根据刑事诉讼法的规定，人民法院对检察机关提起的公诉或者自诉人提起的自诉，经过审查认为符合法定条件的，就应当开庭审理。开庭审理是人民法院刑事审判的核心。为了开庭审理的有效进行，在开庭审理前，法官应当做好充分的准备工作，以提高审理的质量。开庭审理后，经过评议，法官应当对被告人被指控的犯罪事实、罪名作出是否成立的评判，并对构成犯罪的被告人量刑。无论是庭前准备、开庭审理还是法庭评议案件，都离不开法官的刑事审判技能。刑事审判技能是刑事法官法学理论功底、司法理念、法律思维方式、庭审经验、社会经验高度融合的体现，直接关系到刑事审判的目标能否实现。
我国《刑事诉讼法》第一百八十一条规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。因此，人民法院对公诉案件审查的任务是决定是否开启审判程序，把被告人交付审判，在性质上是程序性审查。
根据最高法院《解释》第一百八十条，对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书和案卷、证据后，由审判人员审查以下内容：①是否属于本院管辖；②起诉书是否写明被告人的身份，是否受过或者正在接受刑事处罚，被采取强制措施的种类、羁押地点，犯罪的时间、地点、手段、后果以及其他可能影响定罪量刑的情节；③是否移送证明指控犯罪事实的证据材料，包括采取技术侦查措施的批准决定和所收集的证据材料；④是否查封、扣押、冻结被告人的违法所得或者其他涉案财物，并附证明相关财物依法应当追缴的证据材料；⑤是否列明被害人的姓名、住址、联系方式；是否附有证人、鉴定人名单；是否申请法庭通知证人、鉴定人、有专门知识的人出庭，并列明有关人员的姓名、性别、年龄、职业、住址、联系方式；是否附有需要保护的证人、鉴定人、被害人名单；⑥当事人已委托辩护人、诉讼代理人，或者已接受法律援助的，是否列明辩护人、诉讼代理人的姓名、住址、联系方式；⑦是否提起附带民事诉讼；提起附带民事诉讼的，是否列明附带民事诉讼当事人的姓名、住址、联系方式，是否附有相关证据材料；⑧侦查、审查起诉程序的各种法律手续和诉讼文书是否齐全；⑨有无《刑事诉讼法》第十五条第二项至第六项规定的不追究刑事责任的情形。
刑事庭前审查的方法主要是书面审查，即通过对检察院起诉时移送的起诉书、证据等案卷材料进行审阅，以明确检察院的起诉是否有明确的指控事实、是否附有必要的证据、被告人是否在案、被告人羁押于何处或被采取了非羁押性措施等。
根据最高法院《解释》第一百八十一条规定，人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理：①属于告诉才处理的案件，应当退回人民检察院，并告知被害人有权提起自诉；②不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当退回人民检察院；③不符合第一百八十条第二项至第八项规定之一，需要补充材料的，应当通知人民检察院在三日内补送；④依照《刑事诉讼法》第一百九十五条第三项规定宣告被告人无罪后，人民检察院根据新的事实、证据重新起诉的，应当依法受理；⑤依照本解释第二百四十二条规定裁定准许撤诉的案件，没有新的事实、证据，重新起诉的，应当退回人民检察院；⑥符合《刑事诉讼法》第十五条第二项至第六项规定情形的，应当裁定终止审理或者退回人民检察院；⑦被告人真实身份不明，但符合《刑事诉讼法》第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理。对公诉案件是否受理，应当在七日内审查完毕。
根据《刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，人民检察院在提起公诉时，应当将案卷材料、证据移送人民法院。在这种案卷材料移送主义的审判方式下，为了法庭审理能够公正、高效、顺利进行，刑事法官在开庭审理前就应当充分做好开庭审理的准备工作。从庭前准备工作的内容上看，人民法院从接受公诉后进行的公诉审查以及为开庭进行的一切准备活动，都是庭前准备工作。具体包括对公诉的审查；举行庭前会议，就管辖异议，回避，申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料，新证据的提供，出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的名单，不公开审理，非法证据排除等与审判相关的问题向公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人了解情况，听取意见；整理诉辩争点和焦点；送达诉讼文书、通知当事人、辩护人、公诉机关等出庭。涉及到这些庭前准备工作，刑事法官的庭前准备技能主要包括阅卷归纳的技能、制作庭审提纲的技能、筹划安排的技能、预测变化的技能。[1]
阅卷主要是法官阅看包括起诉书和证据的控诉材料，其目的在于通过阅卷，形成一个在庭审中需要查证的指控待证事实系统、待审证据系统，为庭审高效有序的进行做好充分的准备。当然，如果被告人或者其辩护人也有证据在庭前提交法庭，法官同样也要阅看辩方的证据。具体而言，阅卷归纳技能包括阅卷技能、归纳待证事实系统的技能、归纳待审证据系统的技能。其中，阅卷包括对证据材料的阅看和对相关法律文书的阅看，特别是在阅看证据材料时，要做好摘要和索引，进行分类归纳，必要时可通过列表等方法。这样，才能通过阅卷归纳出指控的待证事实系统和待审的证据事实系统，并在清晰把握的基础上，有条不紊地进行庭审。
为保障开庭审判的顺利进行，法官应当事先制作庭审提纲。根据最高法院《解释》第一百八十五条的规定，法庭审理提纲的内容一般包括合议庭成员在庭审中的分工；起诉书指控的犯罪事实的重点和认定案件性质的要点；讯问被告人时需了解的案情要点；出庭的证人、鉴定人、有专门知识的人、侦查人员的名单；控辩双方申请当庭出示的证据的目录；庭审中可能出现的问题及应对措施。
从制作要求上，庭审提纲应当体现刑事庭审的程序性、规范性、针对性和对庭审中出现情况的预测性。
刑事审判法官，特别是担任庭审合议庭审判长的法官，在阅看案卷材料后，开庭审判前，应根据阅卷中了解到的信息，对开庭审判的整个过程和情况作出筹划，这种能力就是法官的筹划安排能力，也是法官审判技能的重要内容。从刑事审判的实践看，需要法官筹划安排的工作包括：
第一，庭审中控辩双方需要出示的证据的准备情况，尤其应明确辩护人是否有证据需要当庭出示及提供证据的时间期限。
第二，如何组织、驾驭庭审提纲。
第三，筹划庭审中可能需要进行的补充发问。
第四，对没有辩护人或代理人的当事人庭审中的指导和引导。
第五，庭审在物质上和技术上需要准备的工作。如庭审中是否需要给相关人员提供翻译、是否需要运用投影显示证据、对旁听人员特别是被害者亲属可能出现的情况与法警事先沟通，等等。
刑事庭审是根据刑事诉讼法的规定程序进行的，庭审开始前，主持审判的法官还制作了庭审提纲。因此，一般说来，庭审开展的情况基本在法官的掌控之中，这也是法官驾驭庭审的基础。但是，由于案件情况的不同和庭审实际的变化，刑事庭审开庭审理中，也会出现法庭审理中超出常规情况的可能性，对这种在庭审进行中出现的变化情况，法官在庭审开始前也应有所预测。预测庭审变化，既需要法官阅卷中对案卷材料的把握，也需要法官拥有丰富的司法经验。
第一，控辩双方举证能否到位。
第二，庭审中被告人及出庭参加诉讼的被害人的可能表现、可能出现的身体问题或心理变化。被告人的庭审陈述是否会出现翻供及翻供的原因、出庭证人的证言是否会变化及会有什么变化，等等。
第三，辩护人在辩护中是否会提请新的证人到庭、辩护人的辩护策略的变化。
第四，庭审中是否会出现被害人亲属情绪失控等突发事件。
刑事案件的法庭审理在程序上分为开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判五个阶段。但是，除了程序上必然要经过上述五个阶段具有共性外，不同个案的庭审没有一个是完全相同的，这就对法官的庭审驾驭能力提出了要求。通常说来，刑事法官的庭审驾驭能力可分为一般能力和庭审专业能力。一般能力包括观察力、记忆力、思考力、语言表达能力、辨别能力和自我完善能力。庭审专业能力主要包括指挥驾驭能力、居中调控能力、果敢决断能力、灵活应变能力和心理承受能力。具备了庭审驾驭能力，刑事法官才能在刑事案件庭审中全面控制庭审过程、把握庭审节奏、主持指挥法庭调查和法庭辩论、抓住案件审理重点、恰当归纳案件的争议点和控辩双方争执的焦点、正确行使法官的补充调查权、恰当使用法庭语言。
（一）驾驭庭审的一般能力
驾驭庭审的一般能力是法官主持、组织、指挥、控制法庭审理的基本能力，是法官庭审驾驭能力的基础。包括：
（1）观察力。法官主持庭审中，应密切关注控辩双方的诉讼活动和庭审情况的变化，仔细观察被告人、证人、辩护人、公诉人等诉讼参加人在法庭上的言行、表情，以便抓住庭审重点，及时调整庭审节奏。法官的观察力是法官在庭审中注意力高度集中的体现，也是法官驾驭庭审的基本要求。
（2）记忆力。庭审中法官的记忆力要求法官对法律规范、证据信息、案件事实等应有准确、完整的记忆，并根据庭审需要及时、灵活地提取，综合运用。
（3）思考力。法官庭审中的思考力主要是对在庭审中获得的信息，结合法律规定、逻辑法则和经验法则作出分析、判断、推理等的认识活动。法官主持、指挥庭审的每一项活动和在庭审中发出的每一个指令、每一句语言，都应当是在综合庭审内外各种信息基础上自己思考的结果。
（4）语言表达能力。语言表达能力是庭审法官的基本职业技能。一般要求法官庭审语言表达合法、规范、清晰、简洁、准确、流畅、平和；①语言表达合法确切。法官语言表达的合法确切要求法官的法庭用语一方面符合法律规范，另一方面要求法官的庭审用语根据案件的实际情况选择符合具体案件和当事人的表达方式；②客观公正。法官庭审应当居中裁判，表现在庭审用语上，不应出现偏袒任何一方的表达方式；③简洁严谨。法官庭审用语的简洁是指法官语言应当简明扼要、重点突出。严谨是指法官的庭审用语严肃谨慎。法官在庭审中的每一句话都应是仔细斟酌过的，不应出现随意、含糊、矛盾、多余的语言，法官庭审中的每一句话都应有程序法或实体法的意义；④平和文明。法官庭审用语的语气应当是平实平稳不带情绪的，语言的用意不应是讽刺、挖苦、嘲弄的，也不应是盛气凌人的。
（二）驾驭庭审的专业能力
（1）主持指挥能力。刑事庭审是在刑事法官的主持下进行的，庭审能否有条不紊地按照审理要求进行和展开，取决于法官（特别是主持庭审的审判长）的指挥驾驭能力。因此，主持指挥能力是法官根据刑事实体法、程序法的规定，在庭审准备的基础上，根据自己的思路，组织、控制、调度、调节庭审活动的能力。法官的庭审主持指挥能力，需要其对刑事法律知识的掌握和熟练运用，也需要足够的庭审经历和经验积累，只有具备了充分的主持指挥能力，才能自如驾驭庭审，在庭审中做到正确引导、及时制止、恰当处置。
正确引导是指法官应善于捕捉案情的焦点，在庭审中适时引导控辩双方及其他参加诉讼的人，使庭审举证、质证、辩论紧紧围绕案件实质性问题展开，让法律问题、证据问题、事实问题随着庭审的进行逐步深入，并最终通过庭审得到解决。及时制止是指法官对在庭审进行中出现控辩双方违反法庭纪律、人身攻击或侮辱的语言时，应当及时制止，保障法庭审理能合法有序文明地进行；对旁听群众出现的起哄或喧哗，应当及时提醒，并适时制止。恰当处置是指法官对在庭审中出现的延期审理、休庭等程序问题或意外事件，应当依法及时作出处理，以维护法庭审理程序的合法性和严肃性。
（2）居中调控能力。中立性是对法官审理案件的基本要求，也是司法公正的基本内涵。法官在庭审中形式上和实质上应与控辩双方保持等距离，居中听诉、审证、采证、裁断。我国刑事司法实践中，法官保持与控方与辩方的等距离，避免与同为司法机关的公诉方过于注重互相配合，这具有非常重大的现实意义。根据我国刑事诉讼法规定，刑事诉讼中的公诉机关和审判机关是互相分工、互相配合、互相制约的，但现实中常出现配合过度、制约不够的现象，而作为辩方的辩护人与被告人，法律没有规定其与审判机关、检察机关互相分工与配合的问题。因此，如何做到与控辩双方保持等距离，是法官能否居中调控的关键。
（3）果敢决断能力。经过1996年和2012年两次改革后的我国刑事庭审已经基本构建了庭审中控辩双方互相对抗的庭审模式。庭审模式的对抗性，决定了庭审中控辩双方观点、语言的对抗性，这种对抗需要法官对双方庭审中的发问、举证、质证、辩论是否适时、恰当，快速作出明确的决断。同时，刑事案件审理期限的时限性，也要求法官在审理中果敢地认证事实、明辨证据、裁决疑问、依法量刑，绝不能模棱两可，更不能犹疑不决，拖延庭审。
（4）认证量刑能力。法官在庭审中听取控辩双方的陈述、举证、质证、辩论意见后，应当对案件事实有一个明确的判断，以便寻找所要适用的刑事实体法具体适用于个案，确定被告人是否构成犯罪、构成什么罪、需要如何量刑。法官的认证量刑能力，是建立在对案件证据分析基础上的内心确信过程，既包括对证据的分析和认证，也包括运用证据认定案件事实，还包括把刑事实体法和程序法适用于具体个案的能力，需要研读法律和证据，也需要丰富的司法经验和过硬的逻辑分析，实际上是法官综合能力的体现。
（5）灵活应变能力。灵活应变能力是法官庭审中处变不惊、不慌，随机有序应对的能力。尽管在庭前准备中法官一般对庭审情况有一个基本的预测，但实际的个案庭审各不相同，有时会出现法官预测之外的变化，甚至出现突发情况。这就需要法官沉着应对，适时调控，无论是出现被告人当庭陈述翻供、辩护人辩护策略的改变、公诉人与辩护人当庭言语互相攻击、证人当庭陈述的改变、证人临时不出庭，还是旁听群众起哄骚乱，作为主持庭审的法官都应依法调节应对，作出适当的裁断或处理，确保庭审依法有序进行。
（6）心理承受能力。心理承受能力是法官在庭审中抗打击和抗压能力。刑事庭审是剧场化很强的司法活动，特别在控辩双方对法律适用、证据认定、事实认定分歧明显的案件中，控辩双方斗智斗勇，庭审对抗的程度非常激烈。庭审法官必须对庭审的情况明察秋毫，法官的思维高度紧张，注意力保持高度集中。而且，在激烈紧张的庭审中，法官还必须适时、迅速地当庭作出认证和决断，这是对法官准确认知度的考验，也是对法官心理承受能力的考验。
（三）庭审驾驭能力的实际运用
1．庭审过程的控制
庭审的进行应当是在法官的主持和控制下有条不紊地展开的，但法官对庭审的控制应当是有节奏的和适度的。
（1）宣布开庭应当严肃规范。
（2）告知当事人诉讼权利应当全面、清楚、通俗易懂。
（3）主持庭审应公平对待控辩双方。应确保控辩双方在庭审中的发问、举证、质证、发表意见等具有同等的机会。庭审中无论是控方还是辩方出现发问方式、发问用语等不符合法律规定和法庭纪律的，应当及时提醒、制止。
（4）把握时机，正确行使合议庭的补充调查权。根据刑事诉讼法的规定，法官的补充调查既是法庭的职权，也是职责。一般说来，根据庭审的实际情况，法官的这种补充调查包括庭内调查和庭外调查。庭内调查是指法官在控辩双方发问、举证完毕以后，对属于起诉书指控范围，但双方没有涉及的事实或关键事实和证据进行补充发问，以起到弥补或进一步明确事实和证据的作用。需要注意的是，刑事庭审中的庭审发问和举证质证，原则上依法应由控辩双方进行，但庭审法官也有权就案件事实和证据在庭审中对被告人、被害人、证人、鉴定人发问。因此，法庭内法官补充调查权的行使，在时间上是在控辩双方的发问或举证完毕之后进行的。庭外调查是指在法庭审理过程中，如果法庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行庭外调查核实。这种情况主要是在法庭审理过程中，法庭认为公诉人、辩护人提出的主要证据是清楚的、充分的，但某个证据或证据的某一方面存在不足或互相矛盾的情形。如对同一事实，公诉人与辩护人各有不同的物证、书证、证人证言或者鉴定意见等证据，如不排除疑问，就会影响定罪量刑，而控辩双方又各执一词，法庭也难以及时判定真伪的，就应当休庭，进行庭外调查。需要注意的是，庭外调查只能在开庭以后发现需要休庭调查的情况下进行，庭前是不能进行的；庭外调查的证据，一般是涉及案件主要事实而存在疑问的证据；庭外调查时，一般应当通知控辩双方参加，调查所获得的证据，也应根据证据内容情况，交由控辩双方中的一方在下次再次开庭时举证，并由对方质证。
2．法庭调查和法庭辩论的主持和指挥
