房管局错误颁发房产证造成的直接财产损失，应由被上诉人承担。但本案中，上诉人与爵海公司的房屋买卖交易在先，办理产权过户登记在后，法律规定房屋所有权的取得以登记发证取得房屋所有权证书为准。由于本案上诉人在未取得房屋所有权证书之前已付购房款给爵海公司，且爵海公司是在明知该房产已被人民法院依法查封的情况下故意隐瞒真相将该房产出售给上诉人，具有民事欺诈行为，因此爵海公司是造成上诉人购房款损失的直接责任人。此外，上诉人在办理产权过户登记过程中为了逃避少交税款故意持虚假的证明欺骗被上诉人，因此，上诉人对购房款损失也负有一定的过错责任。依照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，上诉人对主张购房款95 000元的损失负有提供证据证明的责任，但本案中，上诉人未能提供付款凭证证明其已支付购房款给爵海公司这一事实，因此其应承担举证不能的法律后果。故上诉人主张购房款损失应由被上诉人承担赔偿责任的证据不足，不予支持。但上诉人与爵海公司的房屋买卖民事法律关系可以通过民事诉讼的救济途径向爵海公司行使其购房款损失的索赔权。

被上诉人办理产权过户登记手续时疏于审查，没有履行维护房地产交易安全的责任，将人民法院依法查封的涉案房产在查封期间办理产权过户，给上诉人颁发房屋所有权证，由此造成上诉人支付的各种税款及交易手续费、测绘费、工本费计共人民币14 544元应认定为被上诉人行为所造成的直接财产损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》(1994年)第四条第(四)项和第二十八条第(七)项的规定，一审判决被上诉人赔偿上诉人该项财产损失正确，应予维持。

(二)思考与讨论

本案是一起行政机关错误登记行为引发的国家赔偿案件。按照修订前的《国家赔偿法》(1994年)第九条的规定，提出国家赔偿程序之前，必须要先经过违法确认程序，因此，本案的受害人张某历经了“行政诉讼—先行处理程序—行政赔偿诉讼”程序。修订后的《国家赔偿法》(2010年)第九条取消了“违法确认程序”的规定，那么，依据现行申请国家赔偿的法律规定，张某共有几种途径可供选择?具体遵循什么样的程序?

案例二　汤某申请国家赔偿案^[5]

(一)案情介绍

汤某所有的闽F00931号农用车于1997年5月31日在龙岩市新罗区雁石镇大吉村发生交通事故后，由于汤某未按龙岩市公安局交警支队直属大队的要求预付抢救费，龙岩市公安局交警支队直属大队于当天扣押了闽F00931号农用车，但未制作送达扣押决定书和扣押清单。1997年11月5日交通事故赔偿调解终结后，龙岩市公安局交警支队直属大队仍继续扣押闽F00931号农用车至1999年4月19日才归还，并向汤某收取了扣押期间的停车费500元。汤某不服扣车行为，向新罗区人民法院起诉，要求确认龙岩市公安局交警支队直属大队的扣车行为违法。1999年10月22日法院审理后判决：龙岩市公安局交警支队直属大队于1997年5月31日作出的扣押汤某的闽F00931号农用车的行为违法。之后，汤某向龙岩市公安局交警支队直属大队提出赔偿损失请求，由于双方对赔偿数额分歧较大，无法达成协议。

(二)思考与讨论

依据现行《国家赔偿法》的规定，在以上这种情况下，汤某能否直接向人民法院提起行政赔偿诉讼?为什么?

【注释】

[1]本案例节选自中华人民共和国最高人民法院公报［2003］第3期。

[2]高家伟.国家赔偿法学.北京：工商出版社，2000：211.

[3]肖峋.中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南.北京：中国民主法制出版社，1994：206—207.

[4]案例来源：朱新力，骆梅英.新编国家赔偿法要义与案例释解.北京：法律出版社，2011：98－99.

[5]案件来源http://www.xfanwen.org/lw/fl/xz/pc/al/192615.html

法律规定的其他情形_国家赔偿法教程

六、法律规定的其他情形

这是根据《国家赔偿法》以外的其他法律规定，国家不承担赔偿责任的情形。这里所说的法律是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。一般认为，在目前情况下，依据《民法通则》等法律的规定来看，因不可抗力、正当防卫、紧急避险、第三人的过错等造成的损害的，可以免除国家的赔偿责任。

本章小结

本章第一节首先确定了司法赔偿范围的含义，接着在比较分析的基础上提出了我国《国家赔偿法》规定的司法赔偿范围方式的特点；第二节详细介绍了刑事司法赔偿的范围，主要从人身权和财产权两个不同的方面进行了探讨；第三节对民事、行政司法赔偿的范围进行了探讨，介绍了在此领域的四种司法赔偿；第四节针对我国《国家赔偿法》第十九条的规定及其他相关法律规定，对司法赔偿的免责事由进行了分类和阐述。主要内容如下：

一、司法赔偿范围概述

二、司法赔偿的范围

续表

三、国家不承担司法赔偿的情形

思考题

1.简述刑事赔偿的范围。

2.简述民事和行政诉讼中的司法赔偿范围。

3.简述国家不承担赔偿责任的情形。

案例分析

案例一　赔偿请求人曾作有罪供述，应否给予国家赔偿案^[19]

(一)案情介绍

赔偿请求人郑某，因涉嫌故意杀人于1998年7月22日被自贡市汇东新区公安分局传讯，7月24日被刑事拘留。在7月31日后的讯问中郑某作出了有罪供述，所供述的两次杀人过程与公安机关的现场勘验有部分吻合之处。9月2日，经自贡市人民检察院批准，郑某被逮捕。同年11月6日，自贡市公安机关侦查终结后以郑某涉嫌故意杀人移送自贡市人民检察院审查起诉。12月14日，自贡市人民检察院以自检刑诉(1998) 36号起诉书向自贡市中级人民法院提起公诉。在自贡市中级人民法院审案过程中，郑某均否认杀人的事实。2003年3月24日，自贡市中级人民法院作出(1999)自中法刑一初字第3号刑事判决，以公诉机关指控被告人郑某故意杀人一案，只有被告人的供述，缺乏相应证据印证，指控罪名不能成立为由，判决郑某无罪。同日，郑某被取保候审，予以释放。2003年3月27日，原公诉机关自贡市人民检察院向四川省高级人民法院提出抗诉。四川省高级人民法院在审理该案过程中，四川省人民检察院认为抗诉不当，请求撤回抗诉。2003年9月2日，四川省高级人民法院作出(2003)川刑终字第514号刑事裁定，准许撤回抗诉。自贡市中级人民法院(1999)自中法刑初一字第3号刑事判决发生法律效力。

2003年10月13日，郑某以错误逮捕为由，向自贡市人民检察院提出赔偿申请，请求自贡市人民检察院赔偿其被错误羁押4年零8个月的赔偿金及身体健康受损的损失。2004年6月4日，自贡市人民检察院作出自检刑赔字(2004)第1号《刑事赔偿决定书》，认为：赔偿请求人郑某在公安机关侦查过程中，检察机关批捕、起诉阶段，多次、故意作虚假供述，造成其被公安机关刑拘、检察机关逮捕的结果。根据《国家赔偿法》第17条第1项之规定，^[20]决定驳回其赔偿请求，不予赔偿。郑某对该决定不服，以其有罪供述是办案人员采取逼供、诱供等手段套取的，不是故意作虚假供述为由，于同日向四川省人民检察院提出复议申请。2004年11月22日，四川省人民检察院作出川检赔复字(2004)1号《刑事赔偿复议决定书》，决定维持自贡市人民检察院自检刑赔字(2004)第1号《刑事赔偿决定书》。

郑某不服自贡市人民检察院所作出的自检刑赔字(2004)第1号《刑事赔偿决定书》及四川省人民检察院所作川检赔复字(2004)1号《刑事赔偿复议决定书》，以自贡市人民检察院错误逮捕，依法应予赔偿为由，向四川省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

四川省高级人民法院赔偿委员会认为：赔偿请求人郑某因涉嫌故意杀人被自贡市人民检察院批准逮捕，经自贡市人民检察院向自贡市中级人民法院提起公诉，自贡市中级人民法院一审判决其无罪并发生法律效力，郑某被错误逮捕的事实已依法获得确认，郑某有依法申请国家赔偿的权利。郑某在公安机关侦查期间虽曾作过有罪供述，但不是因为故意虚伪供述有罪而被羁押的，其供述仅为自贡市人民检察院认定其犯罪的证据之一，自贡市人民检察院认为郑某在公安侦查、批捕、起诉等过程中故意虚伪供述，才使其被公安机关刑拘、检察机关逮捕的理由不能成立。《国家赔偿法》第17条第1项规定的“公民自己故意作虚伪供述”是指行为人故意欺骗、误导司法机关，或者有意替他人承担刑事责任而主动作与事实不符的供述，具有主观故意性和某种非法动机，是在自然状态下作出并排除任何外界压力和强制作用，虚伪供述与错误羁押有直接的因果关系。本案中，郑某在公安机关侦查前期及人民法院审理过程中，一直否认对其涉嫌故意杀人的指控，其所作的有罪供述，也是前后矛盾。无法认定其主观故意性和具有某种非法动机。郑某之所以被宣告无罪，其根本的原因是公安、检察机关不能提供确凿的能够证明郑某犯罪的事实及相关证据。因此，自贡市人民检察院及四川省人民检察院认定郑某作虚伪供述的证据不足，理由不充分，不予支持。本案不适用《国家赔偿法》第17条第1项的规定，应当予以国家赔偿。郑某于1998年7月24日被刑事拘留、2003年3月24日因判决无罪被释放，实际被羁押1 705天。根据《国家赔偿法》第25条、第26条的规定以及最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第6条第1款的规定，对郑某被无罪羁押1 705天，侵犯其人身自由权部分应以支付赔偿金的方式进行赔偿，并按照2004年度全国职工日平均工资计算赔偿金额。郑某被无罪羁押1 705天，应获赔偿金额108 830.15元。依据《国家赔偿法》第30条的规定，赔偿义务机关应在侵权行为影响的范围内，为赔偿请求人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。赔偿请求人郑某请求赔偿义务机关赔偿其身体健康受损的损失，因无相关证据，不予支持。

据此，四川省高级人民法院赔偿委员会决定：一、撤销自贡市人民检察院自检刑赔字(2004)第1号《刑事赔偿决定书》和四川省人民检察院川检赔复字(2004)1号《刑事赔偿复议决定书》；二、由赔偿义务机关自贡市人民检察院赔偿郑某被侵犯人身自由赔偿金108 830.15元；三、对赔偿请求人郑某的其他赔偿请求不予支持。

(二)思考与讨论

本案主要涉及在刑事诉讼过程中，行为人在侦查、审查起诉等过程中作了有罪供述，是否属于《国家赔偿法》第17条第1项规定的“公民自己故意作虚伪供述”的情形，是否免除赔偿责任的问题。请结合本案思考：如何界定公民是否作虚伪供述?有无标准可言?

案例二　法院违法采取保全措施化工厂申请国家赔偿^[21]

(一)案情介绍

1995年1月17日，四川省叙永县人民法院根据原告邱某的诉讼保全申请，制发了民事裁定，扣押并提取被告某硫精砂厂存放于四川省沪州市市中区某中转站货场的硫精砂300吨，交由邱某变卖后，货款交给了叙永县人民法院具体承办原告邱某诉被告某硫精砂厂购销合同纠纷一案的审判庭待处理。同日，叙永县人民法院发出协助执行通知书，分别向市中区某中转站等有关部门送达后，于同年2月11日、12日进一步采取强制措施，对堆放在安富中转站货场本属于某化工厂的硫精砂而被邱某“指认”是被告某硫精砂厂的硫精砂173.56吨进行扣押，并异地运至其他货场另行堆放。继后，又将扣押的硫精砂交邱某运走。其间，某化工厂曾多次向叙永县人民法院提出该批被扣押的硫精砂系其所有，但叙永县人民法院未予采纳。同年4月14日，某化工厂向叙永县人民法院提出赔偿请求，叙永县人民法院审查后于5月15日作出了拒绝赔偿理由书。某化工厂不服，于同月29日向四川省沪州市中级人民法院递交书面申请，申请作出由叙永县人民法院进行赔偿的决定。

四川省沪州市中级人民法院认为：叙永县人民法院在审理经济纠纷案件中，对本来属于某化工厂的硫精砂采取了诉讼保全措施，扣押运走的事实清楚，证据充分，侵害了某化工厂的合法权益，索赔理由成立。叙永县人民法院因对当事人邱某提出的诉讼保全申请审查不严，依法应当承担国家赔偿责任。故依法作出如下决定：(1)撤销叙永县人民法院拒绝赔偿理由书。(2)由叙永县人民法院负责向某化工厂返还硫精砂173.56吨或同等价值的货款。

(二)思考与讨论

本案发生于我国《国家赔偿法》刚开始施行的1995年，四川省泸州市中级人民法院的赔偿决定是对当时《国家赔偿法》第31条(修订后调整为第38条)的个案诠释。请结合本案例思考：在民事、行政司法赔偿领域，其赔偿范围中的“违法采取对妨碍诉讼的强制措施、保全措施”在实践中具体可能包含哪些情形?

【注释】

[1]江必新，胡仕浩，蔡小雪.国家赔偿法条文释义与专题讲座.北京：中国法制出版社，2010：132.

[2]房绍坤，等.国家赔偿法原理与实务.北京：北京大学出版社，1998：187.

[3]高家伟.国家赔偿法学.北京：工商出版社，2000：278.

[4]高家伟.国家赔偿法学.北京：工商出版社，2000：279—280.

[5]周友军，麻锦亮.国家赔偿法教程.北京：中国人民大学出版社，2008：250.

[6]江必新，胡仕浩，蔡小雪.国家赔偿法条文释义与专题讲座.北京：中国法制出版社，2010：132－133.

[7]李飞.中华人民共和国国家赔偿法释义.北京：法律出版社，2010：73－74.

[8]江必新，胡仕浩，蔡小雪.国家赔偿法条文释义与专题讲座.北京：中国法制出版社，2010：134.

[9]陈光中.刑事诉讼法.2版.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2005：237.

[10]李飞.中华人民共和国国家赔偿法释义.北京：法律出版社，2010：75－76.

[11]阴建峰.刑种适用中疑难问题研究.长春：吉林人民出版社，2001：204.

[12]马怀德.国家赔偿法学.北京：中国政法大学出版社，2007：192.

[13]江必新，胡仕浩，蔡小雪.国家赔偿法条文释义与专题讲座.北京：中国法制出版社，2010：136.

[14]江必新，胡仕浩，蔡小雪.国家赔偿法条文释义与专题讲座.北京：中国法制出版社，2010：137－138.

[15]案件来源：http://news.sohu.com/20090215/n262246193.shtml

[16]陈春龙.中国司法赔偿.北京：法律出版社，2002：221.

[17]刘嗣元，石佑启.国家赔偿法要论.北京：北京大学出版社，2005：227.

[18]皮纯协，冯军.国家赔偿法释论：修订本.北京：中国法制出版社，1996：168.

[19]案例来源：江必新，等.国家赔偿法指导案例评注.北京：中国法制出版社，2010：21－23.

[20]注：本案例中所援引的《国家赔偿法》法条皆为2010年修订前的版本，此处的“17条第1项”对应为现行《国家赔偿法》的“第19条第1项”。

[21]案例来源：“重庆前进化工厂申请叙永县人民法院国家赔偿案”，http://www.legalinfo.gov.cn/zt/2004－06/10/content_106183.htm，最后访问2011年9月7日。

我国的司法赔偿义务机关_国家赔偿法教程

三、我国的司法赔偿义务机关

《国家赔偿法》第21条规定：“行使国家侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。对公民采取拘留措施，依照本法的规定应当给予国家赔偿的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”根据这一规定，我国的司法赔偿义务机关为：

(一)作出拘留决定的机关为赔偿义务机关

本条第二款规定，对公民采取拘留措施后，依照本法的规定应当给予国家赔偿的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。根据我国《刑事诉讼法》及其他有关法律规定，有权在侦查犯罪的过程中作出刑事拘留决定的机关分别是公安机关(包括国家安全机关和军队保卫部门)和人民检察院。这些机关违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施，或者拘留时间超过刑事诉讼法规定时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。

(二)作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关

本条第三款规定，对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。《刑事诉讼法》第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”可见，我国有权作出逮捕决定的机关只有人民检察院和人民法院。因此，如果人民检察院或者人民法院批准或决定对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，批准逮捕或决定逮捕的人民检察院或者人民法院为赔偿义务机关。

(三)作出原生效判决的人民法院或者作出一审判决的人民法院为赔偿义务机关

本条第四款规定，再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。审判职权由人民法院行使，因此作出错误判决的刑事赔偿义务机关只能是人民法院。根据本条规定，作出最后错误判决的人民法院为赔偿义务机关。具体而言，一审法院判决发生法律效力，再审改判无罪后，一审法院为赔偿义务机关；二审法院维持一审有罪的判决或虽然作出减轻刑罚的判决发生法律效力，但经再审改判无罪的，二审法院为赔偿义务机关；二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审判决的人民法院为赔偿义务机关。

我们来看下面一件案例：陈某，原系青海省教育厅机要秘书。1994年初，青海省民和县人民检察院根据举报材料对陈某受贿一案进行侦查，后认定陈某在青海省教育厅掌管教育厅印章期间给民和县电化制钠厂筹建处副主任冶某办理空白介绍信时，收受贿赂人民币2万元。民和县人民检察院根据上述认定，于1994年4月8日对陈某进行刑事拘留，同年4月18日依法逮捕，并于1994年9月3日以陈某的行为构成受贿罪，向民和县人民法院提起公诉。民和县人民法院经审理认为：陈某身为国家工作人员，无视国法，利用掌管印鉴之便，在给他人开空白介绍信之机，索取人民币2万元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，判处陈某有期徒刑6年，依法追缴赃款人民币2万元，上缴国库。一审判决后，陈某不服，以原判认定的事实不清，自己无罪为由向海东地区中级人民法院提出上诉。海东地区中级人民法院经审理认为原判事实不清，证据不足，于1995年9月改判陈某无罪。^[3]在本案中，陈某如果申请国家赔偿，根据《国家赔偿法》第21条第四款的规定，应由作出一审判决的人民法院即民和县人民法院为司法赔偿义务机关。

(四)违法采取强制措施、保全措施及对生效法律文书执行错误的人民法院为赔偿义务机关

在民事诉讼、行政诉讼过程中，人民法院可以采取排除妨害诉讼的强制措施和保全措施，以及对生效法律文书的执行措施。人民法院采取上述措施时违反法律规定，侵害公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该人民法院作为赔偿义务机关。

(五)实施侵权行为的司法工作人员所在的机关为赔偿义务机关

刑讯逼供，违法使用武器、警械，以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的，实施上述行为的工作人员所在的机关为赔偿义务机关。这类机关包括所有行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关。

本章小结

司法赔偿请求人，是指人身权和财产权被司法行为侵害，依法享有国家赔偿请求权的人，包括公民、法人和其他组织。其与行政赔偿请求人不同，赔偿请求权在一般情况下由被害人所享有，但是在一定条件下，赔偿请求权会发生转移。司法赔偿义务机关，是指在国家赔偿中代表国家承担赔偿义务的司法机关。如何确定司法赔偿义务机关，有“分散制”、“双轨制”和“统一制”三种模式，我国所采用的是“分散制”模式，即由作出侵权司法决定和执行职务的司法人员所属的机关作为赔偿义务机关，具体承担司法赔偿义务。具体指公安机关(包括国家安全机关和军队保卫部门)、人民检察院、人民法院、看守所和监狱管理机关。主要内容如下：

一、司法赔偿请求人

二、司法赔偿义务机关

续表

思考题

1.试述司法赔偿请求人的概念、特征及资格的转移

2.简述司法赔偿义务机关的确定模式

3.试述我国的司法赔偿义务机关

案例分析

案例一　开封市隆发房地产有限公司与开封市人民政府行政诉讼案^[4]

(一)裁定书原文摘要

中华人民共和国最高人民法院行政裁定书

(1999)行终字第5号

上诉人(一审原告)：开封市隆发房地产有限公司。

被上诉人(一审被告)：开封市人民政府。

被上诉人(原审第三人)：中国人民解放军86356部队。

上诉人开封市隆发房地产有限公司(以下简称隆发公司)因诉被上诉人开封市人民政府撤销国有土地使用权证一案，不服河南省高级人民法院(1998)豫法行初字第7号行政裁定，向本院提出上诉。

经审理查明：1998年1月13日，被上诉人开封市人民政府作出《关于撤销开封市豫东房地产实业公司(原开封市郊区房地产开发公司一分公司)003055号〈国有土地使用权证〉的决定》［以下简称汴政文(1998)9号决定］，认为开封市豫东房地产实业公司(以下简称豫东公司)在申领003055号《国有土地使用权证》的过程中，没有如实反映其上级企业开封市郊区房地产开发公司已领取其中30亩《国有土地使用权证》的事实，致使重复发证。决定撤销003055号《国有土地使用权证》。

隆发公司不服汴政文(1998)9号决定，于1998年6月3日向河南省高级人民法院提起行政诉讼。隆发公司称其已“兼并”豫东公司，承受了豫东公司的权利，具有原告资格，并向法院提交了隆发公司(甲方)与豫东公司(乙方)签订的“兼并协议书”。兼并协议书的主要内容是：甲方同意兼并乙方，乙方自愿接受兼并；兼并后，乙方将资产、债权交甲方使用；甲方接受乙方资产、债权后，承担乙方全部债务。该协议书注明的签订日期为1997年8月7日。

另查明：开封市郊区房地产开发公司一分公司(以下简称一分公司)系集体所有制企业，于1988年4月25日在开封市郊区工商行政管理局登记注册，企业负责人为孙井富，隶属于开封市郊区房地产开发公司。1992年11月28日，经开封市工商行政管理局专业市场管理分局核准，企业名称变更为豫东公司，主管单位变更为开封市政协经济技术咨询办公室。1993年10月6日，政协开封市委员会办公室发文通知豫东公司将于1993年10月20日起，终止挂靠关系。1997年5月9日，开封市工商行政管理局在《开封日报》公告要求豫东公司于1997年5月31日前到登记主管机关办理补检手续。1997年9月5日，开封市工商行政管理局以“不按规定参加年检，在原注册住所查无下落”为由，吊销了豫东公司的《企业法人营业执照》。隆发公司于1997年7月10日经开封市工商行政管理局核准登记，系有限责任公司，孙井富夫妇二人为该公司股东，孙井富为法定代表人。

一审法院经审理认为：汴政文(1998)9号决定的被处罚主体是豫东公司，而豫东公司已被登记主管机关吊销《企业法人营业执照》。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十四条第三款关于有权提起诉讼的法人终止，承受其权利的法人可以起诉的规定和第四十一条第一款第三项规定原告起诉必须具备具体的事实根据和条件，隆发公司不服汴政文(1998)9号决定提起行政诉讼，必须依法取得豫东公司003055号《国有土地使用权证》项下的权利并提供相应的必要根据后才能具备原告资格。“承受其权利”是法律上的后果，它应该通过一定的形式来实现。虽然隆发公司与豫东公司自主地签订了“兼并协议书”，但这是公司间的无序行为，它必须在法律规范的程序下进行。事实证明，“兼并”中豫东公司没有出具经营负债表和财产清单，隆发公司没有股东会同意“兼并”的决议，双方没有“兼并”，交接清单。更重要的是，“兼并协议书”是在法院依法查封了豫东公司的003055号《国有土地使用权证》及房产后签订的，它不可能产生隆发公司承受豫东公司权利的法律后果。因此，原告隆发公司起诉不符合前述法律条款的规定，原告隆发公司认为其具有本案原告主体资格的事实根据不足，理由不能成立，不予支持。豫东公司的债权债务应按照法定程序成立清算组织予以清偿。据此，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》第71条第一款第(二)项的规定，于1998年10月9日，作出(1998)豫法行初字第7号行政裁定，驳回隆发公司的起诉。

隆发公司不服向我院提出上诉称：无论是一分公司还是豫东公司，虽名为集体性质，但实为孙井富个人所有。隆发公司是孙井富占60%股份的私营企业，隆发公司承接豫东公司的权利符合行政诉讼法的规定。隆发公司兼并豫东公司属公司间的自主行为，不违反法律规定，不损害他人利益。隆发公司和豫东公司作为个人开办的两家私营企业之间的“兼并”行为，其自主性与简洁性是非常合理的。豫东公司不因被兼并而终止，其终止的原因在于被吊销。隆发公司承接豫东公司的权利，时间在豫东公司终止后，承接的依据不是兼并协议，而是以孙井富个人为财产所有权主体的财产继受关系。……

本院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十四条的规定，有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起行政诉讼。豫东公司虽被工商行政管理机关吊销了《企业法人营业执照》，但并不意味着该企业业已终止。被上诉人开封市人民政府汴政文(1998)9号决定是针对豫东公司作出的，隆发公司称其已兼并豫东公司，承受了豫东公司的权利，依法具有原告主体资格，应提交相应的证据证明。隆发公司向法院提交了其与豫东公司签订的“兼并协议书”，但根据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条、一百八十四条的规定，公司之间的兼并，还应由公司的股东会作出决议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。隆发公司提交的证据不足以证明其已依法完成了对豫东公司的兼并，承受了豫东公司的权利。且根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、一百八十八条的规定，一个公司吸收其他公司，被吸收的公司应当解散。解散公司应当依法办理注销登记。豫东公司并未因被吸收而解散并办理注销登记手续，是因为未参加年检而被工商机关吊销企业法人营业执照的。综上，隆发公司不服开封市人民政府作出撤销豫东公司国有土地使用证的决定，主张其具有原告主体资格的证据不足，上诉理由不能成立，本院不予支持。一审裁定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。……

(二)思考与讨论

1.尽管隆发公司主张其已经“兼并”豫东公司，但河南省高级人民法院和最高人民法院都否认了其原告主体资格。为什么?两家法院的论证思路是否完全一致?

2.这是一起关于行政诉讼原告资格的案件，其本身并未涉及国家赔偿。但请注意法院的论证思路，并思考其在国家赔偿请求人资格转移问题上的适用性。

案例二　二审改判无罪申请国家赔偿案^[5]

(一)案情介绍

2003年6月26日，张甲(女)因涉嫌犯重婚罪被新泰市公安局刑事拘留，同年7月25日取保候审。2004年1月15日，新泰市人民检察院以张甲犯重婚罪为由向新泰市人民法院提起公诉。2004年2月26日，新泰市人民法院作出(2004)新刑初字第6号刑事判决，认定被告人张甲在明知被告人张乙未与其妻解除婚姻关系的情况下，与张乙以夫妻名义共同生活，均构成重婚罪，判处被告人张乙有期徒刑一年，判处张甲有期徒刑一年，缓刑二年。张乙、张甲均不服，提出上诉。泰安市中级人民法院作出(2004)泰刑一终字第39号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。新泰市人民法院重审后，再次判决张乙有期徒刑一年，张甲有期徒刑一年，缓刑二年。张乙、张甲仍上诉。泰安市中级人民法院裁定撤销新泰市人民法院重审判决，发回重审。2004年11月30日，新泰市人民法院作出(2004)新刑重初字第3号判决，认定二被告人犯重婚罪事实清楚，证据充分，判处张乙有期徒刑十个月零十五天，张甲有期徒刑六个月，缓刑一年。张乙、张甲提出上诉。泰安市中级人民法院于2005年1月17日作出(2005)泰刑一终字第7号刑事判决，认为犯罪事实不清、证据不足，判决撤销新泰市人民法院(2004)新刑重初字第3号判决，宣告上诉人张乙、张甲无罪。

张甲于2005年3月4日以二审改判无罪为由向新泰市人民法院提出赔偿申请，新泰市人民法院逾期未作出赔偿决定。张甲遂向泰安市中级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定，请求支付被限制人身自由赔偿金3 000元。

(二)思考与讨论

请结合本章内容进行思考：本案中的司法赔偿义务机关如何确定?为什么?

【注释】

[1]房绍坤，毕可志.国家赔偿法学.北京：北京大学出版社，2004：260.

[2]徐静村.国家赔偿法实施程序研究.北京：法律出版社，2000：187—188.

[3]案件来源：最高人民法院应用法学研究所.人民法院案例选：1992－1999(合订本)．北京：中国法制出版社，2000：569.

[4]案例来源：沈岿.国家赔偿法原理与案例.北京：北京大学出版社，2011：364－366.

[5]案例来源：江必新，等.国家赔偿法指导案例评注.北京：中国法制出版社，2010：8－9.

赔偿委员会的决定程序_国家赔偿法教程

二、赔偿委员会的决定程序

(一)申请

对于复议机关逾期不作出复议决定或者受害人不服复议决定的，赔偿请求人应当向与复议机关同级的人民法院赔偿委员会提出申请，但必须符合一定的条件，包括：

1.赔偿请求人依法向赔偿委员会申请作出赔偿决定的，应当递交赔偿申请书一式四份。赔偿请求人书写申请书确有困难的，可以口头申请。口头提出申请的，应当记入笔录，并填写《口头申请赔偿登记表》一式四份，由赔偿请求人签名、盖章。

2.赔偿请求人提出赔偿申请，应当提供有关的证明材料，包括：

(1)赔偿义务机关作出的赔偿或者不予赔偿决定书。赔偿义务机关逾期未作出决定的，应当提供相关的证明材料；赔偿义务机关是侦查、检察、看守所或者监狱管理机关的，应当提供其上一级机关作出的复议决定书。复议机关逾期未作复议决定的，应当提供相关的证明材料。

(2)其他相关法律文书、证明材料。

(二)立案

赔偿委员会收到赔偿申请后，应当在7日内决定是否立案，并及时通知赔偿请求人。审查立案时，发现缺少有关证明材料的，应当通知赔偿请求人予以补充。收到赔偿申请的时间应当自材料补充齐全后起算。赔偿委员会经审查，认为赔偿请求人的赔偿申请依法不属于赔偿委员会受理的，应当告知赔偿请求人向有关机关提出赔偿申请，或者转交有关部门处理，并通知赔偿请求人。赔偿委员会经审查，认为符合下列条件的，应予立案：

1.属于人民法院赔偿委员会立案范围；

2.赔偿请求人具有法定的主体资格；

3.赔偿义务机关是行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关；

4.有具体的赔偿请求事项和事实根据；

5.符合法定的请求期间，因不可抗力或者其他障碍未能在法定期间行使请求权或者人民法院赔偿委员会决定延长期间的除外；

6.赔偿义务机关是侦查、检察、看守所、监狱管理机关的，作出赔偿决定后或者逾期未作赔偿决定的，赔偿请求人申请复议，经复议仍不服或者复议机关逾期未作出复议决定的；赔偿义务机关是人民法院的，作出赔偿决定后，赔偿请求人不服的，或者人民法院逾期未作出赔偿决定的；

7.符合国家赔偿法及有关司法解释对国家赔偿法溯及力的规定。

赔偿委员会决定立案的，应当编立案号，填写立案登记表，向赔偿请求人发出受理案件通知书。同时应当向赔偿义务机关，复议机关发出受理案件通知书，并在十五日内送达赔偿申请书副本。对经审查不符合立案条件的，应当制作不予受理案件通知书，并送达赔偿请求人。

赔偿委员会立案后，在依法作出赔偿决定前，赔偿请求人申请撤回赔偿申请的，应当准许。

(三)审理

赔偿委员会决定立案审理的赔偿案件，应当指定专门的工作人员办理。赔偿委员会立案后，应于15日内将赔偿请求人的赔偿申请书副本送达复议机关和赔偿义务机关。2010年修改国家赔偿法，为了便于查清事实、处理争议，总结实践经验，增加了有关举证责任的规定，人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。

人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，采取书面审查的办法。必要时，可以向有关单位和人员调查情况、收集证据。赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的，赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩，并可以进行质证。原国家赔偿法由于规定了确认程序，一般来说赔偿委员会处理请求的任务相对较轻，因此没有规定赔偿委员会处理赔偿案件的程序。此次修改国家赔偿法取消确认程序后，不少案件都要对是否符合应予赔偿的情形予以认定。因此，修改后法律规定了赔偿委员会处理案件程序的书面审查制度和证据制度，特别规定了质证制度。^[7]

赔偿委员会经审查，赔偿案件事实清楚，证据确实、充分的，应当写出赔偿案件审查报告，并附有关案卷和证明材料，报请赔偿委员会主任提交赔偿委员会审理。赔偿案件审查报告应当包括以下内容：(1)案件的由来；(2)赔偿请求人的基本情况、赔偿义务机关、复议机关的名称及其法定代表人；(3)赔偿请求人申请事项及理由；(4)赔偿义务机关的决定情况以及复议机关的复议情况；(5)承办人审查认定的事实及依据；(6)处理意见和理由。赔偿委员会讨论案件，实行少数服从多数的原则，赔偿委员会半数以上委员的意见为赔偿委员会的决定意见。赔偿委员会认为重大、疑难的案件，必要时由赔偿委员会主任报请院长提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，赔偿委员会应当执行。

(四)决定

法院赔偿委员会对司法赔偿案件进行审理后，不适用判决、裁定，而适用决定。决定共有五种形式：维持、撤销、变更、赔偿、不予赔偿。赔偿委员会审理的案件，应当分别情形依法作出如下决定：

维持决定：认为赔偿义务机关的决定或者复议机关的复议决定适用法律正确，赔偿项目、赔偿方式、赔偿数额适当的，应当决定予以维持；

撤销决定：认为赔偿义务机关决定、复议机关复议决定适用法律不当的，应当撤销原决定，依法作出决定。

变更决定：认为赔偿义务机关决定、复议机关复议决定中赔偿项目、赔偿方式、赔偿数额不当的，应当作出变更决定。

赔偿决定：赔偿请求人申请赔偿事项属于《国家赔偿法》第17条、第18条、第38条规定情形之一，赔偿义务机关或者复议机关逾期未作决定的，应当作出赔偿的决定。

不予赔偿的决定：赔偿请求人申请赔偿事项属于《国家赔偿法》第19条规定的国家不承担赔偿责任的情形，或者已超过法定时效的，应当作出不予赔偿的决定。

赔偿委员会审理案件作出的决定，应当制作人民法院赔偿委员会决定书。决定书应当载明以下事项：(1)赔偿请求人的基本情况，赔偿义务机关、复议机关的名称及其法定代表人；(2)赔偿请求人申请事项，赔偿义务机关的决定、复议机关的复议决定情况；(3)赔偿委员会认定的事实及依据；(4)决定的理由与法律依据；(5)决定内容。决定书由赔偿委员会主任审核签发，加盖人民法院院印。

人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起三个月内作出决定；属于疑难、复杂、重大案件的，经本院院长批准，可以延长三个月。原国家赔偿法没有规定赔偿委员会处理案件的期限，有关司法解释做了补充。2010年修改国家赔偿法时对此作了完善，规定了赔偿委员会处理案件的期限。

(五)执行

赔偿委员会决定一经作出，即发生法律效力，必须执行。赔偿请求人可根据决定书要求赔偿义务机关履行赔偿义务，也可要求人民法院执行。关于赔偿委员会决定的执行程序和方式，国家赔偿法没有规定。学理上一般认为，赔偿委员会的决定属于生效的法律文书，可以作为人民法院强制执行的根据。赔偿义务机关作出的赔偿决定、赔偿协议以及复议机关作出的复议决定、与请求人达成的赔偿协议，都是生效的法律文书，可以作为强制执行的根据。但是，由于司法赔偿义务机关是国家机关，不能适用《民事诉讼法》规定的执行措施。对此，学理上有人认为，对司法赔偿义务机关的强制执行，可以参照适用行政诉讼法有关对被告的强制执行措施的规定。因此，人民赔偿委员会作出决定后，应将决定书根据决定事项分别送达赔偿请求人、赔偿义务机关和复议机关，通知赔偿义务机关履行赔偿义务。对于赔偿义务机关拒不履行赔偿义务的，可以根据《行政诉讼法》第65条规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：(1)对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；(2)在规定期限内不执行的，从期满之日起，对该行政机关按日处50元至100元的罚款；(3)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；(4)拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任”，采取强制执行措施。

2010年修改《国家赔偿法》时增加了对人民法院赔偿委员会所作决定进行监督的规定，第30条规定：“赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。赔偿委员会作出的赔偿决定生效后，如发现赔偿决定违反本法规定的，经本院院长决定或者上级人民法院指令，赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定，上一级人民法院赔偿委员会也可以直接审查并作出决定。最高人民检察院对各级人民法院赔偿委员会作出的决定，上级人民检察院对下级人民法院赔偿委员会作出的决定，发现违反本法规定的，应当向同级人民法院赔偿委员会提出意见，同级人民法院赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定。”修改前的国家赔偿法对赔偿委员会作出的决定是错误的，没有规定纠正程序，不利于对赔偿委员会的监督，不利于保障赔偿请求人的合法权益。对赔偿委员会决定的重新审查程序是特别程序，类似于三大诉讼法中规定的审判监督程序。重新审查并不是对原赔偿决定的上诉审，重新审查期间，原赔偿决定仍然发生法律效力，不停止执行。

本章小结

司法赔偿程序是公民、法人和其他组织行使司法赔偿请求权，要求有关行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关履行司法赔偿责任的程序。其包括赔偿义务机关先行处理、复议机关复议、法院赔偿委员会的决定三个阶段。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，由赔偿义务机关予以先行处理，不服赔偿义务机关的裁决或者赔偿义务机关逾期不赔偿的，可以申请复议。对司法赔偿复议决定不服的，只能向在中级以上人民法院设立的人民法院赔偿委员会提出赔偿请求，但是不能提起诉讼。赔偿委员会的决定是终局裁决，决定一经作出，即发生法律效力，必须执行。修改后的国家赔偿法规定了对赔偿委员会所作出决定的重新审查程序。主要内容如下：

一、司法赔偿程序的特征

二、司法赔偿程序

　　　(单独提出赔偿请求)

　　　　　　↓

　　　受害人提出司法赔偿请求

　　　——向司法赔偿义务机关提出

　　　——赔偿请求人应当符合条件

　　　——书面提出赔偿请求，特殊情况下口头提出

　　　——自知道或应当知道司法行为侵权之日起2年内提出

　　　　　　　↓

　　　赔偿请求的受理和处理

　　　——2个月内作出处理

　　　——调查和协商

　　　——分别不同情况处理

　　　　　　　↓

　　　(赔偿义务机关逾期不作决定的，或者请求人全部或部分不服赔偿决定时)

　　　司法赔偿复议程序

　　　——请求人按法定方式和期限提出

　　　——书面审理

　　　——2个月内作出复议决定

　　　　　　　　↓

　　　(请求人不服复议机关作出的决定时)

　　　司法赔偿决定程序

　　　——司法赔偿委员会

　　　——书面审查

　　　——3个月内作出决定；经院长批准，可延长3个月

　　　——一经作出，即具有法律效力，必须执行

　　　——对赔偿委员会的错误决定可以进行监督

思考题

1.司法赔偿程序的分类及区别是什么?

2.司法赔偿的先行处理程序都包含哪些步骤?

3.司法赔偿复议程序与行政复议的区别是什么?

4.司法赔偿委员会的赔偿决定程序包含哪些步骤?

案例分析

案例一　复议是刑事赔偿的必经程序吗^[8]

(一)案情介绍

赔偿请求人杨某于2004年3月15日，以公安局违法实施刑事扣押、追缴财物为由，要求佛山市公安局三水分局赔偿因其违法行为造成申请人车辆损失80万元人民币，返还12万元人民币，并赔偿利息85.118 4万元，同时要求该局向赔偿申请人赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。佛山市公安局三水分局于2004年8月3日作出佛公三法复字［2004］2号《关于杨某国家赔偿申请的答复》，决定返还扣押申请人的湘L05577奔驰小汽车及12万元人民币。赔偿申请人不服，于2004年9月3日向佛山市中级人民法院赔偿委员会提出赔偿申请。

经审查，佛山市中级人民法院赔偿委员会认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》(1994年)第二十一条、第二十二条的规定，赔偿申请人不服赔偿义务机关作出的赔偿决定，应当先向其上一级机关申请复议后，才能向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。本案中，赔偿请求人杨某不服佛山市公安局三水分局作出的佛公三法复字［2004］2号《关于杨某国家赔偿申请的答复》中的有关赔偿内容，在未曾向赔偿义务机关的上一级机关即佛山市公安局申请复议的情况下，直接向本院赔偿委员会申请作出赔偿决定，不符合法定的国家赔偿程序，对其赔偿申请依法应予驳回。虽然赔偿申请人之前曾就佛山市公安局三水分局作出《国家赔偿不予确认书》和《不予受理赔偿申请通知书》向佛山市公安局提出了复议申请，但根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二十条的规定，上述文书属于赔偿义务机关作出的不予确认违法行为的文书，佛山市公安局对赔偿请求人的申请作出的处理属于申诉处理，不是对赔偿义务机关作出赔偿决定的复议。据此，赔偿委员会决定驳回赔偿请求人杨某的赔偿申请。

(二)思考与讨论

请结合本案思考，在非人民法院作为赔偿义务机关的情况下，赔偿义务机关逾期不作出决定，或者赔偿请求人不服赔偿义务机关作出的决定，赔偿请求人在不经复议程序的情况下，能不能直接向赔偿委员会申请作出赔偿决定?

案例二　服刑期间被“牢头”“狱霸”打死应由谁来承担证明责任^[9]

(一)案情介绍

闫甲、高某之子闫乙，20岁，因涉嫌盗窃，2001年8月18日被四子王旗公安局刑事拘留，羁押于四子王旗看守所3号监室。8月20日上午8时许，看守所值班人员履行交接班手续，接班的两名工作人员巡视检查了各监室，8时50分左右两名值班人员从3号监室提出两名人犯，又从其他监室提出三名人犯，到看守所的院内卸煤。看守所值班室内暂时无人。此时3号监室内还有八名人犯，其中犯罪嫌疑人图某(蒙古族，因盗窃被逮捕)开始体罚闫乙，让其连续做“擦灯泡”动作(是站起蹲下再站起，两手同时做擦灯泡动作)闫乙做了几次后因累停下不再做，图某朝闫乙左胸部踢了一脚，又打他左胸部两拳，闫乙双手捂住胸口倒在地上，图某和其他人犯把闫乙扶上床铺，掐人中穴抢救，同室人犯高某敲打窗户大声呼喊报告了武警值勤人员，两名值班看守员从看守所院内卸煤场地赶到3号监室，另一看守员找来一名医生对闫乙进行救治，后又将闫乙送往旗医院，因抢救无效闫乙死亡。经多名法医鉴定：“死者闫乙系左胸部受外力作用反射性心跳骤停而死亡”。图某又因犯故意伤害致人死亡罪，2002年9月17日被乌兰察布盟中级人民法院判处死刑，剥夺政治权利终身。

闫乙死亡后，四王子旗公安局补偿闫甲、高某3 000元。闫甲、高某认为四子王旗公安局没有依法履行监管职责，致使其子闫乙被同监室的图某殴打致死，向四子王旗人民法院提起行政诉讼。四子王旗人民法院经审理认为，被告四子王旗公安局依法对闫乙刑事拘留并羁押于看守所，监管人员依法行使监管职责，既未殴打闫乙也未唆使他人殴打闫乙。针对图某突发犯罪行为，监管人员积极采取抢救措施，处置得当，没有违法违规行为。闫乙的死亡是由于图的重新犯罪行为引起的。但是公安机关作为监管单位，负有保证监管人员人身安全的责任，被告应该对闫的父母给予适当的经济补偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条、第六十二条的规定，并参照“(公复字2001)10号《公安部关于治安拘留所等行政监管场所被监管人员打死、打伤其他被监管人员是否给予国家赔偿问题的批复》”，该院于2003年1月17日判决如下：一、被告四王子旗公安局补偿原告闫甲、高某人民币13 000元。二、驳回原告闫甲、高某的其他诉讼请求。

原告闫乙的父母不服一审判决，向乌兰察布盟中级人民法院提起上诉，乌兰察布盟中级人民法院经审理认为，上诉人闫甲、高某之子闫乙被刑事拘留羁押在公安局看守所。在监管期间，监管人员依法行使监管职责，没有对其实施违法违规行为，闫乙的死是由于图某实施犯罪所致。图某对闫乙实施殴打行为后，监管人员采取积极抢救措施，处置得当，闫乙的死亡与看守所值班民警监管职责行为没有法律上的直接因果关系，故上诉人的上诉理由不能成立，原审判决正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第(一)项的规定，该院于2003年5月28日作出判决如下：驳回上诉，维持原判。

(二)思考与讨论

试结合2010年修改后的《国家赔偿法》(第二十六条第二款规定：“被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。”)重新思考本案，法院在适用法律以及证明责任分配等方面是否存在着错误?请说明理由。

【注释】

[1]高家伟.国家赔偿法学.北京：工商出版社，2000：334.

[2]李飞.中华人民共和国国家赔偿法释义.北京：法律出版社，2010：98－99.

[3]江必新，胡仕浩，蔡小雪.国家赔偿法条文释义与专题讲座.北京：中国法制出版社，2010：179.

[4]陈春龙.中国司法赔偿——实务操作与理论探讨.北京：法律出版社，2002：347.

[5]李飞.中华人民共和国国家赔偿法释义.北京：法律出版社，2010：103.

[6]马怀德.国家赔偿法理论与实务.北京：中国民主法制出版社，1994：249.

[7]李飞.中华人民共和国国家赔偿法释义.北京：法律出版社，2010：103.

[8]案例来源：朱新力，骆梅英.新编国家赔偿法要义与案例释解.北京：法律出版社，2011：208－209.

[9]案例来源：最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选(2004年行政国家赔偿专辑)(总第50辑)．北京：人民法院出版社，2005：554－560.