（1）适时归纳概括。第一，对法庭调查的归纳概括。对法庭调查中的事实和证据，庭审法官应当进行适时归纳，一方面便于明确已经调查的事实及其重点，使法庭调查高效有序进行，也便于双方围绕重点开展发问、举证和质证，也可便于双方必要的调整和补充。特别是对有多起指控事实的案件，在每一起事实调查完毕时，法官应当作出适当的归纳概括。对于控辩双方的举证、质证，在举证质证完毕后，法官也应进行一次归纳概括。第二，对法庭辩论的归纳概括。为保证控辩双方能围绕法律、事实问题展开辩论，在法庭调查结束、法庭辩论开始前，法官应根据法庭调查情况，经过自己的观察和思考，对法庭调查中出现的双方在案件事实、法律和证据上的分歧和争议焦点作一基本的归纳概括，并就此征求控辩双方的意见，询问控辩双方是否同意并是否有补充，以达到在法庭辩论开始前法庭和控辩双方对案件事实、法律、证据争议点的一致意见。在控辩双方辩论意见发表完毕后，法官还应对各方的辩论意见作一归纳概括。
（2）适时提醒、制止。法庭辩论既是控辩双方对案件事实、案件性质及被告人刑事责任的全面论战，也是法庭全面听取双方意见的重要环节。由于控辩双方诉讼地位的对抗性，辩论中难免出现互相指责、偏离要点、甚至人身攻击的言词。对此，法官就应充分行使庭审指挥权，适时有礼有节地提醒双方注意诉讼语言和行为的文明性，必要时，还应及时制止双方不当的言行。
3．客观公正评议裁判
在法庭调查和辩论结束后，法官应当就案件事实、证据认证、法律适用、被告人的刑事责任作出客观公正的评判。法官进行评判的根据是经过庭审举证质证的证据和国家法律的规定，并充分考虑控辩双方的辩论意见。
（一）明确审查、运用证据的一般规则
根据我国刑事诉讼法确立的证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据。而可以用于证明刑事案件事实的材料，都是证据。但用于证明案件事实的证据，必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，才能作为定罪量刑的根据。我国刑事诉讼法对证据裁判原则、什么是证据、什么是用作定罪量刑的定案根据的规定，以严密的逻辑给刑事司法审判中如何审查、运用证据设定了严格要求，也为刑事法官审查、运用证据确立了基本准则。
法官审查证据，是指法官在刑事审判中甄别、分析证据的真实性、关联性和合法性，或者证据的证明力，并据此认定案件事实，作出认定结论的司法活动。一般而言，审查证据首先要审查证据的证据资格或证明能力，即证据的合法性和相关性。根据我国《刑事诉讼法》第五十四条的规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。人民法院在审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为判决的依据。因此，非法的证据没有证据资格，应当排除。不具相关性的证据，因其对待证事实没有证明性，经审查确认不具相关性后，在证据运用中也会被排除。其次，审查证据需要审查证据的证明力，即证据的真实性和关联性。跟待证的案件事实没有关系的证据，无法证明案件真相，对案件起不到证明作用，就不具备证明力；跟案件的待证事实具有关联性的证据，还应审查其与待证事实的关联程度。关联性紧密的证据，其证明力相对较强；而关联性较小的证据，其证明力相对较弱。
法官判断、运用证据是在审查证据的基础上，对证据进行认证，并在此基础上，综合全案证据，对案件的待证事实作出综合判断，以确定是否达到“案件事实清楚，证据确实充分”。而所谓认证，是指法官在审判过程中对经过庭审调查的证据，进行审查评断，在确认证据资格的基础上，确认证据证明力的活动。认证是诉讼过程的重要阶段，是证明环节的归宿。为此，法官必须在认真倾听当事人主张事实的基础上，倾听他们对证据的异议，并对异议作出合理回应；必须对自己作出决定的根据进行及时的、公开的、充分的说明。根据我国刑事诉讼法的规定，法官审查运用证据应遵守以下规则：
1．非法证据排除规则
非法证据排除规则是指对违反法定程序，以非法的方法收集的证据不得被法庭采纳作为定案根据的法律规则。我国刑事诉讼法中的非法证据排除，区分了强制性排除和裁量性排除两种情形。强制性排除是指对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。裁量性排除是指对收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
2．被告人供述补强规则
我国《刑事诉讼法》第五十三条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十四条规定，根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。根据这些规定，在审查运用刑事被告人供述的时候，应遵循补强规则。而所谓被告人供述的补强，实际上就是对被告人供述真实性的补充和强化，就是要用被告人供述以外的其他证据，使供述中包含的事实信息得到验证和佐证，说到底是一种印证。具体运用该规则的时候，还应遵循以下四点：一是被告人供述补强规则的适用情形是当被告人的供述包含了犯罪构成的全部要件事实的情况下，才有补强的必要。因为，只有在被告人供述包含了全部犯罪事实信息的情况下，法官才有可能仅仅根据被告人的有罪供述作出有罪判决。这时，规定被告人供述补强规则才有意义，也有利于预防刑讯逼供的发生。而被告人供述没有包含全部犯罪构成要件事实的情况下，自然需要用其他证据来证明剩余的犯罪构成要件事实，法官也就不可能仅根据口供作出有罪判决。二是用作补强被告人供述的证据应当是被告人供述以外的其他证据，而不是被告人供述的传来形式。三是用作补强被告人供述的其他证据应当是根据独立来源收集的，而不是根据被告人供认或指认，再由办案人员收集的。如果用来补强的物证、书证是经过被告人供述或指认，办案人员发现并收集的，那么，这些补强的物证、书证必须是隐蔽性很强的证据，且不是通过逼供、诱供被告人后获得线索的。四是同案被告人的供述一般情况下不能单独作为被告人供述的补强证据，但有多名被告人的，各同案被告人的供述一致，并能排除串供、逼供、诱供等可能性的除外。
3．瑕疵证据补正规则
我国刑事诉讼法中的瑕疵证据是指在收集过程中存在轻微违反法律程序的证据。它与非法证据的差别在于没有违反实质性的法律程序，没有侵犯重大利益，也没有影响证据的真实性。大都是侦查人员在制作相关证据笔录时存在技术性缺陷的证据，如笔录记录有误、笔录遗漏了重要内容、笔录缺乏相关人员签名等。对于瑕疵证据审查和运用，我国刑事诉讼确立了与非法证据不同的适用规则，不是排除适用，而是允许补正。这种补正是对瑕疵证据在取证程序上存在瑕疵的弥补，使瑕疵证据经过补正后被治愈为合法证据，也是对补正者在程序上的制裁。这样既保证了证据的真实性，也确保了诉讼的经济性。
4．证据互相印证规则
某一证据所包含的信息，只是对案件事实的揭示，该证据所揭示的案件信息是否真实，则需要得到其他证据的验证。因此，证据印证是指两个以上证据之间在所揭示的案件信息上发生了完全重合或部分交叉，使一个证据的真实性得到其他证据验证的状态。如被告人供述了自己用窃得的被害人的信用卡在银行ATM机支取2万元的行为信息。银行监控录像摄入了被告人在特定的时间、特定的ATM机取款的整个过程。那么，被告人的供述和银行的录像资料这两个证据所揭示的案件信息完全重合，证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实。这样，这两个证据也就属于互相印证了。
我国刑事诉讼法对证据互相印证，作了具体规定。
（1）对被告人供述。被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。
（2）对于仅运用间接证据定案的，要求据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问。
（3）对于证人证言。证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。对未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。
（4）对生理上、精神上有缺陷的被害人、证人和被告人，在对案件事实的认知和表达上存在一定困难，但尚未丧失正确认知、正确表达能力而作的陈述、证言和供述，应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信；对与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该被告人有利的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的对该被告人不利的证言，应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信。
（二）审查、运用证据的一般技能
1．对单个证据的审查和运用
不同种类的证据对案件的定罪和量刑有不同的决定性程度，因此，不同证据的审查和运用方式及标准也是不同的。对单个证据的分析判断，可从以下几个方面入手：
（1）提供该证据的人是否由于各种不良的动机出了假证或部分不真实的证据。
（2）有关的人是否因生理上、认识上的原因而提供了不准确的证据。
（3）是否因环境的特点和情况造成对案件的事实反映不准。
（4）是否因办案人员或其他人员工作上的原因造成证据的差错。
（5）传来证据在转述、复制、传抄中有无错误。
当然，不同种类的证据，也应根据它们各自的特点，着重从不同的方面进行审查判断，具体在庭审中还应把握四个方面。首先，如控辩双方对证据存在异议，异议经争辩后是否可以达成基本的共识；分歧的地方是否有决定性价值，是否为实质性问题。其次，证人是否出庭、所作的证词内容、控辩双方是否认同、有什么疑问，这些疑问是否为实质性问题，通过争辩是否已解决。再次，被告人是否认罪，对证据内容是否表示认同，如有异议，能否解决。最后，鉴定意见有无争议，鉴定人是否出庭，这些争议通过争辩，是否达成共识，没有取得共识的地方采取了什么措施加以解决等。上述四方面如果没有出现原则性分歧和问题就可以确认为定案根据的证据，如果有问题，必须调查核实后，再加以确定是否采用。
2．对多个证据的综合运用与判断
对案件的各个证据逐一审查判断属实和将案内矛盾排除，并不等于证明了整个案件事实。这就需要在对每个证据审查判断的基础上，把案内全部证据组合起来。进行综合分析，比较研究，排除一切矛盾，找出其内在联系，从而考察案内证据是否充分，最终对案件事实作出结论。具体说来，应该注意以下几个方面：
（1）进行矛盾分析。首先，某一证据本身是否有矛盾。其次，某个证据的内容和表现形式在当时、当地的具体条件下是否会有矛盾，即内容与客观环境和条件是否相符。再次，全案证据事实与某个证据事实之间有无矛盾。尤其要注意分析供证之间，即口供与其他证据之间有无矛盾；共同犯罪的同案犯口供之间有无矛盾；不同的证人证言之间有无矛盾；言词证据与实物证据之间有无矛盾等等。最后，全案证据同所认定的案件事实之间有无矛盾。
（2）将案件事实和相对应的证据加以分解和综合审查。将“七何”要素，即何人、何事、何时、何地、何方法、何因、何果等案件事实加以分解，研究各个“何”的案件事实情节是否分别有证据加以证明，然后再把全部案情和证据加以综合，分析整个案件事实的发展过程是否合乎情理，证据之间是否能互相印证、存在有机联系。其中特别要注意审查被追诉者有无作案时间和作案条件方面的证据。
（3）进行道德和情理推断，分析研究全案事实与结论之间是否符合情理。符合道德和情理，就是符合事物的通常规律。有些案件表面上看去事实清楚、证据充分，纵横比较，相互一致，似乎没有矛盾。但是，就全案事实和证据仔细推敲，却与情理不符，同生活逻辑规律相矛盾。
（4）最后得出的案件结论是否能做到唯一性，有否其他的可能性。即能否做到“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。如有其他的可能性，能否通过进一步收集证据，予以排除。这些证据是否可靠，是否有证据证明它的真实性。如果有怀疑，又无法消除，就不能加以定案。绝对不能轻易作出有罪的裁判。
总之，运用证据时要求法官必须做到两点：一是有较高的理性认识水平，全面准确地把握具体案件的实体法规定；二是要有理解承办案件的具体知识和必要的实际经验。
（三）审查、运用证据的具体操作
我国《刑事诉讼法》《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、最高法院《解释》对证据的审查和运用作出了较为详细的规定。
1．物证、书证的审查、运用
1）审查
第一，审查物证、书证是否为原物、原件，物证的照片、录像或者复制品及书证的副本、复制件与原物、原件是否相符；物证、书证是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像或者复制品和书证的副本、复制件是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程及原件、原物存放于何处的文字说明及签名。
第二，审查物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录或者清单；笔录或者清单是否有侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；对物品的特征、数量、质量、名称等注明是否清楚。
第三，审查物证、书证在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变。
第四，审查物证、书证与案件事实有无关联。对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品，是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定。
2）运用
第一，据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品。物证的照片、录像或者复制品，经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据。
第二，据以定案的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以使用副本或者复制件。书证的副本、复制件，经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为定案的根据。
第三，经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。
第四，物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：一是收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；二是收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；三是物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；四是物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。
第五，对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。
2．证人证言（被害人陈述）的审查、运用
1）审查
第一，审查证言的内容是否为证人直接感知。
第二，审查证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证。
第三，审查证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。
第四，审查证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定。包括有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形；有无违反询问证人应当个别进行的规定；笔录是否经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印；询问未成年证人，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等。
第五，审查证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。
2）运用
第一，以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。
第二，处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。
第三，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。
第四，具有下列情形之一的证人证言，不能作为定案的根据：一是询问证人没有个别进行而取得的证言；二是没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言；三是询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的。
第五，证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：一是没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的；二是询问证人的地点不符合规定的；三是询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的；四是询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。
第六，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，但证人经依法通知出庭作证仍不出庭作证，该证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。
第七，证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。
3．被告人供述和辩解的审查、运用
1）审查
第一，审查讯问的时间、地点、讯问人的身份等是否符合法律及有关规定，讯问被告人的侦查人员是否不少于二人，讯问被告人是否个别进行等。
第二，审查讯问笔录的制作、修改是否符合法律及有关规定，讯问笔录是否注明讯问的起止时间和讯问地点，首次讯问时是否告知被告人申请回避、聘请律师等诉讼权利，被告人是否核对确认并签名（盖章）、捺指印，是否有不少于二人的讯问人签名等。
第三，被告人是聋哑人、少数民族人员、外国人时，审查询问时是否提供了通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员；被告人是未成年人的，审查讯问时是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场。
第四，审查被告人的供述有无以刑讯逼供等非法手段获取的情形，必要时可以调取被告人进出看守所的健康检查记录、笔录。
第五，审查被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因；被告人的所有供述和辩解是否均已收集入卷；应当入卷的供述和辩解没有入卷的，是否出具了相关说明。
第六，审查被告人的辩解内容是否符合案情和常理，有无矛盾。
第七，审查被告人的供述和辩解与同案犯的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾。
2）运用
第一，采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。
第二，具有下列情形之一的被告人供述，不能作为定案的根据：一是讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印的；二是讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的。
第三，讯问笔录有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：一是笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；二是讯问人没有签名的；三是首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的。
第四，对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。若被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述；若被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。
4．鉴定意见的审查、运用
1）审查
第一，审查鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形。
第二，审查鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质。
第三，审查鉴定程序是否符合法律及有关规定。
第四，审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。
第五，审查鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。
第六，审查鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章。
第七，审查鉴定意见是否明确。
第八，审查鉴定意见与案件待证事实有无关联。
第九，审查鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾，鉴定意见与检验笔录及相关照片是否有矛盾。
第十，审查鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见是否有异议。
2）运用
第一，鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：一是鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；二是鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的；三是鉴定程序、方法有错误的；四是鉴定意见与证明对象没有关联的；五是鉴定对象与送检材料、样本不一致的；六是送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；七是违反有关鉴定特定标准的；八是鉴定文书缺少签名、盖章的。
第二，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，法院认为鉴定人有必要出庭作证，但经法院通知后，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。
5．勘验、检查笔录的审查、运用
1）审查
第一，审查勘验、检查笔录是否依法进行，笔录的制作是否符合法律及有关规定的要求，勘验、检查人员和见证人是否签名或者盖章等。
第二，审查勘验、检查笔录的内容是否全面、详细、准确、规范：是否准确记录了提起勘验、检查的事由，勘验、检查的时间、地点，在场人员、现场方位、周围环境等情况；是否准确记载了现场、物品、人身、尸体等的位置、特征等详细情况以及勘验、检查、搜查的过程；文字记载与实物或者绘图、录像、照片是否相符；固定证据的形式、方法是否科学、规范；现场、物品、痕迹等是否被破坏或者伪造，是否是原始现场；人身特征、伤害情况、生理状况有无伪装或者变化等。
第三，审查补充进行勘验、检查的，前后勘验、检查的情况是否有矛盾，是否说明了再次勘验、检查的原由。
第四，审查勘验、检查笔录中记载的情况与被告人供述、被害人陈述、鉴定意见等其他证据能否印证，有无矛盾。
2）运用
第一，勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。
第二，如果勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的，勘验、检查人员和见证人没有签名、盖章的，勘验、检查人员违反回避规定的等情形，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。
6．视听资料的审查、运用
1）审查
第一，审查视听资料的来源是否合法，制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形。
第二，审查视听资料是否载明制作人或者持有人的身份，制作的时间、地点和条件以及制作方法。
第三，审查视听资料是否为原件，有无复制及复制份数；调取的视听资料是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明，是否有制作人和原视听资料持有人签名或者盖章。
第四，审查视听资料的内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形。
第五，审查视听资料的内容与案件事实有无关联性。
第六，对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。
2）运用
对具有下列情形之一的视听资料，不能作为定案的根据：一是视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的；二是对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。
7．电子数据的审查、运用
1）审查
第一，审查电子数据是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名。
第二，审查电子数据收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚。
第三，审查电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形。
第四，审查电子数据与案件事实有无关联。
第五，对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。
2）运用
电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：一是经审查无法确定真伪的；二是制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。
8．辨认笔录的审查、运用
1）审查
第一，审查辨认是否为侦查人员组织的。
第二，审查辨认前辨认人是否见到辨认对象。
第三，审查辨认活动是否个别进行。
第四，审查辨认对象是否混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量是否符合规定。尸体、场所等特定辨认对象除外。
第五，审查辨认中有无给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑人。
2）运用
第一，侦查机关组织的辨认，存在下列情形之一的，应当严格审查，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据：一是辨认不是在侦查人员主持下进行的；二是辨认前使辨认人见到辨认对象的；三是辨认人的辨认活动没有个别进行的；四是辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；五是辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。
第二，辨认笔录有下列情形之一的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认结果可以作为证据使用：一是主持辨认的侦查人员少于二人的；二是没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的；三是对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的；四是辨认记录过于简单，只有结果没有过程的；五是案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。
9．证据的综合审查与运用
（1）若法庭对证据有疑问的，可以告知出庭检察人员、被告人及其辩护人补充证据或者作出说明；确有核实必要的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。法庭进行庭外调查时，必要时，可以通知出庭检察人员、辩护人到场。出庭检察人员、辩护人一方或者双方不到场的，法庭记录在案。
（2）人民检察院、辩护人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，法庭可以庭外征求出庭检察人员、辩护人的意见。双方意见不一致，有一方要求人民法院开庭进行调查的，人民法院应当开庭。
（3）被告人及其辩护人提出有自首的事实及理由，有关机关未予认定的，应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证，并结合其他证据判断自首是否成立。
（4）被告人是否协助或者如何协助抓获同案犯的证明材料不全，导致无法认定被告人构成立功的，应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证，并结合其他证据判断立功是否成立。
（5）被告人有检举揭发他人犯罪情形的，应当审查是否已经查证属实；尚未查证的，应当及时查证。
（6）被告人累犯的证明材料不全，应当要求有关机关提供证明材料。
（7）审查被告人实施犯罪时是否已满十八周岁，一般应当以户籍证明为依据；对户籍证明有异议，并有经查证属实的出生证明文件、无利害关系人的证言等证据证明被告人不满十八周岁的，应认定被告人不满十八周岁；没有户籍证明以及出生证明文件的，应当根据人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合进行判断，必要时，可以进行骨龄鉴定，并将结果作为判断被告人年龄的参考。未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满十八周岁且确实无法查明的，不能认定其已满十八周岁。
（一）法律渊源识别技能
法官办理刑事案件，需要适用刑事法律，但是，某一个特定的个案应当适用何种刑事法律规范？当两种规范的内容相悖时，如何选择其中的一个规范加以适用而排斥另一个规范的效力？当法律与法律之间存在着位阶关系时，如何选择其中的法律文件加以适用？因此，法官首先需要在法律渊源之间作出识别和选择。如，当被告人的犯罪行为出现与刑法规定的两个罪名竞合时，该适用哪一个条文进行定罪量刑。
（二）法律解释技能
刑事法律实践中，法官的法律解释技能主要是对刑事法律的文义进行解释、法意解释、目的解释，从而正确适用于个案。
（三）利益衡量技能
利益分配在立法中虽然有所安排，然而，在司法实践中则往往存在着同为法律所承认的利益之间发生相互冲突的情况。在合法的利益之间发生冲突时，如何调适相互利益之间的关系，就成为司法所必须面对的重要任务。如，对于不符合法定程序收集的物证、书证，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。这里，对是否严重影响司法公正，就需要法官进行利益衡量。
（四）法律推理技能
法律推理是人们从一个或几个已知的前提得出某种法律结论的思维过程。在司法实践中，由于法律的技术性以及案件事实的不完全性，法官往往借助于推理的手段，来得出某个法律结论。
（五）判决说理技能
法官在适用刑事法律对控辩双方的权利、义务进行判定时，提供相关的裁判理由是司法活动的核心问题。法官要想获得刑事裁判的最佳效果，就应当让控辩双方心悦诚服地接受自己作出的判决。而法院的裁判要达到这一目的，又是与裁判所提供的理由分析分不开的。法官需要在判决书中说明：为何采用某一证据？为何不采用某一证据？案件事实为何如此认定？为何适用某一法律规定？为何给被告人如此定罪？如此量刑？等等。
（一）陈某某涉嫌容留他人吸毒案
【公诉指控事实】被告人陈某某，女，1981年10月28出生，小学文化，农民，四川省雅安市人。公诉机关起诉书指控：2012年5月中旬的一天晚上，被告人陈某某在其租住的宁波市溪口镇桃园路彬彬宾馆302室内容留毛显龙、阿伟吸食毒品冰毒。2012 年5月28日凌晨被告人陈某某在其租住的本市溪口镇桃园路彬彬宾馆302室内容留毛显龙吸食毒品冰毒。2012年5月28日晚上，被告人陈某某在其租住的本市溪口镇桃园路彬彬宾馆302室内容留毛显龙吸食毒品冰毒。