几种具体的房地产税_房地产法理论与实务

第二节　几种具体的房地产税

一、房产税

(一)房产税的概念

房产税是以房屋为征税对象，按房屋的计税余值或租金收入为计税依据，向产权所有人征收的一种财产税。1986年9月15日，国务院正式发布了《中华人民共和国房产税暂行条例》，从当年10月1日开始实施。

房产税有以下特点:第一，房产税属于财产税中的个别财产税，其征税对象只是房屋;第二，区别房屋的经营使用方式规定征税办法，对于只用的按房产计税余值征收，对于出租、出典的房屋按租金收入征税。

(二)纳税义务人

房产税由产权所有人缴纳。产权属于全民所有的，由经营管理的单位缴纳。产权出典的，由承典人缴纳。产权所有人、承典人不在房产所在地的，或者产权未确定及租典纠纷未解决的，由房产代管人或者使用人缴纳。

(三)征税对象和征收范围

房产税的征税对象是房屋。房产税的征收范围是城市、县城、建制镇和工矿区。

(四)计税依据和税率

房产税依照房产原值一次减除10%～30%后的余值计算缴纳。具体减除幅度，由省、自治区、直辖市人民政府规定。没有房产原值作为依据的，由房产所在地税务机关参考同类房产核定。房产出租的，以房产租金收入为房产税的计税依据。

房产税的税率，依照房产余值计算缴纳的，税率为1．2%;依照房产租金收入计算缴纳的，税率为12%。

(五)纳税地点和纳税期限

房产税在房产所在地缴纳。房产税按年征收、分期缴纳。纳税期限由省、自治区、直辖市人民政府规定。

(六)减税、免税

依据《中华人民共和国房产税暂行条例》规定，免纳房产税的有以下几种房产。

(1)国家机关、人民团体、军队自用的房产。

(2)由国家财政部门拨付事业经费的单位自用的房产。

(3)宗教寺庙、公园、名胜古迹自用的房产。

(4)个人所有非营业用的房产。2011年1月28日以重庆、上海为试点，房产税开始向个人住房征收。关于征收范围、计税依据、税率以及减税、免税等等规定，分别参见《重庆市人民政府关于进行对部分个人住房征收房产税改革试点的暂行办法》、《重庆市个人住房房产税征收管理实施细则》和《上海市开展对部分个人住房征收房产税试点的暂行办法》。

(5)经财政部批准免税的其他房产。

纳税人纳税确有困难的，可由省、自治区、直辖市人民政府确定，定期减征或者免征房产税。

二、契税

(一)契税的概念

契税是以所有权发生转移变动的不动产为征税对象，向产权承受人征收的一种财产税。契税属于财产转移税。契税由财产承受人缴纳，是房屋买卖的特别税。

(二)纳税义务人

在我国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人，应当依照相关法律规定缴纳契税。

(三)课税对象

契税的课税对象是发生产权转移的土地、房屋。转移土地、房屋权属具体行为有:国有土地使用权出让;土地使用权转让，包括出售、赠与和交换(不包括农村集体土地承包经营权的转移);房屋买卖;房屋赠与;房屋交换。

(四)计税依据、税率和应纳税额

契税的计税依据为:国有土地使用权出让、土地使用权出售、房屋买卖，为成交价格;土地使用权赠与、房屋赠与，由征收机关参照土地使用权出售、房屋买卖的市场价格核定;土地使用权交换、房屋交换，为所交换的土地使用权、房屋的价格的差额。成交价格明显低于市场价格并且无正当理由的，或者所交换土地使用权、房屋的价格的差额明显不合理并且无正当理由的，由征收机关参照市场价格核定。

契税税率为3%～5%。契税的适用税率，由省、自治区、直辖市人民政府在前款规定的幅度内按照本地区的实际情况确定，并报财政部和国家税务总局备案。

契税的应纳税额计算公式为:应纳税额=计税依据×税率。应纳税额以人民币计算。转移土地、房屋权属以外汇结算的，按照纳税义务发生之日中国人民银行公布的人民币市场汇率中间价折合成人民币计算。

(五)纳税期限

契税的纳税义务发生时间，为纳税人签订土地、房屋权属转移合同的当天，或者纳税人取得其他具有土地、房屋权属转移合同性质凭证的当天。

纳税人应当自纳税义务发生之日起10日内，向土地、房屋所在地的契税征收机关办理纳税申报，并在契税征收机关核定的期限内缴纳税款。

(六)减税、免税

有下列情形之一的，减征或者免征契税:①国家机关、事业单位、社会团体、军事单位承受土地、房屋用于办公、教学、医疗、科研和军事设施的，免征;②城镇职工按规定第一次购买公有住房的，免征;③因不可抗力灭失住房而重新购买住房的，酌情准予减征或者免征;④财政部规定的其他减征、免征契税的项目。

经批准减征、免征契税的纳税人改变有关土地、房屋的用途，不再属于上述减征、免征契税范围的，应当补缴已经减征、免征的税款。

三、土地增值税

(一)土地增值税的概念

土地增值税是对在我国境内有偿转让国有土地权、地上建筑物及附着物的单位和个人取得的增值收益征收的一种税。

(二)纳税义务人

转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人，应当依照相关规定缴纳土地增值税。

(三)课税对象

土地增值税的课税对象是有偿转让房地产所取得的土地增值额。

(四)计税依据、税率和应纳税额计算方法

土地增值税以纳税人转让房地产所取得的土地增值额为计纳依据。纳税人转让房地产所取得的收入减除扣除项目金额后的余额，为增值额。纳税人转让房地产所取得的收入，包括货币收入、实物收入和其他收入。计算增值额的扣除项目包括:取得土地使用权所支付的金额;开发土地的成本、费用;新建房及配套设施的成本、费用，或者旧房及建筑物的评估价格;与转让房地产有关的税金;财政部规定的其他扣除项目。

土地增值税实行四级超率累进税率。增值额未超过扣除项目金额50%的部分，税率为30%。增值额超过扣除项目金额50%、未超过扣除项目金额100%的部分，税率为40%。增值额超过扣除项目金额100%、未超过扣除项目金额200%的部分，税率为50%。增值额超过扣除项目金额200%的部分，税率为60%。

为了简化计算，土地增值税的计算可以按增值额乘以适用税率减去速算扣除系数的简便方法计算。如表6-1所示。

表6-1　土地增值税速算表

【案例6-2-1】

某地块转让收入5 000万元。已支付土地使用权出让金1 000万元，开发土地总费用和有关转让的税金共计1 000万元。

请问:

1．土地增值额是多少?

2．应计增值税为多少?

评析:

1．土地增值税的计税依据为土地增值额，即纳税人转让房地产所有收取的收入减去法定扣除项目金额后的余额。在本案例中，土地增值额为房地产公司转让土地所收取的收入5 000万元减去土地使用权出让金、开发费用和有关转让的税金等法定扣除项目金额2 000万元后的余额，即3 000万元人民币。

2．由于土地增值税采用四级超额累进税率:增值额未超过扣除项目金额50%的部分，税率为30%;增值额超过扣除项目金额50%、未超过100%的部分，税率为40%;增值额超过扣除项目金额100%、未超过200%的部分，税率为50%。依公式:2 000×50%×30%+ 2 000×50%×40%+(3 000－2 000)×50%= 1 200万元，共计应纳土地增值税1 200万元。

也可使用土地增值税速算表来计算，会简便得多。本案中土地增值额为3 000万是扣除项目金额2 000万的1．5倍，则适用公式:应纳税额=土地增值额×50%－扣除项目金额×15%= 3 000×50%－2 000×15%=1 200万元。

(五)纳税期限

纳税人应当自转让房地产合同签订之日起7日内向房地产所在地主管税务机关办理纳税申报，并在税务机关核定的期限内缴纳土地增值税。

(六)减税、免税

有下列情形之一的，免征土地增值税:一是纳税人建造普通标准住宅出售，增值额未超过扣除项目金额20%的;二是因国家建设需要依法征收、收回的房地产。

四、城镇土地使用税

(一)城镇土地使用税的概念

城镇土地使用税是以征收范围内的土地为征税对象，以实际占用的土地面积为计税依据，按规定税额对拥有土地使用权的单位和个人征收的一种税。国务院在2006年12月31日修订了《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》，并于2007年1月1日起实施。

城镇土地使用税有以下特点:城镇土地使用税是对占用或使用土地的行为征税;征税对象是国有土地;征收范围比较广;实行差别幅度税额。

(二)纳税义务人

在城市、县城、建制镇、工矿区范围内使用土地的单位和个人，为城镇土地使用税的纳税人，应当依照相关法律规定缴纳土地使用税。单位，包括国有企业、集体企业、私营企业、股份制企业、外商投资企业、外国企业以及其他企业和事业单位、社会团体、国家机关、军队以及其他单位;个人，包括个体工商户以及其他个人。

(三)课税对象

城镇土地使用税的课税对象为城市、县城、建制镇、工矿区的土地。

(四)计税依据、税率

土地使用税以纳税人实际占用的土地面积为计税依据，依照规定税额计算征收。土地占用面积的组织测量工作，由省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况确定。

土地使用税每平方米年税额如下:大城市1．5元至30元;中等城市1．2元至24元;小城市0．9元至18元;县城、建制镇、工矿区0．6元至12元。

省、自治区、直辖市人民政府，应当在上述规定的税额幅度内，根据市政建设状况、经济繁荣程度等条件，确定所辖地区的适用税额幅度。市、县人民政府应当根据实际情况，将本地区土地划分为若干等级，在省、自治区、直辖市人民政府确定的税额幅度内，制定相应的适用税额标准，报省、自治区、直辖市人民政府批准执行。

经省、自治区、直辖市人民政府批准，经济落后地区土地使用税的适用税额标准可以适当降低，但降低额不得超过本条例第四条规定最低税额的30%。经济发达地区土地使用税的适用税额标准可以适当提高，但须报经财政部批准。

(五)纳税期限

土地使用税按年计算、分期缴纳。缴纳期限由省、自治区、直辖市人民政府确定。新征用的土地，依照下列规定缴纳土地使用税:征用的耕地，自批准征用之日起满1年时开始缴纳土地使用税;征用的非耕地，自批准征用次月起缴纳土地使用税。

(六)减税、免税

下列土地免缴土地使用税:国家机关、人民团体、军队自用的土地;由国家财政部门拨付事业经费的单位自用的土地;宗教寺庙、公园、名胜古迹自用的土地;市政街道、广场、绿化地带等公共用地;直接用于农、林、牧、渔业的生产用地;经批准开山填海整治的土地和改造的废弃土地，从使用的月份起免缴土地使用税5年至10年;由财政部另行规定免税的能源、交通、水利设施用地和其他用地。

除以上规定外，纳税人缴纳土地使用税确有困难需要定期减免的，由省、自治区、直辖市税务机关审核后，报国家税务局批准。

五、耕地占用税

(一)耕地占用税的概念

耕地占用税是国家对占用耕地建房或者从事其他非农业建设的单位和个人，依据实际占用耕地面积、按照规定税额一次性征收的一种税。耕地占用税属行为税范畴。

(二)纳税义务人

占用耕地建房或者从事非农业建设的单位或者个人，为耕地占用税的纳税人，应当依照相关法律规定缴纳耕地占用税。单位，包括国有企业、集体企业、私营企业、股份制企业、外商投资企业、外国企业以及其他企业和事业单位、社会团体、国家机关、部队以及其他单位;个人，包括个体工商户以及其他个人。

(三)课税对象

耕地占用税的课税对象是占用耕地建房或者从事其他非农建设的行为。

(四)计税依据、税率

耕地占用税以纳税人实际占用的耕地面积为计税依据，按照规定的适用税额一次性征收。

耕地占用税的税额规定如下:①人均耕地不超过1亩的地区(以县级行政区域为单位，下同)，每平方米为10元至50元;②人均耕地超过1亩但不超过2亩的地区，每平方米为8元至40元;③人均耕地超过2亩但不超过3亩的地区，每平方米为6元至30元;④人均耕地超过3亩的地区，每平方米为5元至25元。

国务院财政、税务主管部门根据人均耕地面积和经济发展情况确定各省、自治区、直辖市的平均税额。

各地适用税额，由省、自治区、直辖市人民政府在上述规定的税额幅度内，根据本地区情况核定。各省、自治区、直辖市人民政府核定的适用税额的平均水平，不得低于国务院财政、税务主管部门规定的平均税额。经济特区、经济技术开发区和经济发达且人均耕地特别少的地区，适用税额可以适当提高，但是提高的部分最高不得超过当地适用税额的50%。

占用基本农田的，适用税额应在地适用税额的基础上提高50%。

(五)纳税期限

耕地占用税由地方税务机关负责征收。

土地管理部门在通知单位或者个人办理占用耕地手续时，应当同时通知耕地所在地同级地方税务机关。获准占用耕地的单位或者个人应当在收到土地管理部门的通知之日起30日内缴纳耕地占用税。土地管理部门凭耕地占用税完税凭证或者免税凭证和其他有关文件发放建设用地批准书。

(六)减税、免税

下列情形免征耕地占用税:军事设施占用耕地;学校、幼儿园、养老院、医院占用耕地。

铁路线路、公路线路、飞机场跑道、停机坪、港口、航道占用耕地，减按每平方米2元的税额征收耕地占用税。

农村居民占用耕地新建住宅，按照当地适用税额减半征收耕地占用税。

农村烈士家属、残疾军人、鳏寡孤独以及革命老根据地、少数民族聚居区和边远贫困山区生活困难的农村居民，在规定用地标准以内新建住宅缴纳耕地占用税确有困难的，经所在地乡(镇)人民政府审核，报经县级人民政府批准后，可以免征或者减征耕地占用税。

依照规定免征或者减征耕地占用税后，纳税人改变原占地用途，不再属于免征或者减征耕地占用税情形的，应当按照当地适用税额补缴耕地占用税。

此外，在房地产交易活动过程中涉及的税收还包括营业税、印花税等。营业税是对在我国境内提供应税劳务、转让无形资产或销售不动产的单位和个人，就其所取得的营业额征收的一种税。营业税属于流转税制中的一个主要税种。征收营业税的主要法律依据是2008年11月5日国务院修订通过并于自2009年1月1日起施行的《中华人民共和国营业税暂行条例》。销售不动产的营业税税率为5%。应纳税额计算公式为:应纳税额=营业额×税率。印花税是对经济活动和经济交往中书立、领受、使用的应税经济凭证所征收的一种税。因纳税人主要是通过在应税凭证上粘贴印花税票来完成纳税义务，故名印花税。在我国境内书立、领受本条例所列举凭证的单位和个人，都是印花税的纳税义务人，应当按照相关法律规定缴纳印花税。印花税票应当粘贴在应纳税凭证上，并由纳税人在每枚税票的骑缝处盖戳注销或者画销。已贴用的印花税票不得重用。产权转移书据按所载金额万分之五贴花，纳税义务人是立据人。除此之外政府发给的房屋产权证，每件贴花五元，纳税义务人是受领人。

劳动法律事实_劳动与社会保障法

二、劳动法律事实

所谓法律事实，就是具有法律关联性的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。根据法律事实是否以人们的意志为转移，可以将法律事实大体上分为两类，即法律事件和法律行为。前者是具有法律关联性的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系产生、变更和消灭的客观事实。如由于人的出生便产生了父母与子女间的抚养关系和监护关系;而人的死亡却又导致抚养关系或夫妻关系的消灭以及继承关系的产生等。后者是指以当事人意志为转移而引起法律关系产生、变更和消灭的法律事实，如依法登记结婚行为导致婚姻关系的成立等。

劳动法律关系的产生、变更和消灭都是通过一定的法律事实而引起的。劳动法律事实，是指劳动法律规范规定的能够引起劳动法律关系产生、变更和消灭的客观情况。它是引起劳动法律关系产生、变更和消灭的必要条件。根据我国劳动法的规定，能够引起劳动法律关系产生、变更和消灭的劳动法律事实是多种多样的。按照其发生是否以人们的意志为转移来划分，依然可分为事件和行为两大类。

(一)事件

劳动法律事实的事件，是指不以人的意志为转移的客观现象。具体包括外界自然现象、人身自然现象和社会事件，如地震、洪水、人身伤残、疾病、死亡;又如战争、动乱等。这些事件虽不以人的意志为转移，但在一定条件下，能够引起劳动法律关系的变更和消灭。《劳动合同法》第44条规定，劳动者死亡，或被人民法院宣告死亡或宣告失踪的，劳动合同终止。

(二)行为

劳动法律事实的行为，是指劳动法律规范规定的，能够引起劳动法律关系产生、变更和消灭的与人的意志有关的有意识的活动。按照行为人所处的地位和实施的目的、性质和职责的不同，可将其分为劳动法律行为、劳动行政管理行为、劳动争议仲裁行为和劳动司法行为;其还可以分为合法行为和违法行为。

上述行为都能引起一定的法律后果，导致劳动法律关系发生一定的变化，因而都是法律事实

微型案例:

关于劳动关系的表述，下列哪些选项是正确的?

A.劳动关系是特定当事人之间的法律关系

B.劳动关系既包括劳动者与用人单位之间的关系也包括劳动行政部门与劳动者、用人单位之间的关系

C.劳动关系既包括财产关系也包括人身关系

D.劳动关系既具有平等关系的属性也具有从属关系的属性

本章知识结构图

主要概念

劳动法律关系　劳动法律关系三要素　劳动法律事实

复习与思考

(一)判断题

1.劳动法是调整劳动关系和与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。(　　)

2.劳动关系是劳动法调整的最主要最基本的社会关系。(　　)

3.劳动关系既可以产生于劳动者之间，也可以产生于单位之间。(　　)

4.劳动者享有平等就业和选择职业的权利。(　　)

5.劳动法律关系的产生、变更和消灭都是通过一定的法律事实而引起的。(　　)

6.劳动法律关系是指关于劳动的法律之间的相互关系。(　　)

7.劳动法律关系内容是指劳动法律关系主体依法享有的劳动权利和承担的劳动义务，即劳动者与用人单位相互间的具体权利义务内容。(　　)

8.劳动法律事实的事件，是指不以人的意志为转移的客观现象。(　　)

9.劳动行为是指劳动者和用人单位在实现劳动过程中的行为。(　　)

10.没有客体，劳动权利和劳动义务就没有着落，就不能形成劳动法律关系。(　　)

(二)简答题

1.什么是劳动法律关系?它有哪些特点?

2.劳动法律关系与劳动关系有哪些区别?

3.劳动法律关系的要素是什么?

4.试述劳动法律关系产生、变更和消灭的条件。

案例导析

【案情简介】2010年小王通过熟人介绍进入本市一家私营企业，为老板开车。由于小王是通过熟人介绍进来的，所以企业也未与其签订劳动合同，每月支付其工资2500元。小王早晨8点不到接老板到企业，晚上7点送老板回家，有时候晚上还要送老板去应酬。除了每天接送老板，办公室还要安排其外勤工作，有时还要为老板家里办事，小王也从不计较上下班时间。但是2011年“五一”刚过，企业人事部门突然口头通知小王第二天可以不用来上班了。小王无缘无故被解雇，十分不解，就去找人事部门，要求留下来，人事部门没有同意。无奈之下，小王就要求企业为其办理招退工手续，并为其缴纳社会保险费。人事部门则回答他，当初是通过朋友熟人关系弄进来的，看在朋友的面子上，给你一口饭吃，你与企业根本不存在劳动关系，所以无须为你办理招退工登记手续和缴纳社会保险费。小王据理力争，遂将企业告到劳动仲裁，要求企业办理招退工登记手续及缴纳社会保险费。

【庭审答辩】在劳动仲裁开庭审理时小王认为，2010年确实通过熟人介绍为老板开车，当初老板答应为我缴社保金，所以一年多来自己工作一直任劳任怨，不仅上班时间为老板开车，还要做办公室的外勤工作，有时还要帮老板做家里的事。只要老板叫我，随叫随到，没有功劳也有苦劳。现在企业既然不要我了，应该按照国家规定为我办理招退工登记手续，并且为我缴纳社会保险费。企业则一口否认小王与企业存在劳动关系，当初是朋友托过来的，外面工作难找，就在这里做做，看在朋友的面子上才让他做的，所以我们之间根本不存在劳动关系，也无须办理什么手续，更不用为其缴纳社会保险费，对他提出的要求老板是不会同意的。

【裁决结果】劳动仲裁委经过审理后认为，企业具有法律、法规规定主体资格，企业虽然没有与小王签订劳动合同，但是小王按照企业的规章制度从事工作，受企业的劳动管理，从事企业安排的有报酬的劳动，并且小王提供的劳动是企业生产业务的组成部分，所以小王与企业存在事实劳动关系。现在企业与小王解除劳动关系，理应为小王办理退工登记备案手续，缴纳社会保险费。因此，劳动仲裁委依法作出裁决，企业应在规定的期限内为小王办理招退工登记备案手续，并为其缴纳工作期间的社会保险费。

【案件评析】本案争议的焦点是用人单位制定的规章制度适用于职工，职工受用人单位的管理，并且从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动，同时职工提供的劳动是用人单位业务的组成部分，那么该职工与用人单位是否具有劳动关系?根据劳动部劳社部发(2005)12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，小王与企业虽未签订劳动合同，但是小王平时按照企业的规章制度从事工作，受企业的劳动管理，从事企业安排的有报酬的劳动，并且小王提供的劳动是企业生产业务的组成部分。企业以通过朋友熟人介绍，帮朋友解决困难为由，否认与小王存在劳动关系的说法缺乏法律依据。因此，劳动仲裁委员会确认，双方存在劳动关系，并裁决企业在规定的期限内为小王办理招退工登记备案手续和缴纳社会保险费。⁽⁶⁾

实训应用

(一)案例材料

1.阮某从1998年开始从事牛奶转运工作。2009年1月15日，阮某与南京某乳业公司就是否存在劳动关系发生争议，阮某遂停止送奶工作，并于同年4月3日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求乳业公司补办社会保险、支付加班工资等。后仲裁委以超过仲裁审理期限为由，终结审理。阮某遂诉至法院。法院认为，双方之间系平等民事主体，形成的是按劳动成果支付劳动报酬的承揽合同关系，而不是劳动关系，判决驳回阮某的诉讼请求。

问:(1)阮谋与某乳业公司的法律关系是劳动关系还是劳务关系?

(2)结合本案说明劳动关系与劳务关系的区别。

2.小李从四川农村到北京打工，经老乡介绍，在一户人家当保姆。工作前雇主许诺的报酬待遇以及其他方面的条件都不错，小李就同意了这份工作。但是，在雇主家干了2个月后，雇主并未落实原来应允的报酬条件和待遇，还布置按约定不属于她工作范围的工作。小李决定不干了，要求雇主按约定支付劳动报酬。雇主不仅没有给小李工钱，还说她完成不好工作，经常弄坏家里的东西，应从工钱中扣除以作赔偿。双方争执无果，于是小李就向当地劳动争议仲裁委员会申请了仲裁。结果仲裁委驳回了小李的申请。

问:本案中，劳动仲裁委员会驳回了小李的申请是否正确，为什么?

(二)案例分析讨论

【实训目标】

1.学生运用教材中刚学的或学过的理论知识、概念或其他课外知识对案例展开讨论。

2.初步培养学生对劳动法的感性认知，增强解决实际问题的意识。

【实训内容与要求】

组织案例讨论可分为小组讨论或全班讨论。

1.小组讨论一般5～8人一组，小组讨论时学生发表各自的见解并记录发言要点、探究思路及存在的疑难点。

2.选一位小组代表作好小组发言的准备并积极发言。

【成果与检测】

1.各组代表登台发言，其他小组提出补充意见或反对意见，也可从其他方面另行探究分析。

2.学生可自由举手对案例讨论作总结，针对小组讨论中不能解决的焦点问题在全班进行讨论或辩论。

3.教师概括总结各组在本次案例讨论中发现的有代表性的问题并予以点评，根据小组的团队表现打分。

4.学生在讨论中互相启迪，从中得到启发教育或产生新的知识，达到以“例”明“理”、以“理”释“例”、以“例”思“德”、以“理”导“行”的目的。

【注释】

(1)谢德成.劳动法与社会保障法［M］．北京:中国政法大学出版社，2009:39．

(2)黎建飞.劳动与社会保障法［M］．北京:中国人民大学出版社，2010:76.

(3)黎建飞.劳动与社会保障法［M］．北京:中国人民大学出版社，2010:79．

(4)袁辉、简锦仪.员工与不具备主体资格的用工单位发生纠纷应按劳动争议处理［R］．番禺日报2010年10月3日.

(5)谢德成.劳动法与社会保障法［M］．北京:中国政法大学出版社，2009:51．

(6)资料来源:上海市人力资源和社会保障局网站，2011年05月26日．

劳动合同解除的法律后果_劳动与社会保障法

三、劳动合同解除的法律后果

(一)用人单位解除劳动合同的法律后果

1.支付补偿金

在劳动者没有过错的前提下，用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。我国《劳动合同法》规定，有下列情形之一的，用人单位应依照本法第47条的规定向劳动者支付经济补偿金:(1)用人单位依法向劳动者提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(2)用人单位预告解除劳动合同;(3)用人单位依法进行经济裁员而解除劳动合同的;(4)用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的;(5)法律、行政法规定的其他情形。

2.支付违法解除合同的赔偿金

《劳动合同法》第48条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《劳动合同法》87条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。”《劳动合同法》第85条还规定，解除或者终止劳动合同，未按本法规定向劳动者支付经济补偿金的，劳动行政部门可以责令用人单位按照应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

3.出具劳动关系终止证明书、办理档案和保险的转移手续

根据《劳动合同法》第50条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。

(二)劳动者解除劳动合同的法律后果

为保证用人单位的正常生产经营和相关工作有序进行，法律规定劳动者负有办理交接工作的义务。《劳动合同法》第50条规定:“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”如果劳动合同中签订有保密条款和竞业限制条款，劳动者在劳动合同终止后应当继续履行以上条款约定的义务。《劳动合同法》第90条规定:“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”

本章知识节构图

主要概念

无固定期限劳动合同　保密条款　竞业限制　劳动合同的终止　劳动合同的即时解除　劳动合同的预告解除

复习与思考

(一)选择题

1.已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起(　　)内订立书面劳动合同。

A.十五日　　B.一个月　　C.二个月　　D.三个月

2.固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同(　　)时间的劳动合同。

A.解除　　B.续订　　C.终止　　D.中止

3.劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过(　　)。

A.一个月　　B.二个月　　C.半个月　　D.一个半月

4.劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的(　　)，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

A.百分之三十　　B.百分之五十　　C.百分之六十　　D.百分之八十

5.变更劳动合同应当采用(　　)形式。

A.书面　　B.口头　　C.书面或口头　　D.书面和口头

6.用人单位(　　)，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。

A.未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的

B.未及时足额支付劳动报酬的

C.以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的

D.规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的

7.用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付(　　)倍的工资。

A.一　　B.二　　C.三　　D.四

8.劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过(　　)年。

A.二　　B.五　　C.十　　D.十二

9.劳动者(　　)，用人单位不可以解除劳动合同。

A.在试用期间被证明不符合录用条件的

B.患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的

C.严重违反用人单位的规章制度的

D.被依法追究刑事责任的

10.用人单位违法与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以()为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

A.劳动者试用期满月工资B.劳动者试用期工资的两倍

C.当地最低工资D.当地平均工资

11.致使劳动合同终止的情形包括:(　　)。

①劳动合同期满;②用人单位法定代表人死亡;③劳动者被人民法院宣告失踪;④劳动者死亡或者被人民法院宣告死亡;⑤用人单位被依法宣告破产;⑥用人单位发生严重经营困难;⑦劳动者开始依法享受基本养老保险待遇;⑧法律、行政法规规定的其他情形。

A.①②④⑥⑦⑧B.①③④⑤⑥⑧C.②③④⑤⑦⑧D.①③④⑤⑦⑧

12.劳动者可以随时解除劳动合同的法定情形是，用人单位(　　)。

A.变更名称、法定代表人、主要负责人

B.发生合并或者分立

C.变更投资人

D.未依法为劳动者缴纳社会保险费

13.劳动者提前(　　)日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。

A.三　　B.十　　C.十五　　D.三十

14.用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存(　　)年备查。

A.一　　B.二　　C.三　　D.五

(二)简答题

1.在哪些情况下劳动者可以向用人单位提出签订无固定期限劳动合同?

2.《劳动合同法》关于试用期时限是如何规定的?

3.劳动合同无效的原因有哪些?

4.什么条件下用人单位有权单方即时解除劳动合同?

5.什么条件下用人单位解除劳动合同必须预告?

案例导析

【案情简介】江某是某公司技术部门的一名员工，与公司签订有无固定期限的劳动合同，合同约定的工作岗位是开发部工程师。为保护公司的商业秘密，公司曾与江某签订有一份保密协议，其中约定:江某在工作期间应当遵守公司制订的保密规定，如因个人原因离职，应提前6个月提出，公司在此期间将采取脱密措施。

近来，公司发现江某与某业务竞争单位有联系，就提示江某应遵守保密协议的有关约定。江某对公司的说法表示不满，表示如不能信任，自己可以提出辞职。不久，江某即以公司的工作环境已发生变化，自己受到了不公正待遇为由，向公司正式提出辞职要求。公司接到江某的辞职报告后，当即通知江某移交工作，并通知将其工作岗位调动至后勤总务部门。江某认为公司调动岗位是变更合同的行为，因未与本人协商，所以通知变更岗位不能成立;而且，公司将自己调往并不在行的后勤部门，有打击报复的嫌疑，因此拒绝公司的工作调动通知。公司经多次通知江某去新岗位报到无效后，强行封存了江某原工作岗位的工作资料和办公场所。江某见公司不让自己正常上班，就向公司请假回家，到了辞职报告提出后的30天，江某即通知公司为其办理退工手续。公司对江某的要求未予理睬，江某只得向劳动仲裁部门申请仲裁，要求公司立即办理退工手续并赔偿有关经济损失。双方于是发生争议。

【双方理由】江某认为:自己因公司以莫须有的理由怀疑自己才申请辞职，公司不经协商即通知调动岗位并强行封存办公场所致使自己不能正常上班，违反了劳动法的有关规定。自己的辞职经过30天后已生效，公司应当办理退工手续并赔偿有关经济损失。

公司认为:公司与江某订有保密协议，江某如要辞职应提前6个月提出，公司有权在此期间采取调动岗位的脱密措施。公司尚未对江某不服从工作调动的事项作出处理，江某要求公司办理退工手续并赔偿经济损失没有依据。⁽⁶⁾

【评析】脱密期是指用人单位与掌握商业秘密的人员约定的，劳动者离职前应提前通知用人单位的预告期，该期限期满，员工才可以正式离职。约定脱密措施其目的同样是为了保护企业的商业秘密，防止劳动者侵犯企业的正常利益，获取非法利益，以维护正常的市场经济秩序，促进社会经济生活的有序发展。《劳动法》第31条规定:“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”该条规定是劳动者提出解除劳动合同的一般规定。而脱密期则特指双方在保密条款中约定的提前通知期，属于特别规定，不属于《劳动法》规定的30日预告期的范畴。

我国采取脱密措施的法律依据仅有部门规章和地方性规定的一些规定，缺乏法律层次的规定。在劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(1996年10月31日)第二项中规定:“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出接触劳动合同后的一定时间内(不超过6个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同相关内容。”可见，该条款为劳动合同中约定脱密期提供了依据，使这种保守商业秘密的措施，具有了一定的可操作性。

本案中，江某与公司订有有效的保密协议，江某因故向公司提出辞职时，应按保密协议的约定提前6个月提出，公司在这6个月的脱密期中，可以依法采取封存资料、调动岗位等脱密措施。因此江某根据劳动法的一般规定，在提出辞职30天后就要求公司办理离职手续并赔偿损失的要求于法无据，不予支持。

实训应用

调查与访问

【实训目标】

1.使学生结合实际，加深对劳动合同签订、变更、解除等知识点的理解。

2.初步培养学生对签订、履行劳动合同过程中出现的实际问题的解决能力。

【实训内容与要求】

1.将班级成员分成若干小组，每组5～8人，每组利用课余时间，选择2～3位在职人员进行调查与访问。

2.在访谈前，每组需要根据课程所学知识经过讨论，制定调查访问提纲，包括调查的主要问题与具体分工安排，具体问题可参考下列问题:

(1)该在职人员目前签订的是何种劳动合同;

(2)其签订的劳动合同中涉及哪些具体内容;

(3)在其职业生涯中是否出现过用人单位违法的情况，他是如何解决的;

(4)用人单位是否出现过针对其他员工的违法用工行为，最终如何解决;

(5)是否有换工作的经历，如果有，那么在辞职的过程中履行了怎样的程序。

【成果与检测】

1.每组写出一份简要的调查访问报告。

2.调查访问结束后，组织一次课堂交流与讨论。

3.总结各组在本次调查访问中发现的有代表性的问题并予以点评。

4.以小组为单位，根据每组提供的调查访问报告和每组在调研与讨论中的表现进行评估和打分。

附:北京市固定期限劳动合同范本⁽⁷⁾

劳动合同书

甲方　　　　　　　　乙方

　　　　　　　　　　文化程度

　　　　　　　　　　性别

法定代表人　　　　　出生日期_____年_____月____日

或委托代理　　　　　人居民身份证号码

甲方地址　　　　　　家庭住址 p>

　　　　　　　　　　邮政编码

　　　　　　　　　　所属街道办事处

根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》，甲乙双方经平等协商同意，自愿签订本合同，共同遵守本合同所列条款。

一、劳动合同期限

第一条　本合同期限类型为固定期限合同。

本合同生效日期_____年_____月____日，其中试用期_____个月。

本合同_____年_____月____日终止。

二、工作内容

第二条　乙方同意根据甲方工作需要，担任______(工种)工作。

第三条　乙方应按照甲方的合法要求，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量标准。

三、劳动保护和劳动条件

第四条　甲方安排乙方执行________工作制。

执行定时工作制的，甲方安排乙方每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十四小时。甲方保证乙方每周至少休息一日，甲方由于工作需要，经与工会和己方协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时。

执行综合计算工时工作制的，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间。

执行不定时工作制的，在保证完成甲方工作任务的情况下，工作和休息休假乙方自行安排。

第五条　甲方安排乙方加班的，应安排乙方同等时间补休或依法支付加班工资;加点的，甲方应支付加点工资。

第六条　甲方为乙方提供必要的劳动条件和劳动工具，建立健全生产工艺流程，制定操作规程、工作规范和劳动安全卫生制度及其标准。

甲方应按照国家或北京市有关规定组织安排乙方进行健康检查。

第七条　甲方负责对乙方进行政治思想、职业道德、业务技术、劳动安全卫生及有关规章制度的教育和培训。

四、劳动报酬

第八条　甲方的工资应遵循按劳分配原则。

第九条　执行定时工作制或综合计算工时工作的乙方为甲方工作，甲方每月日以货币形式支付乙方工资，工资不低于______元，其中试用期间工资为______元。

执行不定时工作制的工资支付按_______执行。

第十条　由于甲方生产任务不足，使乙方下岗待工的，甲方保证乙方的月生活费不低于元。

五、保险福利待遇

第十一条　甲乙双方应按国家和北京市社会保险的有关规定缴纳职工养老、失业和大病医疗统筹及其他社会保险费用。

甲方应为乙方填写《职工养老保险手册》。双方解除、终止劳动合同后，《职工养老保险手册》按有关规定转移。

第十二条　乙方患病或非因工负伤，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照________执行。

第十三条　乙方患职业病或因工负伤的工资和医疗保险待遇按国家和北京市有关规定执行。

第十四条　甲方为乙方提供以下福利待遇_______。

六、劳动纪律

第十五条　乙方应遵守甲方依法制定的规章制度:严格遵守劳动安全卫生、生产工艺、操作规程和工作规范;爱护甲方的财产，遵守职业道德;积极参加甲方组织的培训，提高思想觉悟和职业技能。

第十六条　乙方违反劳动纪律，甲方可依据本单位规章制度，给予纪律处分，直至解除本合同。

七、劳动合同的变更、解除、终止、续订

第十七条　订立本合同所依据的法律、行政法规、规章发生变化，本合同应变更相关内容。

第十八条　订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经甲乙双方协商同意，可以变更本合同相关内容。

第十九条　经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。

第二十条　乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同:

1.在试用期间，被证明不符合录用条件的;

2.严重违反劳动纪律或甲方规章制度的;

3.严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的;

4.被依法追究刑事责任的。

第二十一条　下列情形之一，甲方可以解除本合同，但应提前三十日以书面形式通知乙方:

1.乙方患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排的工作的;

2.乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

3.双方不能依据本合同第十八条规定就变更合同达成协议的。

第二十二条　甲方濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营发生严重困难，经向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告后，可以解除本合同。

第二十三条　乙方有下列情形之一，甲方不得依据本合同第二十一条、第二十二条终止、解除本合同:

1.患病或非因工负伤、在规定的医疗期内的;

2.女职工在孕期、产期、哺乳期内的;

3.义务兵复员退伍和建设征地农转工人员初次参加工作未满三年的;

4.义务服兵役期间的。

第二十四条　乙方患职业病或因工负伤，医疗终结，经市、区、县劳动鉴定委员会确认完全或部分丧失劳动能力的，按_______办理，不得依据本合同第二十一条、第二十二条解除劳动合同。

第二十五条　乙方解除本合同，应当提前三十日以书面形式通知甲方。

第二十六条　有下列情形之一，乙方可以随时通知甲方解除本合同:

1.在试用期内的;

2.甲方以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

3.甲方不能按照本合同规定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

第二十七条　本合同期限届满，甲乙双方经协商同意，可以续订劳动合同。

第二十八条　订立无固定期限劳动合同的，乙方离休、退休、退职及死亡或本合同约定的解除条件出现，本合同终止。

八、经济补偿与赔偿

第二十九条　下列情形之一，甲方违反和解除乙方劳动合同的，应按下列标准支付乙方经济补偿金:

1.甲方克扣或者无故拖欠乙方工资的，以及拒不支付乙方延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付乙方工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金;

2.甲方支付乙方的工资报酬低于本市最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。

第三十条　下列情形之一，甲方应根据乙方在甲方工作年限，每满一年发给相当于乙方解除本合同前十二个月平均工资一个月的经济补偿金，最多不超过十二个月:

1.经与乙方协商一致，甲方解除本合同的;

2.乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，由甲方解除本合同的。

第三十一条　下列情形之一，甲方应根据乙方在甲方工作年限，每满一年发给相当于本单位上年月平均工资一个月的经济补偿金:

1.乙方患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事由甲方另行安排的工作而解除本合同的;

2.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由甲方解除劳动合同的;

3.甲方濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的。

以上三种情况，如果乙方被解除本合同前十二个月的月平均工资高于本单位上年月平均工资的，按本人月平均工资计发。

第三十二条　甲方解除本合同后，未按规定给予己方经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

第三十三条　支付乙方经济补偿时，乙方在甲方工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

第三十四条　乙方患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事由甲方另行安排的工作而解除本合同的，甲方还应发给乙方不低于企业上年月人均工资六个月的医疗补助费，患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之一百。

第三十五条　甲方违反本合同约定的条件解除劳动合同或由于甲方原因订立的无效劳动合同，给乙方造成损害的，应按损失程度承担赔偿责任。

第三十六条　乙方违反本合同约定的条件解除劳动合同或违反本合同约定的保守商业秘密事项，对甲方造成经济损失的，应按损失的程度依法承担赔偿责任。

第三十七条　乙方解除本合同的，凡由甲方出资培训和招接收的人员，应向甲方偿付培训费和招接收费。其标准为:____________。

九、劳动争议处理

第三十八条　因履行本合同发生的劳动争议，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成，当事人一方要求仲裁的，应当自劳动争议发生之日起六十日内向______________劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

十、其他

第三十九　条甲方以下规章制度____________作为本合同的附件。

第四十条　本合同未尽事宜或与今后国家、北京市有关规定相悖的，按有关规定执行。

第四十一条　本合同一式两份，甲乙双方各执一份。

甲方(签章):　　　　　法人代表(主要负责人)或委托代理人(签章):

年　月　日

乙方(签章):

年　月　日

签订日期:　　年　月　日

第五章　劳动合同法的特别规定

学习目标

通过本章学习，你应能够:

1.了解劳动合同法特别规定涉及的范围

2.掌握集体合同在签订、履行和解除终止过程中应注意的问题

3.掌握劳动派遣的法律特征

4.掌握非全日制用工在合同形式、劳动报酬等方面的规定

学会运用这些基本知识分析实际案例，解决现实中的问题

导读

《劳动合同法》增加了“第五章特别规定”，此特别规定涉及三个方面的内容:集体合同、劳务派遣、非全日制用工。其中劳动派遣和非全日制用工属于非典型就业，其用工形式灵活，《劳动法》却没有对这两种用工方式予以规范，《劳动合同法》对其予以规定，将有利于保护灵活用工劳动者的合法权益，也表明国家鼓励多样化的用工方式。

引入案例

2011年3月初，按照法定程序，武汉市商贸金融烟草工会联合会代表职工方向代表企业方的武汉餐饮业协会发出协商要约。双方18名代表通过多轮协商，化解分歧达成一致，订立《武汉市餐行业工资专项集体合同》。该合同涉及武汉市45万餐饮从业人员，是迄今中国涉及从业人员最多的一份工资专项集体合同。

根据集体合同，餐饮企业与职工订立的劳动合同中有关劳动报酬标准不得低于本合同的规定。合同对餐饮行业工种进行了细分，为10类主要工种划出了最低工资标准，将全行业最低工资工种的底线提高至武汉市最低工资标准的130%，且不包括延长工作时间的加班工资。其中中心城区餐厅服务员每月最低工资为1222元。

同时，合同对餐饮业从业人员的工作时间作出规定，餐企将实行劳动者日工作时间不超过8小时、每周不超过40小时的工作制。加班必须支付加班工资，且加班工资基数不能低于职工本人上年度月均工资。

此外，集体合同还对餐饮从业人员的工资增长机制、职工福利、职工保险做出了具体规定。将行业最低工资标准上浮30%，今年员工工资涨幅不低于9%。(资料来源:《荆楚网》)

第一节　集体合同

一、集体合同法律特征和作用

(一)集体合同的法律特征

集体合同，又称团体协议或集体协议，是指工会或职工代表代表全体职工与用人单位或用人单位的组织之间根据法律、法规的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，在平等协商一致的基础上签订的书面协议。《劳动合同法》第51条规定:“企业职工一方与通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。”

集体合同作为特别规定，一方面具有一般劳动合同的特征，如平等、自愿等;同时又有其自身的特殊的法律特征。主要体现在以下几个方面:

1.集体合同主体具有特殊性

在集体合同中当事人一方是职工代表或代表职工的工会组织，另一方是用人单位。《劳动合同法》第51条规定:“集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。”而劳动合同当事人为单个劳动者和用人单位。

2.集体合同订立的目的具有特殊性

集体合同订立的主要目的，是为确立劳动关系设定具体标准，即在其效力范围内规范劳动关系。劳动合同订立的主要目的是建立劳动关系。

3.集体合同的内容具有特殊性

集体合同以集体劳动关系中全体劳动者的共同权利和义务为内容，可能涉及劳动关系的各个方面，也可能只涉及劳动关系的某个方面，《劳动合同法》第52条规定:“企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。”例如，本章“引入案例”中的集体合同即为工资专项集体合同。劳动合同以单个劳动者的权利和义务为内容，一般包括劳动关系的各个方面。

4.集体合同的签订程序具有特殊性

集体合同经过职工代表或工会组织与用人单位双方讨论协商达成书面协议，双方签字之后，并不立即生效，还需要报送劳动行政部门进行登记、审查、备案。劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日未提出异议的，集体合同方才生效。而劳动合同的签订程序则没有特别的程序规定，只要双方协商一致，且不违反国家法律、法规的强行性规定，双方的劳动关系就会受到法律的保护。

5.集体合同的法律效力具有特殊性

劳动合同对单个的用人单位和劳动者有法律效力。集体合同对签订合同的单个用人单位或用人单位所代表的全体用人单位，以及工会和工会所代表的全体劳动者，都有法律效力。《劳动合同法》第54条规定:“依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。”

(二)集体合同的作用

集体合同可以在一定程度上弥补《劳动法》、《劳动合同法》立法上的不足，限制劳动合同中不合理的条款的存在。因此集体合同具有劳动合同所无法取代的地位，主要表现在以下几个方面:

1.提高劳动者权益保护的水平

劳动法规定的关于劳动者利益的标准属于最低标准，按此标准进行保护只是法律所要求的最低水平，而立法意图并不是希望对劳动者利益的保护仅仅停留在最低水平上，但想要通过劳动立法的方式规定更高的标准又恐怕难以施行。通过集体合同，可以对劳动者利益作出高于法定最低标准的约定，从而使劳动者利益保护的水平能够实际高于法定最低标准。

2.补充劳动法规立法上的疏漏

劳动法关于劳动者利益和劳动关系协调的规定，相对于复杂丰富的劳动关系而言难免有所疏漏。通过集体合同可以对这些共性问题作出约定，从而更具体地规范劳动关系，对劳动法规立法不完备起到补充作用。

3.让劳动者在劳动关系确立的过程中获得更多的话语权

在签订劳动合同时，因单个劳动者处于弱势，不足以与用人单位抗衡，难以争取更有利的条件。而由工会代表全体劳动者签订集体合同，由工会或职工代表与用人单位平等协商，有利于增强合同内容公平合理性，也使双方实力得到进一步平衡。

4.保障全体劳动者的权益平等实现

劳动者之间因各自实力不同，在与用人单位签订劳动合同时的实际地位有差别，仅以劳动合同来确定劳动者的权利义务，就难免使有的劳动者遭受不公平的待遇。通过集体合同可以确保在一定范围内，全体劳动者的权利和义务实现平等。

5.简化劳动合同的内容，降低签订劳动合同的成本

劳动关系的内容包括工时、定额、工资、保险、福利、安全卫生等多个方面，若都由劳动合同具体规定，每份劳动合同的篇幅必将冗长，这对于劳动合同的签订和鉴证来说，都是一笔负担，也不利于劳动关系的及时确立，集体合同对劳动关系的主要内容作出了具体规定后，劳动合同只需要就单个劳动者的特殊情况作出约定即可。这样将会大大简化劳动合同的内容，降低签订劳动合同的成本。

二、集体合同的形式和内容

(一)集体合同的形式

集体合同的订立形式是指订立集体合同的方式。口头形式的合同简便和灵活，但发生纠纷后难以分清责任，且举证困难。书面形式的合同严肃、明确，因此，世界各国普遍规定集体合同必须以书面形式订立。我国《集体合同规定》第3条规定集体合同为“书面协议”。

同时，我国法律规定集体合同订立后，必须报劳动行政部门审查、登记、备案，因此集体合同订立必须采取书面形式，这才能为合同的审查备案提供可能。

(二)集体合同应包含的主要内容

集体合同的内容同劳动合同相比，具有更大的不确定性。它既可以规定劳动关系的方方面面，也可以只就劳动关系中某一方面的问题进行约定。集体协商双方可以就下列多项或某项内容进行集体协商，签订集体合同或专项集体合同:

(1)劳动报酬。包括用人单位工资水平、工资分配制度、工资标准和工资分配形式;工资支付办法;加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法;工资调整办法;试用期及病、事假等期间的工资待遇;特殊情况下职工工资(生活费)支付办法;其他劳动报酬分配办法。

(2)工作时间。即劳动者根据法律和法规的规定，在企业、事业、机关、团体等单位中，用于完成本职工作的时间。包括工时制度、加班加点办法、特殊工种的工作时间、劳动定额标准。

(3)休息休假。包括日休息时间、周休息日安排、年休假办法、不能实行标准工时职工的休息休假、其他假期。

(4)劳动安全与卫生。包括劳动安全卫生责任制、劳动条件和安全技术措施、安全操作规程、劳保用品发放标准、定期健康检查和职业健康体检。

(5)补充保险和福利。包括补充保险的种类、范围;基本福利制度和福利设施;医疗期延长及其待遇;职工亲属福利制度。

(6)女职工和未成年工特殊保护。包括女职工和未成年工禁忌从事的劳动;女职工的经期、孕期、产期和哺乳期的劳动保护;女职工、未成年工定期健康检查;未成年工的使用和登记制度。

(7)职业技能培训。包括职业技能培训项目规划及年度计划、职业技能培训费用的提取和使用、保障和改善职业技能培训的措施。

(8)劳动合同管理。包括劳动合同签订时间;确定劳动合同期限的条件;劳动合同变更、解除、续订的一般原则及无固定期限劳动合同的终止条件;试用期的条件和期限。

(9)奖惩。包括劳动纪律、考核奖惩制度、奖惩程序。

(10)裁员。包括裁员的方案、裁员的程序、裁员的实施办法和补偿标准。

(11)集体合同期限。

(12)变更、解除集体合同的程序。

(13)履行集体合同发生争议时的协商处理办法。

(14)违反集体合同的责任。

(15)双方认为应当协商的其他内容。

三、集体合同的订立、履行、变更、解除、终止

(一)订立集体合同的基本程序

1.产生协商代表

集体协商代表，是指按照法定程序产生并有权代表本方利益进行集体协商的人员。根据《集体合同规定》参加集体协商的双方代表人数应当相等，每方至少3人，并各自确定1名首席代表。用人单位工会主席和用人单位法定代表人分别担任职工方与企业方的首席代表;因故不能担任的，应当书面委托1名代表担任。职工一方的代表应当由职工代表大会或者职工大会选举产生。尚未建立工会组织的用人单位，其职工一方代表，由所在地的地方工会或者行业工会指导企业职工，民主推举，并获全体职工半数以上同意后产生;首席代表由全体代表推举。用人单位一方的代表由用人单位确定。集体协商双方首席代表可以书面委托本单位以外的专业人员作为本方协商代表。委托人数不得超过本方代表的三分之一。此外首席代表不得由非本单位人员代理。如果代表因故不能履行职责半年以上的，应当视为自动放弃代表资格，有关一方应当推举新的代表，并通知另一方。

2.提出要约并作出回应

一方提出签订集体合同要求的，另一方应当在20日内以书面形式给予回应，进而商定协商的时间、地点、内容及有关事宜。《集体合同规定》第32条明确指出:“集体协商任何一方均可就签订集体合同或专项集体合同以及相关事宜，以书面形式向对方提出进行集体协商的要求。一方提出进行集体协商要求的，另一方应当在收到集体协商要求之日起20日内以书面形式给予回应，无正当理由不得拒绝进行集体协商。”

3.集体协商

双方协商代表有义务就集体合同的内容，向对方提供有关情况和资料，并进行集体协商。集体协商会议由双方首席代表轮流主持，一方首席代表提出协商的具体内容和要求，另一方首席代表就对方的要求作出回应，协商双方就商谈事项发表各自意见，开展充分讨论，双方意见达成一致的，应当形成集体合同草案或专项集体合同草案。协商期限最长不得超过60日。集体协商未达成一致或者出现事先未预料的情况时，经双方协商代表同意，可以中止协商。中止期限及下次协商时间、地点、内容由双方商定。

4.职代会或职工大会审议通过，首席代表签字

经双方协商代表协商一致的集体合同草案或专项集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论。职工代表大会或者全体职工讨论集体合同草案或专项集体合同草案，应当有2/3以上职工代表或者职工出席，且须经全体职工代表半数以上或者全体职工1/2以上同意，集体合同草案或专项集体合同草案方获通过。大会通过后，双方首席代表签字。

5.上报劳动行政部门审查

用人单位应当在集体合同签订后10日内，将合同正式文本一式三份及说明材料报送有管辖权的劳动和社会保障行政主管部门进行审查，用人单位工会应当同时将合同正式文本报送上一级地方工会。

劳动和社会保障行政主管部门应当对报送的集体合同或专项合同签约双方主体资格、协商程序、合同内容进行合法性审查。

6.正式生效，公布于众

劳动和社会保障行政主管部门应当自收到集体合同文本之日起15日内，将集体合同审核意见书书面通知签约双方;15日内未提出书面异议的，集体合同即行生效;提出书面异议的，签约双方应当进行协商、修改或者作出说明，经职工代表大会或者职工大会讨论通过后重新报送。地方工会或行业工会对集体合同有异议的，应当通过同级劳动和社会保障行政部门向企业提出书面意见。

自集体合同生效之日起10日内用人单位应当向全体职工公布集体合同文本。

微型案例:

某公司100多名职工要求与单位签订一份集体合同。由于该企业刚成立尚未组建工会，部分职工就委托本企业的5名职工以及当地商会的朱某作为代表，其中朱某为首席代表，就工资标准、工资支付办法、工时制度等内容向企业提出进行集体协商的要求。该做法是否符合法律的规定?