【公诉证据】证明上述事实的证据有：1．书证：被告人陈某某的人口信息、公安机关对陈某某治安拘留15日的行政处罚决定书。2．证人证言：民警唐斌雄关于抓获被告人陈某某的经过、证人毛显龙关于3次在被告人陈某某租住房间内吸食毒品冰毒的证言、证人江掌龙关于被告人陈某某在其经营的彬彬宾馆302室租住的证言。3．被告人陈某某的供述和辩解。4．鉴定意见、现场检测报告书。5．勘验检查笔录。
【庭前情况】1．被告人承认犯罪事实；2．侦查期间的被告人供述和辩解笔录中承认3次在其租住宾馆房间内容留他人吸毒；3．被告人没有聘请辩护人；4．在法院送达起诉书副本时，被告人看了起诉书副本后曾提出2012年5月中旬一天的晚上第一次吸毒时，自己是喝醉了酒，地方不是在自己租住的宾馆302房间内。
【庭审笔录】
审：现在进行法庭调查，先由公诉人宣读起诉书。
公：宣读（2012）奉检刑诉第752号（全文略）。
审：被告人你听清楚了吗？
答：听清楚了。
审：被告人你对起诉书指控的犯罪事实与罪名有意见吗？
答：没意见。
审：公诉人可以就起诉书指控的犯罪事实讯问被告人陈某某。
公：被告人陈某某，下面公诉人就起诉书指控的犯罪事实依法对你进行讯问。根据法律规定，你可以作有罪供述或无罪辩解，但必须如实回答，公诉人希望你在今天的法庭上能有良好的认罪态度，认罪态度好坏，将直接关系到你的量刑，你听清楚了吗？
答：听清楚了。
公：你是在哪里上班？
答：阳光城KTV。
问：你住在哪里？
答：桃园路彬彬宾馆。
公：是租的房间还是开的房间？
答：是租的房间。
公：你认识毛显龙和阿伟吗？
答：认识。
公：你和他们一起有没有吸过毒？
答：有。
公：2012年5月中旬的一个晚上你有没有和毛显龙、阿伟一起吸过毒？
答：有。
公：是在哪里吸的？
答：是在彬彬宾馆302房间。
公：是在你的房间？
答：是的。
公：当时是什么样的情况？你当时喝酒了吗？
答：我喝酒了，喝醉了。
公：2012年5月28日凌晨，毛显龙有没有在你的房间吸毒？
答：有的。
公：吸毒的工具哪里来的？
答：他做的。
公：吸完以后，吸毒的工具放哪里了？
答：放在我家床头柜。
公：2012年5月28日晚上毛显龙有没有来过你的房间？
答：来过。
公：他来干什么？
答：他本来是来叫我一起吸毒，当时我有事出门了，他就一个人在我家里。
公：你知道他在你家里吸毒了吗？
答：知道。
公：吸毒的工具是你拿给他的还是他自己拿的？
答：他自己拿的。
公：他自己知道你放在哪里？
答：因为早上吸过的时候是他放的，晚上他过来他就自己拿了。因为当时他来的时候我在卫生间化妆。他拿过来叫我吸，我没吸就走了。
公：你有没有看到他在吸毒？
答：我出门的时候看到他在吸毒。
公：那你出门之前是怎么跟他说的？
答：在我出门之前，他打电话来问我在不在家，我说在的，我问他有什么事，他说他没地方去。他说来我家坐一下，我说我要出门打麻将去，他说过来坐一下就好了。然后他说放的工具还在那里吗？我说在。他说他要吸，我说我要出门去。最后他把东西点好了，叫我一起吸，我说不了，我要出门。然后我就出门了，最后就他一个人在我家里。他在我家里停留了大概不到20分钟就走了。
公：那你们之后有没有吸过毒？
答：没有。
公：你是怎么被抓的？
答：是毛显龙举报后，公安去找我带走的，当时我还在睡觉。先是被公安行政拘留，拘留了5天后就被带过来了。
公：到案后有没有检举揭发？
答：没有。
公：审判长，公诉人讯问暂时到此。
审：被告人陈某某，起诉书指控你是3次容留毛显龙等人在你住处吸毒。你到案后，公安机关讯问你，你先是交代了2次，后来又交代了第一次，喝酒那次。在2012年10月11日向你送达起诉书副本时，你曾提出：在你租的宾馆房间里只有2次，还有1次是在外面，是吗？
答：在我租住的宾馆302房间里是2次。在另一宾馆里是1次，就是那天我喝酒喝醉了。
审：那一次是第几次？
答：第一次，就是5月中旬的那一次。
审：第一次不在你租的房间里，在哪里呢？
答：就在武林门的一个宾馆里，我不知道叫什么宾馆，因为那天我酒喝醉了。
审：在武林门的一个宾馆里，是彬彬宾馆吗？
答：不是彬彬宾馆。
审：是另外一个宾馆吗？
答：是的。
审：不知道叫什么宾馆吗？
答：因为那天我酒喝醉了阿伟他们叫我过去，是他们把我带过去的。那天我上班，我喝了很多酒，最后他们把我带过去，他们就说（哭）……
审：你不要哭。
审：那你刚才回答我的提问时说的与法院送达起诉书副本时说的是一样的，2次在你租住的彬彬宾馆里，1次是在外面，是不是这样？
答：是的。
审：公诉人还有什么要向被告人讯问的？
公：没有了。
审：啊！
公：有的。
公：被告人陈某某，你说当时你是喝醉的，那你记清楚了吗，第一次到底是在哪里吸毒的？
答：当时第一次的时候，喝醉酒了他们把我带到宾馆里的。
公：在哪个宾馆你不记得了？
答：我不记得了。
公：那你清楚确实不在你的房间里，是吗？
答：确实不在我的房间里。第二次、第三次在我房间里。
审：就是第一次是你喝醉酒后，他们把你带过去的？
答：是的，当时房间好像是阿伟开的。
审：把你带去的是另外一个宾馆的房间。
答：是的。
审：有没有吸毒？
答：吸的。我过去的时候，他们已经吸过了。
审：你有没有吸毒？
答：我吸了。
审：这次吸的毒品是谁的？
答：我不知道他们两个是谁的。因为我去的时候他们已经吸过了。
审：你能确定这一次吸毒不是在你租住的宾馆里吗？
答：能确定不是在我租住的宾馆的房间里。
审：还有2次是在你租住的房间里吗？
答：是的。
审：还有2次吸的毒品是从哪里来的？
答：这2次吸毒品是同一天，毒品是我给毛显龙钱让他去买的。
审：5月28日凌晨这一次你有没有吸毒？
答：吸了。
审：晚上这一次你有没有吸毒？
答：晚上这一次我没有吸。
审：晚上这一次毛显龙在你住的地方吸毒，是不是？
答：是的。
审：你之前在公安机关对第一次吸毒是怎么交代的？
答：我说在房间里？
审：在哪一个房间里？
答：在那个宾馆房间里。
审：在哪个宾馆？
答：我不知道那个宾馆的名字。
审：你是这么说的？
答：是的。我说那一天是他们把我带过去的，我只说就在那个宾馆里，我的确不知道那个宾馆的名字。我是夜里12点多才下班，当时他们给我打电话，我说酒喝醉了。
审：你的意思是，你当时说的也是在另外一个宾馆的房间里？
答：是的。
审：那为什么笔录上记载的是在你住的彬彬宾馆的房间里？
答：那我不知道。
审：你不知道？笔录上有你签名的？
答：笔录上我是签过名，但我没有看过。
审：没看过？没看过怎么签名了？
审：那其他几次笔录你有没有看过？
答：没有，一次也没有看过。
审：一次都没有看过？
答：是的。因为当时我跟那个警官说我要看一下，他说都跟你说的一样，他说有什么好看的？
审：是你自己不看还是警官不给你看？
答：当时我说我看一下，他就说和你说的一样的。然后我就签字了。因为当时我在托我朋友能不能把我保出去，所以就没怎么去在乎那上面写了什么。
审：现在公诉人可以就起诉书指控的事实进行举证。
公：首先出示一组书证。人口信息和公安机关行政处罚决定书（略）
审：被告人对公诉人刚才所举的书证有没有意见？
答：没有。
公：二是证人证言。第一是民警唐斌雄出具的抓获经过，摘自侦查卷第2卷第41页，证实被告人陈某某的抓获情况。第二是证人毛显龙的证言，摘自侦查卷第2卷第20页到34页，证实其去陈某某住的地方吸食过3次毒品，第一次是在5月中旬，其和阿伟、陈某某三人在陈某某的住处采用烫吸的方式吸食了冰毒，毒品是阿伟提供的；第二次是在5月27日晚上，其和陈某某在宁波一个吸毒朋友的地方吸了毒品。当时其从朋友家的地方拿了2克左右的冰毒，到28日早上五六点钟回到溪口陈某某住的地方，其和陈某某还一起采用烫吸的方式吸食了冰毒。第三次是5月28日晚上，其到陈某某住的地方，叫她一起吸食冰毒，陈某某说要出去打麻将了，不吸了。她把吸毒的工具拿出来，还叫其自己吸完了把东西整理干净，把房门关上。第三是证人江掌龙的证言，摘自侦查卷第2卷第35页到36页，证实其在自己家里以宾馆的形式出租房间，宾馆的名称是彬彬宾馆。其中宾馆302房间出租给了一个叫陈某某的四川人，租金每月700元，陈某某的房间平时很少有人进出，但有一个长头发的本地男子来过几次，都是晚上来的，陈某某一般白天睡觉，吃过晚饭后出去，到半夜的时候才回来。
审：被告人有意见吗？
答：没意见。
审：那刚才证人毛显龙证言说的3次吸毒都在你住的地方，到底在哪里？
答：只有2次在我房间里，但真的第一次我们是在外面宾馆里。他（毛显龙）去我家去了几次，但有2次是在一起打牌。
公：下面出示被告人陈某某的供述和辩解。被告人陈某某在公安机关的供述和辩解，摘自侦查卷第2页到第19页。证实其是在溪口月光城KTV上班的。2012年5月中旬的一个晚上，其和长毛即毛显龙、伟哥即阿伟三个人一起在其住的地方采用烫吸的方式吸食了冰毒。5月28日上午，其和长毛从宁波四明山吸完毒回来，又一起在其房间吸了冰毒。5月28日晚上，长毛到其家里来吸毒，还叫其一起吸，当时其正要出去打麻将，就给了长毛吸的工具以后出去了，并叫长毛吸完毒后把东西清理干净，关上房门。被告人供述和辩解出示完毕。
审：被告人有没有意见？
答：没有。
审：到底在你房间里是2次还是3次？
答：2次。
公：下面出示鉴定意见《现场检测报告书》。摘自侦查卷第2卷第37页到38页。证实2012年6月8日陈某某、毛显龙的尿液经检测呈阳性。
审：被告人有没有意见？
答：没意见。
公：最后出示勘验检查笔录。摘自侦查卷第1卷第5页。证实民警于2012年6 月8日在本市溪口桃园路彬彬宾馆302室、陈某某的暂住房进行检查的情况。检查时，该房间入住一女子陈某某，当时陈某某神色慌张、面色苍白。经询问，陈某某承认前段时间吸过毒，在其房间未发现吸毒工具，遂将其传唤到公安分局调查处理。
审：被告人有什么意见？
答：没有。
审：被告人有什么证据向法庭提供？
答：没有。
审：法庭调查结束。
【教学提示】根据上述案情基本情况和法庭审理笔录，教师可以有针对性地让学生通过角色扮演，进行庭前准备技能、庭审驾驭技能、证据审查和运用技能等刑事法律职业技能训练。
（二）陈磊涉嫌盗窃案
【控方提供的证据材料】
1．被害人陈述
（1）被害人报案时所作的陈述
询问笔录 （第1次）
时间2012年1月7日9时0分至2012年1月7日11时11分
地点：海城市江路区紫薇派出所
询问人姓名、单位 张明 李俊 海城市江路区公安分局紫薇派出所
被询问人 张晴 性别 女 出生日期1987年3月6日
居民身份证（略）
工作单位（略）
联系电话（略）
户籍地（略）
现住地 海城市江路区紫薇小区4栋1单元102室
问：我们是海城市江路区公安分局紫薇派出所民警（出示证件），你今天来派出所有什么事？
答：我是来报案的，我新买的苹果牌手机被偷了。
问：你既然是来报案的，就应实事求是向我们反映情况，不得隐瞒或虚构事实，否则要负相应法律责任的。你听清楚了吗？
答：听清楚了。
问：你是否申请办案人员回避？
答：不申请。
问：你把你要报案的事情经过讲一下。
答：好的。2012年1月7日凌晨左右，当时我过几天要回老家过年，就请了很多朋友吃一顿晚饭。于是因我前男朋友（陈磊）说他没地方住，要求去我租住房待一夜，我就答应了，但只让他在我租住房坐了一夜。到了凌晨3时左右，我和陈磊一起回到我租住的海城市江路区紫薇小区4栋1单元102室房中。我就躺在床上玩了会手机睡觉了，于是陈磊就坐在床尾一边看电视一边玩我的苹果手机。过了不久我醒来，发现他把房门打开了，我就问他你干吗把门打开，他说：“想出去买点东西吃。”然后他没有去，把房门关上了。过了一会，我又醒来，他说：“他要去买东西。”我说：“你去买吧。”不久，他就回来了，就在床尾吃东西，问我“要不要吃”，我说：“不要吃。”我就睡着了。等到早上7时30分左右我醒来时，陈磊已经不在我房间了。我的苹果牌手机也不见了。之后，我打开另一部手机，看到一条陈磊发给我的短信，说手机他拿走了，因为外面欠了人家很多钱还不出，要拿手机去抵一下。我就打电话问他为什么没经过我同意就偷走我的手机，要他把手机送回来，如不送回来我就报警，他说让我帮帮他，他实在是没办法，我说我不同意，手机要送回来。然后我就到派出所报案了。
问：你手机被盗走的具体地址？
答：海城市江路区紫薇小区4栋1单元102室房中。
问：手机被盗的具体时间？
答：2012年1月7日凌晨3时左右到2012年1月7日7时30分左右。
问：被盗手机特征？
答：一部白色的苹果手机，iPhone4，8GB，串号0121963004917232，联系电话13996579780。
问：你的苹果手机是什么时候买的？
答：2011年12月17日购买的，当时价值4498元左右，现在价值4000左右，当时还购买了一个苹果手机外壳，当时价格399元，现在价格300元左右，购买了一张膜，当时价格158元，现在大概100元。
问：还有别的什么东西被盗吗？
答：没有了。
问：被盗物品共计多少元？
答：共计4400元左右。
问：被盗物品的购买发票还在吗？
答：在的。
问：当时现场有没有监控设施？
答：没有的。
问：有没有怀疑对象？
答：刚才说了，就是我的前男友陈磊，他的短信已经承认了，我打电话给他时他也承认了，我的苹果手机是他偷走的。
问：你前男友陈磊的特征及身份信息？
答：陈磊，1989年10月30日出生的，海城市人，短发，1．75米左右，中等身材，联系电话13096789894。
问：有无补充？
答：没有了。
问：以上所讲是否属实？
答：属实。
（以上笔录我看过，和我讲的相符。）（指印）
核对人：张晴（签名）（指印） 核对时间：2012年1月7日（手写时间）
侦查人员签名：张明（签名）
记录人签名：李俊（签名）
（2）2012年所作的陈述
询问笔录 （第2次）
时间2012年2月1日16时00分至2012年2月1日16时40分
询问地点：海城市江路区紫薇刑侦中队
询问人姓名、单位 张明 李俊 海城市江路区公安分局紫薇派出所
被询问人 张晴 性别 女 出生日期1987年3月6日
居民身份证（略）
工作单位（略）
联系电话（略）
户籍地（略）
现住地 海城市江路区紫薇小区4栋1单元102室
问：我们是海城市江路区公安分局民警（出示证件），现依法对你询问。
你应当如实回答我们的询问并协助调查，不得提供虚假证言，不得伪造、隐匿、毁灭证据，否则要负相应法律责任的。你有权就被询问的事项自行提供书面材料，有权拒绝回答与案件无关的问题，有权核对询问笔录，对笔录记载有误或者遗漏之处提出更正或者补充意见。如果你回答的内容涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私，公安机关将予以保密。如果你是被侵害人，你有权提出对办案公安机关负责人、办案人员、鉴定人、翻译人员的回避申请。以上内容你听清楚了吗？
答：听清楚了。
问：你是否申请办案人员回避？
答：不申请。
问：你是否报案自己的手机被偷了？
答：是的，2012年1月7日凌晨我的一只手机被陈磊偷走了。
问：你和陈磊什么关系？
答：以前是男女朋友，现在分手有一年时间了，但还是以普通朋友在相处的。
问：当时是什么情况？
答：2012年1月6日晚上我请陈磊等其他人一起吃饭，饭后陈磊没有地方睡，于是就到我在江路区紫薇小区4栋1单元102室租住房休息，当时我已经睡觉了，陈磊拿着我的苹果手机在玩。到1月7日7点左右，我醒来发现陈磊不见了，手机也不在了，后来我发现自己另一部手机上收到陈磊的短信说手机被他拿走了。
问：被盗的是一只什么样的手机？
答：是一只白色的苹果四代手机，也就是iPhone4，8GB的，串号是0121963004917232，手机是我2011年12月17日以4498元人民币购买的，苹果手机外壳也在当天用399元买的，是杂牌，苹果手机膜是以158元买的，也是杂牌。
问：这个苹果手机是谁的？
答：手机是我自己花钱买的。
问：陈磊玩你的手机时，你有无叫他保管你的手机？
答：我没有叫他保管我的手机，我想他玩一下后就会睡觉的，手机也会还给我的，没想到他在我睡觉时偷偷把手机拿走了。
问：陈磊把你的苹果手机拿走你同意吗？
答：我不同意的，当时我就发短信给陈磊，叫他把手机给我拿回来，但他说外面欠了钱，要用我的手机去还债，不肯把手机拿回来，于是我就马上去派出所报案了。
问：你和陈磊有没有经济上的纠纷？
答：没有经济上的纠纷。
问：你现在想怎么处理这件事情？
答：陈磊趁我睡觉时偷走我的手机，我要让他受到法律惩罚。
问：你还有别的什么东西被盗吗？
答：没有了。
问：以上所讲是否属实？
答：属实。
（以上笔录我看过，和我讲的相符。）
张晴（签名）（指印） 时间：2012年2月1日
讯问人：张明（签名） 记录人：李俊（签名）
2．犯罪嫌疑人、被告人的陈述和辩解
（1）第1次
讯问笔录
时间2012年1月31日22时30分至2012年1月31日23时30分
地点：海城市江路区公安分局紫薇派出所
侦查人员姓名、单位 张明 李俊 海城市江路区公安分局紫薇派出所
记录人：李俊
犯罪嫌疑人姓名 陈磊 性别 男 民族 汉族 出生时间1989年10月30日
出生地（略）籍贯（略）户籍地（略）现住地（略）文化程度（略）工作单位（略） 职业（略）
家庭成员情况：父（略） 母（略） 祖母（略） 弟弟（略）
简历：（略）
曾受刑事或行政处罚情况：自述无。
现在对你宣告犯罪嫌疑人有关诉讼权利和义务：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，在公安机关对案件进行侦查期间，犯罪嫌疑人有如下诉讼权利和义务：
1．有权用本民族语言文字进行诉讼。
2．对于公安机关及其侦查人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。
3．对于侦查人员、鉴定人、记录人、翻译人员有下列情形之一的，有权申请他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。对于驳回申请回避的决定，可以申请复议一次。
4．有权辩解。犯罪嫌疑人在接受公安机关讯问时，有权为自己辩解。
5．有权委托辩护人为自己辩护。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。
6．犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、聘请的律师对于采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。
7．有权不被强迫证实自己有罪。但对侦查人员的提问，应当如实回答。但对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。
8．有核对讯问笔录的权利，如果犯罪嫌疑人没有阅读能力，侦查人员应当向他宣读。如果讯问笔录记载有遗漏或者差错，可以提出补充或者改正。对讯问笔录、勘验检查笔录、搜查笔录、扣押物品、文件清单以及送达的各种法律文书确认无误后，应当签名或者盖章。
9．依法接受拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施和人身检查、搜查、扣押、鉴定等侦查措施。
问：以上权利和义务听清楚了吗？
答：听清楚了。
问：你是否申请回避？
答：不申请回避。
问：你是否要聘请律师？
答：暂时不需要。
问：如果你经济困难无法聘请律师的，可以依法申请法律援助。听清楚了吗？
答：听清楚了。
问：我们是海城市江路区公安分局的民警，你因涉嫌盗窃罪，现公安机关依法对你进行讯问，你应当依法如实回答我们的提问，不得隐瞒或虚构事实，否则要承担相应的法律责任。你听清楚了吗？
答：我听清楚了。
问：你因何事被我们公安机关刑事传唤？
答：因我拿了我女朋友的一只苹果牌手机。
问：那你把事情经过说一下。
答：2012年1月6日夜，我女朋友张晴叫我和一些朋友吃饭，就与张晴一起到她的租住房过夜。2012年1月7日凌晨，我们到了张晴在江路区紫薇小区4栋1单元102室的租住处。张晴拿出了她买了没几天的iPhone4手机给我看，然后她就玩手机游戏，后来她就在床上睡觉了。我坐在床尾一边看电视，一边玩张晴的苹果手机游戏。中间大概6点不到一点，我还到外面买了一点吃的，张晴看到我买吃的回来，我问她是否要吃一些，她说不要，就又睡着了。2012年1月7日6点左右，我就拿着张晴的iPhone4手机离开张晴的住处，走的时候张晴还睡着。
问：是一只什么样的手机？
答：是一只白色的iPhone4手机，是新的。
问：手机现在在哪里？
答：现在在我身上，刚才被你们扣了。
问：你为什么要拿张晴的手机？
答：因为我在外面欠了人家钱，当时看到张晴的苹果手机后，想拿去抵给人家的。我当时拿走后，就发了条短信给张晴的另一个手机，说我把手机拿走了，因为外面欠了钱一下子还不出，要拿去抵一下。
问：你拿走张晴手机时，张晴是否知道？
答：她当时在睡觉，不知道的。
问：你拿走张晴的手机，张晴是否同意？
答：手机拿走后我发了短信告诉张晴，在我离开她住处返回的公交车上，张晴就打电话叫我把手机拿回去，不同意我拿去抵债。我让她帮帮我，她说手机不拿回去就要报警。但我没有把手机还给她。
问：这只手机是谁买的？
答：手机是张晴的，反正不是我买的。
问：张晴有没有欠你钱？
答：没有。
问：你们两个在男女朋友相处期间，有无经济上的纠纷？
答：没有。
问：你和张晴有没有同居？
答：没有。我在下城区上班，她在江路区上班，来回坐公车要近两个小时，我平时去江路区时，就住在张晴的租住房里。
问：以上是否属实？
答：属实。
（以上笔录我看过，和我讲的相符。）（指印）
陈磊（签名）（指印） 2012年1月31日（手写时间）
讯问人：张明（签名）
记录人：李俊（签名）
（2）第2次
讯问笔录
时间2012年2月1日9时0分至2012年2月1日10时0分
地点：海城市江路区看守所第3提审室
讯问人姓名、单位 张明 李俊 海城市江路区公安分局
被讯问人 陈磊
问：我们是海城市江路区公安分局民警（出示证件），根据《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定，依法对你进行讯问，你应当如实回答我们的问题，不得隐瞒、捏造，否则将承担法律责任。你听清楚了吗？
答：听清楚了。
问：陈磊，你因涉嫌盗窃罪已经被我局刑事拘留了，你有无听清楚？
答：我听清楚了。
问：你有无做过违法犯罪的事情？
答：我未经我女朋友张晴的同意，拿走了她的苹果4代手机。
问：你把事情经过讲一下。
答：好的。
问：2012年1月6日，因为我到我女朋友张晴这里玩，夜里吃完饭后到了张晴的租住处，在张晴租住处过夜。后来张晴躺在床上睡觉了。等到了1月7日凌晨6时左右，我就拿着张晴的苹果4代手机离开了。后我发短信给张晴说我把手机拿走了，因为我在外面欠了别人的钱要还，要把手机拿去当掉。
问：张晴同意你把手机拿走吗？
答：张晴是不同意的，她要求我把手机拿回去，但我没有拿回去，当时张晴告诉我她要去派出所报案，直到你们抓到我都没有把手机还给她。
问：你为什么要拿走张晴的手机？
答：因为我欠了人家钱还不出来。
问：这是一只什么手机？
答：是一只白色苹果手机，也就是iPhone4。
问：以上所述是否属实？
答：属实。
（以上笔录我看过，和我讲的相符。）（指印）
陈磊（签名）（指印） 2012年2月1日（手写时间）
讯问人：张明 （签名）
记录人：李俊 （签名）
（3）第3次
讯问笔录
时间2012年2月3日10时40分至2012年2月3日11时30分
地点：海城市江路区看守所第15提审室
讯问人姓名、单位 张明 李俊 海城市江路区公安分局
被讯问人 陈磊
问：我们是海城市江路区公安分局民警（出示证件），根据《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定，依法对你进行讯问，你应当如实回答我们的问题，不得隐瞒、捏造，否则将承担法律责任。你听明白了吗？
答：听明白了。
问：把你个人的情况讲一下。
答：我叫陈磊，1989年10月30日出生。 身份证号：（略）
问：你有无做过违法犯罪的事情？
答：我未经我女朋友张晴的同意，拿走了她的苹果4代手机。
问：你把事情经过讲一下。
答：好的。2012年1月6日晚上，我女朋友张晴叫我与朋友们一起吃饭。吃好饭已是1月7日凌晨近2点了，就到了张晴的租住处过夜。到了之后张晴先躺在床上玩手机，后来睡觉了，我就坐在床边一边看电视一边玩她的手机。中间我又下楼去买了点东西吃，回来后，到1月7日早上6点左右，我就拿了张晴的手机离开了她的租住处，离开后我就给张晴的另一个手机发了条短信息说：手机我拿去了，我外面欠了很多钱，要用手机去抵押。
问：你发短信说把手机拿走了，张晴同意吗？
答：张晴当时没有同意。她当时就回短信叫我把手机拿回去，但我没有把手机拿回去，她说要去报警，我也没有把手机送回去。后来我就把手机去抵押掉了，过了一段时间我又把手机赎回来了。
问：你和张晴是什么关系？
答：恋爱关系，但没有同居。
问：你们两个人之间有没有经济上的纠纷？
答：没有。
问：当时你在玩手机时，张晴有没有叫你保管手机？
答：她没有说让我保管手机，但当时在她租住处是她先玩手机，她玩了一会累了就睡了，手机我就自然拿来玩了，这也无所谓保管不保管。
问：你有没有前科？
答：没有。
问：你有没有补充？
答：当天我在返回的公交车上，接到张晴电话后，就不断用短信和电话要求张晴给我一个月的时间，一个月后我就把手机还给她。我回到自己住处后，还在不停与她联系，希望她帮帮我，我外面欠了钱还不出，要用她的手机去抵押一下，一个月后再把手机赎回来还她。直到当天下午5点多时，她也同意我过一个月后再还她手机，后来她就回老家过年了，我也没有联系上她，直到1月31日你们把我抓了。
问：以上所述是否属实？
答：属实。
（以上笔录我看过，和我讲的相符。）（指印）
陈磊（签名）（指印） 2012年2月3日（手写时间）
讯问人：张明（签名） 记录人：李俊（签名）
（4）第4次
讯问笔录
时间2012年2月16日9时02分至2012年2月16日9时32分
地点：海城市江路区看守所第14提审室
讯问人姓名、单位 童画 周通 海城市江路区公安分局审案中队
被讯问人 陈磊
问：我们是海城市江路区公安分局民警（出示证件），根据《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定，依法对你进行讯问，你应当如实回答我们的问题，如有隐瞒或虚构事实，要负法律责任。你听清楚了吗？
答：听清楚了。
问：把你个人的情况讲一下。
答：我叫陈磊，1989年10月30日出生。身份证号：（略）2012年1月31日因涉嫌盗窃被刑事拘留。
问：你有没有前科？
答：没有。
问：你因涉嫌盗窃罪被依法逮捕，你仍有权聘请律师担任辩护人为你辩护，听清楚了吗？
答：听清楚了，我已经在逮捕证上签字了。
问：你有没有涉嫌违法犯罪的事情？
答：我未经我女朋友张晴的同意，拿走了她的苹果4代手机。
问：你把事情经过讲一下。
答：好的。2012年1月6日，我到女朋友张晴那里玩。当晚我就在张晴的租住房里过夜。当时张晴有一个苹果4代的手机我拿着玩的，张晴也看到的。后来，我就把手机放在床头柜上充电了。到了1月7日早上6点左右，我偷偷拿了张晴的手机离开了她的租住处，当时张晴还在睡觉，不知道我拿了她的手机。离开后我就发了条短信息到她的另一手机上，告诉她手机被我拿走了。
问：你为什么要拿走张晴的手机？
答：因为我在外面欠了赌债要还，但我又没有钱。看到张晴的苹果手机时，我就想把手机拿去抵押。
问：你把张晴的手机拿走是否经过张晴同意？
答：我是趁她睡觉不知情的时候把手机偷偷拿走的，事后我告诉她手机被我拿走了，她也是要求我把手机还给她的。
问：那你事后有无把手机还给张晴？
答：没有。我拿去还债了。先抵押在那边，后来拿钱把手机赎回来，到我被抓时手机还在我身上。
问：你拿走的是一只什么手机？
答：是一只苹果4代8个G的手机，白色的，有手机壳的，是金黄色的外壳，手机贴了膜。
问：张晴的手机是你买的吗？
答：不是。张晴告诉我是一个客人送给她的。当晚我问她这个手机多少钱，她当时告诉我4000多元，我不信，她还把发票给我看了。
问：你和张晴是什么关系？
答：恋爱关系，但我们没有住在一起。
问：你们两个人之间有没有债务关系？
答：没有。
问：你有没有前科？
答：没有。
问：你有没有补充？
答：没有。
问：以上笔录核对一下，是否与你讲的相符？
答：相符。
（以上笔录我看过，和我讲的相符。）（指印）
陈磊（签名）（指印） 2012年12月16日（手写时间）
讯问人：童画（签名） 记录人：周通 （签名）
3．涉案手机照片
4．涉案手机购买发票
5．价格鉴定意见
6．嫌疑人辨认作案现场笔录
辨认笔录
时间2012年1月31日23时50分至2012年2月1日0时20分
地点：海城市江路区紫薇小区
侦查人员姓名、单位 张明 李俊 海城市江路区公安分局紫薇派出所
记录人：李俊
辨认人姓名：陈磊 性别 男
见证人：黄炳良，住海城市江路区紫薇小区
辨认对象：海城市江路区紫薇小区
辨认目的：确定作案地点
辨认过程及结果：犯罪嫌疑人陈磊供述了2012年1月7日其在海城市江路区紫薇小区张晴住处偷了一只苹果手机的犯罪事实，并表示愿意带领民警对其作案地点进行辨认，后我民警在黄炳良的见证下，经陈磊仔细辨认，其指出：
海城市江路区紫薇小区4栋1单元102室是其盗窃地点。
至此，辨认结束。
侦查员签名：张明 李俊 辨认人签名：陈磊
记录人签名：李俊 见证人签名：黄炳良
7．扣押物品清单
海城市公安局江路区分局
扣押物品、文件清单
本清单一式三份，一份附卷，一份交物品、文件持有人，一份交证据保管人员。
8.发还物品清单
海城市公安局江路区分局
发还物品、文件清单
本清单一式两份，一份附卷，一份交领取人。
9．抓获经过
抓获破案经过
2012年1月7日接张晴报案称，其被男朋友陈磊偷走一只苹果4代手机，后经我紫薇派出所刑侦中队侦查，发现2012年1月31日该陈磊出现在海城市江路区方正路不夜城KTV，2012年1月31日19时，我紫薇派出所刑侦中队前往该KTV把涉嫌盗窃的陈磊刑事传唤至紫薇派出所。经审查，犯罪嫌疑人陈磊交代了2012年1月7日凌晨6时许趁张晴在江路区紫薇小区4栋1单元102室住处睡觉之际偷走她的一只苹果四代手机的事实。赃物价值4753元人民币。
海城市江路区紫薇派出所
张明 李俊
2012年2月3日
【辩方提供的材料】
1．被害人出具的谅解书
谅解书
陈磊（身份证号略）于2012年1月7日在紫薇小区由于法律意识淡漠，一时糊涂拿了张晴（身份证号略）的白色苹果手机一只，鉴于陈磊平时表现良好，无不良犯罪记录，以前陈磊是我男朋友，现陈磊也受到法律的制裁，相信陈磊在看守所里面非常内疚，十分后悔，陈磊现在年纪还小，希望法律能以教育为本、惩罚为辅的原则，恳请办案机关能从轻减轻处理，给他一个改过自新重新做人的机会，谢谢！
谅解人：张晴 2012年2月9日
（注：谅解书原为手写。）
2．被告人亲属提供的情况反映
情况反映
我儿子陈磊与张晴是恋爱关系，他们在2010年开始谈恋爱，到2012年1月7日时，一直是恋爱关系。2011年4月清明节时，张晴还是以陈磊恋爱女友的身份到我家，见过了我们，确认与陈磊的恋爱关系，并在我家吃了晚饭。2011年清明节后一周，张晴还与陈磊一起到南京玩，并在陈磊舅舅家过了一夜，自称是陈磊女朋友，两人的关系一直不错。这次陈磊拿走张晴的手机，不能算盗窃，这是男女青年恋爱过程中当一方有困难时，另一方应当帮助的。陈磊拿走张晴的手机是有不当，但男女恋爱中出现这种事，应以教育为主，希望司法部门以教育为主，给陈磊改过自新的机会。谢谢！
刘明娟 2012年3月5日
（注：本材料原为手写）
3．被害人出具的收到手机外壳的收条
收 条
今收到陈磊妈妈交给我的手机壳一个，这个手机壳就是2012年1月7日陈磊拿走的手机的手机壳，手机早已退还给我，现手机壳也已退还，我原谅陈磊的过错，我也不追究这个事了，望法制部门以教育为本，给他一个改正的机会。谢谢！
张晴（签名） 2012年3月8日
（注：该收条原为手写）
4．被告人陈磊所在村委会出具的证明
证 明
兹有某省某市某镇某村青年陈磊，现年23岁，高中毕业后在家表现一直良好，是一位尊敬长辈、遵纪守法的好青年。该青年家庭生活比较困难，奶奶95岁了生病卧床；父亲是智障人员，也需要照顾。全家全靠陈磊和母亲打工为生，陈磊是家庭的顶梁柱。由于在男女朋友相处上走错了路，给家庭带来了财力无援的境地，为了社会和家庭的和谐，请求从宽处理。
某镇某村村民委员会（章）
2012年2月27日
（注：该证明原为手写）
【教学提示】教师可根据本案材料，让学生通过角色扮演，有针对性地进行庭前审查技能、证据分析与运用技能、事实认定技能、法律适用技能、法庭审理技能、量刑技能等项目的训练。
量刑是在法庭审理后，法官在认定被告人构成犯罪的基础上，衡量被告人犯罪行为的社会危害程度和人身危险性大小，依法决定对被告人是否判处刑罚，以及适用何种刑种及刑度予以宣告的诉讼活动。根据我国的刑事法律的规定，法官在对被告人量刑时，应当遵循依法量刑原则、罪行相适应原则、宽严相济原则和量刑均衡原则。
（一）确定量刑起点