(二)集体合同的履行

集体合同的履行，是指集体合同双方按照集体合同的规定履行自己应承担的义务。集体合同的履行应遵循全面履行、协作履行、相互监督履行的原则。劳动合同生效后，劳动合同当事人应当按照合同规定的时间、地点和要求，保质保量地履行全部义务，当遇到履行困难时双方应当相互协作，给予对方理解和帮助。由于集体合同涉及的是用人单位和全体劳动者的利益，因此监督集体合同的履行就显得尤为重要。劳动行政部门、地方工会、用人单位工会、职工代表大会以及全体职工，都应当监督集体合同的履行。《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》第30条规定:“企业工会应当定期组织有关人员对集体合同的履行情况进行监督检查，发现问题后，及时与企业协商解决。”该办法33条规定:“职工代表大会有权对集体合同的履行实行民主监督。企业工会应当定期向职工代表大会或全体职工通报集体合同的履行情况，组织职工代表对集体合同的履行进行监督检查。”

(三)集体合同的变更、解除

集体合同的变更是指由于订立合同所依照的主客观情况发生重大变化，集体合同双方按照法定程序对集体合同的条款所作的修改或补充。集体合同的解除是指由于订立合同所依照的主客观情况发生重大变化，使得集体合同不可能或不必要履行，集体合同双方按照法定程序提前终止原集体合同法律关系。

1.集体合同变更、解除的原因

有下列情形之一的，集体合同可以变更或解除:经双方当事人协商一致;订立集体合同依据的法律、法规已经修改或废止;因不可抗力的原因致使集体合同部分或全部不能履行;企业转产、停产、破产、被兼并，致使集体合同无法履行;由于当事人一方违约，继续履行集体合同已经不必要;双方约定的变更或解除集体合同的情况出现;其他需要解除集体合同的情况出现。

2.变更、解除集体合同的程序

(1)提出变更和解除集体合同的要求。要求变更或解除合同的一方向对方说明需要或解除的集体合同条款，变更或解除合同的条件与理由。

(2)双方达成书面协议。签订集体合同的—方就集体合同的变更或解除提出商谈时，另一方应给予答复。经协商一致，达成变更或解除集体合同的书面协议。

(3)审议通过变更或解除集体合同的书面协议，由职工代表大会或职工大会审议、通过变更或解除集体合同的书面协议。

(4)提交劳动保障行政部门审议。原集体合同进行变更或解除后，应向审查原集体合同的劳动保障行政部门提交变更或解除集体合同的书面协议及说明书，履行登记、审查、备案手续。

(四)集体合同的终止

集体合同的终止是指因某种法律事实的发生而导致集体合同法律关系消灭。集体合同期限届满或双方约定的终止条件出现时，集体合同终止。根据《集体合同规定》，集体合同或专项集体合同期限一般为1～3年，期满或双方约定的终止条件出现，即行终止。集体合同或专项集体合同期满前3个月内，任何一方均可向对方提出重新签订或续订的要求。

第二节　劳务派遣

一、劳务派遣的概念和特征

(一)劳务派遣的概念

劳务派遣又称为人才租赁、劳动派遣，是指派遣机构(劳务公司)与派遣劳工(劳动者)建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构(实际用工单位)，在实际用工单位的指挥监督下从事劳动。⁽⁸⁾在劳务派遣中，用工单位(接受单位)使用劳动力，向派遣机构支付劳务费，派遣机构负责按照用工单位的要求招录劳动者、向劳动者支付劳动报酬和解除劳动合同支付经济补偿金并办理社会保险。劳动者在提供劳务的过程中应服从用工单位管理、遵守用工单位的劳动纪律。近年来，随着我国劳动力市场主体的自主地位日益确立，劳务派遣这种非典型的用工方式发展异常迅速，劳务派遣企业和通过劳务派遣的方式就业的员工数量都在迅速地增长。

小资料:

根据全国总工会2010年的调查，目前全国劳务派遣人员总数已经高达6000多万，占到国内职工总人数的20%。

(二)劳务派遣的特征

劳务派遣最显著的特征就是劳动力的雇佣与劳动力的使用相分离，即“用人不管人，管人不用人”。正是这种劳动力雇佣与使用的分离，使得在劳务派遣中法律关系变得非常复杂。在劳务派遣法律关系中，涉及三个主体、两个法律关系。三个主体为:派遣机构(用人单位)、用工单位(接受单位)、劳动者。《劳动合同法》第58条明确规定:“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”两个合同分别为派遣机构与用工单位(接受单位)之间签订的派遣协议以及派遣机构与劳动者之间的劳动合同。两个法律关系为:一是基于派遣机构与用工单位(接受单位)之间的派遣协议而产生的民事合同关系，该关系由《合同法》调整。二是派遣机构与劳动者之间的劳动合同关系，劳动合同关系由《劳动合同法》及相关法律法规调整。而关于实际用工单位与劳动者之间有没有法律关系这个问题，学界存在争论。不过，现代绝大多数学者是主张肯定双方存在法律关系的，而到底是何种法律关系，劳务关系还是劳动关系，关于这个问题学界依然存在很大的争论。以下是三方关系示意图:

正是劳务派遣本身存在复杂的法律关系，使得在劳务派遣中，劳动者作为劳务提供者并不能与劳务的接受者议价，派遣单位就可能利用其掌握的就业信息，垄断就业机会，利用其代表求职者与用工者谈判的地位，欺骗或者从中榨取劳动者。由于被派遣劳动者的劳动保护水平、责任主体等，基本上都由派遣单位与用工单位自由协商，这很可能会导致派遣单位和用工单位合谋向劳动者转嫁用工成本，致使被派遣劳动者受到不公平对待。因此《劳动合同法》及相关法规对劳务派遣做了进一步的规定。

微型案例:

某劳务派遣公司通过网络招聘了软件工程师李某，与其签订为期两年的劳动合同，并将其派遣至一家软件公司工作。一个月后，软件公司以李某试用期内不能胜任工作为由，将李某退回派遣公司。派遣公司在次日书面通知李某:解除与李某的劳动合同。李某很不服气，找到了软件公司，软件公司称与李某不存在劳动关系，找派遣公司，公司称解除合同是软件公司的决定，他们只是执行。本案中李某应向谁主张权利?

二、法律对劳务派遣的规制

《劳动合同法》对劳务派遣的规制将在很大程度上对劳务派遣起到规范作用，对消除目前劳务派遣存在的诸多弊端，加强对被派遣劳动者的权益保障起到了积极作用，改变了以往劳务派遣无法可依的局面。《劳动合同法》对劳动派遣的规制主要表现在以下几个方面:

(一)对派遣单位注册资本的规定

《劳动合同法》第57条规定:“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。该规定提高了派遣单位的成立门槛，有利于淘汰一批财务欠佳的派遣单位。

(二)派遣单位的义务1.依法订立劳动合同

《劳动合同法》第58条规定:“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”对于跨地区派遣，《劳动合同法》第61条规定:“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。”

2.依法订立派遣协议

《劳动合同法》59条规定:“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”该法第60条规定:“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。”

微型案例:

秦某与河南某劳务派遣公司签订劳动合同，约定月工资900元，后该公司将秦某等8人派往东莞市某玩具厂务工，由劳务派遣公司与玩具厂直接签订合同，约定月工资2500元，并包食宿，玩具厂直接将秦某等8人的月薪汇入劳务派遣公司账户由其发放，劳务派遣公司根据与秦某的约定，每月仍发给其900元，该做法是否合法?

(三)实际用工单位的义务

根据《劳动合同法》第62条的规定，用工单位有如下义务:

(1)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护;

(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;

(3)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇;

(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;

(5)连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

(四)被派遣劳动者的权利

(1)被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

(2)被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

(3)被派遣劳动者可以与劳务派遣单位协商一致解除劳动合同，也可以在劳务派遣单位存在《劳动合同法》第38条规定的违法情形时，与其解除劳动合同。

(五)劳务派遣单位违法的法律后果

《劳动合同法》第92条规定:“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每人1000元以上5000元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

《劳动合同法》从以上几个方面对劳务派遣制度进行规制，对消除劳务派遣中的弊端起到了积极作用。但是目前关于劳务派遣的有关规定在立法中还存在许多模糊地带，如派遣单位的经营如何规范，哪些岗位符合劳务派遣临时性、辅助性、替代性的标准等，要解决这些问题，需要进一步起草、修改相关劳务派遣的配套规章和政策。

第三节　非全日制用工

一、非全日制用工的概念

非全日制用工是与全日制用工相对的概念，具体来说非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工是非典型就业的一种形式。近年来，我国非全日制劳动用工形式呈现迅速发展的趋势，尤其是在服务业领域，用人单位雇佣的非全日制用工劳动者的人数在激增。因此我国《劳动合同法》在劳动和社会保障部颁布的《关于非全日制用工若干问题的意见》的基础上进一步加以规范。

微型案例:

周某是家政工，她与某小区的6家住户签订协议，约定每周去各家打扫卫生一次，每次2个小时，周某的用工形式是否属于非全日制用工?

二、法律对非全日制用工的规制

(一)非全日制用工的法律关系

《劳动合同法》规定从事非全日制用工的劳动者与用人单位之间的关系仍为劳动关系，双方可以订立劳动合同。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，即一个劳动者可同时与多个用人单位建立劳动关系。《劳动合同法》第69条第2款规定:“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”而在全日制用工中，劳动者与一个用人单位建立劳动关系同时是否还可以与其他用人单位再建立劳动关系，法律规定则相对较严格，相比较而言，法律对非全日制用工劳动者订约权限制则少得多。

(二)合同订立的形式

非全日制用工具有就业灵活、工作时间较短等特点，实践中存在大量非书面合同的劳动关系，为了更好地保持非全日制用工形式的灵活性以促进就业，劳动合同法对非全日制用工的劳动合同形式采用了更为宽松的模式。双方可以通过口头约定的方式明确各自的权利义务，以诚实信用为准则，严格遵守双方的约定，同时也可以采取书面形式。《劳动合同法》第69条规定:“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”

微型案例:

王女士经人介绍，在一家酒店做洗碗工，每天从下午1点工作到晚上6点半。一个月后，单位没有与王女士签订劳动合同，王女士询问合同事宜，酒店经理称王女士只是酒店请来的小时工，属于非全日制用工，酒店不用与其签订劳动合同。王女士和酒店之间属于非全日制用工吗?

(三)试用期

非全日制用工劳动合同中，试用期条款属于禁止性条款。《劳动合同法》第70条明确规定:“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”用人单位违反本法规定与非全日制用工的劳动者约定了试用期的，应当承担相应的法律责任。按照《劳动合同法》第83条的规定:“由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。”

(四)劳动报酬的支付

1.最低工资

非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。根据中华人民共和国劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第8条的规定，非全日制用工的小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定，并报劳动保障部备案。确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素:当地政府颁布的月最低工资标准;单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费);非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异等。

2.支付周期

劳动者提供劳动成果具有即时性，工资结算周期也不应当太长，因此非全日制用工工资是以小时计酬，可以按小时、日、周来支付。《劳动合同法》第72条规定:“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”

(五)劳动合同的解除

非全日制用工劳动合同的解除具有无因性、随时性和对等性。《劳动合同法》第71条规定:“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”非全日制用工劳动合同当事人解除劳动合同不需要任何理由，非全日制用工合同解除条件对当事人双方是平等的，用人单位和劳动者享有同样的权利，均可以无条件地随时通知解除合同。通知可以采用书面形式，也可以采取口头形式。提出终止非全日制用工的一方不支付经济补偿。

(六)社会保险的办理

非全日制用工职工的养老、医疗保险须由个人向社会保险经办机构办理手续，用人单位应承担相应的费用，在支付工资时一并支付给个人。对于工伤保险，根据《关于非全日制用工若干问题的意见》第12条的规定，用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇。

本章知识结构图

主要概念

集体合同　劳务派遣　非全日制用工

复习与思考

(一)选择题

1.集体合同由(　　)代表企业职工一方与用人单位订立。

A.工会　　　B.职工代表大会　　C.监事会　　D.股东代表大会

2.尚未建立工会的用人单位，集体合同由(　　)指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

A.劳动行政部门　　　　B.企业党委

C.上级工会　　　　D.劳动关系三方协调委员会

3.劳动行政部门自收到集体合同文本之日起(　　)内未提出异议的，集体合同即行生效。

A.十日　　　B.十五日　　　C.三十日　　　D.五日

4.行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的(　　)具有约束力。

A.工会和劳动者　　　B.工会和用人单位

C.用人单位和劳动者　　　D.劳动行政部门和劳动者

5.集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准(　　)当地人民政府规定的最低标准。

A.不得低于　　　B.可以低于　　　C.必须高于　　　D.应当高于

6.企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等(　　)。

A.职业集体合同　　　B.纲领性集体合同

C.专项集体合同　　　D.不完全集体合同

7.签订集体合同应当经过(　　)五个程序。

A.①当事人协商②职工代表大会或者全体职工讨论通过③代表签字④报送劳动行政部门备案⑤公布

B.①起草集体合同草案②职工代表大会或者全体职工讨论通过③代表签字④报送劳动行政部门备案⑤公布

C.①当事人协商②职工代表审议③代表签字④报送劳动行政部门备案⑤公布

D.①当事人协商②职工代表大会或者全体职工讨论通过③代表签字④报送上级工会备案⑤公布

8.非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过(　　)小时，每周工作时间累计不超过(　　)小时的用工形式。

A.四，二十四　　　B.四，二十八　　　C.六，二十四　　　D.六，二十八

9.非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过(　　)日。

A.三　　　B.七　　　C.十　　D.十五

10.非全日制用工终止时，用人单位(　　)向劳动者支付经济补偿。

A.无义务

B.以劳动者每工作满一年支付一个月工资的标准

C.以劳动者每工作满一年支付半个月工资的标准

D.以与全日制用工相同的标准

11.非全日制用工双方当事人(　　)约定试用期。

A.可以　　　B.不得　　　C.自愿　　　D.必须

12.非全日制用工双方当事人(　　)。

A.可以订立口头协议　B.不得订立口头协议

C.必须订立书面协议　D.不得订立书面协议

13.劳务派遣一般在(　　)、辅助性、替代性的工作岗位上实施。

A.长期性　　　B.固定性　　　C.流动性　　　D.临时性

14.劳务派遣单位违反《劳动合同法》规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担(　　)赔偿责任。

A.共同　　　B.连带　　　C.按份　　　D.违约

15.劳务派遣单位应当依照(　　)的有关规定设立，注册资本不得少于(　　)万元。

A.《公司法》三十　　　B.《合伙企业法》三十

C.《公司法》五十　　　D.《合伙企业法》五十

16.被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的(　　)，向其按月支付报酬。

A.最低工资标准　　　　B.最低生活保障标准

C.行业工资指导线　　　D.失业保险金领取标准

17.劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照(　　)的标准执行。

A.工资发放地　　　　B.劳务派遣单位所在地

C.被派遣劳动者户籍所在地　　　　D.用工单位所在地

(二)简答题

1.订立集体合同的程序是怎样的?

2.劳务派遣中法律主体有哪些，他们之间是何种法律关系?

3.非全日制用工和全日制用工相比有什么区别?

案例导析

【案情简介】2007年，某劳务派遣公司将几名劳动者派遣到某学校从事后勤工作，工资及保险费由学校交劳务派遣公司支付和缴纳，同时学校向劳务派遣公司支付每人每月50元的管理费。劳动合同与劳务派遣协议都是两年一签，且期限相同。2009年2月，两个合同均到期。在此之前，学校曾表示无法明确是否续签及续签多久，但仍将继续用工一段时间，劳务派遣公司与劳动者均未提出异议。因此合同到期后，这几名劳动者仍在该校工作。直到2008年6月，学校后勤表示将退工，并告知劳动者和劳务派遣公司，劳务公司开出了退工通知单。于是，几名劳动者要求支付经济补偿金，以及3～6月没有签订劳动合同的双倍工资，并将劳务派遣公司与学校一起列为被申诉人，诉诸劳动争议仲裁。⁽⁹⁾

【各方理由】劳务派遣公司认为:自己只是按照学校的要求来管理，没有续签劳动合同也是由于学校责任所导致，因此，应当由学校来承担全部责任。学校认为:没有签订劳动合同是由劳务派遣公司造成的，因此，双倍工资应当由派遣公司来承担。

【评析】这是一起典型的因劳务派遣用工引起的劳动争议案件。在劳务派遣中，劳务派遣公司应当承担用人单位的权利义务，包括与派遣员工签订劳动合同，没有签订劳动合同的，应当支付双倍的工资。学校作为用工单位应当按照《劳动合同法》的规定或劳务派遣协议的约定方式履行退工手续，需要支付经济补偿的应当支付。

本案中，因为学校的原因导致没能与派遣公司续订劳务派遣协议，而派遣公司以没有签订劳务派遣协议为由，没能与派遣员工签订劳动合同，从法律上讲，学校应当属于违约行为，而派遣公司则属于违法行为，违法行为理应承担法律责任。

但是，由于派遣用工的特殊性，《劳动合同法》第92条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样《劳动合同法实施条例》第35条规定，因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此无论是派遣单位违法，还是用工单位违法，都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任。

这里的连带责任应当理解为完全连带责任，而非部分连带责任。完全连带责任指的是劳务派遣公司或用工单位都应当独立对派遣劳动者承担所有的赔偿责任，无论是由哪方违法导致劳动者受损害。即使被派遣劳动者只起诉一方，依据最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(二)》第10条的规定:劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。即在劳务派遣争议中，法院是有权利直接追加另一方为被告的。

在完全连带责任的前提下，仲裁员或法官在审理此类劳动争议时，只审查派遣方和用工方是否给派遣员工造成了损害，是否应当依法对派遣员工承担法律责任，若成立，那么就会裁决或判决向派遣员工承担的具体责任内容。

具体到本案中，仲裁委员会就应当裁决向派遣员工支付经济补偿金和双倍工资。裁决生效以后，派遣员工可以向派遣公司主张这两项经济赔偿，也可以向学校主张。在双方都不支付的情形下，派遣员工可以选择向法院申请强制执行任何一家赔偿。若法院执行派遣公司赔偿，且派遣公司的钱不够，那么派遣员工还可以就差额申请强制执行学校支付。在派遣员工经济补偿金和双倍工资执行完毕的前提下，派遣公司和学校可以根据双方的派遣协议来确定究竟是哪一方的责任，以便向真正有责任的一方追偿。

实训应用

角色扮演——课堂法律咨询

【实训目标】

1.使学生结合实际，加深对集体合同、劳务派遣和非全日制用工的认识。

2.初步培养学生利用掌握的《劳动合同法》中特别规定的内容，解决实际问题的能力。

【实训内容与要求】

1.将班级成员分成6个小组，每2个小组组成一队。

2.每队从集体合同、劳务派遣和非全日制用工三个内容中自选一个。

3.各队利用课下时间从实际生活中、网络、报刊、杂志中搜集一个相关内容的案例，每组搜集1个案例，每队各搜集2个案例。

4.各组利用所学知识，分析案件争议焦点对案件做出自己的判断。

【成果与检测】

1.每组写出一份自己对案件的分析结果。

2.组织一次课堂角色扮演，让每队的2组成员分别扮演当事人和律师，当事人一方就自己搜集的案件向律师一方咨询，并注意倾听对方的解答。

3.如果扮演律师的一方给出的答案和本队事先分析的意见存在分歧，则全班对该分歧进行课堂讨论。

4.双方角色互换，扮演律师的一方扮演当事人，将准备好的案件向对方咨询。程序如上。

5.以小组为单位，教师根据每组写的案件分析结果和每组在课堂法律咨询中的表现进行评估和打分。

附:深圳市集体合同范本⁽¹⁰⁾

甲方(工会或员工代表)　　　　　　　乙方(企业)

___________________ ______________

员工人数:___________人　　　　　　企业性质:

协商首席代表:　　　　　　　　　　 协商首席代表:

姓名:　　　　　　　　　　　　　　 姓名:

职务:　　　　　　　　　　　　　　 职务:

身份证号码:　　　　　　　　　　　 身份证号码:

协商代表人数:　　　　　　　　　　 协商代表人数:

代表产生方式:　　　　　　　　　　 法定代表人姓名:

联系电话:　　　　　　　　　　　　 联系电话:

第一章　总　则

第一条　为建立和谐稳定的劳动关系，维护企业和员工的合法权益，增强合作共事，促进企业发展，根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)、《中华人民共和国工会法》和《集体合同规定》及深圳市有关法规、规章，经协商一致，签订本合同。

第二条　工会是企业员工合法权益的代表，依法独立自主地开展工作。本合同由工会(员工代表)代表员工与企业签订。

第三条　甲乙双方依法就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议。

第四条　进行集体协商，签订集体合同，应当遵循下列原则:

(一)　遵守法律、法规、规章及国家有关规定;

(二)　相互尊重，平等合作;

(三)　兼顾双方合法权益;

(四)　不得采取过激行为。

第五条　本合同依法生效后，对企业和全体员工具有约束力。

第二章　劳动合同

第六条　本企业自用工之日起即与员工建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。

第七条　劳动合同由企业与员工协商一致，并经企业与员工在劳动合同文本上签字盖章后生效。劳动合同中的劳动条件和标准，不得低于本集体合同的规定。

第八条　符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的条件，员工提出或者同意续订、订立劳动合同的，除员工提出订立固定期限劳动合同外，企业应当与员工订立无固定期限劳动合同。

第九条　企业未在用工的同时订立书面劳动合同，与员工约定的劳动报酬不明确的，新招用的员工的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行。

第十条　劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，企业与员工可以重新协商;协商不成的，适用集体合同规定。

第十一条　企业或者员工违反有关劳动合同规定，给对方造成损害或损失的，按《劳动合同法》等有关规定给予赔偿。

第三章　劳动报酬

第十二条　本企业实行_______工资制度。

第十三条　本企业实行_______工资支付形式。

第十四条　本企业员工月工资不得低于深圳市政府公布的当年度最低工资。

第十五条　本企业以货币形式支付员工工资，每月至少发放一次。工资发放约定日为每月______日(工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日)。工资发放日遇法定节假日或休息日的，应当在之前的工作日发放。

实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付员工工资。

第十六条　员工加班工资计算标准以_________为基数。

按正常工作时间以外、休息日、法定休假日加班分别支付150%、200%、300%工资报酬。

第十七条　员工病假、非因工负伤的工资支付办法________。

第十八条　员工产假、看护假、节育手术假期的工资支付办法。

第十九条　奖金、津贴、补贴分配形式。

第二十条　根据政府公布的年度工资指导线、工资指导价位和本企业员工工资水平及企业经济效益，经协商，确定本年度员工工资增(减)__________%。

员工增(减)工资具体办法是。

第四章工作时间和休息休假

第二十一条　本企业依法建立工时制度按下列条件、标准处理相关事宜:

(一)每天工作时间不超过________小时，平均每周工作时间不超过________小时，保证员工每周休息_______日;

(二)根据本企业生产经营特点，特殊工种特殊情况的安排。

第二十二条　本企业因生产经营需要安排员工加班加点的，严格按《劳动法》有关规定执行。并依下列要求处理相关事宜:

(一)乙方事先提出加班加点理由，确定工作量和加班人数;

(二)与甲方或参与加班的员工协商;

(三)乙方安排员工延长工作时间，加班加点时间不超过《劳动法》第四十一条规定的，甲方和员工应当给予支持。

第二十三条　员工依法享受的带薪休假以及本集体合同约定的其他假期。

第五章　保险福利

第二十四条企业和员工依法参加社会保险，员工依法享有社会保险待遇。社会保险费的负担按社会保险法律、法规和规章的规定执行。

第二十五条　企业可以根据经济效益情况，建立企业年金制度。企业年金所需费用由企业和个人共同缴纳，费用负担按国家有关规定执行。

第二十六条　企业根据经济效益情况，逐步发展并改善员工的文娱设施、膳食、交通、住房等条件。

第六章　劳动安全与卫生

第二十七条　企业依照法律、法规及规章，建立健全劳动安全卫生责任制。

第二十八条　企业应当提供符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障员工获得职业卫生保护。

第二十九条　企业必须采用有效的职业病防护设施，并为员工提供个人使用的职业病防护用品。

第三十条　企业对在_________工种(岗位)的员工定期作专项体检。

第三十一条　员工在劳动过程中，必须严格执行各项劳动安全卫生规程。

第三十二条　对于危害员工身体健康和人身安全的工作，工会有权代表或支持员工予以抵制。

第三十三条　发生员工伤亡事故，或出现危及员工身体健康和劳动安全的重大事故，企业应当及时处理，并在24小时以内向有关部门报告。

第七章　女职工、未成年工特殊保护

第三十四条　企业禁止安排女员工从事矿山井下、国家规定的第4级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

第三十五条　企业不得安排女员工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第3级体力劳动强度的劳动。

第三十六条　企业不得安排女员工在怀孕期间从事国家规定的第3级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女员工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

第三十七条　企业不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

第三十八条　企业应当对未成年工定期进行健康检查。

第八章　职业培训

第三十九条　企业根据实际情况，建立和完善职业培训制度，制订培训计划。员工必须接受职业培训，提高劳动技能。

第四十条　企业应当按照员工工资总额的1.5%提取员工培训经费，列入成本开支。员工培训经费应当专款专用，不得挪作他用。

第四十一条　企业对员工进行的职业培训，不得收取任何费用。

第四十二条　根据实际情况，企业需要为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，当事人双方可以签订《培训协议》，订明培训时间、地点、专业、费用、培训后的服务期、违约责任等事宜。

第九章　集体合同的期限、履行及争议处理

第四十三条　本合同从依法生效之日起，至_____年____月___日止。

第四十四条　本合同一经生效，双方应严格遵守认真履行。合同履行期间，双方同意变更修改条款内容的，按照《集体合同规定》的程序重新协商，并将变更修改后的内容报劳动保障行政部门审查。

第四十五条　员工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时，除出现下列情形之一的，企业不得与其解除劳动合同:

(一)严重违反劳动纪律或企业依法制定的规章制度的;

(二)严重失职、营私舞弊，对企业利益造成重大损害的;

(三)被依法追究刑事责任的。

员工一方协商代表履行协商代表职责期间，企业无正当理由不得调整其工作岗位。

第四十六条　因履行本合同发生争议，经协商解决不成的，可以依法申请仲裁、提起诉讼。

第十章　附　　则

第四十七条　本合同未尽事宜，法律、法规、规章有规定的，依规定执行;无规定的，双方应进行集体协商，签订补充条款，并送劳动保障行政部门审查。

第四十八条　本合同期限届满前3个月，双方应举行集体协商，重新签订集体合同。

第四十九条　本合同送劳动保障行政部门审查，自审查登记完成之日起生效。送达15日内审查机构未提出异议的，本集体合同即行生效。

第五十条　本合同一式三份。双方各执一份，另一份由劳动保障行政部门存档。

甲方首席代表　　　　　　　　　　乙方首席代表

(签字盖章)　　　　　　　　　　　(签字盖章)

年　月　日　　　　　　　　　　　　年　月　日

第六章　工资制度

学习目标

通过本章学习，你应能够:

1.掌握工资的形式

2.了解工资的支付制度

3.熟悉最低工资保障制度

学会运用这些基本知识分析实际案例，解决现实中的问题

导读

依法取得劳动报酬是劳动者的基本权利，也是劳动合同的核心内容，一直成为社会

各界关注的焦点。人们一致认为，劳动报酬是劳动合同中最重要的必备条款，也是实践中最容易产生争议的问题。

引入案例

李某在一家电脑技术公司做电脑编程员，每个月工资有7000多块钱。但是，工作压力也非常大。三月份的时候，公司要为客户编制一套企业管理的网络软件，就把任务交给了李某，李某经过紧张的工作，最终完成了软件的制作。但李某设计的这套软件在端口的链接上出现了问题，没能按预订时间投入使用，随后，还动用了其他的电脑员进行了修改，才算最终完成任务。为此，公司损失了将近3万元，于是公司决定:停发李某三个月工资，共计21000元。李某觉得这些损失不应该由自己来承担，就向劳动仲裁委员会提出申诉，要求公司支付工资，并支付经济补偿金。请问，对于这个案例应该如何解决?

第一节　工资概述

一、工资的概念

《劳动法》中的“工资”，是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。或言之，工资是用人单位根据劳动者提供的劳动数量和质量，按照劳动合同约定支付的货币报酬。

不属于工资范围的劳动收入包括保险福利费用、劳动保护方面的费用、按规定未列入工资总额的各种劳动报酬、实物折款、财产性收入、转移性收入以及其他收入。

二、工资法律调整的原则

(一)按劳分配原则

按劳分配的基本内容是用人单位根据劳动者劳动的数量和质量来决定其工资报酬，同工同酬，等量劳动获得等量报酬。

《劳动法》第46条明确规定，“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”。“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。

工资分配的客观标准可包括以下因素:劳动技能、劳动强度、劳动条件、劳动贡献、复杂程度、风险程度、精确程度、劳动责任等。

微型案例:

2008年8月，女职工宋某与某铝制品厂签订了为期3年的劳动合同。在工作期间，宋某的生产技术得到了厂里的广泛认可。但宋某在2008年9月领工资时却发现，自己的工资比本车间同工种的男职工的工资低。

宋某向单位询问原因时被告知，因为宋某是新来的，适应新环境、工作步入正轨需要一段时间，况且宋某在体力上的确不如男性，因此宋某的工作成果不如其他工人，工资少也是正常的。宋某认为自己虽然是新来的，但所从事的工作种类以前也干过，技术上甚至较某些男工更加熟练，根本不需要适应阶段。而且宋某所从事的岗位是男女均可从事的，对体力要求不高，宋某并不比普通男工产量少。所以宋某认为厂方所持理由不能成立。

在同厂方协商无果后，宋某向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求该厂支付其与男职工相同的报酬。

(二)在经济发展的基础上逐步提高工资水平的原则

所谓工资水平，是指一定区域一定时期内平均工资的高低程度。工资水平的提高必须建立在生产力水平提高的基础上。从总的趋势来看，工资水平伴随着生产的发展而提高，而工资提高的水平应当低于国民生产总值的增长率，平均工资增长率应低于社会劳动生产率的增长率，企业职工的工资增长率应当低于本企业的利润增长率。

(三)用人单位自主分配和劳动者个人物质利益原则

根据《劳动法》第47条的规定，用人单位有权自主确定工资分配形式和工资水平。这是国家通过法律形式对用人单位享有工资分配自主权的确认。用人单位作为独立的经济组织，享有充分的经济管理自主权。工资分配自主权是其重要组成部分，这也是市场经济体制对现代用人单位制度的必然要求。用人单位工资分配自主权具体表现为以下内容:第一，有权根据生产经营状况和劳动力供求关系确定本用人单位的工资水平;第二，有权根据生产、工作特点，采用适合本用人单位的工资形式和分配办法;第三，有权根据实际需要，调整本用人单位职工之间的劳动关系;第四，有权在国家法律、政策允许的范围内，通过增加生产、扩大经营、降低物耗等合法途径取得资金来源增加职工的工资。赋予用人单位自主权，是市场经济的内在要求。但是在目前我国市场机制还不完善，用人单位内部分配的约束机制尚未建立起来的情况下，对用人单位的自主权分配应作一定的限制，对劳动者的最低工资报酬进行限制，充分保证劳动者的劳动报酬权，维护劳动者的合法物质利益。另外，劳动者亦可由工会与用人单位签订集体合同，确定具体工资分配方式和工资水平，使劳动者的工资得到合理的分配。

三、工资形式

(一)工资的基本形式

1.计时工资

所谓计时工资，是指用人单位按照单位时间工资标准和劳动者实际工作时间所支付给劳动者的报酬。

计时工资的优点:

(1)计时工资制主要取决于劳动者本人技术业务水准或本人所在岗位(职务)相应的工资标准，而不直接取决于工作物或劳动对象的技术业务水准。

(2)计时工资制强调员工本人的技术业务水准的高低，因此，有利于员工努力学习科技文化和业务知识，不断提高自己的技术业务水平和劳动熟练程度，提高劳动工作质量。

(3)内容和形式简便明确，有较大原稳定性，因此便于计算和管理。

(4)计时工资不致使员工工作情绪过度紧张，且工资收入水平取决于既定的工资标准，有较大的稳定性，因此对员工收入、生活水平及身心健康有较大的保障性。

计时工资的缺点:

由于计时工资只能反映员工的技术熟练程度、劳动繁重程度和劳动时间长短的差别，不能全面反映同等级员工在同一工作时间内支付劳动量和劳动成果的差别，在一定程度上造成平均主义。所以，企业在实行计时工资时，普遍实行奖励制度，以弥补计时工资制的不足。

2.计件工资

即指按照劳动者生产的合格产品的数量或其他可以计量的作业量和预先规定的计件单价来计算的工资。

计件工资的显著特点是将劳动报酬与劳动成果最直接、最紧密地联系在一起，能够直接、准确地反映出劳动者实际付出的劳动量，使不同劳动者之间以及同一劳动者在不同时间上的劳动差别在劳动报酬上得到合理反映。因此，计件工资能够更好地体现按劳分配原则。另外，计件工资还有以下优点:计件工资的实行，有助于促进企业经营管理水平的提高;计件工资的计算与分配事先都有详细、明确的规定，在企业内部工资分配上有很高的透明度，使得工人对自己所付出的劳动和能够获得的劳动报酬心中有数，因此，具有很强的物质激励作用;计件工资收入直接取决于劳动者在单位时间内生产合格产品数量的多少，因此可以刺激劳动者从物质利益上关心自己的劳动成果，努力学习科学文化，不断提高技术水平与劳动熟练程度，提高工时利用率，加强劳动纪律，这对于企业员工素质和劳动生产率的提高都是十分有利的。

(二)工资的辅助形式

1.奖金

即用人单位根据劳动者的超额劳动和增收节支数额支付劳动报酬的一种工资形式。中国企业中实行的奖金制度，是20世纪50年代初开始建立和发展起来的。它曾在1958年和1966年下半年两次被取消。现行的奖金制度，则是1978年以后恢复和建立的。

奖金具有以下特点:

(1)奖金具有很强的针对性和灵活性。奖励工资有较大的弹性，它可以根据工作需要，灵活决定其标准、范围和奖励周期等，有针对性地激励某项工作的进行;也可以抑制某些方面的问题，有效地调节企业生产过程对劳动数量和质量的需求。

(2)奖金能及时地弥补计时、计件工资的不足。任何工资形式和工资制度都具有功能特点，也都存在功能缺陷。例如，计时工资主要是从个人技术能力和实际劳动时间上确定劳动报酬，难以准确反映经常变化的超额劳动;计件工资主要是从产品数量上反映劳动成果，难以反映优质产品、原材料节约和安全生产等方面的超额劳动。这些都可以通过奖金形式进行弥补。

(3)奖金具有更强的激励作用。在这种工资制度和工资形式中，奖金的激励功能是最强的，这种激励功能来自依据个人劳动贡献所形成的收入差别。利用这些差别，使劳动者的收入与劳动贡献联系在一起，起到奖励先进、鞭策后进的作用。

(4)奖金收入具有明显的差别性。

(5)奖金分配所形成的收入具有不稳定性。

2.津贴

津贴是指补偿劳动者在特殊条件下的劳动消耗及生活费额外支出的工资补充形式。常见的包括矿山井下津贴、高温津贴、野外矿工津贴、林区津贴、山区津贴、驻岛津贴、艰苦气象台站津贴、保健津贴、医疗卫生津贴等，此外，生活费补贴、价格补贴也属于津贴。

津贴标准是指某项津贴在单位时间内应支付的金额。它的确定由两种方式，一是按照劳动者基本工资的一定百分比计算;二是按照绝对数额计算。第一种方式比较少见，大多数是按绝对数额计算。津贴标准在确定时考虑的因素包括:

(1)工资标准。如果在制订工资标准时，已经考虑了对特殊劳动的补偿，就没有必要另设津贴补偿;如果不能全面反映一些岗位和工种的特殊劳动性质和劳动消耗，就需要单独设立补偿津贴。

(2)劳动特殊性。对劳动的特殊性及对雇员的影响，要进行科学测量，作为确定不同等级津贴标准的依据。

(3)健康损害程度。一些津贴的发放是为了补偿和预防特殊工作条件对劳动者身体健康造成的损害，津贴标准的确定与对雇员身体的损害程度直接相关。因此，需要通过一些相关部门的技术测定，例如，医疗单位、职业病防治部门等对职业病的发病率和治愈率以及劳动保护投入等多种因素进行科学度量，从而确定通过津贴形式对雇员健康程度的补偿标准。

对一些特殊的工作和工种，我国有国家、地方和行业规定的统一津贴标准。此外，企业有权根据生产经营状况和工作需要制订和调整本企业的津贴发放标准。

津贴有实物和货币两种具体的支付形式。在一般情况下，与额外劳动补偿有关的津贴支付货币，并构成辅助工资的一个组成部分;与身体健康补偿有关的津贴有的采取实物的形式，有的采取货币的形式，以货币的形式居多。支付周期通常以出勤日累计，按月随工资支付。

小资料:

奖金、津贴与补贴的区别:

奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。包括:生产奖、节约奖、劳动竞赛奖、机关和事业单位的奖励工资、其他奖金。

津贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，包括:补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。

补贴是为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。包括:为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。

(三)特殊情况下的工资

(1)法定休假日期间的工资

我国《劳动法》第44条规定:“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。

(2)履行国家和社会义务期间的工资

劳动者占用生产或工作时间履行下列义务时，用人单位应视同其提供了正常劳动而按劳动合同规定的标准支付工资:

①依法行使选举权和被选举权;

②当选代表出席乡(镇)、区以上人大、政府、党派、工会、共青团、妇联等组织召开的会议;

③出任人民法院的人民陪审员、证明人及辩护人;

④出席劳动模范、先进工作者大会;

⑤《工会法》规定的不脱产工会基层委员会委员因工会活动每月占用的工作时间不超过2个工作日的;

⑥企业领导指定参加的会议或群众性工作时间;

⑦其他依法参加的社会活动。

微型案例:

姜某在某外商独资的食品公司工作，一直勤勤恳恳、任劳任怨，自觉遵守公司的规章制度，是一名公司内部公认的好员工。2000年9月的一天，姜某因一件民事案件被人民法院传唤到法庭作证，姜某向单位请假，单位领导很不满，认为姜某请假会影响单位生产，虽然最终批准了姜某的请假申请，但是扣发了姜某当日的工资。一向任劳任怨的姜某在同事的指点下，觉得单位的行为侵害了自己的合法权益而不可接受，于是向劳动争议仲裁机构申诉，请求仲裁机构责令食品公司补发被扣的工资。劳动争议仲裁机构受案后经查，认定食品公司扣发姜某工资的行为违反了劳动法律法规，裁决食品公司予以补发。

(转引自深圳劳动网)

(3)加班加点工资(见第七章相关内容)。

(4)年休假、探亲假、婚丧假的工资

根据法律规定，劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。

(5)因非劳动者原因停工、停产期间的工资

非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。

(6)关于特殊人员的工资支付问题

①劳动者受处分后的工资支付:劳动者受行政处分后仍在原单位工作(如留用察看、降级等)或受刑事处分后重新就业的，应主要由用人单位根据具体情况自主确定其工资报酬;劳动者受刑事处分期间，如收容审查、拘留(羁押)、缓刑、监外执行或劳动教养期间，其待遇按国家有关规定执行。

②学徒工、熟练工、大中专毕业生在学徒期、熟练期、见习期、试用期及转正定级后的工资待遇由用人单位自主确定。

③新就业复员军人的工资待遇由用人单位自主确定;分配到企业的军队转业干部的工资待遇，按国家有关规定执行。

第二节　工资制度

一、我国现行的宏观工资制度

(一)工资等级制度

即指根据工作的复杂程度、繁重程度、精确程度、风险程度、环境状况、责任大小等因素将各类工作(工种、岗位、职务)进行等级划分并规定相应工资标准的一种工资制度。它是其他工资制度的基础，也称基本工资制度。

(二)工资调整制度

即把工资等级制度确定后的工资度为动态的量，及时反映劳动关系中的某些特点，使用工资制度在变动中趋于平衡与合理。

(三)工资支付制度

即指计算支付职工工资的有关原则、标准和具体立法的一种制度，包括支付原则、各类人员的初期工资待遇和特殊情况下的工资处理等内容。

二、我国企业现行的基本工资制度

(一)等级工资制

企业基本工资制度的主要形式，也是整个基本工资制度中最主要的组成部分。它根据劳动者的劳动繁重程度、责任大小等因素将劳动划分为不同的等级，然后确认不同等级的工资标准，并据此向职工支付工资的制度。

(二)结构工资制度

亦称“分解工资制”，即把劳动者的工资与本人的工作职务、责任、劳绩密切结合起来，以利于提高劳动者的业务水平和工作效率，促进人才的合理流动。结构工资由基础工资、职务工资、工龄工资、奖励工资等不同职能的工资组成。

岗位技能工资制是结构工资制中规范化的一种工资形式，其基本内容包括劳动评价体系(岗位劳动评价和职工劳效评价)、基本工资单元(技能工资单元、岗位工资单元和其他工资单元)和岗位技能工资标准三部分。

(三)岗位工资制

岗位工资制即按照工人在工作中的不同岗位确定工人的级别和工资等级，它适用于专业化程度较高，分工较细，技术单一的企业。工人的工资水平与工人的资历和能力无关，完全根据各岗位的技术复杂程度、精确程度、责任大小等来确定。

(四)效益工资制度

效益工资制度又称工资挂钩制度，即企业工资总额同企业经济效益挂钩的制度。实行效益工资制度是为了合理拉开分配差距，充分体现“贡献大小，责任轻重，效益优先，奖优罚劣”的分配激励机制，以达到“各尽所能，按劳分配”、“按劳取酬”的分配目标。效益工资的形式有购买股票和领取奖金两种。

三、工资支付制度

(一)工资支付方式

《劳动法》第50条规定:工资应以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代。

(二)工资支付对象及支付形式

用人单位应将工资支付给劳动者本人。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查;且应向劳动者提供一份其个人的工资清单。

(三)工资支付时间

我国工资支付的法律规章明确规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。工资应当按月支付，是指按照用人单位与劳动者约定的日期支付工资。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，对于实行小时工资制和周工资制的人员，工资也可以按日或周发放。对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。

(四)工资支付项目

工资支付的项目，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资。但劳动者的以下劳动收入不属于工资范围:单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。

(五)工资支付保障

1.用人单位不得克扣劳动者的工资

所谓“克扣”，是指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资(即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬)。不包括以下减发工资的情况:

(1)国家法律、法规中有明确规定的;

(2)依法签订的劳动合同中有明确规定的;

(3)用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的;

(4)企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时工资必须下浮的，但支付给劳动者的工资不得低于当地的最低工资标准;

(5)因劳动者请事假等相应减发工资等。

有下列情形之一的，用人单位可以代扣劳动者的工资:

(1)用人单位代扣代缴的个人所得税;

(2)用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用;

(3)法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费;

(4)法律、法规规定从劳动者工资中扣除的其他费用。

此外，用人单位对职工违纪罚款的金额，一般不得超过本人月工资标准的20%;由于劳动者本人原因给用人单位造成损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

2.用人单位不得无故拖欠工资

所谓“无故拖欠”，即用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资的行为。不包括以下情形:

(1)用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资;

(2)用人单位确因转换经营机制、生产经营困难、资金周转受到影响、濒临破产等原因不能如期支付工资，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付，延期的最长限制可由省级劳动行政部门根据当地情况确定。

微型案例:

张某是一家生产塑料制品工厂的老板。2009年1月，由于春节临近，张某担心一些工人回家过完春节后，由于另谋职业等原因不再回厂上班，遂决定扣下每位工人1000元工资，并由张某亲自对每一位工人出具一份事先已经打印好内容、盖有张某私章的欠条，欠条写明:“今欠×××(工人姓名)工资款人民币壹仟元。该工资在回厂上班之日立即结清;如果不回厂上班，则该工资不再支付。”这种做法合法吗?

第三节　最低工资保障制度

一、最低工资的概念

所谓最低工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在用人单位应支付的最低劳动报酬。其主要法律依据是《企业最低工资规定》和《劳动法》第48条。这一概念包含如下要点:

(1)法定工作时间。即法定工时。根据国务院《关于职工工作时间的规定》，每天工作8小时、每周工作40小时为法定工作时间，除法律、法规规定的特殊情况，劳动者工作时间达到此要求即为达到法定工作时间;不在法定工时内的劳动，属于超时劳动，应获得额外劳动补偿，不应纳入最低工资范畴。

(2)正常劳动。即指工薪劳动者按照劳动合同或集体合同在法定时间内提供的劳动。如果劳动者未完成合同约定的工作，则企业可以扣除劳动者的收入，而不受最低工资标准的限制。虽在法定工时内劳动，但没有提供正常劳动，不应获得最低工资制度的保护。如《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条(下岗待业人员、女职工因生育、哺乳请长假下岗者，生活费可低于最低工资标准)、第59条(病假工资或疾病救济费可低于最低工资标准支付，但不得低于最低工资标准的80%)之规定。

最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。

二、最低工资的组成

最低工资由国家规定的报酬项目组成。一般来说，只要劳动者在法定工作时间内得到的实际劳动报酬都应当作为最低工资的组成部分，包括基本工资、奖金(劳动者在完成规定工作时所得的奖金因为已固定地作为报酬的组成部分，因此也包括在最低工资之内)、浮动工资等。

《最低工资规定》第6条规定，下列收入不列入最低工资的范围:加班加点工资;中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;国家法律、法规和政策规定的其他收入。

微型案例:

某私营企业两个月来经常加班，其中每月还有两个休息日不休，但职工王某的工资每月才领到900元。扣除加班加点工资报酬外，实领工资680元，低于当地最低工资标准。王某要求增补工资，企业认为王某的工资900元已高于当地最低工资标准，因而不同意向王某增补工资。王某向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求该企业支付不低于当地最低工资标准的工资报酬。经调解无效后，仲裁委裁决:企业向王某补两个月的工资报酬以及经济补偿共计1000余元。

三、最低工资制的适用范围

最低工资制的适用范围包括两方面:一是适用的产业范围，二是适用的劳动力种类

范围。按照国际劳工组织131号公约和135号公约建议书的规定，发展中国家最低工资制度的适用范围应包括雇佣条件理应予以保护的各类产业，或者把不适用最低工资规定的限制在尽可能小的范围之内。

但对于在试用期、熟练期、见习期与用人单位形成劳动关系的劳动者，凡在法定工时内提供了正常劳动，其所在用人单位应支付其不低于最低工资标准的工资(《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第57条)。

微型案例:

张某与某公司签订一年期的劳动合同，约定试用期2个月，试用期内工资900元，待试用期满转正后，正式工资1200元。签订劳动合同后，张某在公司工作了一个月后，公司以张某工作表现不符合录用条件为由解除了其劳动合同，张某认为公司给其的试用期工资低于法律规定，向劳动仲裁委提出申诉，仲裁机构以职工试用期工资不得低于最低工资标准为由，裁决公司补发张某试用期工资差额并加发25%的经济补偿金。仲裁机构支持了张某的申述。仲裁机构认为试用期包含在劳动合同期内，试用期职工也适用最低工资规定。劳动者与用人单位形成劳动关系后，在试用、实习期期间提供了正常劳动，用人单位支付的工资不得低于本市规定的最低工资标准。用人单位支付试用期职工的工资低于本市最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分25%的补偿金。

四、最低工资标准的确定和发布

(一)最低工资标准的确定

1.确定最低工资标准应综合考虑的因素

(1)劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用

所谓“平均赡养人口”，是指65岁以上老龄人口所占劳动人口(14岁到64岁)的比重，也就是一个国家或一个地区平均一个劳动力将承担几个老龄人口的赡养。我国目前平均赡养人口为1.87。所谓“最低生活费用”，应为劳动者本人及其赡养人口为维持最低生活需要而必须支出的费用，包括吃、穿、住、行等方面。上述规定的诸因素发生变化，或本地区职工生活费用价格指数累计变动较大时，应适当调整，但每年最多调整一次。

(2)社会平均工资水平

即在当时情况下整个社会劳动者平均工资的标准。最低工资标准应当低于社会平均工资水平，但应当高于职业保险金、社会救济金的标准，为二者的平衡点。但是还应看到，在工资水平较低的地区，最低工资制的实行会使整个社会的工资水平上升。

(3)劳动生产率

即单位时间内劳动者为社会工作的效率，即有效劳动量与劳动时间之比。在不同行业、不同地区劳动生产率的不同，意味着在单位时间劳动者对社会贡献有所差别。在法定工作时间不变的情况下，劳动生产率的差别导致劳动者对社会贡献的不平衡性，也意味着各行业、各地区的用人单位对劳动者工资的支付能力存有差别。因此，其最低工资标准也可不同。

(4)就业状况

即整个社会劳动者的就业率和就业行业和部门的情况。就业状况与整个部门和地区的工资支付水平有一定的关系。最低工资制应当尽量保证更多的人就业。在就业状况较差的情况下，最低工资标准就可以定得稍微低一些。反之，则可以较高一些。

(5)地区之间经济发展水平的差异

《最低工资规定》第7条规定:“省、自治区、直辖市范围内的不同行政区域可以有不同的最低工资标准。在经济发展水平不同的地区，其工资标准应当有适当的差异。经济发展水平高，意味着企业经济效益好，能支付得起较高的工资，社会消费水平也高，劳动者就要用更多的钱来维持最低生活消费，这时，最低工资标准就可以定得高一些;反之，在经济发展水平较低的地区，最低工资标准就要定得较低一些。

《最低工资规定》第6条:确定和调整月最低工资标准，应参考当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业等因素。

确定的调整小时最低工资标准，应在颁布的月最低工资标准的基础上，考虑单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费因素，同时还应适当考虑非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员的差异。

最低工资标准一般按月确定，也可按周、日、小时确定，各种单位时间的最低工资标准可以相互转换。最低工资标准应高于当地的社会救济金和失业保险金标准，但低于当地平均工资标准。

2.确定最低工资标准的通用方法

确定最低工资标准一般的方法通常有比重法和恩格尔系数法。

比重法是目前我国各地区在确定最低工资方案时使用最多的方法。该方法的具体计算过程如下:先根据本地区家计调查资料，确定本地区整个城镇劳动者家庭中一定比例的人均最低收入户为贫困户，统计出贫困户人均生活费支出水平，作为职工本人的最低生活费;然后乘以职工平均赡养系数，得出赡养人口所需生活费用;再适当考虑劳动者教育和训练等费用，加总得出最低工资额。计算出月最低工资标准后，再考虑职工个人缴纳社会保险费、住房公积金、职工平均工资水平、社会救济金和失业保险金标准、就业状况、经济发展水平等，进行必要的修正，得出最后的最低工资标准。其计算公式为:

最低工资标准=低收入户的人均消费支出×人均赡养系数+调整因素a其中:调整因素a主要包括职工个人缴纳社会保障费、住房公积金、职工平均工资水平、社会救济金和失业保险金标准、就业状况、经济发展水平等对最低工资标准的影响因素。

小案例:

通过统计调查，某地区最低收入组人均每月生活费支出为297元，每一就业者赡养系数为1.91。

按比重法计算得出该地区月最低工资标准为:

月最低工资标准=297×1.91+a=567.27+a(元)

得出月最低工资标准后，则小时最低工资标准=［(月最低工资标准÷20.92÷8)×(1+单位应缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费比例之和)］×(1+浮动系数)。

恩格尔系数法就是根据有关数据，计算出最低食物支出标准，除以恩格尔系数，再乘以赡养系数，加上调整数。恩格尔系数的下降是一个国家或地区经济发展和居民生活水平提高的一个重要标志。一般而言，发达国家的恩格尔系数要低于发展中国家的恩格尔系数，而在同一个国家或地区中，收入水平高的居民群恩格尔系数相对要低一些。

小资料:

19世纪中叶，德国统计学家、时任普鲁士统计局局长的恩斯特·恩格尔对153户比利时家庭的家庭预算和支出进行分析后发现，随着收入的增加，或者伴随人们富裕程度的上升，其家庭用于购买生活必需品的开支占总支出的比重会下降，用于非必需品方面的支出占总支出的比重会上升。在生活必需品中，食品占据了较大比例。他特别指出:“越是贫穷的家庭，其消费支出中食品开支比重就越大。”由此，人们把恩格尔关于“越是贫穷的家庭，其消费支出中的食品开支比重就越大”的表述称之为“恩格尔定律”，把家庭食品开支在消费支出中的比重称为“恩格尔系数”。

3.确定最低工资标准的程序

《最低工资规定》第8条:最低工资标准的确定和调整方案，由省、自治区、直辖市人民政府劳动保障行政部门会同同级工会、企业联合会、企业家协会研究拟定，并将拟订的方案报送劳动保障部。方案内容包括最低工资确定和调整的依据、适用范围、拟订标准和说明。劳动保障部在收到拟订方案后，应征求全国总工会、中国企业联合会、企业家协会的意见。

劳动保障部对方案可以提出修订意见，若在方案收到后14日内未提出修订方案的，视为同意。

(二)最低工资标准的发布

《最低工资规定》第9条:省、自治区、直辖市劳动保障行政部门应当将本地区最低工资标准方案报省、自治区、直辖市人民政府批准，并且在批准后7天内在当地政府公报上和至少一种全地区报纸上发布。省、自治区、直辖市劳动保障行政部门应在发布后10日内将最低工资标准报劳动保障部。

(三)最低工资标准的保障措施

(1)企业必须将政府对最低工资的有关规定告知本单位劳动者，此告知义务应当在劳动合同签订以前完成。如果企业未履行此告知义务的，劳动合同的效力可能会受到影响。

(2)企业支付给劳动者的工资不得低于其适用最低工资标准所应得的工资。在集体合同和劳动合同中规定的工资标准，都不得低于法定最低工资标准。

(3)实行计件工资或提成工资等工资形式的企业，必须进行合理折算，其相应的折算额不得低于按时、日、周、月确定的相应的最低工资率。企业不得利用计件工资来逃避最低工资制的规定。

(4)劳动者因探亲、结婚、直系亲属死亡按照规定休假期间，以及依法参加国家和社会活动，视为提供了正常劳动，企业应当支付给劳动者最低工资。劳动者由于本人原因造成在法定时间内未提供正常劳动的，不受最低工资制的保护。

(5)在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。

(6)各级人民政府的劳动行政主管部门负责对最低工资执行情况进行检查监督，发现违法问题及时进行处理。

(7)工会有权对最低工资执行情况进行监督，发现企业支付劳动者工资低于有关最低工资标准的规定时，有权要求有关部门进行处理。

(8)劳动者与企业之间就最低工资发生争议时，如最低工资所应包括的项目、最低工资制的适用范围等问题发生争议时，任何一方都有权按照《劳动争议处理条例》的规定提起仲裁或诉讼。

(四)最低工资标准的调整

《最低工资规定》第10条:最低工资标准发布实施后，如本规定第6条规定的相关因素发生变化，应当适时调整。最低工资标准每两年至少调整一次。我国目前各地区最低工资标准见本章末附表6－1。

小资料:

※※

2011年7月25日人力资源和社会保障部召开发布会，通报2011年第二季度人力资源和社会保障工作进展情况。人社部发言人尹成基在发布会上介绍人社部加强企业工资分配宏观指导调整工作。今年上半年，北京、天津、山西等18个地区相继调整了最低工资标准，目前月最低工资标准最高的是深圳市1320元，小时最低工资标准最高的是北京市13元。

扩充阅读

陈女士是上海某大型跨国医药企业的人力资源部总监，刚刚从亚太区调任中国区执掌人力资源系统。近期在中国区人力资源经理会议上，她注意到各地所称最低工资标准的规定存在差异。例如，江苏苏州工厂在2008年执行的最低工资标准850元(江苏省一类地区)和上海中国区总部以及奉贤工厂2008年执行的最低工资标准850元存在些许的不同。江苏的最低工资标准包含员工个人所缴纳的社会保险，而上海的最低工资标准则不包含员工个人应缴纳的社会保险，实际上上海的最低工资标准要更高一些。同时，针对各工厂和办事处报告上来的薪资争议案件，与会的人力资源经理也有自己不同的看法。例如，因员工事假、病假产生的出勤空缺日，在薪资计算时可能导致其按实际出勤日计算的最终薪资低于最低工资标准，是否应当增补到最低工资标准?部分工厂因为订单空缺、设备维护等原因致使员工整月临时停工的，是否需要按照最低工资标准予以支付?

点评:最低工资标准具有三大特点:其一，最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法约定的工作时间内提供劳动从而获得的劳动报酬，因此超时工作所得的加班工资不能纳入最低工资标准;其二，最低工资标准是劳动者在正常劳动情况下获得的劳动报酬，因此劳动者在一些特殊岗位上提供劳动所获得的津贴不能纳入最低工资标准，如中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等津贴;其三，最低工资标准是最低劳动报酬，一些非劳动报酬的福利不能纳入最低工资标准。

这三大特点决定了最低工资标准的内涵有着很大的区别，最低工资标准要剔除一些常见的工资项目。同时，各地政府根据自己的实际情况，可能会就社会保险等项目是否含在最低工资标准内作出规定。

本章知识结构图

主要概念

工资　工资制度　最低工资

复习与思考

(一)不定项选择题

1.张某在工作中因违反操作规程导致公司设备受损，直接经济损失3万元。张某的月工资为900元，当地最低工资标准为每月700元。现公司决定从张某的月工资中扣除设备损失赔偿金，直到公司损失收回。下列扣款方案中，哪一项符合劳动法规定?(　　)

A.按照本人月工资的20%计算，每月扣除180元

B.按照扣除后的余额不低于当地最低工资标准计算，每月扣除200元

C.按照A、B方案平均计算，每月扣除190元

D.按照张某与公司的五年合同期平均计算，每月扣除500元

2.王某的日工资为80元。2004年5月1日至7日，根据政府规定放假7天，其中3天属于法定假日，4天属于前后两周的周末公休日。公司安排王某在这7天加班。根据劳动法的规定，公司除应向王某支付每日80元的工资外，还应当向王某支付多少加班费?(　　　)

A.560元　　　　B.800元　　　　C.1120元　　　　D.1360元

3.根据有关规定，下列支出不应列入企业工资总额范围。(　　)

A.计时工资B.计件工资C.加班工资D.职工福利费用

4.劳动者在期间，用人单位应依照劳动合同规定支付工资。(　　)

A.行使选举权

B.出任人民法院的证明人

C.出席劳模大会

D.当选代表出席工会组织召开的会议

(二)简答题

1.工资的概念是什么?

2.工资有哪些种类?

3.最低工资制度有哪些内容?

案例导析

企业是否应按李某的实际工资收入支付其经济补偿金?

【案情简介】李某几年前通过朋友介绍进入本市一家房地产开发有限公司工作，公司与李某签订了3年期劳动合同。半年后公司任命李某为副总经理，月薪为6500元。公司为了减少企业支出，将李某的工资分为两部分，一部分按劳动合同约定为每月4000元，另外2500元以李某父亲的名字支付给李某，并为其办理了两张银行卡。

2009年10月底公司与李某协商解除劳动关系，但以什么工资标准支付经济补偿金的问题，李某与企业发生了争执，李某要求企业以6500元支付，公司开始没有同意，经过李某据理力争，公司只同意以4000元工资为标准支付经济补偿金。李某不同意，坚决要求企业按其实际的月工资支付经济补偿金，但企业又不同意。李某无奈之下只能申请劳动仲裁，要求企业按照其实际月工资收入支付经济补偿金。仲裁委员会经过审查予以受理。

在劳动仲裁委员会开庭审理时李某认为，企业与自己签订了为期3年的劳动合同，现在合同尚未期满，企业与本人协商解除合同，按规定企业应该支付本人经济补偿金，并且应按照本人的实际收入支付经济补偿金。他说:“当初企业为了减少支出，将我每月的工资收入分成两个部分，一是按劳动合同约定的每月4000元，另外是以我父亲名字支付我工资。”李某并当庭向仲裁委员会提交两份证人证言，以证明李某每月的实际工资为6500元，其中2500元是以李某父亲的名字支付其工资报酬。

企业则一口否认，主张李某每月的工资报酬就是合同中约定的数额，否认以其父亲的名字另外再支付李某工资，并向仲裁委员会提交了李某每月签收的工资单凭据。

仲裁委员会经过调查核实，李某的父亲既不是企业的退休员工，也没有在企业上过一天班，企业却通过银行每月支付其父亲2500元工资。另外还有证人证明当时企业董事长答应李某以其父亲的名字支付另外一部分工资报酬，目的是为了减少企业支出。所以，仲裁委员会认为，李某每月的工资收入不是4000元，而是6500元。现在企业与李某协商解除劳动关系，应该按照6500元工资标准支付李某的经济补偿金。

仲裁委员会经过开庭审理依法作出裁决，要求企业在规定的时间内按照李某6500元的工资标准支付其经济补偿金。

【评析】本案争议的焦点是用人单位按规定支付劳动者经济补偿金，是按照劳动者每月实际工资收入为标准，还是按照双方合同约定的工资报酬为标准进行经济补偿。

按照《劳动合同法》第47条规定，用人单位支付劳动者经济补偿金的标准是按劳动者解除或者终止劳动合同前12个月的平均工资收入计算。

而李某实际每月工资收入是6500元，现在企业弄虚作假，将支付给李某每月的工资报酬一分为二，其中一部分以李某父亲的名字支付给李某，另一部分则以合同约定的数额支付李某，但是实际上企业每月支付李某的工资是6500元，企业为了减少支出规避法律、法规的这种违规行为应该得到纠正，而李某的合法权益应受到法律的保护。

因此，仲裁委员会依法作出裁决支持李某的仲裁申请。

附表6－1　　各地最低工资标准(2011年10月统计数据)

续表

实训应用

案例评析竞赛

一、竞赛内容

以学过的具体法律制度为基本范围，选择一个恰当的案例进行评析。

二、作品要求

所以参赛作品均应为对实际案例的分析论证，具体要求如下:

1.参赛案例作品的主要内容和格式为:

(1)案情介绍:案情材料层次清晰，并进行必要的技术处理，不得使用与案例原始材料当事人相同的真实名称、地名等具有明确指向性的内容。

(2)案件焦点:应当根据案情归纳、提炼、列举出案例焦点所在。

(3)结论:应当明确表明作者对于案件性质及其处理意见的观点和看法，并从法理和法律规定两方面阐明其理由和依据。

2.每篇案例数字限制在1000字以内。

三、评分标准

1.符合竞赛所规定的形式要求。

2.语言简洁、观点明确、表述清楚、逻辑性强、理论联系实际。

附:参考作品

员工离职后有权要求企业支付年终奖吗?

【案情简介】张三于2004年3月15日进入某公司工作，2007年10月离职。2008年2月，他得知公司发放2007年年终奖后，认为自己也应该拿到至少一半年终奖，理由是年终奖既然是对于员工在一年中为公司工作的汇报与奖励，如果员工按照劳动合同和公司的规定完成了自己的工作任务，公司就应该本着同工同酬的原则，付给离职员工相应数额的奖金。但是当张三向公司提出他的要求的时候，遭到了公司的拒绝，因为公司认为只有在发放年终奖时仍然在职的员工才能享受到年终奖，而张三已经离职，无权要求发年终奖，而且，国家的法律法规对于年终奖的发放目前没有明确的规定，因此，只要不违反国家法律法规的规定，企业有权自主决定年终奖的发放范围和发放方式。张三不服，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁。仲裁委员会审理后裁决:公司有权自主制订年终奖的分配方案，但是由于本案中公司规章制度和劳动合同都没有对年终奖进行明确规定，因此，按照同工同酬的原则，张三应该得到相应的年终奖。

【评析】年终奖的发放一向是企业与员工特别是离职员工争议最多的问题之一，本案的焦点问题有两个:

其一，年终奖是否属于劳动报酬?

其二，职工离职后是否有权获得年终奖?

对于第一个问题，根据《劳动法》规定的“同工同酬”原则，张三应该获得相应的年终奖，关键是把年终奖界定为劳动报酬的一种而不是福利是否是合适的?根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》的有关规定，年终奖是奖金的一种，似乎可以进而认定为也是工资的一部分，也就属于劳动报酬的范围。但是从法律属性上讲，工资与年终奖毕竟不同，《劳动法》严格约束的仅是工资部分，年终奖则完全不同，它属于劳动法私法性质的内容，《劳动法》并没有规定公司必须给员工发放年终奖，因此公司完全有权决定是否发放年终奖，以及发放年终奖的标准、范围和方式。

从另一个角度看，对于年终奖的争议往往事先要看双方的劳动合同中有没有合理的约定，如果是有约定，则看用人单位有没有明确的有关薪资奖金方面的规章制度。如果企业有比较明确的规章制度，对员工的薪水组成和奖金方法有细致的分类和规定，那么年终奖可以作为特别福利或特别奖励而区别于一般薪酬。如果企业没有此方面的具体规章制度，那么如何界定年终奖的属性则要看具体案例的实际情况，在无法判断一些企业工资和年终奖界限的时候，仲裁员和法官有一定的裁量权，很可能作出支持劳动者提出的年终奖属于劳动报酬的主张。

第七章　工作时间和休息休假制度

学习目标

通过本章学习，你应能够:

1.掌握工作时间的概念和种类

2.掌握加班加点制度

3.熟悉休息休假的种类

学会运用这些基本知识分析实际案例，解决现实中的问题

导读

工作时间和休息休假制度是劳动法律制度的重要内容，是尊重劳动、保护劳动力、发挥劳动者积极性的重要保障，包括工作时间和休息休假两部分。

工作时间即劳动时间，一方面用以计量劳动者劳动贡献的大小，计付劳动报酬;另一方面，用以规范用人单位支配劳动力的时间，从而保证劳动者的身心健康，实现劳动关系的和谐发展。我国实行每日工作8小时、每周工作40小时的标准工作日，并以此为衡量标准，实行计件工作日、缩短工作日、综合计算工作日、不定时工作日、弹性工作日、非全时工作日。延长劳动者工作时间的，需依法向劳动者支付加班加点的劳动报酬。

休息时间分为工间休息、工作日间的休息、周休息时间、法定节假日、探亲假、年休假、婚丧假、产假等。这一整套休息时间制度，可以多方位保障劳动者的休息权，以实现休息与劳动的良性互动。

引入案例

金某系北京某公司员工，2008年1月双方自愿订立劳动合同，合同期限为一年。金某同意根据北京某公司需要，在业务部门担任销售工作，北京某公司安排金某执行不定时工作制度。在订立劳动合同时，金某对劳动合同条款未提出异议。在劳动合同期满后，双方分两次分别续订了期限为一年的劳动合同，而金某亦未对劳动合同条款提出异议。在履行劳动合同过程中，金某与该公司销售部经理为工作问题发生争执。2010年，金某对劳动合同的部分条款提出异议，要求公司支付其因加班加点、没有年休假、法定节假日加班等形成的加班工资及经济补偿金等共计10万元，公司拒绝支付。双方产生争议。你认为按照《劳动法》的规定，金某的要求是否应当得到满足?

第一节　工作时间制度

一、工作时间的概念和特征

所谓工作时间，是指劳动者根据国家规定，在一昼夜之内或者一周之内，用于完成本职工作的时间。简言之，工作时间即劳动时间，是劳动者为用人单位从事生产和工作的时间。一昼夜内工作时数总和为工作日;一周内工作日的总和为工作周。各国劳动立法一般都规定工作时间的标准长度和最长限度。

工作时间有如下特征:

(1)工作时间是法定的。即工作时间的种类、适用对象、适用条件、适用标准、最长工时等都由法律规定，用人单位安排劳动者工作必须在法律允许的范围内。

(2)工作时间不限于实际工作时间。工作时间还包括工作准备时间和交接班时间、出差时间等。劳动者由用人单位安排从事其他工作的，也包括在工作时间之内;即使不是雇主指挥命令下的劳动，只要是实际工作中所必需的，都视为劳动时间。

(3)工作时间是劳动者履行劳动义务的时间。

(4)工作时间是用人单位计发劳动报酬的依据之一。

(5)工作日和工作周是衡量工作时间的两个基本标准。

(6)法律明文规定的劳动者从事劳动的时间限制称为法定工作时间，适用于从事公共事务的国家公职人员、事业单位人员及与用人单位建立劳动关系的劳动者，不适用于农民和个体劳动者。

二、工时立法概况

工时立法是劳动立法历史中最古老和最基本的内容，1802年英国颁布的《学徒健康与道德法》被公认为现代劳动立法的开端，即以限制工作时间为基本内容，该法规定纺织工厂童工每天工作不得超过12小时。此后，随着人道主义思想的广泛传播、劳资双方的不断斗争，各国的立法都将限制工作时间作为其中一项重要内容。至20世纪70年代，欧美国家已普遍实行40小时工作周，并继续呈现缩短工时之势。如法国已实行每周5日35小时工时制。

我国自新中国成立以来，工作时间随着我国生产力的不断提高而运行出不断缩短的轨迹。1994年2月7日，国务院公布了《关于职工工作时间的规定》，规定从1994年3月1日起，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工作时间。1994年7月5日通过的《劳动法》，以基本法的形式对这一工时制度予以了明确，原劳动部颁布了《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，与之相配套同进实施。1995年3月25日国务院《关于修改国务院关于职工工作时间的规定》规定:自1995年5月1日起，实行每周工作5天40小时的工作周制度。事业单位最迟应当自1996年1月1日起，企业最迟应当自1997年5月1日起，实行“职工每日工作8小时，每周工作40小时”工时制度。

三、工作时间(工作日)的种类

各国法律、法规通常将工作时间分为标准工作时间和非标准工作时间，分别适用不同工作性质或生产经营特点的需要。我国根据计量单位的不同，将工作时间分为工作日和工作周，实践中多以工作日称谓工作时间。

依据《劳动法》、国务院《关于职工工作时间的规定》、国务院《关于修改国务院关于职工工作时间的规定》和《劳动合同法》的规定，以工作日为标准，工作时间可以分为:

(一)标准工时制

标准工时制，是指法律规定的在一般情况下统一实行的标准长度工作日，即由国家法律规定的，在正常情况下，一般职工从事工作或劳动的时间。通常包括劳动者一昼夜间的工作时间长度和一周内的工作日天数两个标准。

标准工作日也是最基本、最重要的工时制度。

我国自1997年5月1日起，全部用人单位均已实行“职工每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时”工时制度，即职工每日工作不超过8小时，且每周工作不超过40小时。

小资料:

2008年1月3日劳社部发［2008］3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》根据《全国年节及纪念日放假办法》，对职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法做出了调整。制度工作时间的计算。年工作日: 365天一104天(休息日)一11天(法定节假日)=250天/年;季工作日: 250天÷4季=62.5天/季;月工作日:250天÷12月=20.83天/月;工作小时数的计算:以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。

(二)计件工时制

计件工时制，是指以职工完成一定数量的合格产品或一定的作业量，即以劳动者完成一定劳动定额为标准来确定劳动报酬的工作时间。

依据《劳动法》第37条之规定，对实行计件工时制的劳动者，用人单位应当根据《劳动法》第36条规定的工时制度，即以劳动者在一个标准工作日和一个标准工作周的工作时间内能够完成的计件数量为标准，合理确定劳动者日或周的劳动定额和计件报酬标准。

劳动定额是指在一定的生产技术和生产组织条件下，为生产一定数量合格产品或完成一定量的工作所预先规定的劳动消耗标准，或是在单位时间内预先规定的完成合格产品数量的标准，包括时间定额和定量定额两种形式。中华全国总工会《关于积极开展行业性工资集体协商工作的指导意见》明确规定:劳动定额的制订标准为:“在法定工作时间内、正常劳动条件下、90%以上职工能够完成”，以防止企业方随意提高劳动定额标准。计件报酬标准是指预先规定的用以计算劳动者劳动报酬的计件单位。

(三)缩短工时制

缩短工时制，是指在特殊情况下劳动者实行的少于标准工作时间长度的工时形式，即劳动者每日工作时间少于8小时，每周工作时间少于40小时。

国务院《关于职工工作时间的规定》第4条规定:“在特殊条件下从事劳动和有特殊情况需要适当缩短工作时间的，按照国家有关规定执行。”在保证完成生产和工作任务的前提下，由企业根据实际情况决定。

目前，我国实行缩短工时制的劳动者主要有以下几种:

(1)从事矿山、井下、高山、高温、低温、有毒有害、特别繁重或过度紧张的体力劳动的劳动者

从事矿山、井下、高山、高温、低温、有毒有害、特别繁重或过度紧张的体力劳动的劳动者，每日工作少于8小时。根据1979年10月《纺织工业部、国家劳动总局关于纺织企业实行“四班三运转”的意见》，纺织部门实行“四班三运转”工时制度。根据1981年6月《化学工业部、国家劳动总局关于在有毒有害作业工人中改革工时制度的意见》，化工行业从事有毒有害作业工人实行“三工一休”制、6小时至7小时工作制和“定期轮流脱离接触”制度。煤矿井下实行四班6小时工作制。此外，建筑、冶炼、地质、勘探、森林采伐、装卸搬运等行业和部门均为从事繁重体力劳动，劳动强度高，应依本行业或部门的特点，实行各种形式的缩短工时制。

(2)从事夜班工作的劳动者

所谓夜班工作时间一般是指从本日22时至次日6时的时间。禁止安排未成年工、怀孕满7个月以上和哺乳不满周岁婴儿的女职工从事夜班工作。

(3)在哺乳期工作的女职工

根据1988年国务院颁发的《女职工劳动保护规定》第9条规定:正在哺乳不满1周岁婴儿的女职工，在每日工作时间内有两次哺乳时间，每次30分钟。多胞胎生育的，每多哺乳1个婴儿，每次哺乳时间增加30分钟。女职工的哺乳时间及在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。即在哺乳期内的女职工实际日工作时间少于8小时。

(4)未成年工

为了保障未成年工的正常发育、身心健康，并使之继续完成文化、技术知识的学习与积累，很多国家一般都规定对未成年工实行缩短工时制。1991年全国人民代表大会通过的《未成年人保护法》规定，未成年工(年满16岁未满18周岁的劳动者)实行低于8小时工作日。

(5)其他依法可以缩短工作日工作制的职工

根据《劳动法》第36条，原劳动部、人事部《〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第4条第2款和第3款，原劳动部《贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定办法》第4条及人事部《贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第4条的规定，其他需要缩短工作时间的用人单位在依法履行审批手续后，也可以实行缩短工作时间制。

(四)综合计算工时制

综合计算工时制，是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。即因用人单位生产或工作的特点，劳动者的工作时间不宜以日计算，需要分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间长度(小时数)的一种工时制度。

原劳动部颁布的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(以下简称《审批办法》)，对我国综合计算工时工作制的实行条件、方式和审批办法都做了明确的规定。它与标准工时制相比，有以下几方面的区别:

1.计算工时长度的周期不同

实行综合计算工时制，其工作时间不区分制度工作日与公休日。员工在综合计算工时一个周期内只要总的实际工作时间没有超过法定总的工作时间的，其在公休日工作，不需要支付200%加班工资。

2.适用的条件不同

综合计算工时制只适用于符合下列条件之一的企业职工:

(1)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊需要连续作业的职工;

(2)地质、石油及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;

(3)其他适合实行综合计算工时制的职工。

3.实行的方式不同

根据《审批办法》第6条的有关规定为:在确保职工的休息休假权利和生产、工作任务完成的前提下，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，综合计算工时工作制可采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当的工作和休息方式进行。

4.审批手续不同

根据《审批办法》第7条的规定:企业需实行综合计算工时工作制的，应履行一定的审批手续。其中，中央直属企业要经国务院行业主管部门审批，报国务院劳动行政部门批准;地方企业的审批由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。而标准工作时间无须履行上述手续。

应当注意的是，综合计算工时工作制无论选用周、月为周期，还是选用季、年为周期综合计算工作时间，职工的平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同，超过部分应视为延长工作时间，应按规定支付职工延长工作时间的工资。

(五)不定时工时制

不定时工时制，是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。或言之，是劳动者每日无固定工作时数的工时形式。

不定时工时制基本上按照标准工作时间执行，即需要按照标准工作时间合理确定劳动者的劳动量;只是在特殊需要的情况下，其工作时间超过标准工作时间长度，可以不受限制，且超出部分也不算延长工作时间，不给予报酬。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第67条规定:经批准实行不定时工作制的，不受《劳动法》第41条规定的日延长工作时间和月延长工作时间标准的限制。

企业因生产特点、职责范围关系等原因不能实行标准工作时间的，可以实行不定时工时制。根据《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条的规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工时制:

(1)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;

(2)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员及因工作性质特殊，需机动作业的职工;

(3)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工，如特殊工作形式的个体工作岗位的职工。

其审批办法与实施方式与综合计算工作时间工时制相同。

(六)弹性工时制

弹性工时制是企业在限定一定周期内的日平均工作时间的前提下，控制部分核心工作时间、让员工自由支配其余工作时间的一种工时制度。企业将员工每天的工作时间分成核心工作时间和弹性工作时间两部分，核心工作时间是每天某几个小时所有员工必须到班的时间，这部分时间用于员工之间的沟通和协作，弹性工作时间是员工自主选定上下班的时间，这部分时间由员工根据自己的安排来工作，但为了保证工作时间充足，一般限定在一定周期(如周、月、季)内，平均每个工作日的工作时间仍不少于法定工作时间。

实行弹性工时制，从心理学角度分析，它给予了员工更多的自主权和责任感，顺应了员工的精神需求，它不仅给员工自主安排上下班时间留有宽松的余地，减少了员工对上下班匆忙和拥挤的焦虑，使员工为处理家庭及个人社交事务赢得了较为自由和充足的时间，员工的“自我管理”得到了尝试并受到尊重;也使得企业管理深入人心，激发了员工自主贡献的热情，从另一个侧面展示出企业高效率的工作氛围。

制定和实行弹性工时制，管理者不能不假思索、一蹴而就，因为弹性工时制也不是千篇一律的“灵丹妙药”，它依赖一定的实施条件且存在一些现实的局限，如岗位的适应性、管理水平的层次、团队合作的氛围等。一般来说，岗位对连续、固定工作没有特别要求，企业有较高的管理水平且管理人员支持这一变革，团队合作氛围较好，是推行弹性工时制的基本条件。

四、加班加点制度

(一)加班加点的概念

加班加点，即指超过正常工作时间长度的工作时间。其中，在法定节日和公休假日进行工作的时间为加班;超过正常工作时间以外的延长工作的时间为加点。加班一般以天数作为计算单位，加点则以小时为计算单位。

(二)加班加点的条件和手续

《劳动法》第41条规定:用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，可以延长工作时间。因此，加班加点需符合下列三个条件:

(1)由于生产经营需要

(2)必须与工会协商

(3)必须与劳动者协商

(三)加班加点的时间限度

用人单位不得违法延长劳动者的工作时间。用人单位延长工作时间，一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保证劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。如果超过这一限度即为违法，用人单位将承担《劳动法》第90条规定的法律责任，由劳动行政部门给予警告、责令改正并可以处以罚款。

(四)限制加班加点的排除性规定

依《劳动法》第42条之规定，有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第41条规定的限制:

(1)发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的。

(2)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的。

(3)法律、行政法规规定的其他情形。主要包括:在法定节日和公休假日内工作不能间断，必须连续生产、运输或营业的;须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的;为完成国防紧急任务的;为完成国家下达的其他紧急生产任务的;为完成上级安排的其他紧急任务的。

此种情况下，用人单位可直接安排劳动者延长工作时间，无须与工会和劳动者进行协商，延长工作时间的幅度也可视实际情况而定，不受限制。

(五)加班加点工资的计算

《劳动法》第44条规定:有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资150%的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。

在计算时，应注意以下问题:

1.月工资标准

“劳动者正常工作时间工资”，是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位相对应的工资。一般应按照劳动合同约定的工资标准确定，劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定。以上两种均未约定的，则应按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定，也即前12个月，以薪金形式实际发到手的劳动所得总额的月平均数。

2.制度工作日与制度计薪日

“制度工作日”主要用于工时管理，是判断超时加班的标准，为20.83天;“制度计薪日”则直接用于日工资、加班工资计算等方面，为21.75天。

3.不定时工作制不适用加班加点制度

标准工时制、综合计算工时制的企业，应按规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬，实行不定时工作制人员除外。

4.综合计算工时制加班工资计算标准

实行综合计算工时工作制的企业职工，如果月平均工作天数超过20.83天，或者月平均工作时间超过166.6小时的，应该视为加点，按照《劳动法》第44条第1款支付加班费，即适用标准为150%;在法定休假节日、休息日轮班工作的，应视为正常工作，企业无须履行《劳动法》第41条所规定的延长工作时间的手续，但工作日正好是法定节假日时，要依据劳动法第44条第(三)项的规定支付职工的工资报酬。

微型案例:

刘先生是一家物流企业的职工，每月工资为2500元。刘先生在某年5月1日至5月3日劳动节期间共加班3天，没有安排补休，其中2号和3号为周六、周日。请问刘先生这3天应该拿到多少加班工资?

(六)违反延长工作时间限制的法律责任

依《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》和《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》等的相关规定，用人单位未与工会和劳动者协商，强迫劳动者延长工作时间，或者用人单位每日延长劳动者工作时间超过3小时或每月延长工作时间超过36小时的，应给予警告、责令改正，并可按每名劳动者每超过工作时间每小时罚款100元以下标准处罚。用人单位安排哺乳未满周岁婴儿的女职工和怀孕7个月以上的女职工加班加点或从事夜班工作的，应责令改正，并按每侵犯一名女职工罚款3000元以下的标准处罚。用人单位拖欠、拒不支付或低于法定标准支付劳动者延长工作时间报酬的，由劳动行政部门责令支付劳动者加班加点的工资报酬，加发相当于加班加点工资报酬25%的经济补偿，并可以责令支付相当于劳动者加班加点工资报酬与经济补偿金1～5倍的赔偿金。

第二节　休息时间制度

一、休息时间的概念

休息时间，是指劳动者在任职期间，根据国家规定，不从事劳动和工作而自行支配的时间;或言之，是劳动者在国家规定的法定工作时间以外，不履行劳动义务而自行支配的时间。休息时间既包括法定工作时间之外的时间，也包括法定节假日、年休假等法定节假日。

二、休息时间的种类

(一)工作日内的间歇时间

工作日内的间歇时间，是指劳动者在一个工作日内用于用餐和工间休息的时间，无明确法律规定。

(二)工作日间的休息时间

通常情况下，劳动者每日工作时间不得超过8小时，则劳动者工作日之间的休息时间不少于16小时。实行轮班制企业，其班次必须平均轮换，并且不得使劳动者连续工作两个工作日。

(三)周休息日

我国实行每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时工时制，因此，通常情况下，劳动者在一周内可以休息两天。《劳动法》第38条规定:用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，即用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息。

国务院《关于职工工作时间的规定》第7条规定:一般情况下，星期六和星期日为周休息日，即公休假日;但不能实行统一工作时间的用人单位，也可以根据实际情况灵活安排周休息日。

因公出差人员的周休息日，应在出差地点享用;如因工作需要未能享用者，给予补休。

(四)休假

主要包括法定节假日、探亲假、年休假、婚丧假、产假等。

三、休假的种类

(一)法定节假日

即国家法律统一规定的用于进行纪念、庆祝活动的休息时间。依据《全国年节及纪念日放假办法》(2007年12月14日第二次修订)，包括:

1.适用于中国境内所有劳动者的节假日

(1)新年，放假1天(1月1日);

(2)春节，放假3天(农历除夕、正月初一、初二);

(3)清明节，放假1天(农历清明当日);

(4)劳动节，放假1天(5月1日);

(5)端午节，放假1天(农历端午当日);

(6)中秋节，放假1天(农历中秋当日);

(7)国庆节，放假3天(10月1日、2日、3日)。

全体公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，应当在工作日补假。

2.属于部分公民的节日

(1)妇女节(3月8日)，妇女放假半天;

(2)青年节(5月4日)，14周岁以上的青年放假半天;

(3)儿童节(6月1日)，不满14周岁的少年儿童放假1天;

(4)中国人民解放军建军纪念日(8月1日)，现役军人放假半天。

部分公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，则不补假。

3.民族习惯性节日

少数民族习惯的节日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族习惯，规定放假日期。

4.其他各种纪念日

二七纪念日、五卅纪念日、七七抗战纪念日、九三抗战胜利纪念日、九一八纪念日、教师节、护士节、记者节、植树节等其他节日、纪念日，均不放假。

(二)探亲假

即指劳动者享有保留工资、工作岗位而同分居两地的父母或配偶团聚的假期。

1.探亲假的享受条件

凡在用人单位工作满1年的劳动者，与配偶或父母任何一方都不住在一起，又不能在公休假日团聚的，即不能利用公休假日在家居住一夜和休息半个白天，可享受探亲假待遇。“父母”不包括公婆、岳父母，但包括自幼(指16周岁以前)抚养职工长大现由职工供养的亲属。

2.探亲假的假期

职工探望配偶的，每年给予一方探亲假一次，假期为30天。未婚职工探望父母，原则上每年给假一次，假期为20天;如因工作需要或职工自愿2年探亲一次，可2年休假一次，假期为45天。已婚职工探望父母，每4年休假一次，假期为20天。同时，根据实际情况给予职工探亲路程假。凡实行休假制度的职工，应在休假期间探亲;如休假期较短，可补足其探亲假的天数。上述假期均包括公休假日和法定节假日在内。

另外，学徒、见习生、实习生在学习、见习、实习期间，不享受探亲假待遇。

3.探亲假的待遇

(1)工资待遇

职工在规定的探亲假期和路程假期内，按本人标准工资发给工资报酬。

(2)路费的报销

职工探望配偶和未婚职工探望父母的往返路费，由所在单位负担。已婚职工探望父母的往返路费，在本人标准工资30%以内的，由本人自理，超过部分由所在单位负担。

(三)年休假

即指职工工作满一定年限，每年可享有的带薪连续休息的假期。《宪法》第43条规定，国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假时间。

1.休年假的条件

《职工带薪年休假条例》第2条规定:“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。劳务派遣单位的职工符合本条件的，可以享受年休假。船员的年休假按《中华人民共和国船员条例》执行。”

2.带薪年休假天数

年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。

劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数，高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。

3.不享受年休假的情形

职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假:(1)职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的;(2)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;(3)累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的;(4)累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的;(5)累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。确因工作需要，职工享受的寒暑假天数少于其年休假天数的，用人单位应当安排补足年休假天数。

职工已享受当年的年休假，年度内又出现累计事假或病假超过法律规定期限的，不享受下一年度的年休假。

被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假;少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。

职工新进用人单位且符合休年假条件的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。折算方法为:(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。

4.年休假的安排

用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排(“年度”是指公历年度)。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。

用人单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。其中，月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。

用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。折算方法为:(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。

用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

5.年休假的落实

职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。

县级以上地方人民政府人事部门、劳动保障部门应当依据职权对单位执行年休假的情况主动进行监督检查。工会组织依法维护职工的年休假权利。

用人单位不安排职工休年休假又不依法支付未休年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正;对逾期不改正的，除责令该用人单位支付未休年休假工资报酬外，用人单位还应当按照未休年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金;对拒不支付未休年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分;属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。

职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。

微型案例:

田女士是莱山区某企业办公室文员，已在公司工作了两年。今年1月，田女士的丈夫因公到香港出差，田女士欲一同前往旅游，向公司要求休假5天。公司答复她:如果请假则按事假处理，请假期间不发工资。田女士认为，带薪休假是国家规定的劳动者享有的权利，公司应当发放工资。公司的做法正确吗?

(四)婚假

职工本人结婚可由本单位行政领导批准，酌情给予1～3天婚假，双方不在一起工作的，可根据路程远近，另给路程假。男女双方按晚婚要求结婚，除国家规定的婚假外，增加婚假7天。在规定的婚假和路程假期间，工资照发。

(五)丧假

职工的直系亲属(父母、公婆、岳父母、配偶、子女)死亡，可由本单位行政领导批准，酌情给予1～3天丧假，可另给路程假。在规定的丧假和路程假期间，工资照发。

(六)产假

正常产假为90天，包括产前假15天和产后假75天，难产的，增加产假15天，多胞胎生育的，每多生一个婴儿，增加产假15天。怀孕不满4个月流产的，凭医院证明可享受15～30天的产假;怀孕4个月以上流产的，可享受42天产假。产假期间，工资照发，用人单位不得降低其基本工资。

本章知识结构图

主要概念

工作时间　休息休假　加班加点

复习与思考

(一)不定项选择题

1.下列哪种情况下，用人单位延长劳动者工作时间应受到《劳动法》有关限制性规定的约束?(　　)

A.发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的

B.生产设备发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的

C.交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的

D.用人单位取得大量订单，为了在短期内完成交货，必须组织突击生产的

2.据劳动法的规定，下列有关工作时间的说法，哪些是正确的?(　　)

A.我国实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周主作时间不超过44小时的制度

B.用人单位应当保证劳动者每周休息2日

C.用人单位不能实行法定工作时间，需要实行其他工作时间的，必须经过劳动行政部门的批准

D.用人单位因生产经营需要而延长工作时间的，应当与工会和劳动者协商，而且一般不得超过1小时

3.2009年7月21日，黎某与A公司约定口头约定:黎某每日下午工作4小时，每月上班时间28天，月工资3500元，每月15日发上月工资。2009年8月1日至2009年10月1日期间，黎某利用上午休息时间在B公司兼职，2010年12月23日黎某因电动车被盗而提出辞职，现要求A公司承担未签订劳动合同双倍支付2009年7月21日至2009年12月23日的工资。关于黎某的判断正确的是?是否属于全日制员工?(　　)

A.黎某不属于全日制员工　　　B.黎某属于全日制员工

C.黎某不可以得到双倍工资　　　D.黎某可以得到双倍工资

4.我国《劳动法》规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付的报酬不低于工资的多少?(　　)

A.100%　　　B.150%　　　C.200%　　　D.300%

5.缩短工作日主要适用于______工作。(　　)

A.有毒有害　　　B.条件艰苦

C.过度紧张　　　D.特别繁重体力劳动

6.我国劳动法律规定，女职工的产假为天________。(　　)

A.120　　　B.90　　　C.60　　D.45

(二)简答题

1.工作时间的种类有哪些?

2.加班工资应该如何计算?

3.《劳动法》关于年休假的规定有哪些?

案例导析

【案情简介】李某于2004年12月进入某公司工作，月工资为1500元。2009年4月2日，因公司原因，单方与李某解除合同，李某离职前仍未休2008年度与2009年度带薪年休假。李某于是向公司提出要求，支付其未休假的经济补偿，公司以其未交接工作为由，拒绝其请求。李某于是向当地劳动争议仲裁委申诉，要求公司支付2008年、2009年年休假工资。

问题:用人单位怎样支付年休假工资?