量刑起点是根据基本犯罪构成事实所应判处的刑罚量，是量刑的逻辑起点。量刑起点应当在刑法规定的法定刑幅度内确定。所谓基本犯罪构成事实是指符合特定犯罪构成特征并达到在相应的法定刑幅度内量刑的最起码的构成要件事实。例如，根据刑法的规定，“故意伤害致人重伤”是达到在“处三年以上十年以下有期徒刑”法定刑幅度内量刑的犯罪构成要件。那么，“致一人重伤（犯罪情节一般的）”就是达到在“三年以上十年以下有期徒刑”法定刑幅度内量刑的基本犯罪构成要件。也可以说，量刑起点就是指根据具体犯罪的基本犯罪构成事实的一般既遂状态在相应的法定刑幅度内所应判处的刑罚。
法官在实践中量刑时，应对照规定的量刑起点幅度，确定具体个案中被告人的量刑起点。由于量刑起点是根据具体犯罪的基本犯罪构成事实在法定刑的范围内确定的，因此，量刑起点不是刑法规定的某一犯罪的最低法定刑或法定刑起点。法官确定的具体个案被告人的量刑起点，可以高于法定刑起点，也可以等于法定刑起点。法官在确定具体个案被告人的量刑起点时的根据是被告人的基本犯罪构成事实，而量刑起点高低则主要取决于基本犯罪构成事实社会危害性的大小。对常见的十五种犯罪，最高法院《量刑意见》根据其基本的犯罪构成事实，确定了其量刑起点幅度。
（二）确定基准刑
1．基准刑及其确定根据
根据最高法院《量刑意见》的规定，基准刑是根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定的。某一具体个案中被告人应处刑罚的基准刑定下来后，法官就可以根据量刑的情节，对被告人进行从轻、减轻或从重的处罚。因此，基准刑是量刑情节从重从轻的基准，所以名谓基准刑。确定基准刑的基础是量刑起点，确定基准刑的根据是其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实。不同个案被告人的基准刑是不同的，需要法官在量刑起点的基础上确定。因此，确定基准刑，必须分两步走，第一步是先根据基本犯罪构成事实确定量刑起点；第二步是根据具体个案中那些其他影响犯罪构成的犯罪事实来确定应当增加的刑罚量，在第一步的基础上确定基准刑。但基准刑不能突破法定最高刑，必须在法定最高刑以下确定。法官必须依法量刑，不得突破法律的明确规定。
确定基准刑的关键是如何界定影响犯罪构成的其他犯罪事实。这些其他影响犯罪构成的犯罪事实不是犯罪的全部事实，而是可以影响刑罚增加的犯罪数额、犯罪次数、犯罪结果、犯罪手段、行为方式等事实。因此，审判实践中，区分哪些属于犯罪基本构成事实，哪些属于其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，就显得非常重要。
2．作为增加刑罚量根据的其他影响犯罪构成的犯罪事实的认定与适用
根据最高法院《量刑意见》的规定，增加刑罚量的根据是其他影响犯罪构成的犯罪事实。需要注意的是，必须是刑法分则规定的个罪的犯罪构成要件或要素，才能作为增加刑罚量的根据，否则，不能作为增加刑罚量的根据。在具体犯罪中，犯罪数额、犯罪手段、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实是否可作为增加刑罚量的犯罪构成事实，关键是看这些犯罪事实是否是刑法分则规定的具体犯罪的犯罪构成要件或要素。审判实践中，要具体情况具体分析，区别认定。[2]
1）属于犯罪构成事实的“犯罪手段”
对于刑法规定“犯罪手段”作为犯罪构成要件或要素的，在根据相应的基本犯罪构成事实确定量刑起点的基础上，“犯罪手段”可作为增加刑罚量的犯罪构成事实。但对于纯粹的“数额型”犯罪，如诈骗、抢夺罪、职务侵占罪等，一般不以“犯罪手段”作为犯罪构成要件或要素。在这种情况下，对于“犯罪手段”情节，可在确定量刑起点时一并考虑，或者在确定基准刑后，作为从重处罚情节调节基准刑。例如，携带凶器诈骗的，就不能作为增加刑罚量的犯罪构成事实，但可在确定量刑起点时一并考虑。
2）属于犯罪构成事实的“犯罪数额”
对于“数额型”犯罪，在确定量刑起点的基础上，对于超出起点的部分，可作为增加刑罚量的犯罪构成事实。需要注意的是，对于盗窃的数额没有达到较大的起点，而是以“多次盗窃”“入户盗窃”“携带凶器盗窃”或者“扒窃”作为基本犯罪构成事实的，那么，对于盗窃的数额则不能作为增加刑罚量的犯罪构成事实，只能在确定量刑起点时一并考虑，盗窃数额高一些的，量刑起点可相对高一些。对于多次敲诈勒索，犯罪数额未达到较大起点的，亦同样如此。
3）属于犯罪构成事实的“犯罪次数”
对于刑法规定“犯罪次数”作为基本犯罪构成要件，或者作为重罪、更重罪的犯罪构成要件的，一般情况下，“犯罪次数”可作为增加刑罚量的犯罪构成事实。但对于以“多次”作为定罪的最基本的犯罪构成要件的，要根据不同情况区别对待：对于三次以上的次数，可作为增加刑罚量的犯罪构成事实；对于未达到三次的次数，则一般不作为增加刑罚量的犯罪构成事实，在确定量刑起点时一并考虑。需要注意的是，对于诈骗罪、抢夺罪、职务侵占罪等“数额型”犯罪，“犯罪次数”并非犯罪构成要件，不能作为增加刑罚量的犯罪构成事实，可在确定量刑起点时一并考虑；对于犯罪次数较多的，可作为从重处罚情节调节基准刑。
4）属于犯罪构成事实的“犯罪结果”
对于结果犯，刑法规定将“犯罪结果”作为犯罪构成要件或要素的，对于超出基本犯罪事实的“犯罪结果”，可以作为增加刑罚量的犯罪构成事实。对于刑法没有将“犯罪结果”规定为犯罪构成要件或要素的犯罪，一般情况下，对于犯罪所造成的“犯罪结果”可在确定量刑起点时一并考虑，或者在确定基准刑后，作为从重处罚情节调节基准刑。但是，对于根据相关司法解释的规定，将某些数额型犯罪（如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等）的“犯罪结果”与犯罪数额一并作为认定“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”的，这些“犯罪结果”则成为了犯罪构成要件或要素的一部分，在确定基本犯罪构成事实的基础上，其他“犯罪结果”可作为增加刑罚量的犯罪构成事实。
5）属于犯罪构成事实的“行为方式（方法）”
对于犯罪构成要件涵盖多种并列选择的行为方式或者犯罪方法，如果行为人采取两种以上的行为方式、方法实施犯罪的，应当选择危害最重的一种行为方式、方法作为确定基本犯罪构成事实，基本犯罪构成事实以外的其他行为方式、方法，则作为增加刑罚量的犯罪构成事实。例如，被告人走私、贩卖毒品的案件，被告人分别实施了不同宗的走私毒品犯罪和贩卖毒品犯罪，走私毒品海洛因10克，贩卖毒品海洛因20克，依法应定走私、贩卖毒品罪，应以其中危害最重的贩卖毒品的行为作为确定量刑起点的基本犯罪构成事实，对于贩卖毒品超出起点数量的部分以及走私行为所涉及毒品数量则作为增加刑罚量的犯罪构成事实。
6）属于犯罪构成事实的“犯罪情形”
对于犯罪构成要件涵盖多种犯罪情形，行为人具有两种以上情形的，应当选择危害最重的一种情形作为确定基本犯罪构成事实，基本犯罪构成事实以外的其他情形，则作为增加刑罚量的犯罪构成事实。例如，刑法第二百六十三条规定的抢劫罪，其重罪构成要件就有8种选项。如果行为人在旅客列车上冒充警察持枪抢劫，应当选择“持枪抢劫”作为基本犯罪构成事实，剩余的“在旅客列车上冒充警察抢劫”这两种情形则作为增加刑罚量的犯罪构成事实。
（三）确定宣告刑
宣告刑是刑事判决书中所确定的被告人被判处的刑罚，是在基准刑基础上，根据量刑情节对基准刑进行调节后确定的。因此，确定宣告刑，关键是要正确界定调节基准刑的量刑情节的范畴，正确掌握用量刑情节调节基准刑的具体方法，正确掌握确定宣告刑的方法。
1．调节基准刑的方法
（1）单个量刑情节的调节方法
具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接对基准刑进行调节。
（2）具有多种量刑情节的调节方法
多种量刑情节调节基准刑的方法有两种：一是，对于一般的量刑情节，采用“同向相加、逆向相减”的一般方法，用数学方法可表示为：基准刑×（1＋从重情节的调节比例－从轻情节的调节比例）；二是，对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等特定量刑情节的，采用分步调节（或者称为“部分连乘、部分相加减”）的特殊方法。具体方法如下：第一步：假如某案件被告人是未成年人，可以减少基准刑的50%，又具有自首情节，可减少基准刑的20%。用数学方法可表示为：基准刑×（1－50%）×（1－20%）。第二步：假如上述案件中，被告人又是从犯，可减少基准刑的30%。用数学方法可表示为：基准刑×（1－50%）×（1－30%）×（1－20%）。第三步：假如上述案件中，被告人同时又具有累犯情节，增加基准刑的10%。用数学方法可表示为：基准刑×（1－50%）×（1－30%）×（1－20% ＋10%）。
（3）数罪量刑情节的调节方法
被告人犯数罪，同时具有适用各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先用各个量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。例如，某被告人犯故意伤害罪和盗窃罪，盗窃罪是被告人因故意伤害犯罪归案后主动交代的，属于自首。同时被告人又具有立功、累犯情节。假设故意伤害罪所确定的基准刑为5年，盗窃罪所确定的基准刑为10年，自首情节可减少基准刑的10%，立功可减轻基准刑的20%，累犯可增加基准刑的10%。在这些情节当中，自首情节的效力只及于盗窃罪，立功和累犯情节的效力分别及于故意伤害罪和盗窃罪。那么，故意伤害罪的调节结果为：5年×（1＋累犯10%－立功20%）＝4．5年；盗窃罪的调节结果为：10年×（1＋累犯10%－自首10%－立功20%）＝8年。据此，依法确定故意伤害罪判处的刑罚为4．5年，盗窃罪依法判处的刑罚为8年。根据数罪并罚的原则，就依法应当在8年以上13年以下有期徒刑决定合并执行的刑罚。[3]
2．确定宣告刑的方法
（1）量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；如果具有应当减轻处罚情节的，依法在法定最低刑以下确定宣告刑。
（2）量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以确定法定最低刑为宣告刑。
（3）量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，可以法定最高刑为宣告刑。
（4）根据案件的具体情况，独任审判员或合议庭可以在10%的幅度内进行调整，调整后的结果仍然罪责刑不相适应的，提交审判委员会讨论决定宣告刑。
（5）综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处拘役、管制或者单处附加刑，或者无期徒刑以上刑罚的，应当依法适用。
（6）宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役并符合缓刑适用条件的，可以依法宣告缓刑；犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。[4]
（一）量刑情节的适用原则
量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的，影响行为社会危害性和行为人人身危险性程度，并进而决定处刑从宽从严或者免除处罚的各种具体事实情况。正确适用量刑情节，是对被告人正确量刑的必然要求，也是刑事司法公正的应有之义。因此，不管量刑情节有多少数量，也不管量刑情节的性质有多少差异，法官在适用量刑情节对被告人量刑时，都应当遵循依法适用原则、全面考虑原则、综合使用原则和禁止重复评价原则。
依法适用是指依照法律规定适用量刑情节。对于法律有规定的量刑情节的适用，不能突破法律规定；对于法律没有规定的量刑情节，应根据案件具体情况，在适用上符合法律的精神和刑事法律政策。
全面考虑是指量刑时应当把具体个案的所有量刑情节纳入考量范围，使每一个量刑情节都得到实际的评价。根据不同的划分标准，量刑情节可以有不同的分类。以是否有法律明文规定为标准，可分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节和酌定量刑情节，两者都是确定被告人刑罚时需要考虑的调节因素。量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。法院在对被告人作出有罪认定后，在认定被告人的量刑事实时，除审查法定情节外，还应审查影响量刑的酌定情节，这些酌定情节包括：案件起因；被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小；被告人的近亲属是否协助抓获被告人；被告人平时表现及有无悔罪态度；被害人附带民事诉讼赔偿情况，被告人是否取得被害人或者被害人近亲属谅解；其他影响量刑的情节。
综合使用是指要综合考虑案件的量刑情节和其他情况，特别是在多个量刑情节并存时，对量刑情节既要进行定量分析，也要进行定性分析。要在综合分析、综合平衡各个量刑情节对刑罚的影响的基础上，最终决定被告人的刑罚。如果具体个案中被告人既有从轻、减轻处罚等情节，又有从重处罚等情节的，应当依法综合相关情节予以考虑。对严重暴力犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪，在确定从宽的幅度时，要从严掌握；对较轻的犯罪要充分体现从宽的政策。在死刑案件的审理中，不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重。
禁止重复评价是指对于同一犯罪构成事实，禁止作同一性质、同一层次或同一意义的重复评价。即对同一犯罪构成事实不得在定罪中重复使用，也不得在量刑中重复使用，或者在定罪中使用了，又在量刑是在同一层次或同一意义上使用。但是，对于同一犯罪事实可以从不同性质、不同面或不同意义上进行评价。[5]例如，当毒品再犯与累犯情节并存时，需要区分不同情形，避免对两个情节重复评价。对于前罪是毒品犯罪的累犯，不能重复评价；对于前罪不是毒品犯罪的累犯，可以分别从重处罚。又如，对于自首、坦白情节分别与当庭自愿认罪情节并存时，就不宜同时适用当庭自愿认罪情节，否则，就是重复评价。为体现当庭自愿认罪的独立程序价值，鼓励被告人当庭自愿认罪，可在适用从轻幅度较大的自首或坦白情节时，适当加大从轻处罚的比例。
（二）单个量刑情节的适用
法定量刑情节可分为“应当”情节和“可以”情节。根据量刑情节功能的不同，总体上可分为从宽处罚情节和从严（从重）处罚情节。从宽处罚情节具体又可分为从轻、减轻或者免除处罚情节。
1．“应当”情节、“可以”情节以及酌定情节的适用
（1）“应当”情节的适用。“应当”情节是指刑法或司法解释明文规定在量刑时必须予以适用的情节，相关条文通常冠以“应当”二字以表示硬性规定，具有法律规定的明确性和裁判上的确定性。在量刑时，法官必须按照法律规定予以考虑，不能另作其他选择。对于具有法定应当从轻、减轻或者免除处罚情节的，必须依法予以从轻、减轻或者免除处罚；对于具有法定应当从重处罚情节的，也必须依法从重处罚。但也有不用“应当”二字修饰的情形，例如《刑法》第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”这种情形虽然不冠以“应当”二字，但在量刑时也是必须适用的。
（2）“可以”情节的适用。“可以”情节是法律明文规定的，针对一般情况或原则性而言，主要表明法律上的一种倾向性，而不完全排斥具体裁判上的选择性或灵活性。但是，不能简单地认为，既然是可以适用，那么就意味着也可以不适用。因此，既然法律已作出了明文规定，那就意味着“一般应当”适用。也就是说，如果没有特别事由，应当适用该量刑情节；如果不适用该量刑情节，必须具有充分理由。对于具有法定可以从轻、减轻或者免除处罚情节的，在量刑时一般也应当依法予以考虑。
（3）酌定情节的适用。酌定情节是法律没有明文规定，由司法人员根据具体案情认定酌情适用的情节。任何量刑情节在不同的案件中具有不同的表现，评价量刑情节对于处罚轻重的影响力，不是以“法定”或者“酌定”为标准，而是以该情节所表明的社会危害程度和人身危险程度为根本依据。审判实践表明，很多情况下，酌定情节对量刑情节的影响力并不亚于法定情节。就“自首”而言，它是法定量刑情节，然而走投无路的自首对从宽处罚的影响力未必高于一般的酌定从轻处罚情节。此外，刑法和司法解释对犯罪构成要件的危害行为、危害结果或者犯罪数额等均有一个起码的要求，超出定罪起码要求的部分，即行为人多次实施同种危害行为，或者造成多个同种危害结果，或者犯罪数额在法定的或者司法解释数额幅度中间线以上的，这都属于酌定量刑情节的范畴，它们对量刑的影响力并不低于一般法定量刑情节。对于具有酌定从轻处罚情节的，一般也要依法予以从轻处罚；具有酌定从重处罚情节的，一般也要予以体现。