【评析】根据国务院带薪年休假条例，所有与用人单位建立劳动关系的职工，连续工作满12个月以上，都能享受到带薪年休假。其中，累计工作满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的有关规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。

那么，按以上条例及办法的规定，李某2008年度应休年假为5天，2009年度应休天数为(91÷365)×5天=1.2天，由于0.2天不足1整天，不能享受年休假，因此李某应休年假共为6天。

李某的月工资是1500元，除以月计薪天数(21.75天)进行折算，日工资标准是69元。由此可计算出李某应得的年休假工资报酬是:69元/天×6天×3倍=1242元。

职工享受年休假，是法律给予职工的法定权利，用人单位应当遵从，但用人单位可以制定完善的休假制度，以防止增加用工成本:

(1)根据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》制定本单位的带薪年休假制度，需要注意的是，职工年休假应当在当年休完，当年不能安排休假的应当在第二年安排休完;

(2)合理安排职工休假，及时书面通知职工进行休假，若职工放弃休假，取得其书面同意后，可不支付3倍薪资;

(3)对于员工提出离职又未休假的，在合理期限内要求其休假，降低用工成本。

实训应用

模拟劳动仲裁

【案情介绍】

唐小菁1999年3月25日开始成为百胜餐饮(广东)有限公司名下的肯德基餐厅一名服务员，双方先后签订了《计时服务员劳动协议》和《计时服务员用工协议书》。2007年3月31日唐小菁被肯德基以“不续签劳动合同”为由，终止了劳动关系。在双方签订的劳动协议中，协议规定唐小菁工资报酬以“小时薪资”计酬，从最初的每小时3元多到最高时期的4.7元/小时。

唐小菁于2007年4月8日，以自己应得的报酬远远低于广东省劳动和社会保障厅制定的非全日制用工最低工资标准7.5元/小时为由，将肯德基所在的百胜餐饮广东有限公司告上广州市越秀区劳动争议仲裁委员会。

唐小菁认为，在2007年1月至3月间的3个月的工作时间中，她所在的肯德基餐厅未按规定支付劳动报酬和未按规定支付工作加班、休息日加班、法定节假日加班等报酬共2200余元。

该案于2007年5月在越秀区劳动争议仲裁委员会开庭。双方在庭辩中就当事人是否属于“非全日制用工”形式展开辩论。

唐小菁称，百胜公司与其的劳动关系是“非全日制用工”形式，而且从2007年1月1日开始，对方违背了广东省劳动和社会保障厅发布的《关于公布我省非全日制职工小时最低工资标准的通知》，导致每小时被对方少发工资达3元之多，同时还少发加班、工作加班、休息日加班、法定节假日加班等报酬共计2288.83元。为此，唐小菁在申诉中还要求对方支付其造成的经济损失的50%即1144元作为赔偿费。在仲裁中，唐小菁的代理律师梁智表示，被申诉人违反劳动法律法规以及地方的有关劳动的规范性文件，给抚养一个未成年孩子、单身一人的申诉人造成了2288多元的损失，应该依法赔偿。

对此，百胜餐饮(广东)有限公司的代理律师则辩称，“唐小菁与公司之间形成了劳动关系，且这一关系是全日制用工形式，而公司发给唐的工资已超过了广州全日制用工最低工资标准780元/月，不存在违规用工的行为，也根本不存在少发工资的事实。”

【实训内容与要求】

1.将班级成员分成3个小组，分别为劳动仲裁委员会、唐小菁代理人、百胜餐饮(广东)有限公司代理人，每组5～8人，每组利用课余时间，组织仲裁庭辩论发言材料。

2.在45分钟时间内组织一次模拟仲裁，让“申请人”、“被申请人”充分发表自己的意见，进行“仲裁庭辩论”，最后由“仲裁委员会”做出“裁决书”。

【成果与检测】

1.每组写出一份简要的发言材料。

2.模拟仲裁结束后，组织一次课堂交流与讨论。

3.总结各组在本次模拟仲裁中发现的有代表性的问题并予以点评。

第八章　劳动保护

学习目标

通过本章学习，你应能够:

1.识记劳动保护相关概念

2.了解劳动保护的立法概况和法律体系

3.掌握劳动安全、卫生的相关内容

4.熟练掌握对女职工和未成年工特殊保护的内容

学会运用这些基本知识分析实际案例，解决现实中的问题

导读

在以人为本、构建和谐社会的大氛围下，加强劳动保护是劳动法维护劳动者合法权益的应有之义。随着我国社会主义市场经济的深入发展和法制建设的不断完善，社会对保护劳动者的安全与健康的意识不断增强，法律制度的基本框架已经确立。本章介绍了劳动安全卫生制度的主要内容以及对女职工和未成年工的特殊劳动保护。

引入案例

“开胸验肺”事件:张海超，河南省新密市工人。2004年6月到郑州振东耐磨材料有限公司上班，先后从事过杂工、破碎、开压力机等有职业危害作业工作。工作3年多后，他被多家医院诊断为尘肺，但所在企业拒绝为其提供相关资料⁽¹¹⁾，张海超在向上级主管部门多次投诉后他得以被鉴定，郑州职业病防治所却为其作出了“肺结核”的诊断。为寻求真相，这位当时只有28岁的年轻人只好跑到郑州大学第一附属医院，不顾医生们劝阻铁心“开胸验肺”，以此悲壮之举揭穿了谎言。其实，在张海超“开胸验肺”前，郑大一附院的医生便对他坦承，“凭胸片，肉眼就能看出你是尘肺”。根据《劳动法》第54条的规定，用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。(案例来源:百度全科)

第一节　劳动安全卫生制度

一、劳动安全卫生的概念

根据《劳动法》第52条的规定，用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。

劳动安全卫生，是指劳动场所的安全、卫生条件或状态。即对劳动者在劳动过程中的安全和健康的保护。劳动安全卫生是保证劳动者正常地进行生产劳动的重要前提。

劳动安全，是指在劳动场所中无急性伤害事故发生，即无急性中毒、触电、机械外伤、车祸、坠落、塌陷、爆炸、火灾等危及劳动者人身安全的事故发生。

劳动卫生，是指在劳动场所中无慢性职业危害发生，即无不良劳动条件、有毒有害物质危害劳动者身体健康的职业中毒、职业病发生。其主要是指劳动条件对劳动者健康的影响。设立这一制度的主要目的是创造适合人体生理要求的劳动条件，研究如何使工作适合于人，又使每个人适合于自己的工作，使劳动者在身体、精神、心理和社会福利诸方面处于最佳状态。

劳动安全与劳动卫生虽是两个不同概念，但二者又相互联系和渗透，都是为了保持劳动场所的安全卫生，保障劳动者的生命安全和身体健康。

二、劳动安全卫生工作的指导方针

《安全生产法》第3条规定:安全生产管理，坚持“安全第一，预防为主”的方针。安全生产是所有经济部门和生产企业的头等大事。“安全第一，预防为主”不是权宜之计，而是客观规律的必然要求，是安全生产管理的一项长期指导原则。

(一)“安全第一”主要包括以下内容

(1)确立保护人的安全和健康是第一位的原则，尽最大努力避免人员伤亡和职业病的发生。

(2)劳动者在各自的工作岗位上，都把贯彻安全生产法规，充分满足安全卫生需要摆在第一位，绝不做有损于安全生产的事情。

(3)当生产任务同安全发生矛盾时，贯彻“生产服从安全”的原则，排除不安全因素后再进行生产。

(4)在衡量企业工作时，把安全生产工作作为一个重要内容来考核。安全生产不好的企业，不能成为先进企业，也不能升级。安全指标有“否决权”。

(5)进行新建、扩建、改建工程时，确保安全性设施的投入，实行同时设计、同时施工、同时投产，在尽可能的条件下，实现本质安全。

(二)“预防为主”主要包括以下内容

(1)对事故的预防。事故虽然有意外性、偶然性和突发性，但它又有一定规律。任何一种事故都可以通过有效的安全措施去防止。如尽力采用先进的设备和技术，确保安全生产;始终抓紧安全教育，提高劳动者操作的可靠性和安全意识;运用先进的技术手段和现代安全管理方法，预测和预防危险因素的产生。

(2)对职业危害的预防。职业危害造成的后果并不亚于伤亡事故。从统计上看，一些行业职业病发病和死亡人数大大多于因工伤亡人数。只是由于职业危害是经过较长时间才能显现出来，因而常被人们忽视而已。有些行业和生产作业场所粉尘和毒物浓度高，职业病发生率高，劳动生产率低，这些已成为企业发展的障碍。

预防职业危害已经发展成为专门学科。总的要求是劳动卫生工作要把防止、控制有毒有害因素对劳动者的危害作为重要工作，同时搞好职业病治疗的原则，排除不安全因素后再进行生产。

三、劳动安全卫生设施

(一)劳动安全设施

劳动安全设施是指防止伤亡事故的技术措施。包括机器设备的安全装置、电器设备的安全装置、压力容器和锅炉的安全装置、工作地点的安全措施、厂房建筑物和道路的安全措施、建筑工程的安全和矿山安全等。

微型案例:

1999年1月26日，刘丽应聘到某公司工作，该公司在没有对其进行岗前职业培训和安全教育的情况下，即让其上岗。2月3日下午，因与刘丽同车间的机床操作工张某不在岗，其机床无操作，刘丽想多学些技术，擅自操作张某的机床。操作时，因电表盒歪了，刘丽用左手去扶，机床将其左手轧成粉碎性骨折，致左手第1、2、3和4指缺损。经鉴定，刘丽左手损伤构成6级伤残，劳动能力部分丧失。

问:该公司在保障职工劳动生产安全方面存在哪些不足?

(案例来源:中国劳动咨询网)

(二)劳动卫生设施

劳动卫生设施是防止或减少职业危害的各种设施。主要包括:

(1)为保持空气清洁或使温度符合劳动卫生要求而设的通风换气装置和采光、照明等。

(2)为消除粉尘危害和有毒物质而设置的除尘设备及防毒设施。

(3)防止辐热危害的装置及隔热、防暑、降温设施。

(4)为劳动卫生而设置的对原材料和加工材料的消毒设施。

(5)为改善劳动条件而铺设的各种垫板。

(6)为减轻或消除工作中的噪音及震动的设施。

(三)个人防护设施

主要表现为个人防护用品。主要包括安全帽类，呼吸护具类，眼防护具，听力护具，防护鞋，防护手套，防护服，防坠落护具等。另外长时间处于噪声环境下工作的人员应戴上护耳器，以减小噪声对人的危害程度。

(四)生产辅助设施

生产辅助设施是指为生产服务的设施。例如:工业企业应根据生产特点、实际需要和使用方便的原则，配备专为职工工作中的饮水设施;配备为从事高温作业或接触粉尘、有害化学物质或毒物作业人员专用的淋浴设备或盆洗、干燥、消毒设备;设置为从事高温作业等工种工人修建的倒班休息室等。

微型案例:

1995年8月10日，某温度计厂职工井某等5人向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，申诉书称:该厂在改建厂房过程中，不采取劳动保护措施，长期让职工在不安全卫生的工作场所从事劳动，造成有的职工汞中毒，要求厂方改善劳动条件，保护职工的身体健康和劳动安全。仲裁委员会受案后，经调查，该厂的有汞作业车间墙壁均未涂加防汞保护层，职工没有专门的洗澡和更衣设备，车间的通风设备已经报废。经调解，该厂同意立即改造车间的通风设施，并维修和新建车间墙壁及职工淋浴室，井某等5人撤诉。

(案例来源:劳动就业网)

四、用人单位的劳动安全生产保障

(一)安全生产条件保障

《安全生产法》第16条规定:生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件;不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。

具体内容包括:

(1)机床、提升设备、机车、农业机器及电气设备等传动部分的防护装置，在传动梯、吊台上安装的防护装置及各种快速自动开关等。

(2)刨床、电锯、砂轮及锻压机器上的防护装置，有碎片、屑末、液体飞出及有裸露导电体等处所安设的防护装置。

(3)升降机和起重机械上的各种防护装置。

(4)锅炉、压力容器、压缩机械及有各种爆炸危险的机器设备的安全装置和信号装置。

(5)各种联动机械之间、工作场所的动力机械之间、建筑工地上为安全而设的信号装置，以及在操作过程中为安全而设的信号装置。

(6)各种运转机械上的安全启动和迅速停车装置，各种机床附近为减轻工人劳动强度而专门设置的附属起重设备。

(7)电气设备的防护性接地或接零，以及其他防触电设施。

(8)在生产区域内危险处所设置的标志、信号和防护装置。

(9)在高处作业时，为避免工具等物体坠落伤人以及防坠落摔伤而设置工具箱或安全网等。

(二)主要负责人负责制

《安全生产法》第17条规定，生产经营单位的主要负责人对本单位安全生产工作负有下列职责:建立、健全本单位安全生产责任制;组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程;保证本单位安全生产投入的有效实施;督促、检查本单位安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患;组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案;及时如实报告生产安全事故。

危险品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人员应当经考核合格后，方可任职。企业主要负责人是安全生产第一责任人。要认真履行国家法律法规规定的职责，把安全生产作为企业管理的首要任务，对安全生产工作负总责。要认真全面落实国家的有关法律、法规和标准、规定，组织制定适合企业特点的安全生产责任制、安全生产规章制度和操作规程，全面加强企业安全生产管理、安全技术管理和安全教育培训工作，保证安全生产投入的有效实施，及时消除生产安全事故隐患，确保生产安全。

(三)安全生产管理机构或安全生产管理人员的设置和配备

根据《安全生产法》第19条规定，矿山、建筑施工单位和危险品的生产、经营、储存单位应当设置安全生产管理机构或配备专职安全生产管理人员。其他生产经营单位的从业人员超过300人的，也应当设置安全生产管理机构或配备专职安全生产管理人员;从业人员在300人以下的，应当配备专职或兼职的安全生产管理人员，或委托具有国家规定的相关专业技术资格的工程技术人员提供安全生产管理服务。

(四)从业人员的安全生产教育和培训

根据《劳动法》第55条的规定:从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。《安全生产法》第21条规定:生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。

生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。

生产经营单位的企业主要负责人每季度至少召集一次安全生产专题会议，研究和解决安全生产重大问题;企业分管负责人每月至少主持一次、由各部门和生产(包括辅助生产)装置负责人参加的安全生产例会，分析安全生产形势，协调、检查、布置、总结安全生产工作;企业要广泛开展车间、工段、班组安全活动，做到班前讲安全、班中检查安全、班后总结安全。

微型案例:

某机械厂职工赵某被单位领导选派去学习电工，经培训中心培训半年，结业考试不合格。赵某回厂后，厂方安排他当仓库保管员，赵某不服从厂方安排，认为自己已经过专门的业务训练，可以胜任工作，要求从事电工作业。遭厂方拒绝

(案例来源:找法网)

(五)建设项目的安全管理

1.“三同时”制度

建设项目“三同时”是指生产性基本建设项目中的劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用，以确保建设项目竣工投产后，符合国家规定的劳动安全卫生标准，保障劳动者在生产过程中的安全与健康。根据《劳动法》第53条的规定:劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。《安全生产法》第24条规定:“生产经营单位新建、改建、扩建工程项目的安全设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用，安全设施投资应当纳入建设项目概算。”《职业病防治法》第16条规定:“建设项目的职业病防护设施所需要费用应当纳入建设项目工程预算，并与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。”

“三同时”制度是生产经营单位安全生产的重要保障措施，是一种事前保障措施，是一种本质安全措施。

2.安全条件论证和安全评价制度

根据《安全生产法》第25条的规定:矿山建设项目和用于生产、储存危险品的建设项目，应当分别按照国家有关规定进行安全条件论证和安全评价。

新建、改建项目必须采用安全、可靠的工艺技术。国内首次使用的工艺技术，要组织专家对项目的安全可靠性进行论证。建设项目必须符合当地的产业政策或产业规划，经过所在地政府有关部门的许可和批准。涉及危险、有害因素的建设项目，要按照《危险化学品建设项目安全许可实施办法》(国家安全生产监督管理总局令第8号)的规定进行安全评价，全面、准确地分析、辨识危险和有害程度，主要技术、工艺、设备、自控系统要进行充分的安全可靠性论证。

3.安全资质管理

生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或出租给不具备安全生产条件和相应资质的单位或者个人。租赁厂房、场所和设备设施从事生产活动的，应当符合原规划设计的使用性质、安全生产条件和火灾危险类别。承租作为生产活动场所的装修和设备安装，不得破坏建(构)筑物结构，未经有关部门审核同意，不得擅自改变租赁厂房、场所的生产使用性质，不得擅自改变特种设备结构、用途。

建设项目必须由具备相应资质的单位负责设计、施工。设计单位和设计人员要严格遵守设计规范和标准，将安全技术与设施纳入初步设计，生产装置的自控水平要能够满足工艺安全的要求。施工单位要严格按设计图纸施工，保证质量。不得撤减安全设施项目，安全管理部门或安全管理人员要参与施工监督，及时纠正施工中存在的问题。竣工验收必须有安全管理部门或安全管理人员的参与。当发生重大工艺、设备设施变更时，应严格履行变更手续。

4.建设项目的安全责任制

根据《安全生产法》第16条的规定:建设项目的安全设施的设计人、设计单位应当对安全设施设计负责。矿山建设项目和生产、储存危险品的建设项目的安全设施设计，审查部门及其负责审查的人员对审查结果负责。矿山建设项目和用于生产、储存危险品的建设项目竣工投产或使用前，验收部门及其验收人员对验收结果负责。

(六)安全设备、设施的管理

1.安全警示

根据《安全生产法》第28条的规定:生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志。

2.安全设备标准化管理制度

根据《安全生产法》第29条的规定:安全设备的设计、制造、安装、使用、检测、维修、改造和报废，应当符合国家标准或者行业标准。

3.安全设备日常维修、保养和检测制度

生产经营单位必须对安全设备进行经常性的维护、保养，并定期检测、做好记录，由有关人员签字。

4.特种危险设备生产、检测的资质管理制度

根据《安全生产法》第30条的规定:生产经营单位使用的涉及生命安全、危险性较大的特种设备，以及危险物品的容器、运输工具，必须按照国家有关规定，由专业生产单位生产，并经取得专业资质的检测、检验机构检测、检验合格，取得安全使用证或者安全标志，方可投入使用。检测、检验机构对检测、检验结果负责。

涉及生命安全、危险性较大的特种设备的目录由国务院负责特种设备安全监督管理的部门制定，报国务院批准后执行。涉及生命安全、危险性较大的特种设备以及危险品的容器、运输工具，必须由专业生产单位生产，并经检测合格，取得安全使用证或安全标志，方可投入使用。

5.对严重危及生产安全的工艺、设备的淘汰制度

根据《安全生产法》第31条的规定，国家对严重危及生产安全的工艺、设备实行淘汰制度。生产经营单位不得使用国家明令淘汰、禁止使用的危及生产安全的工艺、设备。主要包括以下内容:

(1)国家对严重危及生产安全的工艺、设备实行淘汰制度

严重危及生产安全的工艺、设备是指不符合生产安全要求，极有可能导致生产安全事故发生，致使人民群众生命和财产安全遭受重大损失的工艺、设备。工艺、设备在生产经营活动中属于物的因素，相对于人的因素来说，这种因素对生产安全的影响是一种“硬约束”，即只要使用严重危及生产安全的工艺、设备，即使安全生产管理得再好，人的作用发挥得再充分，也仍然难以避免生产安全事故的发生。因此，生产工艺、设备和安全生产息息相关。为了保障人民群众的生命和财产安全，本条明确规定，国家对严重危及生产安全的工艺、设备实行淘汰制度。这一方面有利于保障安全生产，另一方面也体现了优胜劣汰的市场经济运行规律，有利于提高生产经营单位的工艺水平，促进设备更新。

对严重危及生产安全的工艺、设备实行淘汰制度，需要国务院有关部门根据各自的职责，在认真分析、研究的基础上，确定哪些工艺、设备是严重危及生产安全工艺和设备，并以适当的方式，定期向全社会明令公布。

(2)生产经营单位不得使用国家明令淘汰、禁止使用的危及生产安全的工艺、设备

这是一项禁止性规定，生产经营单位必须执行。国家对明令淘汰、禁止使用的危及生产安全的工艺、设备明令公布后，生产经营单位应遵照实行，不得继续使用此类工艺和设备，也不得转让他人使用。否则，应当承担相应的法律责任。

(七)危险品、废弃物及危险作业的安全管理

(1)危险品及其废气物处理的审批监督。根据《安全生产法》第32条的规定:生产、经营、运输、储存、使用危险物品或处置废弃危险物品的，由有关主管部门依法审批并实施监督管理。实施上述行为必须执行有关法律、法规和国家标准或行业标准，建立专门的安全管理制度。

(2)重大危险源管理。根据《安全生产法》第33条的规定:生产经营单位对重大危险源应当登记建档，进行定期检测、评估、监控，并制订应急预案，告知从业人员和相关人员在紧急情况下应当采取的应急措施。

(3)安全隔离与紧急疏散保障。根据《安全生产法》第34条的规定:生产、经营、储存、使用危险物品的车间、商店、仓库应当与员工宿舍保持安全距离。生产经营场所和员工宿舍应当设有符合紧急疏散要求的出口。

(4)危险作业的现场管理。根据《安全生产法》第35条的规定:生产经营单位进行爆破、吊装等危险作业，应当安排专门人员进行现场安全管理，确保安全措施的落实。

(八)防护用品的提供与劳动保险

生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用。生产经营单位必须依法参与工伤社会保险，为本单位从业人员缴纳保险费。

微型案例:

胡某等6名职工于1999年被某机器公司聘为临时工。机器公司承揽了大型设备改建工程，胡某等6名临时工在改建过程中发现水泥圆形筒仓内水泥粉尘浓度高，有呼吸不畅之感，必须有劳保用品才能防止粉尘作业损害身体健康。于是，胡某等6人联名要求机器公司发放劳保用品以及粉尘作业津贴。机器公司以本公司只给正式工发放劳保用品，对临时工无此项开支为由拒绝发放，双方发生争议。胡某等6名临时工向当地劳动仲裁委员会提起仲裁，要求公司发放劳保用品，劳动仲裁机构支持了胡某等人的请求。

(九)监督检查与事故处理

生产经营单位的安全生产管理人员应当对安全生产状况进行经常性检查。对检查中发现的安全问题，应当立即处理，不能处理的，应当及时报告本单位有关负责人。检查及处理的情况应当记录在案。生产经营单位发生重大生产安全事故时，单位主要负责人应当立即组织抢救，并不得在事故调查处理期间擅离职守。

劳务派遣的概念和特征_劳动与社会保障法

一、劳务派遣的概念和特征

(一)劳务派遣的概念

劳务派遣又称为人才租赁、劳动派遣，是指派遣机构(劳务公司)与派遣劳工(劳动者)建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构(实际用工单位)，在实际用工单位的指挥监督下从事劳动。⁽¹⁾在劳务派遣中，用工单位(接受单位)使用劳动力，向派遣机构支付劳务费，派遣机构负责按照用工单位的要求招录劳动者、向劳动者支付劳动报酬和解除劳动合同支付经济补偿金并办理社会保险。劳动者在提供劳务的过程中应服从用工单位管理、遵守用工单位的劳动纪律。近年来，随着我国劳动力市场主体的自主地位日益确立，劳务派遣这种非典型的用工方式发展异常迅速，劳务派遣企业和通过劳务派遣的方式就业的员工数量都在迅速地增长。

小资料:

根据全国总工会2010年的调查，目前全国劳务派遣人员总数已经高达6000多万，占到国内职工总人数的20%。

(二)劳务派遣的特征

劳务派遣最显著的特征就是劳动力的雇佣与劳动力的使用相分离，即“用人不管人，管人不用人”。正是这种劳动力雇佣与使用的分离，使得在劳务派遣中法律关系变得非常复杂。在劳务派遣法律关系中，涉及三个主体、两个法律关系。三个主体为:派遣机构(用人单位)、用工单位(接受单位)、劳动者。《劳动合同法》第58条明确规定:“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”两个合同分别为派遣机构与用工单位(接受单位)之间签订的派遣协议以及派遣机构与劳动者之间的劳动合同。两个法律关系为:一是基于派遣机构与用工单位(接受单位)之间的派遣协议而产生的民事合同关系，该关系由《合同法》调整。二是派遣机构与劳动者之间的劳动合同关系，劳动合同关系由《劳动合同法》及相关法律法规调整。而关于实际用工单位与劳动者之间有没有法律关系这个问题，学界存在争论。不过，现代绝大多数学者是主张肯定双方存在法律关系的，而到底是何种法律关系，劳务关系还是劳动关系，关于这个问题学界依然存在很大的争论。以下是三方关系示意图:

正是劳务派遣本身存在复杂的法律关系，使得在劳务派遣中，劳动者作为劳务提供者并不能与劳务的接受者议价，派遣单位就可能利用其掌握的就业信息，垄断就业机会，利用其代表求职者与用工者谈判的地位，欺骗或者从中榨取劳动者。由于被派遣劳动者的劳动保护水平、责任主体等，基本上都由派遣单位与用工单位自由协商，这很可能会导致派遣单位和用工单位合谋向劳动者转嫁用工成本，致使被派遣劳动者受到不公平对待。因此《劳动合同法》及相关法规对劳务派遣做了进一步的规定。

微型案例:

某劳务派遣公司通过网络招聘了软件工程师李某，与其签订为期两年的劳动合同，并将其派遣至一家软件公司工作。一个月后，软件公司以李某试用期内不能胜任工作为由，将李某退回派遣公司。派遣公司在次日书面通知李某:解除与李某的劳动合同。李某很不服气，找到了软件公司，软件公司称与李某不存在劳动关系，找派遣公司，公司称解除合同是软件公司的决定，他们只是执行。本案中李某应向谁主张权利?

法律对非全日制用工的规制_劳动与社会保障法

二、法律对非全日制用工的规制

(一)非全日制用工的法律关系

《劳动合同法》规定从事非全日制用工的劳动者与用人单位之间的关系仍为劳动关系，双方可以订立劳动合同。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，即一个劳动者可同时与多个用人单位建立劳动关系。《劳动合同法》第69条第2款规定:“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”而在全日制用工中，劳动者与一个用人单位建立劳动关系同时是否还可以与其他用人单位再建立劳动关系，法律规定则相对较严格，相比较而言，法律对非全日制用工劳动者订约权限制则少得多。

(二)合同订立的形式

非全日制用工具有就业灵活、工作时间较短等特点，实践中存在大量非书面合同的劳动关系，为了更好地保持非全日制用工形式的灵活性以促进就业，劳动合同法对非全日制用工的劳动合同形式采用了更为宽松的模式。双方可以通过口头约定的方式明确各自的权利义务，以诚实信用为准则，严格遵守双方的约定，同时也可以采取书面形式。《劳动合同法》第69条规定:“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”

微型案例:

王女士经人介绍，在一家酒店做洗碗工，每天从下午1点工作到晚上6点半。一个月后，单位没有与王女士签订劳动合同，王女士询问合同事宜，酒店经理称王女士只是酒店请来的小时工，属于非全日制用工，酒店不用与其签订劳动合同。王女士和酒店之间属于非全日制用工吗?

(三)试用期

非全日制用工劳动合同中，试用期条款属于禁止性条款。《劳动合同法》第70条明确规定:“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”用人单位违反本法规定与非全日制用工的劳动者约定了试用期的，应当承担相应的法律责任。按照《劳动合同法》第83条的规定:“由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。”

(四)劳动报酬的支付

1.最低工资

非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。根据中华人民共和国劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第8条的规定，非全日制用工的小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定，并报劳动保障部备案。确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素:当地政府颁布的月最低工资标准;单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费);非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异等。

2.支付周期

劳动者提供劳动成果具有即时性，工资结算周期也不应当太长，因此非全日制用工工资是以小时计酬，可以按小时、日、周来支付。《劳动合同法》第72条规定:“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”

(五)劳动合同的解除

非全日制用工劳动合同的解除具有无因性、随时性和对等性。《劳动合同法》第71条规定:“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”非全日制用工劳动合同当事人解除劳动合同不需要任何理由，非全日制用工合同解除条件对当事人双方是平等的，用人单位和劳动者享有同样的权利，均可以无条件地随时通知解除合同。通知可以采用书面形式，也可以采取口头形式。提出终止非全日制用工的一方不支付经济补偿。

(六)社会保险的办理

非全日制用工职工的养老、医疗保险须由个人向社会保险经办机构办理手续，用人单位应承担相应的费用，在支付工资时一并支付给个人。对于工伤保险，根据《关于非全日制用工若干问题的意见》第12条的规定，用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇。

本章知识结构图

主要概念

集体合同　劳务派遣　非全日制用工

复习与思考

(一)选择题

1.集体合同由(　　)代表企业职工一方与用人单位订立。

A.工会　　　B.职工代表大会　　C.监事会　　D.股东代表大会

2.尚未建立工会的用人单位，集体合同由(　　)指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

A.劳动行政部门　　　　B.企业党委

C.上级工会　　　　D.劳动关系三方协调委员会

3.劳动行政部门自收到集体合同文本之日起(　　)内未提出异议的，集体合同即行生效。

A.十日　　　B.十五日　　　C.三十日　　　D.五日

4.行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的(　　)具有约束力。

A.工会和劳动者　　　B.工会和用人单位

C.用人单位和劳动者　　　D.劳动行政部门和劳动者

5.集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准(　　)当地人民政府规定的最低标准。

A.不得低于　　　B.可以低于　　　C.必须高于　　　D.应当高于

6.企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等(　　)。

A.职业集体合同　　　B.纲领性集体合同

C.专项集体合同　　　D.不完全集体合同

7.签订集体合同应当经过(　　)五个程序。

A.①当事人协商②职工代表大会或者全体职工讨论通过③代表签字④报送劳动行政部门备案⑤公布

B.①起草集体合同草案②职工代表大会或者全体职工讨论通过③代表签字④报送劳动行政部门备案⑤公布

C.①当事人协商②职工代表审议③代表签字④报送劳动行政部门备案⑤公布

D.①当事人协商②职工代表大会或者全体职工讨论通过③代表签字④报送上级工会备案⑤公布

8.非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过(　　)小时，每周工作时间累计不超过(　　)小时的用工形式。

A.四，二十四　　　B.四，二十八　　　C.六，二十四　　　D.六，二十八

9.非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过(　　)日。

A.三　　　B.七　　　C.十　　D.十五

10.非全日制用工终止时，用人单位(　　)向劳动者支付经济补偿。

A.无义务

B.以劳动者每工作满一年支付一个月工资的标准

C.以劳动者每工作满一年支付半个月工资的标准

D.以与全日制用工相同的标准

11.非全日制用工双方当事人(　　)约定试用期。

A.可以　　　B.不得　　　C.自愿　　　D.必须

12.非全日制用工双方当事人(　　)。

A.可以订立口头协议　B.不得订立口头协议

C.必须订立书面协议　D.不得订立书面协议

13.劳务派遣一般在(　　)、辅助性、替代性的工作岗位上实施。

A.长期性　　　B.固定性　　　C.流动性　　　D.临时性

14.劳务派遣单位违反《劳动合同法》规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担(　　)赔偿责任。

A.共同　　　B.连带　　　C.按份　　　D.违约

15.劳务派遣单位应当依照(　　)的有关规定设立，注册资本不得少于(　　)万元。

A.《公司法》三十　　　B.《合伙企业法》三十

C.《公司法》五十　　　D.《合伙企业法》五十

16.被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的(　　)，向其按月支付报酬。

A.最低工资标准　　　　B.最低生活保障标准

C.行业工资指导线　　　D.失业保险金领取标准

17.劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照(　　)的标准执行。

A.工资发放地　　　　B.劳务派遣单位所在地

C.被派遣劳动者户籍所在地　　　　D.用工单位所在地

(二)简答题

1.订立集体合同的程序是怎样的?

2.劳务派遣中法律主体有哪些，他们之间是何种法律关系?

3.非全日制用工和全日制用工相比有什么区别?

案例导析

【案情简介】2007年，某劳务派遣公司将几名劳动者派遣到某学校从事后勤工作，工资及保险费由学校交劳务派遣公司支付和缴纳，同时学校向劳务派遣公司支付每人每月50元的管理费。劳动合同与劳务派遣协议都是两年一签，且期限相同。2009年2月，两个合同均到期。在此之前，学校曾表示无法明确是否续签及续签多久，但仍将继续用工一段时间，劳务派遣公司与劳动者均未提出异议。因此合同到期后，这几名劳动者仍在该校工作。直到2008年6月，学校后勤表示将退工，并告知劳动者和劳务派遣公司，劳务公司开出了退工通知单。于是，几名劳动者要求支付经济补偿金，以及3～6月没有签订劳动合同的双倍工资，并将劳务派遣公司与学校一起列为被申诉人，诉诸劳动争议仲裁。⁽²⁾

【各方理由】劳务派遣公司认为:自己只是按照学校的要求来管理，没有续签劳动合同也是由于学校责任所导致，因此，应当由学校来承担全部责任。学校认为:没有签订劳动合同是由劳务派遣公司造成的，因此，双倍工资应当由派遣公司来承担。

【评析】这是一起典型的因劳务派遣用工引起的劳动争议案件。在劳务派遣中，劳务派遣公司应当承担用人单位的权利义务，包括与派遣员工签订劳动合同，没有签订劳动合同的，应当支付双倍的工资。学校作为用工单位应当按照《劳动合同法》的规定或劳务派遣协议的约定方式履行退工手续，需要支付经济补偿的应当支付。

本案中，因为学校的原因导致没能与派遣公司续订劳务派遣协议，而派遣公司以没有签订劳务派遣协议为由，没能与派遣员工签订劳动合同，从法律上讲，学校应当属于违约行为，而派遣公司则属于违法行为，违法行为理应承担法律责任。

但是，由于派遣用工的特殊性，《劳动合同法》第92条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样《劳动合同法实施条例》第35条规定，因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此无论是派遣单位违法，还是用工单位违法，都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任。

这里的连带责任应当理解为完全连带责任，而非部分连带责任。完全连带责任指的是劳务派遣公司或用工单位都应当独立对派遣劳动者承担所有的赔偿责任，无论是由哪方违法导致劳动者受损害。即使被派遣劳动者只起诉一方，依据最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(二)》第10条的规定:劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。即在劳务派遣争议中，法院是有权利直接追加另一方为被告的。

在完全连带责任的前提下，仲裁员或法官在审理此类劳动争议时，只审查派遣方和用工方是否给派遣员工造成了损害，是否应当依法对派遣员工承担法律责任，若成立，那么就会裁决或判决向派遣员工承担的具体责任内容。

具体到本案中，仲裁委员会就应当裁决向派遣员工支付经济补偿金和双倍工资。裁决生效以后，派遣员工可以向派遣公司主张这两项经济赔偿，也可以向学校主张。在双方都不支付的情形下，派遣员工可以选择向法院申请强制执行任何一家赔偿。若法院执行派遣公司赔偿，且派遣公司的钱不够，那么派遣员工还可以就差额申请强制执行学校支付。在派遣员工经济补偿金和双倍工资执行完毕的前提下，派遣公司和学校可以根据双方的派遣协议来确定究竟是哪一方的责任，以便向真正有责任的一方追偿。

实训应用

角色扮演——课堂法律咨询

【实训目标】

1.使学生结合实际，加深对集体合同、劳务派遣和非全日制用工的认识。

2.初步培养学生利用掌握的《劳动合同法》中特别规定的内容，解决实际问题的能力。

【实训内容与要求】

1.将班级成员分成6个小组，每2个小组组成一队。

2.每队从集体合同、劳务派遣和非全日制用工三个内容中自选一个。

3.各队利用课下时间从实际生活中、网络、报刊、杂志中搜集一个相关内容的案例，每组搜集1个案例，每队各搜集2个案例。

4.各组利用所学知识，分析案件争议焦点对案件做出自己的判断。

【成果与检测】

1.每组写出一份自己对案件的分析结果。

2.组织一次课堂角色扮演，让每队的2组成员分别扮演当事人和律师，当事人一方就自己搜集的案件向律师一方咨询，并注意倾听对方的解答。

3.如果扮演律师的一方给出的答案和本队事先分析的意见存在分歧，则全班对该分歧进行课堂讨论。

4.双方角色互换，扮演律师的一方扮演当事人，将准备好的案件向对方咨询。程序如上。

5.以小组为单位，教师根据每组写的案件分析结果和每组在课堂法律咨询中的表现进行评估和打分。

附:深圳市集体合同范本⁽³⁾

甲方(工会或员工代表)　　　　　　　乙方(企业)

___________________ ______________

员工人数:___________人　　　　　　企业性质:

协商首席代表:　　　　　　　　　　 协商首席代表:

姓名:　　　　　　　　　　　　　　 姓名:

职务:　　　　　　　　　　　　　　 职务:

身份证号码:　　　　　　　　　　　 身份证号码:

协商代表人数:　　　　　　　　　　 协商代表人数:

代表产生方式:　　　　　　　　　　 法定代表人姓名:

联系电话:　　　　　　　　　　　　 联系电话:

第一章　总　则

第一条　为建立和谐稳定的劳动关系，维护企业和员工的合法权益，增强合作共事，促进企业发展，根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)、《中华人民共和国工会法》和《集体合同规定》及深圳市有关法规、规章，经协商一致，签订本合同。

第二条　工会是企业员工合法权益的代表，依法独立自主地开展工作。本合同由工会(员工代表)代表员工与企业签订。

第三条　甲乙双方依法就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议。

第四条　进行集体协商，签订集体合同，应当遵循下列原则:

(一)　遵守法律、法规、规章及国家有关规定;

(二)　相互尊重，平等合作;

(三)　兼顾双方合法权益;

(四)　不得采取过激行为。

第五条　本合同依法生效后，对企业和全体员工具有约束力。

第二章　劳动合同

第六条　本企业自用工之日起即与员工建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。

第七条　劳动合同由企业与员工协商一致，并经企业与员工在劳动合同文本上签字盖章后生效。劳动合同中的劳动条件和标准，不得低于本集体合同的规定。

第八条　符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的条件，员工提出或者同意续订、订立劳动合同的，除员工提出订立固定期限劳动合同外，企业应当与员工订立无固定期限劳动合同。

第九条　企业未在用工的同时订立书面劳动合同，与员工约定的劳动报酬不明确的，新招用的员工的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行。

第十条　劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，企业与员工可以重新协商;协商不成的，适用集体合同规定。

第十一条　企业或者员工违反有关劳动合同规定，给对方造成损害或损失的，按《劳动合同法》等有关规定给予赔偿。

第三章　劳动报酬

第十二条　本企业实行_______工资制度。

第十三条　本企业实行_______工资支付形式。

第十四条　本企业员工月工资不得低于深圳市政府公布的当年度最低工资。

第十五条　本企业以货币形式支付员工工资，每月至少发放一次。工资发放约定日为每月______日(工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日)。工资发放日遇法定节假日或休息日的，应当在之前的工作日发放。

实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付员工工资。

第十六条　员工加班工资计算标准以_________为基数。

按正常工作时间以外、休息日、法定休假日加班分别支付150%、200%、300%工资报酬。

第十七条　员工病假、非因工负伤的工资支付办法________。

第十八条　员工产假、看护假、节育手术假期的工资支付办法。

第十九条　奖金、津贴、补贴分配形式。

第二十条　根据政府公布的年度工资指导线、工资指导价位和本企业员工工资水平及企业经济效益，经协商，确定本年度员工工资增(减)__________%。

员工增(减)工资具体办法是。

第四章工作时间和休息休假

第二十一条　本企业依法建立工时制度按下列条件、标准处理相关事宜:

(一)每天工作时间不超过________小时，平均每周工作时间不超过________小时，保证员工每周休息_______日;

(二)根据本企业生产经营特点，特殊工种特殊情况的安排。

第二十二条　本企业因生产经营需要安排员工加班加点的，严格按《劳动法》有关规定执行。并依下列要求处理相关事宜:

(一)乙方事先提出加班加点理由，确定工作量和加班人数;

(二)与甲方或参与加班的员工协商;

(三)乙方安排员工延长工作时间，加班加点时间不超过《劳动法》第四十一条规定的，甲方和员工应当给予支持。

第二十三条　员工依法享受的带薪休假以及本集体合同约定的其他假期。

第五章　保险福利

第二十四条企业和员工依法参加社会保险，员工依法享有社会保险待遇。社会保险费的负担按社会保险法律、法规和规章的规定执行。

第二十五条　企业可以根据经济效益情况，建立企业年金制度。企业年金所需费用由企业和个人共同缴纳，费用负担按国家有关规定执行。

第二十六条　企业根据经济效益情况，逐步发展并改善员工的文娱设施、膳食、交通、住房等条件。

第六章　劳动安全与卫生

第二十七条　企业依照法律、法规及规章，建立健全劳动安全卫生责任制。

第二十八条　企业应当提供符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障员工获得职业卫生保护。

第二十九条　企业必须采用有效的职业病防护设施，并为员工提供个人使用的职业病防护用品。

第三十条　企业对在_________工种(岗位)的员工定期作专项体检。

第三十一条　员工在劳动过程中，必须严格执行各项劳动安全卫生规程。

第三十二条　对于危害员工身体健康和人身安全的工作，工会有权代表或支持员工予以抵制。

第三十三条　发生员工伤亡事故，或出现危及员工身体健康和劳动安全的重大事故，企业应当及时处理，并在24小时以内向有关部门报告。

第七章　女职工、未成年工特殊保护

第三十四条　企业禁止安排女员工从事矿山井下、国家规定的第4级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

第三十五条　企业不得安排女员工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第3级体力劳动强度的劳动。

第三十六条　企业不得安排女员工在怀孕期间从事国家规定的第3级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女员工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

第三十七条　企业不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

第三十八条　企业应当对未成年工定期进行健康检查。

第八章　职业培训

第三十九条　企业根据实际情况，建立和完善职业培训制度，制订培训计划。员工必须接受职业培训，提高劳动技能。

第四十条　企业应当按照员工工资总额的1.5%提取员工培训经费，列入成本开支。员工培训经费应当专款专用，不得挪作他用。

第四十一条　企业对员工进行的职业培训，不得收取任何费用。

第四十二条　根据实际情况，企业需要为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，当事人双方可以签订《培训协议》，订明培训时间、地点、专业、费用、培训后的服务期、违约责任等事宜。

第九章　集体合同的期限、履行及争议处理

第四十三条　本合同从依法生效之日起，至_____年____月___日止。

第四十四条　本合同一经生效，双方应严格遵守认真履行。合同履行期间，双方同意变更修改条款内容的，按照《集体合同规定》的程序重新协商，并将变更修改后的内容报劳动保障行政部门审查。

第四十五条　员工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时，除出现下列情形之一的，企业不得与其解除劳动合同:

(一)严重违反劳动纪律或企业依法制定的规章制度的;

(二)严重失职、营私舞弊，对企业利益造成重大损害的;

(三)被依法追究刑事责任的。

员工一方协商代表履行协商代表职责期间，企业无正当理由不得调整其工作岗位。

第四十六条　因履行本合同发生争议，经协商解决不成的，可以依法申请仲裁、提起诉讼。

第十章　附　　则

第四十七条　本合同未尽事宜，法律、法规、规章有规定的，依规定执行;无规定的，双方应进行集体协商，签订补充条款，并送劳动保障行政部门审查。

第四十八条　本合同期限届满前3个月，双方应举行集体协商，重新签订集体合同。

第四十九条　本合同送劳动保障行政部门审查，自审查登记完成之日起生效。送达15日内审查机构未提出异议的，本集体合同即行生效。

第五十条　本合同一式三份。双方各执一份，另一份由劳动保障行政部门存档。

甲方首席代表　　　　　　　　　　乙方首席代表

(签字盖章)　　　　　　　　　　　(签字盖章)

年　月　日　　　　　　　　　　　　年　月　日

【注释】

(1)董保华.劳务派遣的法学思考［J］．中国劳动.2005年6月.

(2)资料来源:《劳动保障世界》，2010年第1期．

(3)范本来源于深圳市人力资源与社会保障局网站。

休假的种类_劳动与社会保障法

三、休假的种类

(一)法定节假日

即国家法律统一规定的用于进行纪念、庆祝活动的休息时间。依据《全国年节及纪念日放假办法》(2007年12月14日第二次修订)，包括:

1.适用于中国境内所有劳动者的节假日

(1)新年，放假1天(1月1日);

(2)春节，放假3天(农历除夕、正月初一、初二);

(3)清明节，放假1天(农历清明当日);

(4)劳动节，放假1天(5月1日);

(5)端午节，放假1天(农历端午当日);

(6)中秋节，放假1天(农历中秋当日);

(7)国庆节，放假3天(10月1日、2日、3日)。

全体公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，应当在工作日补假。

2.属于部分公民的节日

(1)妇女节(3月8日)，妇女放假半天;

(2)青年节(5月4日)，14周岁以上的青年放假半天;

(3)儿童节(6月1日)，不满14周岁的少年儿童放假1天;

(4)中国人民解放军建军纪念日(8月1日)，现役军人放假半天。

部分公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，则不补假。

3.民族习惯性节日

少数民族习惯的节日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族习惯，规定放假日期。

4.其他各种纪念日

二七纪念日、五卅纪念日、七七抗战纪念日、九三抗战胜利纪念日、九一八纪念日、教师节、护士节、记者节、植树节等其他节日、纪念日，均不放假。

(二)探亲假

即指劳动者享有保留工资、工作岗位而同分居两地的父母或配偶团聚的假期。

1.探亲假的享受条件

凡在用人单位工作满1年的劳动者，与配偶或父母任何一方都不住在一起，又不能在公休假日团聚的，即不能利用公休假日在家居住一夜和休息半个白天，可享受探亲假待遇。“父母”不包括公婆、岳父母，但包括自幼(指16周岁以前)抚养职工长大现由职工供养的亲属。

2.探亲假的假期

职工探望配偶的，每年给予一方探亲假一次，假期为30天。未婚职工探望父母，原则上每年给假一次，假期为20天;如因工作需要或职工自愿2年探亲一次，可2年休假一次，假期为45天。已婚职工探望父母，每4年休假一次，假期为20天。同时，根据实际情况给予职工探亲路程假。凡实行休假制度的职工，应在休假期间探亲;如休假期较短，可补足其探亲假的天数。上述假期均包括公休假日和法定节假日在内。

另外，学徒、见习生、实习生在学习、见习、实习期间，不享受探亲假待遇。

3.探亲假的待遇

(1)工资待遇

职工在规定的探亲假期和路程假期内，按本人标准工资发给工资报酬。

(2)路费的报销

职工探望配偶和未婚职工探望父母的往返路费，由所在单位负担。已婚职工探望父母的往返路费，在本人标准工资30%以内的，由本人自理，超过部分由所在单位负担。

(三)年休假

即指职工工作满一定年限，每年可享有的带薪连续休息的假期。《宪法》第43条规定，国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假时间。

1.休年假的条件

《职工带薪年休假条例》第2条规定:“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。劳务派遣单位的职工符合本条件的，可以享受年休假。船员的年休假按《中华人民共和国船员条例》执行。”

2.带薪年休假天数

年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。

劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数，高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。

3.不享受年休假的情形

职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假:(1)职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的;(2)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;(3)累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的;(4)累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的;(5)累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。确因工作需要，职工享受的寒暑假天数少于其年休假天数的，用人单位应当安排补足年休假天数。

职工已享受当年的年休假，年度内又出现累计事假或病假超过法律规定期限的，不享受下一年度的年休假。

被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假;少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。

职工新进用人单位且符合休年假条件的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。折算方法为:(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。

4.年休假的安排

用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排(“年度”是指公历年度)。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。

用人单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。其中，月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。

用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。折算方法为:(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。

用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

5.年休假的落实

职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。

县级以上地方人民政府人事部门、劳动保障部门应当依据职权对单位执行年休假的情况主动进行监督检查。工会组织依法维护职工的年休假权利。

用人单位不安排职工休年休假又不依法支付未休年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正;对逾期不改正的，除责令该用人单位支付未休年休假工资报酬外，用人单位还应当按照未休年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金;对拒不支付未休年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分;属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。

职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。

微型案例:

田女士是莱山区某企业办公室文员，已在公司工作了两年。今年1月，田女士的丈夫因公到香港出差，田女士欲一同前往旅游，向公司要求休假5天。公司答复她:如果请假则按事假处理，请假期间不发工资。田女士认为，带薪休假是国家规定的劳动者享有的权利，公司应当发放工资。公司的做法正确吗?

(四)婚假

职工本人结婚可由本单位行政领导批准，酌情给予1～3天婚假，双方不在一起工作的，可根据路程远近，另给路程假。男女双方按晚婚要求结婚，除国家规定的婚假外，增加婚假7天。在规定的婚假和路程假期间，工资照发。

(五)丧假

职工的直系亲属(父母、公婆、岳父母、配偶、子女)死亡，可由本单位行政领导批准，酌情给予1～3天丧假，可另给路程假。在规定的丧假和路程假期间，工资照发。

(六)产假

正常产假为90天，包括产前假15天和产后假75天，难产的，增加产假15天，多胞胎生育的，每多生一个婴儿，增加产假15天。怀孕不满4个月流产的，凭医院证明可享受15～30天的产假;怀孕4个月以上流产的，可享受42天产假。产假期间，工资照发，用人单位不得降低其基本工资。

本章知识结构图

主要概念

工作时间　休息休假　加班加点

复习与思考

(一)不定项选择题

1.下列哪种情况下，用人单位延长劳动者工作时间应受到《劳动法》有关限制性规定的约束?(　　)

A.发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的

B.生产设备发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的

C.交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的

D.用人单位取得大量订单，为了在短期内完成交货，必须组织突击生产的

2.据劳动法的规定，下列有关工作时间的说法，哪些是正确的?(　　)

A.我国实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周主作时间不超过44小时的制度

B.用人单位应当保证劳动者每周休息2日

C.用人单位不能实行法定工作时间，需要实行其他工作时间的，必须经过劳动行政部门的批准

D.用人单位因生产经营需要而延长工作时间的，应当与工会和劳动者协商，而且一般不得超过1小时

3.2009年7月21日，黎某与A公司约定口头约定:黎某每日下午工作4小时，每月上班时间28天，月工资3500元，每月15日发上月工资。2009年8月1日至2009年10月1日期间，黎某利用上午休息时间在B公司兼职，2010年12月23日黎某因电动车被盗而提出辞职，现要求A公司承担未签订劳动合同双倍支付2009年7月21日至2009年12月23日的工资。关于黎某的判断正确的是?是否属于全日制员工?(　　)

A.黎某不属于全日制员工　　　B.黎某属于全日制员工

C.黎某不可以得到双倍工资　　　D.黎某可以得到双倍工资

4.我国《劳动法》规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付的报酬不低于工资的多少?(　　)

A.100%　　　B.150%　　　C.200%　　　D.300%

5.缩短工作日主要适用于______工作。(　　)

A.有毒有害　　　B.条件艰苦

C.过度紧张　　　D.特别繁重体力劳动

6.我国劳动法律规定，女职工的产假为天________。(　　)

A.120　　　B.90　　　C.60　　D.45

(二)简答题

1.工作时间的种类有哪些?

2.加班工资应该如何计算?

3.《劳动法》关于年休假的规定有哪些?

案例导析

【案情简介】李某于2004年12月进入某公司工作，月工资为1500元。2009年4月2日，因公司原因，单方与李某解除合同，李某离职前仍未休2008年度与2009年度带薪年休假。李某于是向公司提出要求，支付其未休假的经济补偿，公司以其未交接工作为由，拒绝其请求。李某于是向当地劳动争议仲裁委申诉，要求公司支付2008年、2009年年休假工资。

问题:用人单位怎样支付年休假工资?

【评析】根据国务院带薪年休假条例，所有与用人单位建立劳动关系的职工，连续工作满12个月以上，都能享受到带薪年休假。其中，累计工作满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的有关规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。

那么，按以上条例及办法的规定，李某2008年度应休年假为5天，2009年度应休天数为(91÷365)×5天=1.2天，由于0.2天不足1整天，不能享受年休假，因此李某应休年假共为6天。

李某的月工资是1500元，除以月计薪天数(21.75天)进行折算，日工资标准是69元。由此可计算出李某应得的年休假工资报酬是:69元/天×6天×3倍=1242元。

职工享受年休假，是法律给予职工的法定权利，用人单位应当遵从，但用人单位可以制定完善的休假制度，以防止增加用工成本:

(1)根据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》制定本单位的带薪年休假制度，需要注意的是，职工年休假应当在当年休完，当年不能安排休假的应当在第二年安排休完;

(2)合理安排职工休假，及时书面通知职工进行休假，若职工放弃休假，取得其书面同意后，可不支付3倍薪资;

(3)对于员工提出离职又未休假的，在合理期限内要求其休假，降低用工成本。

实训应用

模拟劳动仲裁

【案情介绍】

唐小菁1999年3月25日开始成为百胜餐饮(广东)有限公司名下的肯德基餐厅一名服务员，双方先后签订了《计时服务员劳动协议》和《计时服务员用工协议书》。2007年3月31日唐小菁被肯德基以“不续签劳动合同”为由，终止了劳动关系。在双方签订的劳动协议中，协议规定唐小菁工资报酬以“小时薪资”计酬，从最初的每小时3元多到最高时期的4.7元/小时。

唐小菁于2007年4月8日，以自己应得的报酬远远低于广东省劳动和社会保障厅制定的非全日制用工最低工资标准7.5元/小时为由，将肯德基所在的百胜餐饮广东有限公司告上广州市越秀区劳动争议仲裁委员会。

唐小菁认为，在2007年1月至3月间的3个月的工作时间中，她所在的肯德基餐厅未按规定支付劳动报酬和未按规定支付工作加班、休息日加班、法定节假日加班等报酬共2200余元。

该案于2007年5月在越秀区劳动争议仲裁委员会开庭。双方在庭辩中就当事人是否属于“非全日制用工”形式展开辩论。

唐小菁称，百胜公司与其的劳动关系是“非全日制用工”形式，而且从2007年1月1日开始，对方违背了广东省劳动和社会保障厅发布的《关于公布我省非全日制职工小时最低工资标准的通知》，导致每小时被对方少发工资达3元之多，同时还少发加班、工作加班、休息日加班、法定节假日加班等报酬共计2288.83元。为此，唐小菁在申诉中还要求对方支付其造成的经济损失的50%即1144元作为赔偿费。在仲裁中，唐小菁的代理律师梁智表示，被申诉人违反劳动法律法规以及地方的有关劳动的规范性文件，给抚养一个未成年孩子、单身一人的申诉人造成了2288多元的损失，应该依法赔偿。

对此，百胜餐饮(广东)有限公司的代理律师则辩称，“唐小菁与公司之间形成了劳动关系，且这一关系是全日制用工形式，而公司发给唐的工资已超过了广州全日制用工最低工资标准780元/月，不存在违规用工的行为，也根本不存在少发工资的事实。”

【实训内容与要求】

1.将班级成员分成3个小组，分别为劳动仲裁委员会、唐小菁代理人、百胜餐饮(广东)有限公司代理人，每组5～8人，每组利用课余时间，组织仲裁庭辩论发言材料。

2.在45分钟时间内组织一次模拟仲裁，让“申请人”、“被申请人”充分发表自己的意见，进行“仲裁庭辩论”，最后由“仲裁委员会”做出“裁决书”。

【成果与检测】

1.每组写出一份简要的发言材料。

2.模拟仲裁结束后，组织一次课堂交流与讨论。

3.总结各组在本次模拟仲裁中发现的有代表性的问题并予以点评。

劳动争议仲裁_劳动与社会保障法

二、劳动争议仲裁

劳动争议仲裁是指劳动争议仲裁机构对当事人申请解决的劳动争议，依法进行审理并居中公断的处理方式，其依法作出的裁决具有法律效力。

劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。

(一)仲裁机构

在我国，劳动争议仲裁机构为劳动争议仲裁委员会。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立;直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。

劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。

劳动争议仲裁委员会是依照法律规定设立的相对独立地处理劳动争议的专门机构。我国的劳动争议仲裁具有立案及时、程序简单、办案迅速等特点，对于维护当事人合法权益有着重要意义。

(二)仲裁程序

1.申请

劳动争议发生后，当事人除可先进行协商外，可以申请劳动调解，调解不成，或者不愿意调解的，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《劳动争议调解仲裁法》第28规定，申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。仲裁申请书应当载明下列事项:(1)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;(2)仲裁请求和所根据的事实、理由;(3)证据和证据来源、证人姓名和住所。书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。

2.受理

劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人;认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

3.开庭

劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

仲裁员有下列情形之一，应当回避，当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请:

(1)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的;

(2)与本案有利害关系的;

(3)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的;

(4)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定，并以口头或者书面方式通知当事人。仲裁员私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼，或者有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的，应当依法承担法律责任。劳动争议仲裁委员会应当将其解聘。

仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。

仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定;当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。

仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参加人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当记录该申请。笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人签名或者盖章。

当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请。

4.裁决

(1)调解书。仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

(2)审理期限。仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过15日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。

(3)裁决书。裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。

(三)仲裁效力

1.终局裁决

终局裁决是指仲裁庭在案件审理终结时对当事人提交的全部实体争议所作的、裁决书自作出之日起发生法律效力的裁决。为了提高劳动争议案件的解决效率，立法对不同情况下的劳动争议仲裁裁决的效力作了不同的规定，一些裁决具有终局效力，即裁决书自作出之日起发生法律效力

根据《劳动争议调解仲裁法》第47条的规定，具有终局效力的仲裁裁决适用范围:(1)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;(2)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

一裁终局仅对用人单位适用，如果劳动者对上述仲裁裁决不服，可以自收到仲裁裁决书之日起15天内到人民法院提起诉讼。可见，救济的机会只赋予了劳动者一方，体现了立法的倾斜保护。

但用人单位有证据证明终局裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:

(1)适用法律、法规确有错误的;

(2)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;

(3)违反法定程序的;

(4)裁决所根据的证据是伪造的;

(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

2.其他裁决

当事人双方对《劳动争议调解仲裁法》第47条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的，裁决书发生法律效力。

3.执行

当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当按照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

(四)

小资料:

仲裁时效

劳动争议仲裁时效，是指当事人因劳动争议纠纷要求保护其合法权益，必须在法定的期限内向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，否则，即丧失提请仲裁以保护其权益的权利。

劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。

微型案例:

某年5月17日，职工郭某因为患病期间的工资支付问题与公司发生了纠纷，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会正确的处理方式是()

A.该争议符合劳动争议仲裁的受理条件，予以受理

B.该争议即使已超过申请仲裁的时效，也应受理

C.因工资支付问题发生的争议应直接向法院起诉，仲裁委员会不予受理

D.若该争议经劳动争议调解委员会的调解达成协议，则应不予受理

(五)劳动争议仲裁中的有关实务问题

1.劳动争议仲裁管辖

所谓劳动争议仲裁管辖，是指确定劳动争议仲裁机构受理劳动争议案件的权限和范围，即各级或同级劳动争议仲裁机构受理劳动争议案件在职权范围上的具体分工。《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。也就是说，发生劳动争议，申请人可以选择向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会中的任何一个劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

2.证据与举证责任

发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。证据是指证明主体提供的用来证明案件事实的材料。证据经查证属实的，才能作为仲裁庭认定事实的根据。所谓查证属实是指证据在仲裁庭的主持下，经当事人出示、对方质证和仲裁庭认证，认为证据具有真实性、关联性和合法性。

当事人提供的证据具有真实性、关联性和合法性的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。仲裁庭应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循仲裁职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的风险。

实践中，用人单位扣押劳动者的劳动合同书等本应由劳动者保管的文书的现象比较普遍，在劳动争议发生后用人单位往往拒不提供由其管理的对劳动者有利的关键证据，导致劳动者举证不能，无法维护自身的合法权益。针对这种情况，《劳动争议调解仲裁法》进一步规定:当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。例如，在工资拖欠案件中，劳动者只需要举证证明其已履行劳动义务即可，因为用人单位有义务保存已支付工资的证据，而劳动者一般不可能掌握未支付工资的证据。在劳动者提出已履行劳动义务的证据并提出追索拖欠工资的主张时，如果用人单位不能举证证明已支付工资，就应当认定未支付工资的事实并支持劳动者的主张。

3.先予执行

根据《民事诉讼法》的规定，先予执行是指在终局执行以前，由于权利人生活或者生产经营的急需，法院裁定义务人预先给付权利人一定数额的金钱或财物的措施。在劳动争议案件中，是为了保障劳动者迫切的生活需要，否则会使劳动者的生活无着或者失去治疗良机。对此，《劳动争议调解仲裁法》第44条规定:仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件:(1)当事人之间权利义务关系明确;(2)不先予执行将严重影响申请人的生活。

劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。

(六)劳动争议仲裁与一般民事仲裁的区别(见表9－2)

劳动争议仲裁与一般民事仲裁是两种完全不同的纠纷处理程序，主要区别如下:

表9－2　　　劳动争议仲裁与一般民事仲裁的区别

劳动争议诉讼_劳动与社会保障法

三、劳动争议诉讼

劳动争议诉讼，是指劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会的裁决，在规定的期限内向人民法院起诉，人民法院受理后，依法对劳动争议案件进行审理的活动。劳动争议诉讼是处理劳动争议的最终程序，它通过司法程序保证了劳动争议的最终彻底解决。但诉讼不是劳动争议处理中的必经程序。只有劳动争议当事人一方或双方不服劳动争议仲裁委员会的裁决，在收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼，该程序才可能启动。

提示

劳动争议当事人未经仲裁程序不得直接向法院起诉，否则人民法院不予受理。

在我国，劳动争议诉讼是人民法院以民事诉讼的方式来审理和解决劳动争议案件，实体上适用劳动法，程序上适用民事诉讼法。

(一)受案范围

1.法院受理劳动争议案件的一般范围

劳动者与用人单位之间发生的属于《劳动争议调解仲裁法》第2条规定的劳动争议，当事人不服仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，法院应当受理。

2.法院受理劳动争议案件的特殊情形

提示

一般来说，人民法院受理劳动争议的范围与劳动争议调解、仲裁的受案范围是一致的，但法释［2001］14号、法释［2003］13号、法释［2006］6号这几个司法解释规定人民法院处理劳动争议的范围要大于《劳动法》及《劳动争议调解仲裁法》的相关规定，这样会导致有些劳动争议不属于仲裁范围，但却属于诉讼范围。⁽¹⁾

(1)劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，属于劳动争议案件的，应当受理;虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。

(2)劳动争议仲裁委员会根据《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，以当事人的仲裁申请超过仲裁时效期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。

(3)劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。

(4)劳动争议仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误重新作出裁决，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。

(5)劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉。

(6)用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。

(7)劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。

(8)劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。

(9)当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的预先支付劳动者部分工资或者医疗费用的裁决，向人民法院起诉的，人民法院不予受理。用人单位不履行上述裁决中的给付义务，劳动者依法向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。

小资料:

2010年9月14日，最高人民法院颁布实施了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》，该司法解释进一步界定了劳动争议案件的受案范围，明确了劳动争议案件的诉讼主体，合理分配了加班事实的举证责任，细化了终局裁决的认定标准以及理顺了仲裁与诉讼的相互衔接机制。

(二)诉讼管辖

人民法院对劳动争议案件的管辖，是指人民法院之间受理第一审劳动争议案件的具体分工。

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。

(三)诉讼主体

劳动争议案件当事人只限于劳动者和用人单位。不服仲裁裁决的劳动者或用人单位只能以仲裁阶段的对方当事人为被告人向法院起诉，而不能以仲裁机构为被告人。当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。

用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人;用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人;用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人;用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人;原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人;原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告;劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人;劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况;劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。

(四)举证责任

发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。如有劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

(五)诉讼结局

劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。劳动争议仲裁委员会对多个劳动者的劳动争议作出仲裁裁决后，部分劳动者对仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉的，仲裁裁决对提出起诉的劳动者不发生法律效力;对未提出起诉的部分劳动者，发生法律效力，如其申请执行的，人民法院应当受理。

用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。

对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。

(六)诉讼时效及费用

根据《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15天内向人民法院提起诉讼。

根据《诉讼费用交纳办法》规定，劳动争议案件的诉讼费用为每件10元。诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

本章知识结构图

主要概念

劳动监察　劳动争议　劳动仲裁　劳动诉讼

复习与思考

(一)不定项选择题

1.劳动监察的形式，通常有以下哪几种?(　　)

A.日常巡视检查　　　B.专项检查

C.审查用人单位报送的书面材料　　　D.对举报和投诉的查处

2.《劳动法》规定，劳动争议一方当事人在法定期间不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以(　　)。

A.申请劳动争议仲裁委员会强制执行　　　B.申请劳动行政部门强制执行

C.申请人民法院强制执行　　　D.申请工商行政部门强制执行

3.根据《劳动法》规定，以下对劳动行政部门监督检查的表述中，错误的是(　　)。

A.进入用人单位了解执行劳动法律、法规情况

B.查阅必要资料

C.对劳动场所进行检查

D.查阅所有资料

4.以下处理劳动争议的结果不具有法律约束力的是(　　)。

A.企业劳动争议调解委员会的调解　　　B.劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决

C.人民法院的判决　　　D.人民法院的裁定

5.现行劳动争议仲裁制度表述正确的是(　　)。

A.所有劳动争议都必须通过仲裁程序予以解决

B.劳动争议仲裁程序是诉讼程序的前置程序

C.劳动争议仲裁裁决没有法律约束力，因当事人可以提起诉讼

D.劳动争议仲裁委员会是一行政机构

6.根据我国法律规定，以下争议不属于劳动争议仲裁委员会受理案件的范围的是(　　)。

A.因履行劳动合同发生的争议　　　B.因企业开除、辞退违纪职工的争议

C.因职工自动离职发生的争议　　　　D.因职工违反计划生育政策发生的争议

7.根据我国法律规定，发生劳动争议，必须经过一前置程序，之后才能向人民法院起诉，该前置程序是(　　)。

A.调解　　　B.协商　　　C.仲裁　　　D.行政复议

8.劳动合同是否有效由有关机构确认，下列有权确认劳动合同无效的机构包括(　　)。

A.人民法院　　　　B.劳动争议仲裁委员会

C.劳动争议调解委员会　　　　D.劳动局

(二)判断题

1.劳动争议处理机构处理劳动争议的所有决定和活动都要以事实为依据，以法律为准绳。(　　)

2.劳动争议双方发生劳动争议，应协商解决，协商不成功，由劳动争议仲裁机构做出最终判决。(　　)

3.企业劳动争议调解委员会是企业内依法成立的处理劳动争议的群众性组织。(　　)

4.调解委员会由职工代表、用人单位代表、工会代表组成。(　　)

5.调解协议达成后，如果一方或者双方不履行或者反悔的，调解委员会有权利强迫当事人履行。(　　)

6.当事人如果不服劳动仲裁委员会的裁决，可以向上一级的仲裁委员会申请复议。(　　)

7.仲裁裁决书自双方当事人收到之日起的15天内，如果不向人民法院起诉的，即发生法律效力。(　　)

8.我国处理劳动争议，应当遵循着重调解，及时处理原则、依法处理原则和公正处理原则以及三方原则。(　　)

9.无效劳动合同的确认机关必须是劳动争议仲裁委员会或人民法院。(　　)

10.因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。(　　)

(三)简答题

1.劳动监察的特征及对象和范围?

2.什么是劳动争议?劳动争议的受案范围?

3.劳动争议仲裁的机构及程序?

4.劳动争议仲裁与劳动诉讼的衔接?

案例导析

【案情】28岁的王明是北京某建筑公司的员工，其妻子现在正怀着孩子。工作虽然比较辛苦，但是王明很满意。某日工程队施工时，王明不慎从施工建筑上掉下来摔成重伤，妻子取出家里仅有的积蓄为王明支付了抢救费。王明度过危险期后，因家中无力再继续支付治疗费，医院停止了对王明的手术治疗。由于王明右腿是粉碎性骨折，如果不及时手术，很容易留下后遗症。情急之下，王明的妻子来到公司寻求帮助，希望建筑公司尽快提供医疗费，但是遭到公司的拒绝。

王明得知情况后，委托其妻子到当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求建筑公司支付医疗费、生活费，以及工作期间的加班费、奖金等。在仲裁审理过程中，医院发出通知:如果王明不能及时支付医疗费，医院将停止治疗。这样会导致王明因错过治疗时机而终身残废。王明的妻子赶紧来到仲裁委员会，出示医院的通知书，希望仲裁委员会能够裁定公司先行支付医疗费用。仲裁委员会认为，本案属于追索工伤医疗费的案件性质，当事人王明与某建筑公司之间的权利义务关系明确，不先予执行将严重威胁到当事人的生活。由此，仲裁庭在王明医疗期未满的情况下，仲裁庭对王明的医疗费问题做出先予执行的裁决，要求建筑公司先行支付王明的医疗费，并移送人民法院执行。待王明的医疗期满后，再依法定程序进行伤残程度登记鉴定的争议处理。

【分析】这是一个关于在紧急情况下仲裁庭裁决先予执行，解决劳动者医疗费问题的案例。《劳动争议调解仲裁法》第44条规定:仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。

仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件:

(l)当事人之间权利义务关系明确;

(2)不先予执行将严重影响申请人的生活。

(一)先予执行的适用情形

先予执行，是民事诉讼法中的概念，一般来说，是指人民法院对一定范围内的给付之诉，在作出判决之前，裁定一方当事人履行一定义务，并立即执行，保障当事人合法权益的特殊程序制度。劳动者权益受到侵害时，无论是仲裁，还是诉讼，都是一种事后救济途径，在一些紧急的情况下，其滞后性将会导致很多问题。很多劳动者由于经济困难，不能在审理过程中及时获得医疗费、生活费等影响其健康、基本生活的费用，其生活将陷入更大的困境，如果所有的劳动争议案件都只有在仲裁结束、诉讼结束后才能执行，在劳动者急需帮助的情况下，可能会有“正义来得过迟”的问题。为了保护弱者，追求公平，我国民事诉讼法中规定了先予执行的规定:人民法院对于追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、追索劳动报酬以及因情况紧急需要先予执行的案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行。民事诉讼程序设置的先予执行制度，目的是考虑上述生活困难的当事人在期待权利保障过程中的救急性措施，其中追索劳动报酬案件被列入其中，可见先予执行制度在处理劳动争议程序中的必要性。《劳动争议调解仲裁法》显然参照了民事诉讼程序中先予执行的制度，规定部分劳动争议案件可以裁决先予执行，以解决劳动者生产和生活之需，及时保障劳动者的合法权益。

当事人申请先予执行只限于特定的劳动争议案件，对于追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，仲裁庭可以裁决先予执行。其他类型的劳动争议案件不适用先予执行。但应注意的是，即使劳动争议案件属于先予执行的劳动争议案件范围，仲裁庭也不会主动作出先予执行的裁决，只有当事人提出申请，仲裁庭才能做出先予执行的裁决。先予执行带有强制性，仲裁庭不能直接采取先予执行措施，仲裁庭可以裁决先予执行，最终要移送人民法院执行。

此外，仲裁庭裁决先予执行的，还应当符合下列条件:一是当事人之间权利义务关系明确;二是不先予执行将严重影响申请人的生活。所谓权利义务关系明确，是该案件的事实已经十分清楚，当事人之间的权利义务显而易见。所谓严重影响申请人生活，是当事人的生活已经处于非常困难的情况，若仲裁庭不先予执行，当事人将难以维持其基本的生活或者生产。符合以上两个条件的案件，仲裁庭可以裁决先予执行。

规定先予执行，目的是为了满足申请人迫切的生产和生活需要。在许多劳动争议中，争议焦点往往和劳动者当事人的生活，甚至生命安全、健康有着密切的联系。但是劳动争议的处理又是一个复杂的过程，需要按照一定的程序和规定，从受理到作出裁决，从裁决生效到当事人自动履行或强制执行需要一个过程。而在这一过程中，有些申请人由于经济困难，难以维持正常的生活，利益受到了严重的威胁。而先予执行制度则缓解了申请人的燃眉之急，维持了劳动者的生活或者生产，有利于及时保护劳动者的合法权益。

(二)劳动者申请先予执行的，可以不提供担保

《劳动争议调解仲裁法》第44条第3款规定:劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。但在民事诉讼中，当事人申请先予执行时，人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。提供担保的目的在于保护被申请人的合法权益，当因申请人申请错误使被申请人遭受损失时，对被申请人的赔偿有保障。但在劳动争议案件中，劳动者是劳动关系中的弱者，之所以要申请仲裁，也往往是迫于无奈，被用人单位逼到不得不如此的地步。一般情况下，劳动者在申请仲裁时，劳动报酬、医疗费、经济补偿或赔偿金等已经有一段时间没有拿到了，生活已经发生了严重困难，在这种时候，如果还让劳动者提供担保，劳动者是难以提供的;如果因为劳动者不能提供担保，而取消了劳动者申请先予执行的权利，会让已经生活困难的劳动者雪上加霜。因而，规定劳动者申请先予执行可以不提供担保，体现了对劳动者的倾斜保护，是符合我国劳动关系的实际情况的，免除了劳动者申请先予执行的后顾之忧，也是缓和劳动关系矛盾的一种有效方式。⁽²⁾

实训应用

1.今年元月，某甲因聚众斗殴被公安机关给予治安行政拘留15日的处罚。3月，某甲前往一家公司应聘时，公司提供的《任职申请表》中有“受过何种奖励或处分”一栏，并声明“应聘者提供虚假个人信息和身份证明、履历、学历、职业资格、健康证明、医疗证明等材料的，公司可以解除劳动合同，并不给予任何补偿”。某甲担心影响应聘，便隐瞒了被治安行政处罚的情况，与公司签订了为期3年的劳动合同。近日，公司以某甲隐瞒曾被处罚的资料为由，将某甲解聘并拒不给予任何经济补偿。

问:公司这样做合法吗?为什么? 2.《劳动争议仲裁申请书》的撰写

【基本案情】某乙是一公司员工，与公司签订了劳动合同。今年4月公司通知某乙待岗。在待岗期间，某乙应聘到另一公司打工试用。然而在此期间，原单位在未通知某乙的情况下，冒用某乙的签名，以某乙自动离职为由解除了劳动合同。

问:(1)某乙与原单位的劳动争议该如何解决?

(2)请根据上述案情撰写一份《劳动仲裁申请书》。

【实训目标】

(1)劳动仲裁直接以处理劳动争议为目的，且劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序，劳动争议不经仲裁程序不得向法院起诉，否则法院会裁定不予受理。通过具体案例，使学生加深对劳动争议处理机制的理解。

(2)发生劳动争议后如何撰写劳动争议仲裁申请书，是当事人经常遇到的问题，通过具体案例，初步培养学生对《劳动争议仲裁申请书》这一常用文书的基本写作要领的掌握。

【成果与检测】

(1)将班级成员分成若干小组，每组5～8人，每组写出一份《劳动争议仲裁申请书》。

(2)组织一次课堂交流与讨论，总结各组在撰写中发现的有代表性的问题并予以点评。

附:劳动争议仲裁申请书(参考格式)

申请人:××，××，××，出生　年　月　日

被申请人:×××公司

法定代表人:××，电话:×××

地址:××，邮编:××××

仲裁请求:(根据具体情况写明)

1.请求裁决解除被申请人与申请人之间的劳动合同关系;

2.请求裁决被申请人向申请人支付×个月经济补偿金×××元;

3.请求裁决被申请人为申请人补缴200×年×月至200×年××月社会保险费。

事实与理由(包括证据及其来源、证人姓名、住址等情况):…………………………

以上请求，请仲裁委支持。

此致

××劳动仲裁委员会

申请人:

年月日

【注释】

(1)郭捷.劳动法与社会保障法［M］.北京:法律出版社，2008:259.

(2)资料来源:李东，110法律咨询网．

失业保险关系的转移接续_劳动与社会保障法

七、失业保险关系的转移接续

(一)失业保险基金的统筹层次

失业保险基金的统筹层次是指失业保险基金在一定的行政区域内实行统一筹集、管理和使用的制度。目前，失业保险基金的统筹层次为直辖市和地市级。

(二)失业保险关系的转移接续

2002年，原劳动和社会保障部办公厅发布《关于单位成建制跨统筹地区转移和职工在职期间跨统筹地区转换工作单位时失业保险关系转迁有关问题的通知》，规定城镇企业事业单位成建制跨统筹地区转移或职工在职期间跨统筹地区转换工作单位的，失业保险关系应随之转迁。其中，跨省、自治区、直辖市的，其在转出前单位和职工个人缴纳的失业保险费不转移;在省、自治区内跨统筹地区的，是否转移失业保险费由省劳动保障行政部门确定。转出地失业保险经办机构应为转出单位或职工开具失业保险关系转迁证明。转出单位或职工应在开具证明后60日内到转入地经办机构办理失业保险关系接续手续，并自在转出地停止缴纳失业保险费的当月起，按转入地经办机构核定的缴费基数缴纳失业保险费。转出前后的缴费时间合并计算。转入地经办机构应及时办理有关手续，并提供相应服务。

本章知识结构图

主要概念

工伤保险　失业保险　生育保险　医疗保险　养老保险　视同缴费期间

复习与思考

(一)不定项选择题

1.失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于(　　)。

A.本地最低工资的70%　　　　B.本地社会平均工资的60%

C.本地最低工资　　　　　　　D.城市居民最低生活保障标准

2.职工应当按照国家规定的(　　)的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。

A.单位平均工资　　　　　　B.社会平均工资

C.用工地最低工资　　　　　D.本人工资

3.国家建立和完善新型农村(　　)。

A.合作医疗制度　　　　　　B.集体医疗制度

C.互助医疗制度　　　　　　D.救助医疗制度

4.国家建立基本养老保险、(　　)等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。

A.基本医疗保险　　　B.工伤保险　　　C.失业保险　　　D.生育保险

5.基本养老金根据个人累计缴费年限、(　　)等因素确定。

A.当地职工平均工资　　　　B.个人账户金额

C.城镇人口平均预期寿命　　D.缴费工资

6.职工有下列哪些情形的，可以按照国家规定享受生育津贴?(　　)

A.女职工生育享受产假　　　B.女职工哺乳期间

C.享受计划生育手术休假　　D.女职工怀孕期间

7.我国的社会保险是(　　)。

A.民主协商、自主确定的企业行为　　　B.按职工个人意愿决定的个人行为

C.国家立法、强制执行的政府行为　　　D.全民参加的公众行为

8.社会保险制度坚持(　　)的方针，社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应。

A.维护公民的合法权益　　　　B.广覆盖、保基本、多层次、可持续

C.公民共享发展成果　　　　　D.城乡一体化

9.基本养老保险基金应存入(　　)。

A.商业银行　　　B.信用社

C.非银行金融机构　　　　D.国有商业银行

10.参加基本养老保险的个人，按照国家规定符合正常退休年龄即(　　)，累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。

A.男年满55周岁、女年满50周岁　　　B.男年满60周岁、女年满50周岁

C.男年满60周岁、女年满55周岁　　　D.男年满65周岁、女年满55周岁

(二)简答题

1.简述社会保险法的基本特征。

2.简述我国《工伤保险条例》规定的工伤情形。

3.简述我国享受失业保险待遇的基本条件。

4.简述我国生育保险待遇。

案例导析

【案情简介】李某1995年7月大学毕业后到国有企业性质的A公司工作。A公司经济效益很好，员工工资水平较高，1999年又参加了城镇职工基本医疗保险，为所有员工按时足额缴纳了医疗保险费，因此李某对自己的工作一直比较满意。但天有不测风云，2000年3月初，李某因患上了一场大病而住院治疗。住院期间，A公司以已为李某按时足额缴纳了医疗保险费为理由，停发了李某的工资，要求李某到医疗保险经办机构申请有关医疗待遇。6月中旬，A公司决定发给尚在住院的李某相当于5个月工资的经济补偿金并与李某立即解除劳动关系。李某认为公司侵害了其合法权益，委托代理人向劳动争议仲裁机构提出申请，请求仲裁机构责令公司补发住院期间的病假工资、撤销解除劳动关系的决定。劳动争议仲裁机构受案后经查，裁决A公司补发李某住院期间的病假工资，并撤销立即解除劳动关系。

【评析】这是一起因企业不能正确执行劳动保障法律法规而导致侵害劳动者合法权益的案件。劳动争议仲裁机构的裁决是正确的。

第一，根据《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》(国发〔1998〕44号)规定，基本医疗保险制度是保障职工基本医疗需求的制度，参保职工患病或非因工负伤后，从基本医疗保险基金中享受的待遇只能是按规定报销医疗费用，包括药品费用、诊疗项目费用、医疗服务设施费用，但不能申请病假工资及治疗期间其他生活方面的补助。这与目前的工伤保险基金、生育保险基金为参保人在工伤治疗和生育期间提供生活补贴的规定是不同的。关于职工患病或非因工负伤医疗期内的生活补助问题，1951年政务院颁布的《劳动保险条例》和1953年劳动部发布的《劳动保险条例实施细则修正草案》规定，职工疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在6个月以内的，企业应该向其支付病假工资;医疗期限超过6个月时，病假工资停发，改由企业按月付给疾病或非因工负伤救济费。病假工资的支付标准是:本企业工龄不满2年者，为本工人工资60%;已满2年不满4年者，为本人工资70%;已满4年不满6年者，为本人工资80%。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)进一步规定，病假工资或疾病救济费按有关规定支付，但不能低于最低工资标准的80%。根据以上规定，李某的医疗费用由医疗保险基金按规定支付，但其病假工资应由A公司按有关规定支付。

第二，根据劳动部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发〔1994〕479号)，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病不得解除劳动合同的时限;企业职工实际工作年限在10年以下，且本单位工作年限在5年以下的，医疗期为3个月。A公司认为李某住院治疗已经超过了医疗期，仍然不能从事工作，因此决定与其立即解除劳动关系。然而，A公司忽略了《劳动法》第26条的规定:劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。也就是说，A公司在程序上违法，它可以以书面形式通知李某将于30日后解除劳动关系，但不能立即解除劳动关系。

第三，根据劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)，企业与医疗期满不能从事工作的劳动者解除劳动关系，应按劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。A公司只给李某发放经济补偿金的做法，也违反了以上规定。

实训应用

模拟法庭

【实训目标】

1.使学生结合实际，加深社会保险相关知识点的理解。

2.初步培养学生对社会保险纠纷过程中出现的实际问题的解决能力。

【实训内容与要求】

附:模拟法庭案例材料

原告:黄××，女

委托代理人:商××，男

被告:上海××厂

法定代表人:徐×，厂长

委托代理人:钱××，女，上海××公司工作

委托代理人:陈×，女，上海××公司工作

原告黄××与被告上海××厂社会保险纠纷一案，本院于2010年5月12日立案受理后，依法适用简易程序，于2010年6月12日公开开庭进行了审理。原告黄××及其委托代理人商××、被告的委托代理人钱××、陈×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告黄××诉称，1993年1月，原告先至被告处报到，被告安排原告到其下属“三产”YY商场任营业员。原告在YY商场一直工作至2000年11月30日，原告的工资由YY商场发放，YY商场不是独立法人。2000年11月28日，被告为原告开具书面证明，证明原告的养老保险等均由被告负责缴纳，请再就业时给予方便。2000年11月30日，原、被告与徐汇ZZ再就业服务中心签订了《保留社会保险关系协议书》，期限自2000年11月30日起至原告退休之日止，约定原告所缴纳的社会保险费用全部由被告承担。原告在2010年2月办理退休事宜时，得知被告为原告少缴了1993年10月至1995年11月期间的社会保险费。现要求被告按同期上海市社会保险费的最低缴费基数为原告补缴1993年10月至1995年11月的社会保险费。

被告上海××厂辩称，被告原系上海市徐汇区×委管理的地方企业，2001年3月根据徐府办发(2001)23号文转给上海××公司管理。被告1991年成立后就未正常经营，并于2000年之前全面停产关闭，全体人员下岗分流。原告陈述其于1993年1月进入被告“三产”YY商场，但YY商场并非系独立法人单位，其中的职工有些是YY商场自己招收的，原告的工资福利也是由YY商场负责发放。1995年YY商场因动迁关闭，原告下岗后人事关系及社保关系转入被告处，自1995年12月起被告为原告缴纳社会保险费，在此之前被告并不掌握原告的情况。YY商场关闭后，无任何资料移交给被告，补缴社会保险费必须出具原始用工凭证及工资单的原件;被告拿不出这些凭证，故无法为原告补缴1993年10月至1995年11月期间的社会保险费。2010年2月被告为其办理了退休手续。

经审理查明，1993年10月20日，被告向原告发放了编号为000387号的工作证。原告劳动手册第三页左上角加盖有被告的公章，该页记载1993年1月至2000年10月原告的工作单位为上海××厂。1995年12月起被告为原告缴纳社会保险费。2000年11月28日，上海××厂劳动人事部开具证明，内容为“兹有本厂职工黄××，系下岗人员，该职工月收入280元，其养老保险金等均由我处负责缴纳，请在就业时给予方便，特此证明。”2000年11月30日，原、被告与徐汇ZZ再就业服务中心签订《保留社会保险关系协议书》，主要约定，协议保留社会保险关系期限自2000年11月30日至符合黄××退休日期止;黄××在该协议期间的社会保险费用由被告向社会保险管理机构缴纳至退休日;被告全部承担社会保险费用的缴纳;该协议还就其他事项作了约定。2010年2月，被告为原告办理了退休手续。

另，本院委托上海市徐汇区社会保险事业管理中心核查，按同期上海市最低缴纳基数，被告应为原告缴纳1993年10月至1995年11月期间社会保险费2905.60元(其中原告个人补缴社会保险费257.60元)。

2010年3月12日，原告向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告:(1)补缴1993年10月至1995年11月期间共计26个月的三金(养老保险金、失业保险金、医疗保险金);(2)补足退休金。2010年3月16日，该仲裁委员会经审查后认为，原告的第一项请求事项已超过《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》规定的申诉期限，该会决定不予受理;原告的第二项请求事项不属于劳动争议受理范围，该会决定不予受理。原告对此不服，遂起诉至本院，即为本案。

上述事实除仲裁决定书及双方当事人一致的陈述证明外，另有原告提交的工作证、劳动手册、证明、保留社会保险关系协议书，上海市徐汇区社会保险事业管理中心徐社(2010)核复字第2010号委托核查回执等证据证明，本院予以确认。

(一)前期准备阶段

1.制定模拟法庭实施方案。

2.分析典型案件。找出案例争议焦点、收集涉及到的实体法和程序法的相关规定。

3.角色分工，按照原告、被告、代理人、审判庭成员等角色进行分组。

(二)模拟庭审前的准备阶段

各实践活动小组在指导教师的指导下，完成模拟开庭前的各种准备工作，如证据材料的调查、整理;起诉书、答辩状、代理词等各种法律文书的写作;法庭辩论训练等。各种庭前准备材料均由各个小组集体完成，目的是使所有的学生都能通过模拟法庭实践活动从中受益。

(三)模拟庭审阶段

1.开庭

由书记员先入庭，宣读法庭纪律。审判长行使告知义务。

2.法庭调查

经审判长允许，先由原告或其诉讼代理人宣读起诉书，然后由被告对发生的民事事实进行陈述，审判长应要求各诉讼参与人必须按顺序提供证据以支持本方的事实陈述。

3.法庭辩论

先由原告或其诉讼代理人发表诉讼意见，提出案件应如何认定和适用的法律依据。再由被告人及其诉讼代理人发表代理意见。

4.当事人最后陈述

原告和被告做最后陈述。

5.评议和宣判

由审判长宣布休庭，审判庭全体人员退庭，审判庭应根据少数服从多数的原则决定对本案的最后判决结果。

由各个活动小组推选出代表来担任模拟法庭中的各种“角色”。并按照法院审判案件的普通程序进行模拟审判，并且出具一份完整的模拟判决书。

【成果与检测】

1.每组写出一份简要的模拟法庭总结报告。

2.组织一次课堂交流与讨论。

3.对模拟法庭过程中发现的有代表性的问题并予以点评。

退役及离退休安置制度_劳动与社会保障法

四、退役及离退休安置制度

(一)退役军人就业制度

(1)退役安置是国家和社会向退出现役的军人提供的保障措施，它与我国的兵役制度配套实施。退出现役的军人包括转业的军官、复员的志愿兵和退伍的义务兵。按照现行政策，转业军官由组织部门和人事部门负责安排工作;志愿兵和家住城镇、属非农业户的义务兵由民政部门和劳动部门负责安排工作;而家住农村、属农业户口的义务兵按“从哪里来，到哪里去”的退伍安置原则。安置工作的重点和难点在农村。例如，我国《兵役法》第54条规定:“国家建立健全以扶持就业为主，自主就业、安排工作、退休、供养以及继续完成学业等多种方式相结合的士兵退出现役安置制度。”

第55条规定:“现役军人入伍前已被普通高等学校录取或者是正在普通高等学校就学的学生，服役期间保留入学资格或者学籍，退出现役后两年内允许入学或者复学，并按照国家有关规定享受奖学金、助学金和减免学费等优待;入学或者复学后参加国防生选拔、参加国家组织的农村基层服务项目人选选拔，以及毕业后参加军官人选选拔的，优先录取。

义务兵和服现役不满十二年的士官入伍前是机关、团体、企业事业单位工作人员或者职工的，服役期间保留人事关系或者劳动关系;退出现役后可以选择复职复工。

义务兵和士官服现役期间，入伍前依法取得的农村土地承包经营权，应当保留。”

(2)就业安置的原则

①回原籍安置的原则，义务兵在哪个城市或农村入伍，退伍后一律送回原籍安置就业。

②军队和地方双方配合培训的原则，对入伍义务兵，军队协同地方政府对他们进行“一技之长”的专业培训。

③妥善安置的原则，各级政府机构有责任帮助返回农村原籍的退伍军人，妥善安排好他们的工作和照顾好他们的生活，对其中没有住房或严重缺房而难以自建的，应拨给一定数量的建筑材料和建房费用。

(二)离退休军人的安置

离退休安置是向直接从军队现役中离退休的军人提供的保障措施，实施对象包括:离休、退休的干部，落实政策改退休的原军队干部，退休的志愿兵，退休的军队无军籍职工。其中，离休干部的一部分由军队安置，其他的全部由民政部门接收安置。我国《兵役法》第63条规定:“军官退出现役，国家采取转业、复员、退休等办法予以妥善安置。作转业安置的，按照有关规定实行计划分配和自主择业相结合的方式安置;作复员安置的，按照有关规定由安置地人民政府接收安置，享受有关就业优惠政策;符合退休条件的，退出现役后按照有关规定作退休安置。

军官在服现役期间因战、因公、因病致残丧失工作能力的，按照国家有关规定安置。”

第64条规定:“机关、团体、企业事业单位有接收安置退出现役军人的义务，在招收录用工作人员或者聘用职工时，同等条件下应当优先招收录用退出现役军人;对依照《兵役法》相关规定安排工作的退出现役军人，应当按照国家安置任务和要求做好落实工作。

军人服现役年限计算为工龄，退出现役后与所在单位工作年限累计计算。

国家鼓励和支持机关、团体、企业事业单位接收安置退出现役军人。接收安置单位按照国家规定享受税收优惠等政策。”

本章知识结构图

主要概念

社会福利　残疾人福利　社会优待　社会优抚　死亡抚恤

复习与思考

(一)不定项选择题

1.以下不属于社会救助对象的是(　　)。

A.没有生活来源的国民

B.突发性灾害造成生活困难的国民和家庭

C.在家休产假的企业女职工

D.有收入来源，但生活水平低于国家最低生活标准的国民和家庭

2.复员退伍军人安置的原则是(　　)。

A.从哪里来，回哪里去　　　B.妥善安置，各得其所

C.统筹安置，服从分配　　　D.自由选择，自主择业

3.现役军人死亡符合下列哪些情形之一的，批准为烈士:(　　)。

A.对敌作战死亡，或者对敌作战负伤在医疗终结前因伤死亡的

B.因执行任务遭敌人或者犯罪分子杀害，或者被俘、被捕后不屈遭敌人杀害或者被折磨致死的

C.为抢救和保护国家财产、人民生命财产或者执行反恐怖任务和处置突发事件死亡的

D.因执行军事演习、战备航行飞行、空降和导弹发射训练、试航试飞任务以及参加武器装备科研试验死亡的

4.社会优抚和安置工作的指导思想是保证优抚和安置对象的生活水平与当地群众的平均生活水平相比(　　)。

A.稍高　　　B.略低

C.一致　　　D.以上说法都不对

5.社会福利按享受福利待遇的对象可分为(　　)。

A.未成年福利　　　B.老人福利　　　C.残疾人福利　　　D.职工福利

E.家庭福利

6.下列选项中，不属于社会福利的是(　　)。

A.生活困难补助　　　B.大学奖学金　　　C.探亲假　　　D.救灾款

7.下列选项中，属于社会抚恤对象的是(　　)。

A.病残军人　　　B.退伍军人　　　C.离休干部　　　D.退伍志愿兵

8.下列选项中，不属于物质优待的是(　　)。

A.节日慰问　　　B.介绍就业　　　C.优待劳动日　　　D.组织生产

9.死亡抚恤的对象主要包括:(　　)。

A.革命烈士　　　B.因公牺牲军人

C.病故军人　　　D.革命烈士家属和因公牺牲军人家属

10.我国社会优抚体系由以下哪些部分组成:(　　)。

A.退伍军人的就业安置　　　B.现役军人及其家属安置

C.伤残烈属优抚　　　D.军人退休社会保障

(二)简答题

1.社会福利制度的特征有哪些?

2.社会住房福利制度的要求有哪些?

3.我国伤残抚恤的对象包括哪些?