2．从重以及从轻、减轻或者免除情节的适用
（1）从重、从轻情节的适用。刑法第六十二条规定，“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚”。由此可见，从重处罚和从轻处罚都应当在法定刑的限度以内判处刑罚。所谓从重、从轻都是相比较而言的，因此，必须有一个可供比较的参照系，否则，从重处罚与从轻处罚便无从谈起。我国现行《刑法》第二十二条第二款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”第二十三条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”可见，对于被比照的既遂犯所处的刑罚，是对预备犯和未遂犯判处刑罚的参照物点。同样的道理，对于被比照的在不考虑任何从重、从轻处罚情节的特定犯罪构成事实所判处的刑罚，也就是从重、从轻处罚的参照物点。这个参照物点就是所谓的量刑基准。从轻处罚是指在相应的法定刑幅度内判处比确定的量刑基准相对较轻的刑罚。从重处罚是指在相应的法定刑幅度内判处比确定的量刑基准相对较重的刑罚。
（2）减轻情节的适用。刑法第六十三条规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”。根据最高人民法院有关司法解释的规定，如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为“法定刑”；如果在同一条文中有几个量刑幅度时，即以其罪行应当适用的量刑幅度作为“法定刑”；如果只有单一的量刑幅度，即以此为“法定刑”。由此可见，法定刑是指立法者为特定罪行所配置的、表现为绝对确定的刑种或者相对确定的刑种与刑期幅度相结合的刑罚档次（法定刑模式）。那么，在法定刑以下判处刑罚，就是指在根据具体犯罪罪行的轻重所确定的法定刑的最低刑以下（不含最低刑）判处刑罚。例如，根据被告人的罪行确定在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”法定刑幅度内量刑的，因被告人具有减轻处罚情节而需减轻处罚时，应当在十年以下有期徒刑判处刑罚。
（3）免除情节的适用。免除处罚是指对构成犯罪的被告人免予刑事处罚。免除处罚的前提是行为人构成犯罪，因此它有别于虽然也不对行为人处罚，但前提是被告人不构成犯罪的宣告无罪，不能将两者混为一谈。值得注意的是，因具有免除处罚情节而予以免除处罚的情形与刑法第三十七条关于免予刑罚处罚的规定并非完全一回事。《刑法》第三十七条的规定应该有两层含义：其一，就其与我国刑法总则与分则规定的具体的免除处罚情节而言，《刑法》第三十七条的规定是原则性规定，二者具有一般原则与具体内容的关系，亦即在适用免除处罚情节时应当以《刑法》第三十七条所规定的原则为指导，以刑法规定的具体的免除处罚情节为根据，从而决定是否免除处罚。其二，刑法第三十七条有关免予刑事处罚的规定还有其独特的内容。也就是说，当被告人虽不具有刑法总则和分则所规定的具体的免除处罚情节，但犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，也可以免除处罚。
3．多功能量刑情节的适用
所谓多功能量刑情节，是指某个量刑情节当中又同时具有二至三种处罚功能可供选择的情节。法律或司法解释规定的量刑情节，基本上都是多功能量刑情节，而且，这些多功能量刑情节都表现为从宽处罚情节，有四种结构形式：“从轻、减轻或者免除处罚情节”“从轻或者减轻处罚情节”“从轻或者免除处罚情节”“减轻或者免除处罚情节”。如最高人民法院1998年5月9日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第三条，就“自首”从宽处罚功能选择问题作出如下解释：“具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。”按照这一司法解释，犯罪人所犯“罪行轻重”和自首情节的“具体表现”，都是选择从宽处罚功能的根据。当然，“罪行轻重”应当是选择从宽处罚功能的主要根据，对选择从宽处罚功能起主导作用，这是不言而喻的。因此，对从宽处罚功能的选择，应当以犯罪的轻重以及具体量刑情节对刑罚影响力的大小为根据，结合具体罪行所对应的法定刑以及多功能从宽处罚情节的结构形式综合考虑，一般可按照功能的先后排列顺序逐一进行选择，只有当前一功能尚不足以体现从宽处罚程度时，才能选择适用后一从宽处罚功能。[6]
（三）多个同向量刑情节并存的适用
首先要明确的是，这里讨论的同向量刑情节的适用，是指已经确定适用从轻、减轻、免除或者从重处罚功能的情节。多个同向量刑情节并存，是指从宽处罚情节与从宽处罚情节并存，从重处罚情节与从重处罚情节并存，否则，就是逆向处罚情节并存了。从宽处罚情节并存不外乎就是以下八种情形：多个从轻情节并存、多个减轻情节并存、多个免除情节并存、从轻情节与减轻情节并存、从轻情节与免除情节并存、减轻情节与免除情节并存、从轻、减轻情节与免除情节并存以及多个从重情节并存。显然，从轻或减轻情节与免除情节并存时，其他从宽处罚情节均已失去意义，对被告人应免除处罚，因此，对于多个免除情节并存、从轻情节与免除情节并存、减轻情节与免除情节并存、从轻、减轻情节与免除情节并存的情形只需按法律规定免除处罚即可。需要掌握的是其他几种多个从宽量刑情节并存以及多个从重量刑情节并存的适用。
1．多个从轻情节并存的适用
在多个从轻情节并存时，一般情况下，应根据各个从轻情节的实际情况和犯罪的危害程度，在法定刑幅度内决定不同程度的从轻刑罚。对于数个从轻处罚情节并存的情形，无论在什么情况下，都不能把多个从轻处罚情节合并后减轻处罚。解决多个从轻处罚情节适用问题的正确方法是，在与整个案件相应的法定刑幅度内，相对增大从轻处罚的分量。当然，如果依各个从轻情节判处法定最低刑仍然明显过重，可以依据刑法第六十三条第2款规定的具体情况，依法在法定刑以下判处刑罚。但这并非说明多个从轻情节可以合并减轻处罚，而是综合分析整个案情，依据刑法特别规定而在法定刑以下判处刑罚才能做到罪责刑相适应的结果。
2．多个减轻情节并存的适用
对多个减轻处罚情节并存的情形，应当在与全案相应的法定刑幅度最邻近的下一档法定刑幅度，根据各个减轻情节的具体情况，逐步减轻刑罚的分量。如果适用该下一个法定刑幅度中的最低刑仍显刑罚过重的，可以继续选择在下一个法定刑幅度处罚。但不得将数个减轻处罚情节合并免除处罚。因为减轻处罚与免除处罚是两种不同的量刑制度，否则，可能造成量刑畸轻、放纵罪犯的结果。当然，如果法定刑很轻，最低刑为拘役或管制，基本刑也为拘役或管制，而且是多个减轻处罚情节并存，这样的案件可以不判处刑罚，但其根据不是多个减轻处罚情节合并免除处罚，而是依据刑法第三十七条之规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
3．从轻情节与减轻情节并存的适用
从轻情节与减轻情节并存时，必须遵循先减轻处罚后从轻处罚的原则。当然减轻、从轻处罚的结果以法定刑幅度下限为限，不能予以免除处罚。
4．多个从重情节并存的适用
对于多个从重处罚情节并存时，其适用的结果同样受法定刑幅度的限制，只能在法定刑幅度内增大从重处罚的分量，而不能将多个从重处罚情节合并加重处罚，从而超过法定刑幅度的最高刑量刑。
（四）多个逆向量刑情节并存的适用
多个逆向量刑情节并存，也就是指从重处罚情节与从轻、减轻或者免除处罚情节之一或之二甚至之三并存的情形。一般认为，从宽情节与从重情节的“功能相对应”时，并不等于各种情节对量刑的作用力大小正好抵消，亦即对应情节所决定的从宽与从重的幅度或分量往往并不完全相当，所以二者不能简单相抵。因此，对于多个逆向量刑情节并存时，应当按照量刑情节适用的一般原则和方法，对从宽与从重情节进行综合平衡，充分发挥每个量刑情节的实际作用，确保量刑公正。
（1）从重情节与从轻情节并存的适用。在这种情况下，一般应当先考虑从重情节，在从重处罚的基础上再考虑从轻处罚情节。如果从重情节的分量明显大于从轻情节，且从重情节已使刑罚达到了极限，可视为从轻情节起不了作用，不予从轻处罚。
（2）从重情节与减轻情节并存的适用。对于从重情节与减轻情节并存时，一般应当先考虑减轻处罚情节，在与罪行相应的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罚，然后在减轻处罚的基础上再予以从重处罚。
（3）从重情节与免除情节并存的适用。这种情况跟从宽情节与免除情节并存的情况不同，不能简单地决定免除处罚。一般情况，应首先考虑免除情节对量刑结果的影响，然后再考虑从重情节，并尽可能地缩小从重处罚的分量，慎重决定是否免除处罚。考虑到我国刑法没有单独规定免除情节，一般情况下，在多功能情节中选择是否免除处罚时，应当以刑法第三十七条所规定的原则为指导，以刑法规定的具体的免除处罚情节为根据。综合平衡从重情节与免除情节对刑罚的影响力的大小，慎重决定。
（4）从重情节与从轻、减轻情节并存的适用。根据前述几种多个逆向量刑情节并存适用的原理，对于从重情节与从轻、减轻情节并存时，首先应当考虑减轻情节，在与罪行相应的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罚，然后在减轻处罚的基础上再予以从重处罚，最后再考虑从轻处罚。这样才能充分体现各个量刑情节对量刑的作用。
（5）从重情节与从轻、减轻、免除情节并存的适用。对于这种情况，由于同时存在从轻、减轻以及免除处罚多个从宽处罚情节，对于从轻、减轻以及免除情节依法合并予以免除处罚即可。因此，这种情况的适用实际上跟从重情节与免除情节并存的适用相同。[7]
（五）常见量刑情节的适用
根据最高法院《量刑意见》的规定，量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。对以下常见量刑情节，可以在相应的幅度内确定具体调节比例。对其他量刑情节，在量刑时也要予以考虑，并确定适当的调节比例。
（1）未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。对已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的30% －60%；对已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10% －50%。
（2）对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。
（3）对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20%－50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
（4）对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。
（5）对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。一般立功的，可以减少基准刑的20%以下；重大立功的，可以减少基准刑的20%－50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
（6）对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，根据坦白罪行的轻重以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的20%以下。
（7）对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下，依法认定自首、坦白的除外。
（8）对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。
（9）对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下。
（10）对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下。
（11）对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，可以增加基准刑的10%－40%。
（12）对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。
（13）对于犯罪对象为未成年人、老人、残疾人、孕妇等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下。
（14）对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪的，根据案件的具体情况，可以增加基准刑的20%以下。
1．交通肇事罪
（1）构成交通肇事罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：第一，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，可以在6个月至2年有期徒刑幅度内确定量刑起点。第二，交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。第三，因逃逸致一人死亡的，可以在7年至8年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（2）在量刑起点的基础上，可以根据责任程度、致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额以及逃逸等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
2．故意伤害罪
（1）构成故意伤害罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：第一，故意伤害致一人轻伤的，可以在6个月至1年6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。第二，故意伤害致一人重伤的，可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。第三，以特别残忍手段故意伤害致一人重伤，造成6级严重残疾的，可以在10年至12年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。第四，故意伤害致一人死亡的，可以在10年至15年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。
（2）在量刑起点的基础上，可以根据伤亡后果、伤残等级、手段的残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
（3）雇用他人实施伤害行为的，可以增加基准刑的20%以下。
（4）有下列情节之一的，可以减少基准刑的20%以下：因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的；因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的；犯罪后积极抢救被害人的。
3．强奸罪
（1）构成强奸罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：第一，强奸妇女、奸淫幼女一人一次的，可以在3年至5年有期徒刑幅度内确定量刑起点。第二，有下列情形之一的，可以在10年至12年有期徒刑幅度内确定量刑起点：强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女三人的；在公共场所当众强奸妇女的；二人以上轮奸妇女的；强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。
（2）在量刑起点的基础上，可以根据强奸人数、次数、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