案例导析

【案情简介】伤残退伍的老军人廖彩菊在龙南县信用社领取抚恤金时，发现自己存折账号上发放项目本应为“伤残抚恤”被错印成了“病故抚恤”。向信用社提出更正未果后，以名誉权受损为由将龙南县信用社告上法庭。近日，江西省赣州市中级人民法院审结该案，作出驳回上诉，维持原判的终审判决。

原审法院查明，原告廖彩菊为伤残退伍军人，每月享有一定金额的伤残抚恤金，政府将每月发给被告的伤残抚恤金定期委托被告龙南县信用合作联社统一发放。2008年9月18日，原告发现自己存折账号上，本应将发放项目打印成“伤残抚恤”，而被告工作人员却把“伤残抚恤”错误地将它打印成“病故抚恤”。

2008年12月22日，原告看到自己存折上仍将“伤残抚恤”打印成“病故抚恤”时，立即向被告工作人员提出给予更正。但被告工作人员未及时给予更正。原告遂以其精神受到伤害、剥夺其生存权利、侮辱伤残军人、有损退伍伤残军人的优抚形象等为由诉至法院，要求被告更正病故抚恤为伤残抚恤，由被告公开对原告赔礼道歉并赔偿原告精神损失费50000元。

【评析】一审法院认为，由于被告工作人员责任心不强，思想麻痹大意，没有认真审核应发放的款项类型，错误地将“伤残抚恤”打印成为“病故抚恤”，这种客观事实的发生是被告工作人员在工作中的疏忽、过失行为所致，其行为违反了被告业务方面的相关规定，可由其单位内部进行处理。但被告工作人员在主观上没有贬低、毁损原告的故意，客观上也没有对原告的人格造成贬低、诋毁的损害事实，即没有损害的后果存在。因此，被告工作人员将“伤残抚恤”打印为“病故抚恤”的行为，不具备名誉侵权的构成要件，故对原告的诉讼请求予以驳回。

原告廖彩菊对一审判决不服，向赣州市中级人民法院提出上诉称，龙南县信用社2008年9月18日将发放项目“伤残抚恤”打印成“病故抚恤”是工作失误的话，但在上诉人第二次发现指出后却以各种理由拒绝改正并恶语相加，是典型的故意和伤害。直到上诉人起诉并上访后，才不情愿地改正，不仅是伤害而是迫害。一审认定没有损害后果存在，是严重歪曲事实。

龙南县信用社答辩称，在知晓打印错误后，积极地做了相应的补救措施，安排人员上门解释及赔礼道歉达13次之多，并对相关人员做了批评、罚款、降职调职的处理。工作人员将“伤残抚恤”错选为“病故抚恤”，实属疏漏、过失行为所致，主观上没有贬低、毁损原告的故意，有法律依据对错选事件认定为工作失误，而非侵害名誉权。

二审法院审理后认为，被上诉人龙南县农村信用合作联社工作人员由于工作责任心不强，没有认真审核应发放的款项类型，错误地将“伤残抚恤”打印成为“病故抚恤”，这种客观事实的发生是被上诉人龙南县农村信用合作联社工作人员在工作中的疏忽、过失行为所致，其行为违反了被上诉人业务方面的相关规定，可由其单位内部进行处理。被上诉人工作人员在主观上没有贬低、毁损上诉人的故意，客观上也没有对上诉人的人格造成贬低、诋毁的损害事实，即没有损害的后果存在。双方均应本着互相谅解的态度，和谐处理好因业务往来中所产生的纠纷。被上诉人工作人员将“伤残抚恤”打印为“病故抚恤”的行为，不具备名誉侵权的构成要件。对上诉人要求支持其诉讼请求的上诉理由不成立，不予支持。

实训应用

调查与访问

【实训目标】

1.使学生通过调研理解所在城市的住房现状和相关福利政策。

2.结合所学知识提高学生对实践中政策操作的流程熟悉程度。

【实训内容与要求】

1.将班级成员分成若干小组，每组5～8人，每组利用课余时间，对所在城市的住房福利制度相关法规文件进行收集、调查与访问。

2.在调查前，每组需要根据课程所学知识经过讨论，制定调查访问提纲，包括调查的主要内容。

建议调查的问题:

(1)所在城市居民住房现状。

(2)本市住房福利制度的现状。

(3)存在的问题、改进的方法。

【成果与检测】

1.每组写出一份简要的调查访问报告。

2.调查访问结束后，组织一次课堂交流与讨论。

3.总结各组在本次调查访问中发现的有代表性的问题并予以点评。

4.以小组为单位，根据每组提供的调查访问报告和每组在调研与讨论中的表现进行评估和打分。

国际法上的领土_简明国际法实用教程

第九章　国际法上的领土

【引言】领土作为构成国家的基本要素，对国家及其人民的生存具有十分重要的意义。因此，领土法是国际法上非常重要的一个分支。

【学习目的与要求】通过对本章的学习，要掌握领土法是如何界定领土的基本构成，传统和现代的领土的取得与变更方式，边界与边境制度，以及我国的边界和领土争端的现状，以便深刻认识领土法对于维护我国领土主权的重要性。

【知识结构简图】

【引例】

中印陆地领土划界争议案

中印边界全长约2000公里。双方争议地区面积约125000平方公里，其中东段约90000平方公里，即常说的“藏南地区”；中段约2000平方公里；西段约33000平方公里。东西两段是争议重点。中印之间的上述陆地领土边界争议主要是由于历史上英印政府和西藏地方政府背着中国中央政府划定所谓“麦克马洪线”造成的，对于这条非法侵害中国领土主权的所谓边界线，中国历届中央政府都没有予以承认。

独立后的印度全盘接受了英国在藏的所有特权，即便西藏和平解放后也迟迟不肯放弃。1954年4月29日，经过多轮会谈，中印两国签订了《中印关于中国西藏地方和印度之间的通商和交通协定》，印度被迫放弃在藏特权，但印度单方面认为这是中国对其“放弃在藏特权”的回报。在过去几十年中，印度一直在努力“造成既成事实”、迫使中方承认印度对有争议地区的“实际管辖权”。期间，中国与印度就领土争议问题于1993年签署了《关于在中印边境实际控制线地区保持和平与安宁的协定》，1996年又签署了《关于在中印边境实控线地区军事领域建立信任措施的协定》，但并没有解决实质性问题。近年来，印度不断地在东段边境争议区采取单边武力实际控制行动。

信用证法律风险及防范_企业管理中的法律风险及防范

第四节　信用证法律风险及防范

信用证是国际贸易中广为运用的支付方式。由于信用证支付方式将进出口商应履行的付款责任转化为由银行来承担，极大地解决了国际贸易买卖双方互不信任的矛盾；而银行在为贸易双方提供了资金融通的便利，促进了买卖行为的顺利进行的同时，也扩展了金融业务。因此，信用证自产生以来顺应了国际贸易结算的复杂性，成为当今国际贸易中最常见的一种支付方式，也是银行结算和融资业务中的主要方式之一。随着加入世界贸易组织后我国对外贸易的快速发展，对国际贸易的经营水平，特别是风险防范提出了更高的要求，深入研究信用证业务的风险及其防范具有重要意义。

一、从一个案例谈起

（一）案件背景^[5]

1995年11月6日，中国建设银行吉林省珲春市支行（以下简称珲春建行）应开证申请人吉林省对外贸易进出口公司（以下简称吉林外贸）申请，开立了一份编号为JLHCLC95302的不可撤销跟单信用证，金额为146万美元，受益人为瑞士纽科货物有限责任公司（以下简称纽科公司），通知行为纽约银行法兰克福分行（以下简称法兰克福分行）。该信用证注明适用国际商会第500号出版物即1993年修订的《跟单信用证统一惯例》（以下简称UCP500）。

1995年11月18日，纽科公司开始发运信用证项下货物。12月5日，纽科公司将信用证项下的单据交给法兰克福分行，请求付款。

法兰克福分行审单后于1995年12月8日通过电传，向珲春建行提出单证有包括铁路运单缺失、发货延误等在内的7个不符点，要求珲春建行指示是否承兑该批单据。珲春建行于12月15日向法兰克福分行发出电传，明确表示拒付。后法兰克福分行将珲春建行表示拒付的电传通知了纽科公司，并将信用证项下全套单据退还了纽科公司。此间，纽科公司发运的货物被与吉林外贸有外贸代理关系的珲春市国贸实业有限公司（以下简称珲春国贸）提走。纽科公司因向珲春建行追索货款未果，遂诉至吉林省高级人民法院，请求判令珲春建行支付信用证项下货款及利息，并赔偿其损失。

JLHCLC95302号信用证系珲春国贸依其与吉林外贸之间的外贸代理协议，以吉林外贸的名义向被上诉人珲春建行申请开立的。

（二）法院的审理与判决

经吉林省高级人民法院一审和最高人民法院终审，均判决纽科公司败诉。

最高人民法院经审理认为：本案系受益人与开证行之间的信用证项下货款拒付纠纷。双方当事人同意本案的信用证适用UCP500，该约定有效，故本案应以该惯例为依据调整当事人的权利义务关系。信用证交易是具有独立性的法律关系，纽科公司接受了珲春建行开立的信用证后，珲春建行就承担了独立的第一性的付款义务，与开证申请人无涉。纽科公司称珲春建行与珲春国贸合谋，利用信用证进行欺诈，骗取信用证项下货物，没有任何事实依据，也于法理不符。根据UCP500的规定，开证行有从其收到单据翌日起7个银行工作日的审单时间，但本案中的开证行珲春建行自始未收到信用证项下的单据，在得悉法兰克福分行通过电传提示单证不符点的情况下，珲春建行不延误地发出了电传，并未违反UCP500的规定。纽科公司认为珲春建行超出审单期限的理由，不能成立。在信用证关系中，开证行负有严格的审单义务，其以确定单证是否表面相符作为付款条件，且只有在单单相符、单证相符的情况下才能支付信用证项下的货款。本案中纽科公司提交的单证存在诸多重大的不符点，珲春建行因此拒付信用证项下货款是正当的。纽科公司的货物被珲春国贸提走而未收回货款，与珲春建行无关，亦不属本案审理的范围。

（三）问题焦点

在这起信用证纠纷的背后是一个国际货物买卖合同纠纷，纽科公司与珲春国贸之间存在一个货物买卖关系，纽科公司依照合同的约定交付了货物，珲春国贸提走了合同项下的货物，但是，纽科公司没有获得相应的价款，纽科公司提起本诉的实质是为了解决其与珲春国贸之间的货物买卖问题。但是我们看到，由于具体情况的限制，纽科公司并没有实现自己的愿望，为了深入分析本案，我们必须解决下列问题：①审理信用证案件的法律依据是什么？②在纽科公司提交的单据与信用证规定不符的情况下，珲春建行有无拒付的权利；③纽科公司在本案败诉的情况下，如何解决货物被提走货款却无法收回的问题。

二、信用证基本问题概述

本案是一起较为典型的信用证纠纷案件。信用证作为一种广泛使用的国际支付手段，具有非常强的专业性，在对本案进行分析之前，我们先了解一些信用证的基本理论。

（一）信用证与信用证基本当事人

信用证是指一家银行（开证行）应客户（申请人）的要求和指示，或以其自身的名义，在与信用证条款相符的条件下，凭规定的单据向第三者（受益人）或其指定人付款，或承兑并支付受益人出具的汇票；授权另一家银行付款，或承兑并支付该汇票；或授权另一家银行议付。可见，信用证是银行在一定条件下的付款承诺。在这种承诺中，开证申请人、开证行和受益人组成了信用证的基本当事人；其他当事人，如通知行、议付行、保兑行、代付行、偿付行等等则是一般关系人。这些当事人因信用证种类的差异，组成了信用证运作的基础法律关系。

（二）信用证的基本流程

一般地说，信用证业务包括下列基本程序：①申请人按合同规定向银行申请开证；②开证行按申请书的内容开出以卖方为受益人的信用证；③开证行将信用证寄往通知行，由通知行通知、传递信用证给受益人；④受益人审核信用证与合同相符后，即发运货物，并凭汇票及有关单据向议付行议付；⑤议付行将汇票和有关单据寄开证行索偿，开证行审核无误后即付款给议付行；⑥开证行通知申请人付款赎单。

信用证的上述内容可以用如下简要的信用证的流程图加以总结和描述。

（三）信用证的种类

日常国际贸易业务中，最广为使用的是不可撤销的跟单即期信用证。这种信用证集中体现了信用证的基本精神，而其他的种类只是在此基础之上适应不同的业务需要派生和演化的结果。本案涉及的信用证就是不可撤销跟单信用证。

跟单信用证是针对光票信用证而言的，是指开证行凭受益人开具的汇票或简单收据并须附带货运单据方可付款的信用证

不可撤销信用证是指开证行一经开出信用证并经通知行通知受益人后，在信用证有效期内，未经受益人和其他有关当事人的同意，开证行不能单方面撤销或修改信用证条款和内容的信用证。

即期付款信用证是指开证行或付款行收到符合信用证条款的汇票和单据后，立即履行付款义务的信用证。

（四）信用证的特点

信用证具有如下三个方面的特点：

1.独立性。信用证是开证申请人与开证行之间的委托交易，独立于买卖合同或任何其他合同之外的交易，开立信用证的基础是买卖合同，但银行与买卖合同无关，也不受其约束。因此，一家银行做出的付款、承兑、支付汇票或议付或履行信用证下其他义务的承诺不受申请人与开证行或与受益人之间关系而提出的索赔或抗辩的约束。

2.信用证交易的标的物是单据。对于受益人来说，只要按信用证规定条件提交了单据，在单单一致，单证一致的情况下，即可从银行得到付款；对申请人来说，只要在申请开证时，保证收到符合信用证规定的单据即行付款并交付押金，即可从银行取得代表货物所有权的单据。因此，银行开立信用证实际是进行单据的买卖。

3.银行提供信用。在信用证交易中，银行根据信用证取代申请人承担了作为第一付款人的义务，日后只要受益人提供了符合信用证的单据，即使申请人破产，受益人也能从银行得到付款保证。这样，银行提供了远优于申请人个人信誉的银行信用，较之托收或直接付款方式来说，使受益人风险大为减少。

信用证具有独立、抽象的特征，使得信用证结算业务易产生脱离贸易背景的倾向，成为诱发欺诈的客观存在的因素。

三、案件分析

（一）审理信用证案件的法律依据

就像任何一个涉外案件一样，本案作为发生在瑞士纽科公司与中国银行间的纠纷，也存在一个法律适用问题。

国际贸易惯例是国际商法的法律渊源之一，在国际商事交易中占据重要的法律地位。就信用证业务而言，除了涉及作为基础合同的买卖双方所在国的国内立法外，由于没有相关的国际公约，国际惯例就几乎成了惟一的渊源。目前，1993年修订并延用至今的《跟单信用证统一惯例》国际商会第500号出版物ICC Uniform Customs and Practice for Documentary Credits简称UCP500），已为160多个国家和地区的银行所采用，成为调整信用证关系的最为重要的法律规范。

就本案而言，正如最高人民法院认定的，“本案系受益人与开证行之间的信用证项下货款拒付纠纷。双方当事人同意本案的信用证适用UCP500，该约定有效，故本案应以该惯例为依据调整当事人的权利义务关系。”也就是说，本案适用UCP500。

（二）纽科公司提交的单据与信用证规定是否不符，珲春建行有无拒付的权利

我们看到，珲春建行是以纽科公司提交的单据与信用证规定不符为由拒付的。

1.造成不符点的原因。所谓不符点（discrepancies）是指信用证项下所提交的单据表面上有一处或多处不符合信用证条款和条件。“UCP500”第13条规定判断单据与信用证表面是否一致，“应以信用证条文中所反映的国际标准银行惯例来确定。”

常见的不符点大多是由于以下原因造成的：

（1）受益人明知应履行而未能履行信用证的有关条款造成的单证不符。

案例^[6]

1999年10月11日，开证行应申请人要求，开出金额为94000美元的即期信用证，11月15日收到议付行寄来的全套单据。经审查，发现下列不符点：①信用证失效；②迟交单；③汇票金额超支；④未能按照信用证要求提交装运通知的传真件。

集如此之多和如此重大的不符点的交单议付的情形实属罕见。显然，该案例的最终结果就是开证行的合理拒付。

（2）受益人对信用证条款的理解不准确不全面，或受益人对国际惯例不够了解或不够熟悉所造成的单证不符。

案例^[7]

我国某进出口公司收到信用证号码为96A3205的国外来证，证中对唛头做了特别规定：ROTTERDAN／L／C NO。该企业在出口单据中机械照搬了信用证规定，打上ROTTERDAN／L／C NO。但未显示96A3205这一信用证号码。开证行以唛头未按照信用证上规定显示信用证号码，构成单据不符拒付货款。

本案中，受益人我国某进出口公司虽然提交的单据唛头与信用证规定字面上完全一致，但是按照国际银行惯例的解释，这样唛头的单据构成与信用证不符。开证行有权拒付货款。

（3）对单据质量的分歧和审单原则分歧所造成的单证不符。

案例^[8]

1999年5月3日，开证行对外开出金额为842400美元的即期信用证，6 月27日，开证行收到单据，发现发票、装箱单和重量单上显示的船名“MARSEILLES”与提单中“MARESILLES”不符，并于当日通知申请人。6 月30日，申请人通知开证行，因单单不符，无法报关，并出示了海关拒绝受理的证明，表示不能接受不符点，要求开证行拒付。该案最终通过买卖双方的协商，解决了贸易纠纷，但信用证没有能够起到安全支付手段的作用。

本案的焦点是开证行和议付行对单据不符点的认定上产生了分歧，主要原因是由于开证行和议付行对审单标准采取了不同的两种原则，一个是“严格相符原则”，即单据绝对相符，包括每一个字母都完全一致；另一种为“实质相符”，即单证之间和单单之间的实质性问题相符。因此在上述两种原则下，开证行和议付行对其所采取的行动均认为合理。但是，清楚的一点就是，不论买卖双方贸易关系有多好，信用证的单据议付宜按照“严格相符”原则掌握，才能完全避免受制于人的不利局面。有鉴于此，国际商会陆续颁布了一系列文件，对信用证实务操作中的问题给予权威的解释。其中第459号出版物《跟单信用证案例研究》和565号出版物《对“UCP500”严格问题的答疑》为最新、最权威的解释。

4开证行故意挑剔的非实质性不符点

案例^[9]

1999年6月，浙江某出口公司与印度某申请人达成一笔总金额为6万多美元的羊绒纱出口合同，合同中规定的贸易条件为CFR NEW DELHI BY AIR，支付方式为100%不可撤销的即期信用证，装运期为1999年8月间自上海空运至新德里。合同订立后，申请人按时通过印度一家商业银行开来信用证，通知行和议付行均为国内某银行，信用证中的价格术语为“CNF NEW DELHI”。国内议付行在将有关单据寄到印度开证行后不久即收到开证行的拒付通知书，拒付理由为单证不符：商业发票上的价格术语“CFR NEW DELHI"与信用证中的“CNF NEW DELHI”不一致。

2.纽科公司提交的相关单据与信用证规定不符。据法兰克福分行12月8日电传，单证不符点有7个之多。正如一审法院认定的，信用证交易是单据交易，在信用证的各个环节均应遵守单证严格相符的原则。单单相符、单证相符的原则已被各国银行所采用并被国际商会认可。从此原则出发，法兰克福分行电传中所提的7个不符点是有事实根据的。纽科公司认为该7个不符点不成立的主张，不能采纳。

3.珲春建行有权拒付信用证项下货款。信用证的单据议付按照“严格相符”原则掌握，才能完全避免受制于人的不利局面。有鉴于此，国际商会陆续颁布了一系列文件，对信用证实务操作中的问题给予权威的解释。根据UCP500，在信用证关系中，开证行负有严格的审单义务，并且只进行形式审查不进行实质审查，即只审查单证的表面是否相符，在单单相符、单证相符的情况下才能支付信用证项下的货款。在纽科公司提交的单证存在诸多重大的不符点的情况下，珲春建行拒付信用证项下货款是正当的。

（三）纽科公司在本案败诉的情况下，如何解决货物被提走货款却无法收回的问题

信用证的一个基本特征是具有独立性，信用证一经开立就与产生它的基础合同相分离。信用证只是一种支付手段，独立于基础合同之外。纽科公司的货物被基础合同的买方提走，这一事实与信用证关系无关，纽科公司不能通过信用证之诉解决这一问题纽科公司应该就基础的买卖合同提起诉讼解决货物被提走的问题，两审法院都很好区分了信用证关系与合同关系，做出了另案处理的判决。

（四）反思

这个案件给人很大的回想空间。案件的当事人，严格地说是原告纽科公司并没有很好地把握信用证的基本特征，如果纽科公司清楚信用证议付所要求的单单相符、单证相符的基本要求，面对7处之多的单证不符之处，就应该更加小心谨慎处理了。也就不会出现本案这种花费了大量的精力和财力却无果而归的局面了。

四、信用证业务的风险

（一）信用证风险的表现

信用证业务的风险是指在国际贸易信用证结算项下，信用证的相关因素在一定的时间内发生主观上始料未及和／或主观故意造成的变动，致使信用证相关当事方在实际中所面临的利益收益与其预期利益相违背，从而蒙受经济损失的可能性。

信用证风险可以表现为宏观商业环境性风险和微观商业环境性风险。宏观商业环境性风险是指申请人和／或开证行以及和／或付款行所在国家和／或地区因政治原因、经济原因、内乱、战争等造成外汇短缺而采取国家政令性外汇付款管制或禁付；微观商业环境性风险是指因信用证当事方之间商务关系的变化，如开证行本身破产，使信用证的付款承诺因素丧失等，给信用证当事方带来经济损失的风险。信用证商业环境性风险，不论是宏观的还是微观的，可以通过加强基础商务环境的调查和信用证业务基础知识的学习，实现风险的预先控制。一旦发生风险，应在明确当事人法律关系的前提下，针对不同情况采取相应的措施避免或减少损失。本文讨论的风险不在于商业环境风险，而是技术性风险和欺诈性风险两个方面。

（二）产生信用证风险的根源

信用证的技术性风险和信用证的欺诈性风险产生的根源是信用证本身的内在机理的缺陷，即独立抽象原则和严格一致原则有着内在机理缺陷。即便是作为信用证法律规范的UCP500本身，也是在独立抽象原则和严格一致原则的前提下对信用证业务进行规范和指导的。

首先，独立抽象原则让银行只审核单据的表面一致，使得信用证业务的循环与实际贸易活动的循环几乎彻底分离，这样造成的后果是一方面银行脱离了对实际贸易背景的可靠了解使银行特别容易遭受无贸易背景的虚假信用证业务的欺诈，即银行面临买卖双方合伙诈骗信用证款项的风险；另一方面，买卖一方如心存欺诈，则极易利用信用证的独立抽象原则，如受益人出示虚假文件，甚至伪造提单等代表物权的文件，骗取货款，或是申请人缺乏购买诚信，伪造信用证诱使受益人发货给受益人带来备货成本受损的风险。

其次，严格相符原则在实际操作中难以形成统一的理解和操作准则，极易造成单据和单证之间的不符点。对受益人来讲，存在着审证不严、制单错误导致信用证项下因不符点无法安全、及时收汇的风险，如果碰到市场变化，买卖一方诚信不够的情况，则可能造成申请人不能收到所购预期的货品或受益人不能收到预期货款和面临被杀价的风险。同时银行如果承担了信用证业务项下融资业务，则面临坏账的风险。

（三）信用证技术性风险

信用证的技术性风险是指在正常贸易背景和条件下，由于当事各方对信用证条款的理解产生歧义、在业务环节中未能发现不符合实际操作可能或粗心大意所造成的信用证可操作性降低、信用证文件含有不符点等情形致使受益人和／或银行不能及时、安全收汇和／或收回融资的风险。可见对于技术性风险，主要是针对出口贸易而言的，主要表现在对易造成交单“不符点”的地方没有预见性，降低了信用证的安全操作性，为日后信用证项下业务的不安全结汇留下了隐患。本节中所涉及的纽科公司案件就是一个较为典型的技术性风险的实例。

（四）信用证欺诈性风险

信用证的欺诈性风险则是指信用证一方或几方当事人（一般是非银行的当事人）以主观故意为特征，以非法侵害、占有他人利益为目的，伪造信用证，故意在信用证中设置陷阱，诱使受益人发货造成备货成本损失的风险；或者提单等代表物权的文件，出示虚假文件骗取货款使申请人／银行蒙受经济损失的风险。目前，以非善意的申请人故意在信用证中设置陷阱，使信用证成为“软条款”信用证、恶意受益人伪造信用证单据骗取信用证项下货款以及恶意申请人和恶意受益人脱离真实贸易背景，合谋诈骗信用证项下货款成为信用证欺诈性风险的主要内容。

1.“软条款”信用证。“软条款”信用证是指在不可撤销的信用证中规定若干赋予开证申请人或开证行单方面随时解除付款责任主动权的条款，使表面上不可撤销的信用证变成了变相的可撤销信用证。开证申请人借此控制整笔交易，受益人处于被动地位，又被称为“陷阱条款”。软条款主要体现在货物检验环节货物装船环节和货物验收和付款环节

案例1^[10]

吉林省某外贸公司与美国某企业公司签订了出口河卵石的合同。合同中规定中方须先付给美方25万元人民币履约保证金。美方开来的信用证中要求提交由开证申请人到口岸验货，签署质量检验合格的证明。美方先是一再拖延派人检验，致使信用证濒临逾期。在信用证即将逾期的时候，美方派来了质量检验人员，但结果是百般挑剔，硬是在河卵石的粒度上找到了所谓“质量不符合规定”的问题。尽管吉林公司对粒度检验结果的代表性提出质疑，表示不能同意接受美方检验人员的结论，但考虑到已经投入了大量的资金备货，如不能在信用证有效期之前出运将会造成更大损失，不得已也只能同意美方罚没吉林公司的履约保证金，以换取美方修改信用证，延长装运期和接受有关质量的证书。这一案例最终给吉林公司造成直接损失40余万元。

案例2^[11]

东南亚某国银行给我国Z行开立过一份不可撤销自由议付信用证，文件中关于提单的通知方有如下条款：“被通知人将在开证行于开证申请人发出的指示的前提下通过信用证修改的方式指定”。后来无论通知行如何催促，开证行迟迟不发信用证修改书指定提单的被通知人。为避免信用证过期，受益人只好在信用证修改之前交单，并将提单的被通知人（Notify party）打成开证申请人的全称。开证行在收到单据后以如下理由拒付：信用证修改尚未发出，提单便显示了被通知人。Z行多次反驳，但开证行始终坚持不符点成立。后开证行来电称申请人要求降价10%才肯赎单，受益人迫于压力不得不降价4万美元。Z行作为通知行曾就此证中的“软条款”征询过受益人的意见，但受益人急于发货，称其客人接受不符点而坚持交单议付。没想到出单后申请人变卦，以退货相威胁来压价。

案例3^[12]

上海某公司与德国某公司进行进出口贸易。德国公司开出的信用证规定：提交由德国公司有授权代表手签的检验证书正本，签名必须与客户在银行的留底一致指定提交某货代提单上海公司制妥所有单据向议付行交单议付行认定检验证书签字与银行留底不符。该公司立刻与客户联系，但联系不上，货物已被货代在目的港提走。货代再无踪影，上海公司钱货两空。

以上案例都清楚地说明了共同的一点，即付款主动权完全落到了申请人一边，由此给受益人带来了无法按期出运；被迫降价，受制于人；以及收汇不着，货物被提等一系列损失。

2.伪造信用证单据。

案例1^[13]

某国诈骗集团，为诈骗资金而成立两个公司，一个是钢铁贸易公司（出口代理人），一个是船务公司（承运人），该集团利用这两个公司的身份伪造提单和其他单据，连续骗取我国温州四家公司的付款共计1400多万美元。由于全套单据均属伪造，货物根本没有装船，保险公司不承担责任，申请人损失难以追回。

案例2^[14]

某货轮自新加坡装糖200吨驶往某港口，但发货人伪造了一张装糖2000吨的提单向银行结汇，并且转走了货款。而船抵进口国港口后，经检验才知道只有200吨，申请人一气之下，要求司法机关扣押轮船、监禁船长。结果引起一场不必要的国际纠纷，而发货人（即受益人）却逍遥法外。

伪造单据是信用证结算中最多见的一种欺诈。按照UCP500的原则，银行只处理单据不对货物负责，这使得恶意受益人利用信用证凭单付款独立于商业合同的特性，在单据上大作文章，信用证所要求的各种单据都可能会伪造或变造。作为物权凭证的海运提单更是成为伪造的首要对象。

3.脱离真实贸易背景，合谋诈骗信用证项下货款。

案例^[15]

牟其中因1989～1992年间，利用飞机运输与火车运输的时效差别，以易货贸易形式倒买回来4架俄罗斯飞机一夜暴富而成名创立了南德集团“创造了商界神话”。牟其中此后抛出“南德发射卫星”的项目，但资金上的窘境使他开始有预谋地策划其宣称的“融资”方案。1995年6月，牟其中结识了湖北省轻工业品进出口公司离职人员、时称澳大利亚一家公司职员的何某。双方一拍即合，谋划在不进口货物的情况下利用信用证进行“融资”还债。一个月以后，南德集团组建以姚红、牟臣、牟波等为成员的临时突击融资小组，并通过何某与香港东泽科技有限公司副董事长王某取得联系，决定由东泽公司作为信用证的受益人。随后，又通过何某与湖北轻工签订了虚假的货物进口合同，由湖北轻工以申请人的名义在中国银行湖北省分行申请开立巨额远期180天信用证。从1995年8月15日至1996年8月21日，南德经济集团凭借虚构的进口货物合同、交通银行贵阳分行对合同的“鉴证意见书”，通过湖北轻工在中国银行湖北省分行共计骗开信用证33份，议付31份，获取总金额7500多万美元，折合人民币6.2亿多元。牟其中指示信用证的受益人，将信用证议付的2190多万美元和400多万元人民币直接用于偿还境外债务和支付境外卫星业务，余款大多用于循环开立信用证，从而造成中国银行湖北分行损失3500多万美元，折合人民币2.9亿余元。

1999年2月8日，公安机关以涉嫌信用证诈骗罪逮捕牟其中，同年11月1日此案由武汉市中级人民法院开庭审理。2000年5月30日，武汉市中级人民法院做出一审判决，判处牟其中无期徒刑，剥夺政治权利终身。同年8月22日，湖北省高级人民法院宣判：驳回南德经济集团及其总裁牟其中等人的上诉，维持一审判决。

利用远期信用证自身存在的“时间差”而进行短期融资，并不是牟其中的发明。但牟其中案却是全国最大的被司法机关认定犯罪的“信用证诈骗犯”。

由于信用证诈骗涉及的中间环节多，参与业务的境内外单位或人员多，还常常与贪污及行贿、受贿等犯罪活动交织在一起，引发其他类型的违法犯罪活动，其危害的社会性比一般犯罪更深、更广。

五、信用证风险的防范

（一）信用证技术性风险的防范

对于技术性风险，主要是针对出口贸易而言的，主要表现在对易造成交单“不符点”的地方没有预见性，降低了信用证的安全操作性，信用证的技术性风险的防范应当对下列问题予以特别关注：

1.认真审核信用条款

对于出口业务而言，控制不符点的根源在于受益人应按照贸易基础合同做好信用证条款的审查，发现问题及时要求申请人改证，以避免最后无法按信用证提交单据造成不符点。

审核的主要内容应包括受益人名称和地址；信用证性质和类型；货物描述（通常简称“货描”）；装船数量溢短装条款；信用证规定使用货币；信用证金额；付款期限；启运港和目的港；装运港和有效期条款；分批装运条款；转船条款；汇票条款；有关单据条款如发票等。

控制不符点的产生的根本做法是应在贸易合同对有关信用证要求的条款中对信用证的上述要件加以事先约定，确保申请人开证条款是完全能为受益人所能操作和控制的。

2.产生不符点后的应对措施。在出口信用证业务中，对于信用证受益人来说，在交单前一旦产生不符点，受益人应尽快与开证申请人联系，请其接受不符点或修改信用证，或者得到开证申请人的同意做保留付款（under reserve），以避免损失。保留付款是指受益人凭自身担保或他人出具的保函要求议付行担保议付。如议付行同意，可接受议付单据，并向开证行声明；如开证行拒付，受益人应向议付行马上退还议付款项并加利息。如议付行审单时发现受益人制单时的疏忽，应由受益人修改单据或重新缮制单据后寄开证行。受益人在时间容许的情况下应尽量更改或者调换单据。

对于议付行或指定行来说，如在议付之前发现不符点，应尽量要求受益人修改单据，如果是无权修改的单据，并且事前已经征得开证申请人同意接受，可采用三种方法：一是电提不符点：议付行用环球银行财务电讯系统（SWIFT）或向开证行通告不符点，请开证行授权付款、议付或承兑。二是保留付款：受益人凭自身担保或他人出具的保函要求议付行担保议付，议付行以对受益人拥有追索权为前提可以同意先行给予议付。三是表提：议付行直接寄单到开证行，在单据面函上说明不符点，请开证行得到申请人的同意后付款，议付行在收妥款项后再对受益人付款。

一旦信用证因不符点遭到无理拒付，议付行应从受益人的合理利益角度出发，对外据理力争，做到有理有据有节，决不能姑息迁就。反拒付处理时要抓住问题的根本，清楚表明态度和立场。切忌词不达意，或模棱两可，也不可立场不明或态度暧昧。同时要注意对方的措词及其变化，尽力从中寻找对方的弱点。如果无法协商解决，可以通牒表示不满，提出强烈要求，并发出最后通牒还可以通报国际商会国际金融界及有关媒体直至法律诉讼

（二）信用证欺诈性风险的防范

信用证欺诈产生的内因是欺诈方为牟取不当得益和被欺诈方的防范意识薄弱。而信用证保护机制的匮乏无疑是欺诈产生的外部诱因。因此要防范信用证欺诈，各信用证的相关当事方的自我防范是特别重要的。

对于“软条款”信用证，首要任务是做好客户和开证行的资信调查、加强审证工作。特别要注意的是基础贸易合同条款的订立，因为信用证条款往往是根据合同条款开出的。如果合同条款规定得严密，并能考虑到各类可能发生的情况，那么出现信用证软条款的可能性也会相应减少。即使出现了与合同要求不符的信用证条款，也可以为此依据要求修改。如果合同本身所列条款就不明确，出现了信用证软条款时就无法有理有据地要求修改，甚至还可能被申请人指责为拒不履行义务。在基础合同的订立过程中，应针对不同的业务类型，选用恰当的价格条款、品质检验条款和装运条款，建立业务的主动控制权。

为防范“软条款”信用证的产生，受益人对信用证必须进行认真的审核。审核信用证，应抓住自主可操作性为基本原则，并主要审核如下主要内容：信用证的生效必须是无条件的；受益人名称和地址与实际出单时所出现的描述完全一致；货物描述、规格等与合同一致；数量和金额及其溢短装幅度正确，如遇到货品有奖罚条件的，应将奖罚的幅度在溢短装中考虑到；装运港、装运时间和信用证有效期、交单期比实际装船、制单的时间要宽松，留有余地。信用证单据的缮制要求必须具备完全的自主可操作性；特殊条款没有无法实现的死角。一旦发现“软条款”，应立即电请开证申请人修改，同时规定开证申请人修改或提出其他保证的最后期限，并说明由此引起的时间延误应通过开证申请人延长信用证有效期加以弥补。如经再三请求开证申请人仍拒不修改，受益人可以声明中止合同履行，要求开证申请人提供有效的担保，并保留因开证申请人违反合同规定条件开立信用证造成一切损失的索赔权利，在未对信用证“软条款”做出符合己方利益的有效处理之前，受益人应延缓准备发运货物，以免造成更大损失。最后要严格审单，防患未然。严格相符的单据是开证行付款的前提条件，单据不符是开证行凭以拒付的惟一正当依据。如果议付银行从单据入手，排除一切可能产生的不符点，产生信用证欺诈的可能性就会大大降低。

纵观信用证运作的整体过程，当事人审慎的态度、深入的资信调查（尤其是申请人和受益人的资信调查）、规范的业务操作、完善的法律法规体系，是杜绝信用证欺诈的有效手段。

民事案件综合演练_模拟法庭原理与实践

第十三章　民事案件综合演练

第一节　民事案件庭审行为与语言规范

一、法庭准备阶段

（一）书记员

1．查点当事人及其诉讼参加人到庭情况并请入席。

2．现在宣布法庭纪律：

（1）到庭所有人员应听从审判长（员）统一指挥，一律关闭通讯工具，遵守法庭秩序，不准吸烟。

（2）旁听人员必须保持肃静，不得喧哗、鼓掌、插话，不得进入审判区，有意见可以在闭庭后提出。

（3）当事人及其诉讼参与人不得中途退庭，如擅自退庭，是原告的作撤诉处理；是被告的则依法缺席判决。

（4）审判人员或法警有权制止违反法庭纪律，妨碍民事诉讼活动的行为，对不听制止的，可依法予以训诫、责令退出法庭或者予以罚款、拘留；对情节严重的依法追究其刑事责任。

3．全体起立，请审判长、审判员入庭。

4．报告审判长，当事人均已到庭，请开庭。

（二）审判长：谢谢书记员，全体坐下

审判长：现在开庭，首先核对当事人身份。

由原告向法庭报告你的姓名、年龄、民族、出生年月日、工作单位、职务及家庭住址；或报告单位名称、住所地、法定代表人姓名。

原告：（按要求如实报告）

审判长：由原告委托代理人（分别）向法庭报告你们的姓名，说明你们的

工作单位、职务及代理权限。

原告代理人：（按要求如实报告）。

审判长：由被告向法庭报告你的姓名、年龄、民族、出生年月日、工作单位、职务及家庭住址；或报告单位名称、住所地、法定代表人姓名。

被告：（按要求如实报告）

审判长：由被告委托代理人（分别）向法庭报告你们的姓名，说明你们的工作单位、职务及代理权限。

被告代理人：（按要求如实报告）。

经过审查，上述当事人及诉讼代理人的身份及委托权限与庭审前提交的材料一致，对方当事人未提出异议，出庭资格有效，准许参加诉讼，现在开庭。（敲法槌）

审判长：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第40条第1款、第120条的规定，×××人民法院今天依法公开开庭审理原告×××诉被告×××（案由）一案。下面宣布合议庭组成人员，本案由审判员×××、×××、人民陪审员组成合议庭，审判员×××担任审判长，书记员×××担任法庭记录。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第45条、第46条的规定，当事人有申请回避的权利。审判人员有以下三种情况，可能影响案件公正审理的，当事人有权口头或书面申请他们回避：（1）是本案当事人或者是当事人、诉讼代理人的近亲属；（2）与本案有利害关系；（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理的。提出回避申请应当在开庭前提出；在开庭过程中得知需要回避事项的应当在法庭辩论终结前提出，并且向法庭说明正当理由。

审判长：原告，对于本合议庭组成人员及书记员是否提出回避请求？

原告：不申请／申请并说明理由。

审判长：被告是否申请回避？

被告：不申请／申请（并说明理由）。

审判长：本案开庭前本院的立案流程机构已经向当事人送达了开庭须知，须知中已经载明了法庭审理过程中当事人享有的诉讼权利和必须履行的诉讼义务。对此，原告方是否已经明确：

原告：明确。

审判长：被告方？

被告：明确。

二、法庭调查阶段

审判长：下面进行法庭调查，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，反驳对方的主张应当说明理由。先由原告陈述诉讼请求、事实及理由。

原告：……

审判长：下面由被告针对原告的起诉进行答辩。

被告：……

审判长：接下来进行法庭证据调查。由于在庭审前本院的立案庭已经对双方的证据清单和证据材料复印件送达了对方当事人，因此在举证、质证的过程中，双方当事人应当按照庭前所提交的证据清单中载明的证据的顺序以及证据所要证明的对象进行举证，如有补充的证据，应当声明。质证应当围绕证据的真实性、合法性、关联性、有无证据资格以及证明效力大小发表意见。首先由本案的原告举证。

原告举证：……

审判长：被告对原告的证据发表质证意见。

被告：……

审判长：现在由被告举证。

被告举证：……

审判长：原告对被告的证据发表质证意见。

原告：……

审判长：原、被告在事实方面有无补充？原告有无问题需要向被告发问？被告有无需要向原告发问？

原告：……

被告：……

审判长：经过刚才的法庭调查，原、被告双方已经陈述了案件事实和诉讼请求。双方当事人是否还有新的证据向法庭提供？

原告：……

被告：……

审判长：法庭调查结束。

三、法庭辩论阶段

下面进入法庭辩论阶段。根据刚才双方在庭上的陈述和举证、质证，本庭总结本案的争议焦点如下：……对此，原告有无异议或补充？

原告：……

审判长：被告有无异议或补充？

被告：……

审判长：法庭辩论请围绕上述争议焦点发表辩论意见。各方当事人在辩论中应遵守以下原则：第一，不得进行人身攻击；第二，在辩论的时候不重复发表意见，包括不重复事实、不重复证据以及质证意见。下面进行法庭辩论，首先由原告方发表辩论意见。

原告：……

审判长：原告代理人发表代理意见。

原告代理人：……

审判长：下面由被告方发表辩论意见。

被告：……

审判长：被告代理人发表代理意见。

被告代理人：……

审判长：原告及代理人有无新的代理意见或补充。

原告：……

审判长：被告及代理人有无新的代理意见或补充。

被告：……

审判长：刚才双方围绕争议焦点进行了法庭辩论，就案件事实、证据认定、法律适用等发表了充分的辩论意见，法庭也认真听取了双方的这些意见。现法庭辩论结束。接下来由双方当事人进行最后陈述，在最后陈述阶段双方当事人可以简单明确地表明对本案的处理意见和各自是否坚持诉讼主张的意愿。先由原告作最后陈述。

原告：……

审判长：现在由被告进行最后陈述。

被告：……

四、法庭调解、判决阶段

审判长：依据我国民事诉讼法的规定，本庭将对本案进行调解，调解必须等待双方同意。原告，你是否同意调解？

原告：……

审判长：被告，是否同意调解？

被告：……

审判长：由于原、被告都不同意调解，本庭不再组织调解。（敲法槌）现在休庭十分钟，合议庭将对本案进行评议。

五、合议庭评议阶段

书记员：全体起立，请合议庭退庭。（合议庭成员离开法庭）

（十分钟后）

书记员：请全体起立，请合议庭人员到庭。（合议庭成员进入法庭）

审判长（坐定后）：请坐下。

六、宣布判决阶段

审判长：（敲法槌）现在继续开庭，经过开庭审理，合议庭经过认真评议，并作出判决，现在进行宣判。

……

综上，依照……的规定、判决如下：

（书记员：全体起立）

审判长：……（判决内容）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份、副本两份，上诉于××市中级人民法院。

审判长：（敲法槌）闭庭。

审判长：庭审结束，双方当事人、代理人请在五日内到书记员处阅读庭审笔录，核对、补正无误的请签名。

书记员：全体起立，请审判人员退庭。

第二节　民事模拟案件的综合演练素材

一、案情简介

2010年6月17日下午5时左右，在数字电视管线铺设工程施工中，施工队负责人刘冬被倒下的水泥电线杆压伤，经鉴定，刘冬的身体损伤程度为四级伤残。该工程的承包人为杭州大方通信有限公司。刘冬与杭州大方通信有限公司之间签订有劳务分包协议。尽管该工程有发包人，但刘冬不愿要求发包人赔偿。刘冬与杭州大方通信有限公司之间就刘冬伤害赔偿一事协商不成。刘冬诉诸法院，要求杭州大方通信有限公司赔偿。

二、案件证据材料

（一）原告收集的证据

1．事发地长兴县和平镇石泉村村委会出具的证明

证　明

兹有刘冬于2010年6月17日下午5时左右，在本村章家里自然村辖区安装长兴数字电视有线电视工程施工时出现工伤事故被砸伤。情况属实，特此证明。

长兴县和平镇石泉村村民委员会（盖章）

2011年5月24日

2．村民证明（原为手写）

各村民：

您好！

于2010年6月17日17点左右，本人在长兴县和平镇石泉村做广电线路施工当中，在立杆过程中，不幸被电线杆压成重伤，由于电线杆有8米之长，直径有30～50厘米之粗，有1000斤之重的物体压在本人身体的腰部上，导致脊椎严重损伤，造成下半身瘫痪，走不能走，站不能站。每天都是生活在轮椅上，连生活都不能自理，现在医药费债务累累，家中有大小5口人，还有一位年迈的老母亲，生活经济没来源。由于各部门都不承担一点责任，直到现在连一分钱医药费都没有拿，故我恳请在事故发生现场的亲眼看见事情经过的人做一个目击证人，谢谢您对我的关心和合作！

证明人：周来发（指印）　费贞英（指印）0572－969××××

证明人：朱芳芳（指印）　0572－123××××

殷爱仙（指印）0572－868××××

翟　宏（指印）131××××4748

3．雇主责任险保险单明细表

（附包括刘冬在内的25人名单）

4．刘冬在解放军第九八医院的门（急）诊病历

5．刘冬在解放军第九八医院的出院小结

6．刘冬在解放军第九八医院治疗的收费票据

7．刘冬在解放军第九八医院出现结算费用清单

8．刘冬在杭州万事利医院的门诊病历

9．刘冬在杭州万事利医院的住院证

10．刘冬在杭州万事利医院的住院病历

11．刘冬在杭州万事利医院的出院小结

12．刘冬在杭州万事利医院的医疗费发票

13．刘冬在杭州万事利医院住院费用清单

14．刘冬在杭州留下镇临时居住的证明

15．刘冬户籍地派出所、村委会的证明

刘冬家庭基本情况

刘冬同志系江西省乐平市农科院王家村人，男，现年38岁，职业农民，文化程度初中毕业。该同志系自改革开放以后，一贯从事电信装配工作，业务很熟练。家庭生活全靠他一人支撑，他是家庭唯一的顶梁柱。现在他患难在外，往后的日子不知如何是好，敬请上级有关领导予以交涉解决。

附：家庭主要成员概况：

母亲李冬妹，家庭老妇，现年65岁；

妻子王雪芬，家庭妇女，现年36岁；

长女刘　楠，小学生，现年14岁；

长子刘冬生，小学生，现年9岁。

长哥刘春达，农民工，现年45岁；

二哥刘　奎，公务员，现年43岁。

经查，刘冬系我辖区王家村人，其上述家庭成员情况属实。

乐平市王家村委会（章）

2011年2月22日

乐平市公安局农科院派出所户口专用（章）

2011年2月22日

16．刘冬户籍地民政办、村委会的证明

证　　明

兹有我村委会王家村村民刘冬，男，1974年4月25日出生。现生育一男一女，还有一个年迈老母亲。全家5口人，老的老，小的小，靠他一人务农生活无法维持，只好外出务工，生活刚刚好转，可就在2010年农历5月6日那天，立电信杆时不幸被杆子压伤腰椎，现瘫痪在床，生活不能自理，全家5口人生活更是无法维持。情况属实，特此证明。

乐平市某某小区民政办（章）

乐平市王家村民委员会（章）

2011年2月18日

17．刘冬及亲属户口本

18．刘冬购买康复器具发票

19．作为交通费的加油费发票

20．住宿费发票

21．刘冬在杭租房临时居住的证明

证　　明

兹有刘冬在我房屋内居住，从2009年初至2010年6月17日，刘冬在我房屋内的物品，还有部分至今未取走，刘冬在我处居住期间，因工作原因，偶尔要出差。

房东：黄信（签名）

杭州市西湖区留下街道横街社区居民委员会（章）

2011年5月10日

22．刘冬兄弟姐妹人数证明

证　　明

兹有我村委会王家村村民李冬妹生育三个子女，长子刘春达，1967年12月26日出生；次子刘奎，1969年12月16日出生；三子刘冬，1974年4月25日出生。无其他子女。情况属实，特此证明。

证明人：王自全　电话：0198—7653803

2011年5月16日

乐平市王家村民委员会（章）

乐平市公安局农科院派出所户口专用（章）

23．刘冬伤残鉴定书

杭州明皓司法鉴定所

司法鉴定意见书

司法鉴定许可证号：330105005

24．鉴定费发票

（二）被告收集的证据

1．管线工程劳务分包协议

2．安全施工补充协议

3．租车合同

4．车辆交接单

5．付款凭证

第三节　民事模拟案件的训练目的和训练要求

一、训练目的

1．训练学生针对案情和证据材料查询法律规范、分析法律规范、分析法律关系、运用法学理论和适用法律规范的能力

在阅读完本案全部案件材料的基础上，由学生自行查找与本案相关的法律规范和法学理论知识以及人民法院对类似案例已有的判决书。在对相关的法律规范、法学原理和先例裁判的阅读、分析的基础上，厘清本案中的法律关系，分析本案的案由，确定应当适用的实体法律规范。

在本案法律关系上，针对案件素材中出现的工程承包关系、劳务承包关系、雇佣关系，进行细致缜密的分析，务必作出明确的区分，以便确定本案原、被告之间的法律关系、原告诉讼请求权的基础和适用的法律规范。

2．训练学生分析证据和案件事实的能力

针对原、被告收集的证据，首先分析每个证据本身的证据能力和证明力、证明对象，分析单个证据与其他证据之间的关系，分析全部证据综合后是否能形成证据链？得出明确清晰的案件事实？如果认为证据不足，也应做相应分析。

在证据分析的基础上，梳理出案件基本事实，并结合已做的理论、法律分析，使案件事实与法律理论、法律规范之间形成对应关系，形成明确办案思路。

对原、被告手机的证据材料，进行分类编号，确定每个证据的证明对象，分析是否可以分为相应的证据组，然后，根据案件事实、法律规范，确定原告、被告各自应当提交哪些证据？是否有不必提交的证据？

3．训练学生诉讼策略能力

通过阅读材料，准备起诉、应诉、庭审，让学生通过体验，认识到诉讼是依法进行的法律活动，诉讼中应当尊重事实，遵守法律。但诉讼中也应讲究策略，如何提出诉讼请求？如何陈述事实与组织证据？如何答辩？是否需要庭审发问？发问内容是什么？是否申请证人出庭？是否同意调解？调解时对自己的诉讼请求如何把握？等等。如在本案中，学生应当在厘清法律关系的基础上，考虑原告应以什么作为请求权的基础？被告应作如何应对？等等。

4．训练学生法庭抗辩能力

法庭审判中，双方当事人之间围绕事实、证据、法律展开抗辩。如本案中，原告提出证据时，应当考虑到己方证据的瑕疵，如何提出以及如何说明证据？被告对原告的证据在提出质证意见时，应如何从关联性、合法性、真实性的角度合法有力地予以质疑甚至否定，等等。

5．训练学生法庭语言组织和表达能力

在模拟庭审开庭前，组织学生讨论庭审语言及表达的特点，并予以引导。在庭审中，密切关注学生在庭审中的语言表达，并及时记录，在庭审结束后及时予以点评。

6．训练学生在法庭上的专注能力

法庭审判需要庭审人员高度关注庭审中各方的观点、举动，如何保持对法庭、对方的关注？如何在关注对方动向的情况下保持己方思路？如何根据庭审变化及时调整己方的语言、策略等？模拟法官的人员如何保持对双方的关注并公正主持庭审？等等。

二、训练要求

1．要求学生查询所有与本案相关的法律规范、法学理论知识、人民法院已有的先例裁判，并在查询的基础上，形成书面分析报告。

2．要求学生对证据作出详细的分析，包括单个证据的分析和证据组合的分析，并形成书面报告。

3．要求学生定位诉讼角色后撰写起诉状、答辩状。

4．要求学生定位诉讼角色后写出证据清单。

5．要求学生定位诉讼角色后，分析自己的诉讼策略和对方的诉讼策略。

6．要求学生定位诉讼角色后，撰写代理词、判决书。

7．要求学生写出模拟法庭结束后的心得体会。

民事案件庭审行为与语言规范_模拟法庭原理与实践

第十三章　民事案件综合演练

第一节　民事案件庭审行为与语言规范

一、法庭准备阶段

（一）书记员

1．查点当事人及其诉讼参加人到庭情况并请入席。

2．现在宣布法庭纪律：

（1）到庭所有人员应听从审判长（员）统一指挥，一律关闭通讯工具，遵守法庭秩序，不准吸烟。

（2）旁听人员必须保持肃静，不得喧哗、鼓掌、插话，不得进入审判区，有意见可以在闭庭后提出。

（3）当事人及其诉讼参与人不得中途退庭，如擅自退庭，是原告的作撤诉处理；是被告的则依法缺席判决。

（4）审判人员或法警有权制止违反法庭纪律，妨碍民事诉讼活动的行为，对不听制止的，可依法予以训诫、责令退出法庭或者予以罚款、拘留；对情节严重的依法追究其刑事责任。

3．全体起立，请审判长、审判员入庭。

4．报告审判长，当事人均已到庭，请开庭。

（二）审判长：谢谢书记员，全体坐下

审判长：现在开庭，首先核对当事人身份。

由原告向法庭报告你的姓名、年龄、民族、出生年月日、工作单位、职务及家庭住址；或报告单位名称、住所地、法定代表人姓名。

原告：（按要求如实报告）

审判长：由原告委托代理人（分别）向法庭报告你们的姓名，说明你们的

工作单位、职务及代理权限。

原告代理人：（按要求如实报告）。

审判长：由被告向法庭报告你的姓名、年龄、民族、出生年月日、工作单位、职务及家庭住址；或报告单位名称、住所地、法定代表人姓名。

被告：（按要求如实报告）

审判长：由被告委托代理人（分别）向法庭报告你们的姓名，说明你们的工作单位、职务及代理权限。

被告代理人：（按要求如实报告）。

经过审查，上述当事人及诉讼代理人的身份及委托权限与庭审前提交的材料一致，对方当事人未提出异议，出庭资格有效，准许参加诉讼，现在开庭。（敲法槌）

审判长：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第40条第1款、第120条的规定，×××人民法院今天依法公开开庭审理原告×××诉被告×××（案由）一案。下面宣布合议庭组成人员，本案由审判员×××、×××、人民陪审员组成合议庭，审判员×××担任审判长，书记员×××担任法庭记录。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第45条、第46条的规定，当事人有申请回避的权利。审判人员有以下三种情况，可能影响案件公正审理的，当事人有权口头或书面申请他们回避：（1）是本案当事人或者是当事人、诉讼代理人的近亲属；（2）与本案有利害关系；（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理的。提出回避申请应当在开庭前提出；在开庭过程中得知需要回避事项的应当在法庭辩论终结前提出，并且向法庭说明正当理由。

审判长：原告，对于本合议庭组成人员及书记员是否提出回避请求？

原告：不申请／申请并说明理由。

审判长：被告是否申请回避？

被告：不申请／申请（并说明理由）。

审判长：本案开庭前本院的立案流程机构已经向当事人送达了开庭须知，须知中已经载明了法庭审理过程中当事人享有的诉讼权利和必须履行的诉讼义务。对此，原告方是否已经明确：

原告：明确。

审判长：被告方？

被告：明确。

二、法庭调查阶段

审判长：下面进行法庭调查，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，反驳对方的主张应当说明理由。先由原告陈述诉讼请求、事实及理由。

原告：……

审判长：下面由被告针对原告的起诉进行答辩。

被告：……

审判长：接下来进行法庭证据调查。由于在庭审前本院的立案庭已经对双方的证据清单和证据材料复印件送达了对方当事人，因此在举证、质证的过程中，双方当事人应当按照庭前所提交的证据清单中载明的证据的顺序以及证据所要证明的对象进行举证，如有补充的证据，应当声明。质证应当围绕证据的真实性、合法性、关联性、有无证据资格以及证明效力大小发表意见。首先由本案的原告举证。

原告举证：……

审判长：被告对原告的证据发表质证意见。

被告：……

审判长：现在由被告举证。

被告举证：……

审判长：原告对被告的证据发表质证意见。

原告：……

审判长：原、被告在事实方面有无补充？原告有无问题需要向被告发问？被告有无需要向原告发问？

原告：……

被告：……

审判长：经过刚才的法庭调查，原、被告双方已经陈述了案件事实和诉讼请求。双方当事人是否还有新的证据向法庭提供？

原告：……

被告：……

审判长：法庭调查结束。

三、法庭辩论阶段

下面进入法庭辩论阶段。根据刚才双方在庭上的陈述和举证、质证，本庭总结本案的争议焦点如下：……对此，原告有无异议或补充？

原告：……

审判长：被告有无异议或补充？

被告：……

审判长：法庭辩论请围绕上述争议焦点发表辩论意见。各方当事人在辩论中应遵守以下原则：第一，不得进行人身攻击；第二，在辩论的时候不重复发表意见，包括不重复事实、不重复证据以及质证意见。下面进行法庭辩论，首先由原告方发表辩论意见。

原告：……

审判长：原告代理人发表代理意见。

原告代理人：……

审判长：下面由被告方发表辩论意见。

被告：……

审判长：被告代理人发表代理意见。

被告代理人：……

审判长：原告及代理人有无新的代理意见或补充。

原告：……

审判长：被告及代理人有无新的代理意见或补充。

被告：……

审判长：刚才双方围绕争议焦点进行了法庭辩论，就案件事实、证据认定、法律适用等发表了充分的辩论意见，法庭也认真听取了双方的这些意见。现法庭辩论结束。接下来由双方当事人进行最后陈述，在最后陈述阶段双方当事人可以简单明确地表明对本案的处理意见和各自是否坚持诉讼主张的意愿。先由原告作最后陈述。

原告：……

审判长：现在由被告进行最后陈述。

被告：……

四、法庭调解、判决阶段

审判长：依据我国民事诉讼法的规定，本庭将对本案进行调解，调解必须等待双方同意。原告，你是否同意调解？

原告：……

审判长：被告，是否同意调解？

被告：……

审判长：由于原、被告都不同意调解，本庭不再组织调解。（敲法槌）现在休庭十分钟，合议庭将对本案进行评议。

五、合议庭评议阶段

书记员：全体起立，请合议庭退庭。（合议庭成员离开法庭）

（十分钟后）

书记员：请全体起立，请合议庭人员到庭。（合议庭成员进入法庭）

审判长（坐定后）：请坐下。

六、宣布判决阶段

审判长：（敲法槌）现在继续开庭，经过开庭审理，合议庭经过认真评议，并作出判决，现在进行宣判。

……

综上，依照……的规定、判决如下：

（书记员：全体起立）

审判长：……（判决内容）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份、副本两份，上诉于××市中级人民法院。

审判长：（敲法槌）闭庭。

审判长：庭审结束，双方当事人、代理人请在五日内到书记员处阅读庭审笔录，核对、补正无误的请签名。

书记员：全体起立，请审判人员退庭。

第二节　民事模拟案件的综合演练素材

一、案情简介

2010年6月17日下午5时左右，在数字电视管线铺设工程施工中，施工队负责人刘冬被倒下的水泥电线杆压伤，经鉴定，刘冬的身体损伤程度为四级伤残。该工程的承包人为杭州大方通信有限公司。刘冬与杭州大方通信有限公司之间签订有劳务分包协议。尽管该工程有发包人，但刘冬不愿要求发包人赔偿。刘冬与杭州大方通信有限公司之间就刘冬伤害赔偿一事协商不成。刘冬诉诸法院，要求杭州大方通信有限公司赔偿。

二、案件证据材料

（一）原告收集的证据

1．事发地长兴县和平镇石泉村村委会出具的证明

证　明

兹有刘冬于2010年6月17日下午5时左右，在本村章家里自然村辖区安装长兴数字电视有线电视工程施工时出现工伤事故被砸伤。情况属实，特此证明。

长兴县和平镇石泉村村民委员会（盖章）

2011年5月24日

2．村民证明（原为手写）

各村民：

您好！

于2010年6月17日17点左右，本人在长兴县和平镇石泉村做广电线路施工当中，在立杆过程中，不幸被电线杆压成重伤，由于电线杆有8米之长，直径有30～50厘米之粗，有1000斤之重的物体压在本人身体的腰部上，导致脊椎严重损伤，造成下半身瘫痪，走不能走，站不能站。每天都是生活在轮椅上，连生活都不能自理，现在医药费债务累累，家中有大小5口人，还有一位年迈的老母亲，生活经济没来源。由于各部门都不承担一点责任，直到现在连一分钱医药费都没有拿，故我恳请在事故发生现场的亲眼看见事情经过的人做一个目击证人，谢谢您对我的关心和合作！

证明人：周来发（指印）　费贞英（指印）0572－969××××

证明人：朱芳芳（指印）　0572－123××××

殷爱仙（指印）0572－868××××

翟　宏（指印）131××××4748

3．雇主责任险保险单明细表

（附包括刘冬在内的25人名单）

4．刘冬在解放军第九八医院的门（急）诊病历

5．刘冬在解放军第九八医院的出院小结

6．刘冬在解放军第九八医院治疗的收费票据

7．刘冬在解放军第九八医院出现结算费用清单

8．刘冬在杭州万事利医院的门诊病历

9．刘冬在杭州万事利医院的住院证

10．刘冬在杭州万事利医院的住院病历

11．刘冬在杭州万事利医院的出院小结

12．刘冬在杭州万事利医院的医疗费发票

13．刘冬在杭州万事利医院住院费用清单

14．刘冬在杭州留下镇临时居住的证明

15．刘冬户籍地派出所、村委会的证明

刘冬家庭基本情况

刘冬同志系江西省乐平市农科院王家村人，男，现年38岁，职业农民，文化程度初中毕业。该同志系自改革开放以后，一贯从事电信装配工作，业务很熟练。家庭生活全靠他一人支撑，他是家庭唯一的顶梁柱。现在他患难在外，往后的日子不知如何是好，敬请上级有关领导予以交涉解决。

附：家庭主要成员概况：

母亲李冬妹，家庭老妇，现年65岁；

妻子王雪芬，家庭妇女，现年36岁；

长女刘　楠，小学生，现年14岁；

长子刘冬生，小学生，现年9岁。

长哥刘春达，农民工，现年45岁；

二哥刘　奎，公务员，现年43岁。

经查，刘冬系我辖区王家村人，其上述家庭成员情况属实。

乐平市王家村委会（章）

2011年2月22日

乐平市公安局农科院派出所户口专用（章）

2011年2月22日

16．刘冬户籍地民政办、村委会的证明

证　　明

兹有我村委会王家村村民刘冬，男，1974年4月25日出生。现生育一男一女，还有一个年迈老母亲。全家5口人，老的老，小的小，靠他一人务农生活无法维持，只好外出务工，生活刚刚好转，可就在2010年农历5月6日那天，立电信杆时不幸被杆子压伤腰椎，现瘫痪在床，生活不能自理，全家5口人生活更是无法维持。情况属实，特此证明。

乐平市某某小区民政办（章）

乐平市王家村民委员会（章）

2011年2月18日

17．刘冬及亲属户口本

18．刘冬购买康复器具发票

19．作为交通费的加油费发票

20．住宿费发票

21．刘冬在杭租房临时居住的证明

证　　明

兹有刘冬在我房屋内居住，从2009年初至2010年6月17日，刘冬在我房屋内的物品，还有部分至今未取走，刘冬在我处居住期间，因工作原因，偶尔要出差。

房东：黄信（签名）

杭州市西湖区留下街道横街社区居民委员会（章）

2011年5月10日

22．刘冬兄弟姐妹人数证明

证　　明

兹有我村委会王家村村民李冬妹生育三个子女，长子刘春达，1967年12月26日出生；次子刘奎，1969年12月16日出生；三子刘冬，1974年4月25日出生。无其他子女。情况属实，特此证明。

证明人：王自全　电话：0198—7653803

2011年5月16日

乐平市王家村民委员会（章）

乐平市公安局农科院派出所户口专用（章）

23．刘冬伤残鉴定书

杭州明皓司法鉴定所

司法鉴定意见书

司法鉴定许可证号：330105005

24．鉴定费发票

（二）被告收集的证据

1．管线工程劳务分包协议

2．安全施工补充协议

3．租车合同

4．车辆交接单

5．付款凭证

第三节　民事模拟案件的训练目的和训练要求

一、训练目的

1．训练学生针对案情和证据材料查询法律规范、分析法律规范、分析法律关系、运用法学理论和适用法律规范的能力

在阅读完本案全部案件材料的基础上，由学生自行查找与本案相关的法律规范和法学理论知识以及人民法院对类似案例已有的判决书。在对相关的法律规范、法学原理和先例裁判的阅读、分析的基础上，厘清本案中的法律关系，分析本案的案由，确定应当适用的实体法律规范。

在本案法律关系上，针对案件素材中出现的工程承包关系、劳务承包关系、雇佣关系，进行细致缜密的分析，务必作出明确的区分，以便确定本案原、被告之间的法律关系、原告诉讼请求权的基础和适用的法律规范。

2．训练学生分析证据和案件事实的能力

针对原、被告收集的证据，首先分析每个证据本身的证据能力和证明力、证明对象，分析单个证据与其他证据之间的关系，分析全部证据综合后是否能形成证据链？得出明确清晰的案件事实？如果认为证据不足，也应做相应分析。

在证据分析的基础上，梳理出案件基本事实，并结合已做的理论、法律分析，使案件事实与法律理论、法律规范之间形成对应关系，形成明确办案思路。

对原、被告手机的证据材料，进行分类编号，确定每个证据的证明对象，分析是否可以分为相应的证据组，然后，根据案件事实、法律规范，确定原告、被告各自应当提交哪些证据？是否有不必提交的证据？

3．训练学生诉讼策略能力

通过阅读材料，准备起诉、应诉、庭审，让学生通过体验，认识到诉讼是依法进行的法律活动，诉讼中应当尊重事实，遵守法律。但诉讼中也应讲究策略，如何提出诉讼请求？如何陈述事实与组织证据？如何答辩？是否需要庭审发问？发问内容是什么？是否申请证人出庭？是否同意调解？调解时对自己的诉讼请求如何把握？等等。如在本案中，学生应当在厘清法律关系的基础上，考虑原告应以什么作为请求权的基础？被告应作如何应对？等等。

4．训练学生法庭抗辩能力

法庭审判中，双方当事人之间围绕事实、证据、法律展开抗辩。如本案中，原告提出证据时，应当考虑到己方证据的瑕疵，如何提出以及如何说明证据？被告对原告的证据在提出质证意见时，应如何从关联性、合法性、真实性的角度合法有力地予以质疑甚至否定，等等。

5．训练学生法庭语言组织和表达能力

在模拟庭审开庭前，组织学生讨论庭审语言及表达的特点，并予以引导。在庭审中，密切关注学生在庭审中的语言表达，并及时记录，在庭审结束后及时予以点评。

6．训练学生在法庭上的专注能力

法庭审判需要庭审人员高度关注庭审中各方的观点、举动，如何保持对法庭、对方的关注？如何在关注对方动向的情况下保持己方思路？如何根据庭审变化及时调整己方的语言、策略等？模拟法官的人员如何保持对双方的关注并公正主持庭审？等等。

二、训练要求

1．要求学生查询所有与本案相关的法律规范、法学理论知识、人民法院已有的先例裁判，并在查询的基础上，形成书面分析报告。

2．要求学生对证据作出详细的分析，包括单个证据的分析和证据组合的分析，并形成书面报告。

3．要求学生定位诉讼角色后撰写起诉状、答辩状。

4．要求学生定位诉讼角色后写出证据清单。

5．要求学生定位诉讼角色后，分析自己的诉讼策略和对方的诉讼策略。

6．要求学生定位诉讼角色后，撰写代理词、判决书。

7．要求学生写出模拟法庭结束后的心得体会。

民事模拟案件的综合演练素材_模拟法庭原理与实践

第十三章　民事案件综合演练

第一节　民事案件庭审行为与语言规范

一、法庭准备阶段

（一）书记员

1．查点当事人及其诉讼参加人到庭情况并请入席。

2．现在宣布法庭纪律：

（1）到庭所有人员应听从审判长（员）统一指挥，一律关闭通讯工具，遵守法庭秩序，不准吸烟。

（2）旁听人员必须保持肃静，不得喧哗、鼓掌、插话，不得进入审判区，有意见可以在闭庭后提出。

（3）当事人及其诉讼参与人不得中途退庭，如擅自退庭，是原告的作撤诉处理；是被告的则依法缺席判决。

（4）审判人员或法警有权制止违反法庭纪律，妨碍民事诉讼活动的行为，对不听制止的，可依法予以训诫、责令退出法庭或者予以罚款、拘留；对情节严重的依法追究其刑事责任。

3．全体起立，请审判长、审判员入庭。

4．报告审判长，当事人均已到庭，请开庭。

（二）审判长：谢谢书记员，全体坐下

审判长：现在开庭，首先核对当事人身份。

由原告向法庭报告你的姓名、年龄、民族、出生年月日、工作单位、职务及家庭住址；或报告单位名称、住所地、法定代表人姓名。

原告：（按要求如实报告）

审判长：由原告委托代理人（分别）向法庭报告你们的姓名，说明你们的

工作单位、职务及代理权限。

原告代理人：（按要求如实报告）。

审判长：由被告向法庭报告你的姓名、年龄、民族、出生年月日、工作单位、职务及家庭住址；或报告单位名称、住所地、法定代表人姓名。

被告：（按要求如实报告）

审判长：由被告委托代理人（分别）向法庭报告你们的姓名，说明你们的工作单位、职务及代理权限。

被告代理人：（按要求如实报告）。

经过审查，上述当事人及诉讼代理人的身份及委托权限与庭审前提交的材料一致，对方当事人未提出异议，出庭资格有效，准许参加诉讼，现在开庭。（敲法槌）

审判长：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第40条第1款、第120条的规定，×××人民法院今天依法公开开庭审理原告×××诉被告×××（案由）一案。下面宣布合议庭组成人员，本案由审判员×××、×××、人民陪审员组成合议庭，审判员×××担任审判长，书记员×××担任法庭记录。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第45条、第46条的规定，当事人有申请回避的权利。审判人员有以下三种情况，可能影响案件公正审理的，当事人有权口头或书面申请他们回避：（1）是本案当事人或者是当事人、诉讼代理人的近亲属；（2）与本案有利害关系；（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理的。提出回避申请应当在开庭前提出；在开庭过程中得知需要回避事项的应当在法庭辩论终结前提出，并且向法庭说明正当理由。

审判长：原告，对于本合议庭组成人员及书记员是否提出回避请求？

原告：不申请／申请并说明理由。

审判长：被告是否申请回避？

被告：不申请／申请（并说明理由）。

审判长：本案开庭前本院的立案流程机构已经向当事人送达了开庭须知，须知中已经载明了法庭审理过程中当事人享有的诉讼权利和必须履行的诉讼义务。对此，原告方是否已经明确：

原告：明确。

审判长：被告方？

被告：明确。

二、法庭调查阶段

审判长：下面进行法庭调查，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，反驳对方的主张应当说明理由。先由原告陈述诉讼请求、事实及理由。

原告：……

审判长：下面由被告针对原告的起诉进行答辩。

被告：……

审判长：接下来进行法庭证据调查。由于在庭审前本院的立案庭已经对双方的证据清单和证据材料复印件送达了对方当事人，因此在举证、质证的过程中，双方当事人应当按照庭前所提交的证据清单中载明的证据的顺序以及证据所要证明的对象进行举证，如有补充的证据，应当声明。质证应当围绕证据的真实性、合法性、关联性、有无证据资格以及证明效力大小发表意见。首先由本案的原告举证。

原告举证：……

审判长：被告对原告的证据发表质证意见。

被告：……

审判长：现在由被告举证。

被告举证：……

审判长：原告对被告的证据发表质证意见。

原告：……

审判长：原、被告在事实方面有无补充？原告有无问题需要向被告发问？被告有无需要向原告发问？

原告：……

被告：……

审判长：经过刚才的法庭调查，原、被告双方已经陈述了案件事实和诉讼请求。双方当事人是否还有新的证据向法庭提供？

原告：……

被告：……

审判长：法庭调查结束。

三、法庭辩论阶段

下面进入法庭辩论阶段。根据刚才双方在庭上的陈述和举证、质证，本庭总结本案的争议焦点如下：……对此，原告有无异议或补充？

原告：……

审判长：被告有无异议或补充？

被告：……

审判长：法庭辩论请围绕上述争议焦点发表辩论意见。各方当事人在辩论中应遵守以下原则：第一，不得进行人身攻击；第二，在辩论的时候不重复发表意见，包括不重复事实、不重复证据以及质证意见。下面进行法庭辩论，首先由原告方发表辩论意见。

原告：……

审判长：原告代理人发表代理意见。

原告代理人：……

审判长：下面由被告方发表辩论意见。

被告：……

审判长：被告代理人发表代理意见。

被告代理人：……

审判长：原告及代理人有无新的代理意见或补充。

原告：……

审判长：被告及代理人有无新的代理意见或补充。

被告：……

审判长：刚才双方围绕争议焦点进行了法庭辩论，就案件事实、证据认定、法律适用等发表了充分的辩论意见，法庭也认真听取了双方的这些意见。现法庭辩论结束。接下来由双方当事人进行最后陈述，在最后陈述阶段双方当事人可以简单明确地表明对本案的处理意见和各自是否坚持诉讼主张的意愿。先由原告作最后陈述。

原告：……

审判长：现在由被告进行最后陈述。

被告：……

四、法庭调解、判决阶段

审判长：依据我国民事诉讼法的规定，本庭将对本案进行调解，调解必须等待双方同意。原告，你是否同意调解？

原告：……

审判长：被告，是否同意调解？

被告：……

审判长：由于原、被告都不同意调解，本庭不再组织调解。（敲法槌）现在休庭十分钟，合议庭将对本案进行评议。

五、合议庭评议阶段

书记员：全体起立，请合议庭退庭。（合议庭成员离开法庭）

（十分钟后）

书记员：请全体起立，请合议庭人员到庭。（合议庭成员进入法庭）

审判长（坐定后）：请坐下。

六、宣布判决阶段

审判长：（敲法槌）现在继续开庭，经过开庭审理，合议庭经过认真评议，并作出判决，现在进行宣判。

……

综上，依照……的规定、判决如下：

（书记员：全体起立）

审判长：……（判决内容）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份、副本两份，上诉于××市中级人民法院。

审判长：（敲法槌）闭庭。

审判长：庭审结束，双方当事人、代理人请在五日内到书记员处阅读庭审笔录，核对、补正无误的请签名。

书记员：全体起立，请审判人员退庭。

第二节　民事模拟案件的综合演练素材

一、案情简介

2010年6月17日下午5时左右，在数字电视管线铺设工程施工中，施工队负责人刘冬被倒下的水泥电线杆压伤，经鉴定，刘冬的身体损伤程度为四级伤残。该工程的承包人为杭州大方通信有限公司。刘冬与杭州大方通信有限公司之间签订有劳务分包协议。尽管该工程有发包人，但刘冬不愿要求发包人赔偿。刘冬与杭州大方通信有限公司之间就刘冬伤害赔偿一事协商不成。刘冬诉诸法院，要求杭州大方通信有限公司赔偿。

二、案件证据材料

（一）原告收集的证据

1．事发地长兴县和平镇石泉村村委会出具的证明

证　明

兹有刘冬于2010年6月17日下午5时左右，在本村章家里自然村辖区安装长兴数字电视有线电视工程施工时出现工伤事故被砸伤。情况属实，特此证明。

长兴县和平镇石泉村村民委员会（盖章）

2011年5月24日

2．村民证明（原为手写）

各村民：

您好！

于2010年6月17日17点左右，本人在长兴县和平镇石泉村做广电线路施工当中，在立杆过程中，不幸被电线杆压成重伤，由于电线杆有8米之长，直径有30～50厘米之粗，有1000斤之重的物体压在本人身体的腰部上，导致脊椎严重损伤，造成下半身瘫痪，走不能走，站不能站。每天都是生活在轮椅上，连生活都不能自理，现在医药费债务累累，家中有大小5口人，还有一位年迈的老母亲，生活经济没来源。由于各部门都不承担一点责任，直到现在连一分钱医药费都没有拿，故我恳请在事故发生现场的亲眼看见事情经过的人做一个目击证人，谢谢您对我的关心和合作！

证明人：周来发（指印）　费贞英（指印）0572－969××××

证明人：朱芳芳（指印）　0572－123××××

殷爱仙（指印）0572－868××××

翟　宏（指印）131××××4748

3．雇主责任险保险单明细表

（附包括刘冬在内的25人名单）

4．刘冬在解放军第九八医院的门（急）诊病历

5．刘冬在解放军第九八医院的出院小结

6．刘冬在解放军第九八医院治疗的收费票据

7．刘冬在解放军第九八医院出现结算费用清单

8．刘冬在杭州万事利医院的门诊病历

9．刘冬在杭州万事利医院的住院证

10．刘冬在杭州万事利医院的住院病历

11．刘冬在杭州万事利医院的出院小结

12．刘冬在杭州万事利医院的医疗费发票

13．刘冬在杭州万事利医院住院费用清单

14．刘冬在杭州留下镇临时居住的证明

15．刘冬户籍地派出所、村委会的证明

刘冬家庭基本情况

刘冬同志系江西省乐平市农科院王家村人，男，现年38岁，职业农民，文化程度初中毕业。该同志系自改革开放以后，一贯从事电信装配工作，业务很熟练。家庭生活全靠他一人支撑，他是家庭唯一的顶梁柱。现在他患难在外，往后的日子不知如何是好，敬请上级有关领导予以交涉解决。

附：家庭主要成员概况：

母亲李冬妹，家庭老妇，现年65岁；

妻子王雪芬，家庭妇女，现年36岁；

长女刘　楠，小学生，现年14岁；

长子刘冬生，小学生，现年9岁。

长哥刘春达，农民工，现年45岁；

二哥刘　奎，公务员，现年43岁。

经查，刘冬系我辖区王家村人，其上述家庭成员情况属实。

乐平市王家村委会（章）

2011年2月22日

乐平市公安局农科院派出所户口专用（章）

2011年2月22日

16．刘冬户籍地民政办、村委会的证明

证　　明

兹有我村委会王家村村民刘冬，男，1974年4月25日出生。现生育一男一女，还有一个年迈老母亲。全家5口人，老的老，小的小，靠他一人务农生活无法维持，只好外出务工，生活刚刚好转，可就在2010年农历5月6日那天，立电信杆时不幸被杆子压伤腰椎，现瘫痪在床，生活不能自理，全家5口人生活更是无法维持。情况属实，特此证明。

乐平市某某小区民政办（章）

乐平市王家村民委员会（章）

2011年2月18日

17．刘冬及亲属户口本

18．刘冬购买康复器具发票

19．作为交通费的加油费发票

20．住宿费发票

21．刘冬在杭租房临时居住的证明

证　　明

兹有刘冬在我房屋内居住，从2009年初至2010年6月17日，刘冬在我房屋内的物品，还有部分至今未取走，刘冬在我处居住期间，因工作原因，偶尔要出差。

房东：黄信（签名）

杭州市西湖区留下街道横街社区居民委员会（章）

2011年5月10日

22．刘冬兄弟姐妹人数证明

证　　明

兹有我村委会王家村村民李冬妹生育三个子女，长子刘春达，1967年12月26日出生；次子刘奎，1969年12月16日出生；三子刘冬，1974年4月25日出生。无其他子女。情况属实，特此证明。

证明人：王自全　电话：0198—7653803

2011年5月16日

乐平市王家村民委员会（章）

乐平市公安局农科院派出所户口专用（章）

23．刘冬伤残鉴定书

杭州明皓司法鉴定所

司法鉴定意见书

司法鉴定许可证号：330105005

24．鉴定费发票

（二）被告收集的证据

1．管线工程劳务分包协议

2．安全施工补充协议

3．租车合同

4．车辆交接单

5．付款凭证

第三节　民事模拟案件的训练目的和训练要求

一、训练目的

1．训练学生针对案情和证据材料查询法律规范、分析法律规范、分析法律关系、运用法学理论和适用法律规范的能力

在阅读完本案全部案件材料的基础上，由学生自行查找与本案相关的法律规范和法学理论知识以及人民法院对类似案例已有的判决书。在对相关的法律规范、法学原理和先例裁判的阅读、分析的基础上，厘清本案中的法律关系，分析本案的案由，确定应当适用的实体法律规范。

在本案法律关系上，针对案件素材中出现的工程承包关系、劳务承包关系、雇佣关系，进行细致缜密的分析，务必作出明确的区分，以便确定本案原、被告之间的法律关系、原告诉讼请求权的基础和适用的法律规范。

2．训练学生分析证据和案件事实的能力

针对原、被告收集的证据，首先分析每个证据本身的证据能力和证明力、证明对象，分析单个证据与其他证据之间的关系，分析全部证据综合后是否能形成证据链？得出明确清晰的案件事实？如果认为证据不足，也应做相应分析。

在证据分析的基础上，梳理出案件基本事实，并结合已做的理论、法律分析，使案件事实与法律理论、法律规范之间形成对应关系，形成明确办案思路。

对原、被告手机的证据材料，进行分类编号，确定每个证据的证明对象，分析是否可以分为相应的证据组，然后，根据案件事实、法律规范，确定原告、被告各自应当提交哪些证据？是否有不必提交的证据？

3．训练学生诉讼策略能力

通过阅读材料，准备起诉、应诉、庭审，让学生通过体验，认识到诉讼是依法进行的法律活动，诉讼中应当尊重事实，遵守法律。但诉讼中也应讲究策略，如何提出诉讼请求？如何陈述事实与组织证据？如何答辩？是否需要庭审发问？发问内容是什么？是否申请证人出庭？是否同意调解？调解时对自己的诉讼请求如何把握？等等。如在本案中，学生应当在厘清法律关系的基础上，考虑原告应以什么作为请求权的基础？被告应作如何应对？等等。

4．训练学生法庭抗辩能力

法庭审判中，双方当事人之间围绕事实、证据、法律展开抗辩。如本案中，原告提出证据时，应当考虑到己方证据的瑕疵，如何提出以及如何说明证据？被告对原告的证据在提出质证意见时，应如何从关联性、合法性、真实性的角度合法有力地予以质疑甚至否定，等等。

5．训练学生法庭语言组织和表达能力

在模拟庭审开庭前，组织学生讨论庭审语言及表达的特点，并予以引导。在庭审中，密切关注学生在庭审中的语言表达，并及时记录，在庭审结束后及时予以点评。

6．训练学生在法庭上的专注能力

法庭审判需要庭审人员高度关注庭审中各方的观点、举动，如何保持对法庭、对方的关注？如何在关注对方动向的情况下保持己方思路？如何根据庭审变化及时调整己方的语言、策略等？模拟法官的人员如何保持对双方的关注并公正主持庭审？等等。

二、训练要求

1．要求学生查询所有与本案相关的法律规范、法学理论知识、人民法院已有的先例裁判，并在查询的基础上，形成书面分析报告。

2．要求学生对证据作出详细的分析，包括单个证据的分析和证据组合的分析，并形成书面报告。

3．要求学生定位诉讼角色后撰写起诉状、答辩状。

4．要求学生定位诉讼角色后写出证据清单。

5．要求学生定位诉讼角色后，分析自己的诉讼策略和对方的诉讼策略。

6．要求学生定位诉讼角色后，撰写代理词、判决书。

7．要求学生写出模拟法庭结束后的心得体会。

第十三章　民事案件综合演练

第一节　民事案件庭审行为与语言规范

一、法庭准备阶段

（一）书记员

1．查点当事人及其诉讼参加人到庭情况并请入席。

2．现在宣布法庭纪律：

（1）到庭所有人员应听从审判长（员）统一指挥，一律关闭通讯工具，遵守法庭秩序，不准吸烟。

（2）旁听人员必须保持肃静，不得喧哗、鼓掌、插话，不得进入审判区，有意见可以在闭庭后提出。

（3）当事人及其诉讼参与人不得中途退庭，如擅自退庭，是原告的作撤诉处理；是被告的则依法缺席判决。

（4）审判人员或法警有权制止违反法庭纪律，妨碍民事诉讼活动的行为，对不听制止的，可依法予以训诫、责令退出法庭或者予以罚款、拘留；对情节严重的依法追究其刑事责任。

3．全体起立，请审判长、审判员入庭。

4．报告审判长，当事人均已到庭，请开庭。

（二）审判长：谢谢书记员，全体坐下

审判长：现在开庭，首先核对当事人身份。

由原告向法庭报告你的姓名、年龄、民族、出生年月日、工作单位、职务及家庭住址；或报告单位名称、住所地、法定代表人姓名。

原告：（按要求如实报告）

审判长：由原告委托代理人（分别）向法庭报告你们的姓名，说明你们的

工作单位、职务及代理权限。

原告代理人：（按要求如实报告）。

审判长：由被告向法庭报告你的姓名、年龄、民族、出生年月日、工作单位、职务及家庭住址；或报告单位名称、住所地、法定代表人姓名。

被告：（按要求如实报告）

审判长：由被告委托代理人（分别）向法庭报告你们的姓名，说明你们的工作单位、职务及代理权限。

被告代理人：（按要求如实报告）。

经过审查，上述当事人及诉讼代理人的身份及委托权限与庭审前提交的材料一致，对方当事人未提出异议，出庭资格有效，准许参加诉讼，现在开庭。（敲法槌）

审判长：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第40条第1款、第120条的规定，×××人民法院今天依法公开开庭审理原告×××诉被告×××（案由）一案。下面宣布合议庭组成人员，本案由审判员×××、×××、人民陪审员组成合议庭，审判员×××担任审判长，书记员×××担任法庭记录。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第45条、第46条的规定，当事人有申请回避的权利。审判人员有以下三种情况，可能影响案件公正审理的，当事人有权口头或书面申请他们回避：（1）是本案当事人或者是当事人、诉讼代理人的近亲属；（2）与本案有利害关系；（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理的。提出回避申请应当在开庭前提出；在开庭过程中得知需要回避事项的应当在法庭辩论终结前提出，并且向法庭说明正当理由。

审判长：原告，对于本合议庭组成人员及书记员是否提出回避请求？

原告：不申请／申请并说明理由。

审判长：被告是否申请回避？

被告：不申请／申请（并说明理由）。

审判长：本案开庭前本院的立案流程机构已经向当事人送达了开庭须知，须知中已经载明了法庭审理过程中当事人享有的诉讼权利和必须履行的诉讼义务。对此，原告方是否已经明确：

原告：明确。

审判长：被告方？

被告：明确。

二、法庭调查阶段

审判长：下面进行法庭调查，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，反驳对方的主张应当说明理由。先由原告陈述诉讼请求、事实及理由。

原告：……

审判长：下面由被告针对原告的起诉进行答辩。

被告：……

审判长：接下来进行法庭证据调查。由于在庭审前本院的立案庭已经对双方的证据清单和证据材料复印件送达了对方当事人，因此在举证、质证的过程中，双方当事人应当按照庭前所提交的证据清单中载明的证据的顺序以及证据所要证明的对象进行举证，如有补充的证据，应当声明。质证应当围绕证据的真实性、合法性、关联性、有无证据资格以及证明效力大小发表意见。首先由本案的原告举证。

原告举证：……

审判长：被告对原告的证据发表质证意见。

被告：……

审判长：现在由被告举证。

被告举证：……

审判长：原告对被告的证据发表质证意见。

原告：……

审判长：原、被告在事实方面有无补充？原告有无问题需要向被告发问？被告有无需要向原告发问？

原告：……

被告：……

审判长：经过刚才的法庭调查，原、被告双方已经陈述了案件事实和诉讼请求。双方当事人是否还有新的证据向法庭提供？

原告：……

被告：……

审判长：法庭调查结束。

三、法庭辩论阶段

下面进入法庭辩论阶段。根据刚才双方在庭上的陈述和举证、质证，本庭总结本案的争议焦点如下：……对此，原告有无异议或补充？

原告：……

审判长：被告有无异议或补充？

被告：……

审判长：法庭辩论请围绕上述争议焦点发表辩论意见。各方当事人在辩论中应遵守以下原则：第一，不得进行人身攻击；第二，在辩论的时候不重复发表意见，包括不重复事实、不重复证据以及质证意见。下面进行法庭辩论，首先由原告方发表辩论意见。

原告：……

审判长：原告代理人发表代理意见。

原告代理人：……

审判长：下面由被告方发表辩论意见。

被告：……

审判长：被告代理人发表代理意见。

被告代理人：……

审判长：原告及代理人有无新的代理意见或补充。

原告：……

审判长：被告及代理人有无新的代理意见或补充。

被告：……

审判长：刚才双方围绕争议焦点进行了法庭辩论，就案件事实、证据认定、法律适用等发表了充分的辩论意见，法庭也认真听取了双方的这些意见。现法庭辩论结束。接下来由双方当事人进行最后陈述，在最后陈述阶段双方当事人可以简单明确地表明对本案的处理意见和各自是否坚持诉讼主张的意愿。先由原告作最后陈述。

原告：……

审判长：现在由被告进行最后陈述。

被告：……

四、法庭调解、判决阶段

审判长：依据我国民事诉讼法的规定，本庭将对本案进行调解，调解必须等待双方同意。原告，你是否同意调解？

原告：……

审判长：被告，是否同意调解？

被告：……

审判长：由于原、被告都不同意调解，本庭不再组织调解。（敲法槌）现在休庭十分钟，合议庭将对本案进行评议。

五、合议庭评议阶段

书记员：全体起立，请合议庭退庭。（合议庭成员离开法庭）

（十分钟后）

书记员：请全体起立，请合议庭人员到庭。（合议庭成员进入法庭）

审判长（坐定后）：请坐下。

六、宣布判决阶段

审判长：（敲法槌）现在继续开庭，经过开庭审理，合议庭经过认真评议，并作出判决，现在进行宣判。

……

综上，依照……的规定、判决如下：

（书记员：全体起立）

审判长：……（判决内容）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份、副本两份，上诉于××市中级人民法院。

审判长：（敲法槌）闭庭。

审判长：庭审结束，双方当事人、代理人请在五日内到书记员处阅读庭审笔录，核对、补正无误的请签名。

书记员：全体起立，请审判人员退庭。

第二节　民事模拟案件的综合演练素材

一、案情简介

2010年6月17日下午5时左右，在数字电视管线铺设工程施工中，施工队负责人刘冬被倒下的水泥电线杆压伤，经鉴定，刘冬的身体损伤程度为四级伤残。该工程的承包人为杭州大方通信有限公司。刘冬与杭州大方通信有限公司之间签订有劳务分包协议。尽管该工程有发包人，但刘冬不愿要求发包人赔偿。刘冬与杭州大方通信有限公司之间就刘冬伤害赔偿一事协商不成。刘冬诉诸法院，要求杭州大方通信有限公司赔偿。

二、案件证据材料

（一）原告收集的证据

1．事发地长兴县和平镇石泉村村委会出具的证明

证　明

兹有刘冬于2010年6月17日下午5时左右，在本村章家里自然村辖区安装长兴数字电视有线电视工程施工时出现工伤事故被砸伤。情况属实，特此证明。

长兴县和平镇石泉村村民委员会（盖章）

2011年5月24日

2．村民证明（原为手写）

各村民：

您好！

于2010年6月17日17点左右，本人在长兴县和平镇石泉村做广电线路施工当中，在立杆过程中，不幸被电线杆压成重伤，由于电线杆有8米之长，直径有30～50厘米之粗，有1000斤之重的物体压在本人身体的腰部上，导致脊椎严重损伤，造成下半身瘫痪，走不能走，站不能站。每天都是生活在轮椅上，连生活都不能自理，现在医药费债务累累，家中有大小5口人，还有一位年迈的老母亲，生活经济没来源。由于各部门都不承担一点责任，直到现在连一分钱医药费都没有拿，故我恳请在事故发生现场的亲眼看见事情经过的人做一个目击证人，谢谢您对我的关心和合作！

证明人：周来发（指印）　费贞英（指印）0572－969××××

证明人：朱芳芳（指印）　0572－123××××

殷爱仙（指印）0572－868××××

翟　宏（指印）131××××4748

3．雇主责任险保险单明细表

（附包括刘冬在内的25人名单）

4．刘冬在解放军第九八医院的门（急）诊病历

5．刘冬在解放军第九八医院的出院小结

6．刘冬在解放军第九八医院治疗的收费票据

7．刘冬在解放军第九八医院出现结算费用清单

8．刘冬在杭州万事利医院的门诊病历

9．刘冬在杭州万事利医院的住院证

10．刘冬在杭州万事利医院的住院病历

11．刘冬在杭州万事利医院的出院小结

12．刘冬在杭州万事利医院的医疗费发票

13．刘冬在杭州万事利医院住院费用清单

14．刘冬在杭州留下镇临时居住的证明

15．刘冬户籍地派出所、村委会的证明

刘冬家庭基本情况

刘冬同志系江西省乐平市农科院王家村人，男，现年38岁，职业农民，文化程度初中毕业。该同志系自改革开放以后，一贯从事电信装配工作，业务很熟练。家庭生活全靠他一人支撑，他是家庭唯一的顶梁柱。现在他患难在外，往后的日子不知如何是好，敬请上级有关领导予以交涉解决。

附：家庭主要成员概况：

母亲李冬妹，家庭老妇，现年65岁；

妻子王雪芬，家庭妇女，现年36岁；

长女刘　楠，小学生，现年14岁；

长子刘冬生，小学生，现年9岁。

长哥刘春达，农民工，现年45岁；

二哥刘　奎，公务员，现年43岁。

经查，刘冬系我辖区王家村人，其上述家庭成员情况属实。

乐平市王家村委会（章）

2011年2月22日

乐平市公安局农科院派出所户口专用（章）

2011年2月22日

16．刘冬户籍地民政办、村委会的证明

证　　明

兹有我村委会王家村村民刘冬，男，1974年4月25日出生。现生育一男一女，还有一个年迈老母亲。全家5口人，老的老，小的小，靠他一人务农生活无法维持，只好外出务工，生活刚刚好转，可就在2010年农历5月6日那天，立电信杆时不幸被杆子压伤腰椎，现瘫痪在床，生活不能自理，全家5口人生活更是无法维持。情况属实，特此证明。

乐平市某某小区民政办（章）

乐平市王家村民委员会（章）

2011年2月18日

17．刘冬及亲属户口本

18．刘冬购买康复器具发票

19．作为交通费的加油费发票

20．住宿费发票

21．刘冬在杭租房临时居住的证明

证　　明

兹有刘冬在我房屋内居住，从2009年初至2010年6月17日，刘冬在我房屋内的物品，还有部分至今未取走，刘冬在我处居住期间，因工作原因，偶尔要出差。

房东：黄信（签名）

杭州市西湖区留下街道横街社区居民委员会（章）

2011年5月10日

22．刘冬兄弟姐妹人数证明

证　　明

兹有我村委会王家村村民李冬妹生育三个子女，长子刘春达，1967年12月26日出生；次子刘奎，1969年12月16日出生；三子刘冬，1974年4月25日出生。无其他子女。情况属实，特此证明。

证明人：王自全　电话：0198—7653803

2011年5月16日

乐平市王家村民委员会（章）

乐平市公安局农科院派出所户口专用（章）

23．刘冬伤残鉴定书

杭州明皓司法鉴定所

司法鉴定意见书

司法鉴定许可证号：330105005

24．鉴定费发票

（二）被告收集的证据

1．管线工程劳务分包协议

2．安全施工补充协议

3．租车合同

4．车辆交接单

5．付款凭证

第三节　民事模拟案件的训练目的和训练要求

一、训练目的

1．训练学生针对案情和证据材料查询法律规范、分析法律规范、分析法律关系、运用法学理论和适用法律规范的能力

在阅读完本案全部案件材料的基础上，由学生自行查找与本案相关的法律规范和法学理论知识以及人民法院对类似案例已有的判决书。在对相关的法律规范、法学原理和先例裁判的阅读、分析的基础上，厘清本案中的法律关系，分析本案的案由，确定应当适用的实体法律规范。

在本案法律关系上，针对案件素材中出现的工程承包关系、劳务承包关系、雇佣关系，进行细致缜密的分析，务必作出明确的区分，以便确定本案原、被告之间的法律关系、原告诉讼请求权的基础和适用的法律规范。

2．训练学生分析证据和案件事实的能力

针对原、被告收集的证据，首先分析每个证据本身的证据能力和证明力、证明对象，分析单个证据与其他证据之间的关系，分析全部证据综合后是否能形成证据链？得出明确清晰的案件事实？如果认为证据不足，也应做相应分析。

在证据分析的基础上，梳理出案件基本事实，并结合已做的理论、法律分析，使案件事实与法律理论、法律规范之间形成对应关系，形成明确办案思路。

对原、被告手机的证据材料，进行分类编号，确定每个证据的证明对象，分析是否可以分为相应的证据组，然后，根据案件事实、法律规范，确定原告、被告各自应当提交哪些证据？是否有不必提交的证据？

3．训练学生诉讼策略能力

通过阅读材料，准备起诉、应诉、庭审，让学生通过体验，认识到诉讼是依法进行的法律活动，诉讼中应当尊重事实，遵守法律。但诉讼中也应讲究策略，如何提出诉讼请求？如何陈述事实与组织证据？如何答辩？是否需要庭审发问？发问内容是什么？是否申请证人出庭？是否同意调解？调解时对自己的诉讼请求如何把握？等等。如在本案中，学生应当在厘清法律关系的基础上，考虑原告应以什么作为请求权的基础？被告应作如何应对？等等。

4．训练学生法庭抗辩能力

法庭审判中，双方当事人之间围绕事实、证据、法律展开抗辩。如本案中，原告提出证据时，应当考虑到己方证据的瑕疵，如何提出以及如何说明证据？被告对原告的证据在提出质证意见时，应如何从关联性、合法性、真实性的角度合法有力地予以质疑甚至否定，等等。

5．训练学生法庭语言组织和表达能力

在模拟庭审开庭前，组织学生讨论庭审语言及表达的特点，并予以引导。在庭审中，密切关注学生在庭审中的语言表达，并及时记录，在庭审结束后及时予以点评。

6．训练学生在法庭上的专注能力

法庭审判需要庭审人员高度关注庭审中各方的观点、举动，如何保持对法庭、对方的关注？如何在关注对方动向的情况下保持己方思路？如何根据庭审变化及时调整己方的语言、策略等？模拟法官的人员如何保持对双方的关注并公正主持庭审？等等。

二、训练要求

1．要求学生查询所有与本案相关的法律规范、法学理论知识、人民法院已有的先例裁判，并在查询的基础上，形成书面分析报告。

2．要求学生对证据作出详细的分析，包括单个证据的分析和证据组合的分析，并形成书面报告。

3．要求学生定位诉讼角色后撰写起诉状、答辩状。

4．要求学生定位诉讼角色后写出证据清单。

5．要求学生定位诉讼角色后，分析自己的诉讼策略和对方的诉讼策略。

6．要求学生定位诉讼角色后，撰写代理词、判决书。

7．要求学生写出模拟法庭结束后的心得体会。