4．非法拘禁罪
（1）构成非法拘禁罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：第一，未造成伤害后果的，可以在3个月拘役至6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。第二，致一人重伤的，可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。第三，致一人死亡的，可以在10年至12年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（2）在量刑起点的基础上，可以根据非法拘禁人数、次数、拘禁时间、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
（3）有下列情节之一的，可以增加基准刑的20%以下：具有殴打、侮辱情节的；国家机关工作人员利用职权非法扣押、拘禁他人的。
（4）为索取合法债务、争取合法权益而非法扣押、拘禁他人的，可以减少基准刑的30%以下。
5．抢劫罪
（1）构成抢劫罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：第一，抢劫一次的，可以在3年至5年有期徒刑幅度内确定量刑起点。第二，有下列情形之一的，可以在10年至12年有期徒刑幅度内确定量刑起点：入户抢劫的；在公共交通工具上抢劫的；抢劫银行或者其他金融机构的；抢劫三次或者抢劫数额达到数额巨大起点的；抢劫致一人重伤，没有造成残疾的；冒充军警人员抢劫的；持枪抢劫的；抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
（2）在量刑起点的基础上，可以根据抢劫致人伤亡的后果、次数、数额、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
6．盗窃罪
（1）构成盗窃罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：第一，达到数额较大起点的，或者一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的，可以在3个月拘役至6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。第二，达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。第三，达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在10年至12年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（2）在量刑起点的基础上，可以根据盗窃数额、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
（3）盗窃近亲属财物的，可以减少基准刑的50%以下。不作犯罪处理的除外。
7．诈骗罪
（1）构成诈骗罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：第一，达到数额较大起点的，可以在3个月拘役至6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。第二，达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。第三，达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在10年至12年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
（2）在量刑起点的基础上，可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
8．抢夺罪
（1）构成抢夺罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：第一，达到数额较大起点的，可以在3个月拘役至1年有期徒刑幅度内确定量刑起点。第二，达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。第三，达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在10年至12年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
（2）在量刑起点的基础上，可以根据抢夺数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
9．职务侵占罪
（1）构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：第一，达到数额较大起点的，可以在3个月拘役至1年有期徒刑幅度内确定量刑起点。第二，达到数额巨大起点的，可以在5年至6年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（2）在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
10．敲诈勒索罪
（1）构成敲诈勒索罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：第一，达到数额较大起点的，可以在3个月拘役至6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。第二，达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（2）在量刑起点的基础上，可以根据敲诈勒索数额、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
11．妨害公务罪
（1）构成妨害公务罪的，可以在3个月拘役至1年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（2）在量刑起点的基础上，可以根据妨害公务的手段、造成的后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
（3）煽动群众阻碍依法执行职务、履行职责的，可以增加基准刑的20%以下。
（4）因执行公务行为不规范而导致妨害公务犯罪的，可以减少基准刑的20%以下。
12．聚众斗殴罪
（1）构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：第一，犯罪情节一般的，可以在6个月至1年6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。第二，有下列情形之一的，可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴3次的；聚众斗殴人数多、规模大、社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴、造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的。
（2）在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
（3）组织未成年人聚众斗殴的，可以增加基准刑的20%以下。
13．寻衅滋事罪
（1）构成寻衅滋事罪的，可以在3个月拘役至1年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（2）在量刑起点的基础上，可以根据寻衅滋事次数、伤害后果、强拿硬要他人财物或任意损毁、占用公私财物数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
14．掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
（1）构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：第一，犯罪情节一般的，可以在3个月拘役至6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。第二，情节严重的，可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（2）在量刑起点的基础上，可以根据犯罪数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
15．走私、贩卖、运输、制造毒品罪
（1）构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：第一，走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克，海洛因、甲基苯丙胺50克或者其他毒品数量达到数量大起点的，量刑起点为15年有期徒刑。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。第二，走私、贩卖、运输、制造鸦片200克，海洛因、甲基苯丙胺10克或者其他毒品数量达到数量较大起点的，可以在7年至8年有期徒刑幅度内确定量刑起点。第三，走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克，海洛因、甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，可以在3个月拘役至3年有期徒刑幅度内确定量刑起点；情节严重的，可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（2）在量刑起点的基础上，可以根据毒品犯罪次数、人次、毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
（3）有下列情节之一的，可以增加基准刑的30%以下：组织、利用、教唆未成年人、孕妇、哺乳期妇女、患有严重疾病人员、又聋又哑的人、盲人及其他特殊人群走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的；毒品再犯。
（4）有下列情节之一的，可以减少基准刑的30%以下：受雇运输毒品的；毒品含量明显偏低的；存在数量引诱情形的。
（一）被告人袁冬兵、马小亮抢劫案
【法院庭审后认定的案件事实及定性】
被告人袁冬兵曾因赌博问题和张文龙产生矛盾，后其预谋借卖骰子给张文龙之机向张强索钱财。并于2010年5月25日召集被告人马小亮和袁晓军等人帮忙，当日被害人陶明受张文龙委托来袁冬兵处取骰子。被告人袁冬兵开价5000元，遭拒后其用手打陶明头面部，用脚踢陶明令其跪下，用热水瓶砸陶明。被告人马小亮和袁晓军也在一旁助阵，被害人陶明被迫交出自己的江苏银行信用卡，并说出密码。被告人袁冬兵、马小亮等人于当日挟持陶明通过POS机刷卡提现人民币5000元。
法庭认为，被告人袁冬兵、马小亮伙同他人以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段劫取他人财物，其行为已经构成抢劫罪，依法应予以惩处。公诉机关指控两被告人犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确，本院予以支持。
【法院庭审后认定的量刑情节】
1．被告人袁冬兵的量刑情节：（1）被告人袁冬兵是犯意的提起者、实施者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；（2）纠集多人结伙抢劫，可以酌情从重处罚；（3）坦白、如实供述自己的罪行，且归案后认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚；（4）案发后主动退出赃款、挽回被害人损失，可以酌情从轻处罚；（5）主动接受财产刑处罚，可以酌情从轻处罚。
2．被告人马小军的量刑情节：（1）虽然有积极参加行为，但其并非本案的犯意提起者和召集者，在整个过程中也未实施任何暴力行为，故应认定其是本案从犯，依法应当对其从轻或减轻处罚；（2）参与结伙抢劫，可以酌情从重处罚；（3）归案后向公安机关提供同案人袁冬兵的具体地址，并协助将其抓获，是立功，依法可以从轻或减轻处罚；（4）归案后能够主动坦白，如实供述自己的罪行，且自愿认罪，悔罪态度较好，依法可以从轻处罚；（5）没有参与分赃，也没有分得赃款，可以酌情从轻处罚；（6）主动接受财产刑处罚，可以酌情从轻处罚。
3．两被告人共同的量刑情节：被告人抢劫的对象并非素不相识的不特定陌生人，抢劫犯罪的发生与之前赌博纠纷有一定关系，这与常见的抢劫犯罪有所区别，说明两被告人的主观恶性与一般抢劫罪犯相比较小，也可以在两被告人量刑时酌情考虑从轻处罚。
【教学提示】教师可以根据本案材料，有针对性地让学生进行量刑起点、基准刑的确定、对基准刑的调节、宣告刑的确定、量刑情节的适用等量刑技能的训练。
（二）被告人杨某某、戴泽霞、吴光勇、任金玉贪污案
【基本案情】
被告人杨某某，男，1970年11月13日出生，浙江省安吉县人，原系安吉县良朋镇人民政府副镇长。
被告人戴泽霞，女，1967年7月14日出生，浙江省安吉县人，原系安吉县良朋镇企业服务中心会计。
被告人吴光勇，男，1973年2月10日出生，浙江省安吉县人，原系安吉县良朋镇企业服务中心出纳。
被告人任金玉，男，1963年9月15日出生，浙江省安吉县人，原系安吉县良朋镇工贸办主任兼良朋镇企业服务中心主任。
安吉县良朋镇企业服务中心（以下简称服务中心）系良朋镇人民政府下属的事业单位，主要参与工业园区建设、开发和招商引资等工作。安吉鼎盛体育用品有限公司（以下简称鼎盛公司）系由被告人戴泽霞、吴光勇和被告人杨某某妻子饶某、被告人任金玉妻子汪某等共同出资成立的私营企业。2007年底，被告人杨某某、戴泽霞、吴光勇、任金玉伙同沈双喜（另案处理）采用虚增工程款的方式，套取服务中心资金21万元转入鼎盛公司。2009年6月初，杨某某、戴泽霞又以虚开工程款的方式套取服务中心资金22．8万元转入鼎盛公司。杨某某在纪检机关因其他问题找其调查期间，主动交代了本案主要事实，案发后退缴赃款15万元。
【法院审理后认定】被告人杨某某伙同被告人任金玉、戴泽霞、吴光勇，利用各自职务之便，共同侵吞公款，其中被告人杨某某、戴泽霞共同侵吞公款人民币43．8万元，被告人任金玉、吴光勇共同侵吞公款人民币21万元，四被告人的行为均构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人杨某某起主要作用，系主犯；被告人戴泽霞、吴光勇起次要或者辅助作用，均系从犯。案发后，被告人任金玉主动投案并如实供述犯罪事实，系自首；被告人杨某某在纪检机关因其他问题对其调查期间主动交代了纪检机关尚未掌握的本案主要事实，应以自首论。案发后四被告人均有悔罪表现，其中被告人杨某某、戴泽霞退缴部分赃款。
【教学提示】教师可根据本案材料，有针对性地就法律适用、确定量刑起点、确定基准刑、调节基准刑、确定宣告刑、量刑情节的适用等刑事审判技能让学生进行训练。
[1]对刑事审判庭前准备技能的概括与论述，详细可参见沈志先主编：《驾驭庭审》，法律出版社2010年版，第72～75页；刘玉民、于海侠编著：《刑事审判技能》，中国民主法制出版社2012年版，第34～50页。
[2]对作为增加刑罚量根据的其他影响犯罪构成的犯罪事实的认定与适用，请参见陈学勇：《量刑方法的理解与适用》，载《人民司法》（应用）2011年第15期，第13～14页。
[3]陈学勇：《量刑方法的理解与适用》，《人民司法》（应用）2011年第15期，第15页。
[4]同上，第16页。
[5]参见蒋明：《量刑情节研究》，中国方正出版社2004年版，第218页。
[6]关于单个量刑情节的适用，可参见陈学勇：《谈量刑情节的适用》，载《法律适用》2007年第10期，第35～36页。
[7]关于多个量刑情节的适用，可参见陈学勇：《谈量刑情节的适用》，载《法律适用》2007年第10期，第37～38页。
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