审判人员的调解技能

我国刑事诉讼法专章规定了刑事附带民事诉讼制度，刑事附带民事诉讼中不仅要明确被告人的刑事责任，而且还要解决犯罪所产生的民事侵权及其损害赔偿。因此，在刑事附带民事诉讼中，刑事审判与民事审判在时空上紧密关联。

根据《民事诉讼法》第一百零一条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”也就是说，附带民事诉讼中基于当事人自愿可以就损害赔偿等问题协商解决。所谓刑事附带民事诉讼中的调解，是指在人民法院主持下，对双方当事人进行说服教育，促使他们互相协商，解决民事赔偿问题的诉讼活动。它对于纠纷的尽快、彻底解决，化解社会矛盾，增进团结具有非常重要的社会作用。作为被告人的辩护律师、被害方的代理律师，以及作为附带民事诉讼的裁判者的法官，欲确保附带民事诉讼顺利进行，实现预期的目标，与其角色相关联的调节技能是必不可少的。一定意义上可以说，附带民事诉讼能否顺利调解，与律师、审判人员的调解技能及其娴熟运用密不可分。

（一）辩护律师、代理律师调解前的准备技能

在刑事附带民事诉讼中，加害方可能就附带民事诉讼部分专门委托代理律师，但并不排除作为被告人的辩护律师同时就附带民事诉讼的赔偿进行代理的可能；作为被害方的代理律师，其主要职责即包括代理被害方就犯罪行为而造成的损害赔偿问题提起诉讼。在此，作为律师有必要就附带民事诉讼的性质及其后果向当事人作出说明，告知当事人双方在自愿基础上可就民事赔偿部分协商解决。

通常而言，不论附带民事诉讼部分是否通过调解予以解决，辩护律师与代理律师均应就附带民事诉讼部分的赔偿问题在开庭前专门进行调查研究。律师对有关附带民事诉讼赔偿部分的准备主要涉及查清事实（包括证据）与损害评估两部分。就附带民事诉讼的事实部分而言，辩护律师与代理律师应重点就被告人的犯罪行为造成的物质性损失进行调查，诸如物质损失的程度、大小、物质损失与犯罪行为之间是否存在因果关系，物质损失系直接损失抑或间接损失。此外，律师还应就附带民事诉讼部分是否同意调解与当事人进行沟通，在同意进行调解解决的情况下，律师还应就具体事项与当事人进行沟通交流，特别应明确当事人就附带民事部分损害赔偿可接受的最低或最高限额。

1．辩护律师调解前准备

针对司法实践中部分被告人受传统“赎刑”观念的影响，在“坐牢”与“赔钱”之间只能择一适用的思想，辩护律师应向其积极宣传相关法律知识，说明在附带民事诉讼中刑事责任与民事责任的并存性，使其认识到因犯罪而侵权的场合，行为人不仅要承担刑事责任，同时还应就犯罪行为产生的损害赔偿承担民事责任。当然，作为辩护律师，应特别就附带民事诉讼部分损害赔偿的负担情况与刑事责任的关联性向被告人进行说明。毕竟附带民事诉讼是由犯罪引发，对于赔偿的态度反映了被告人不同的悔过态度，因此，被害人的赔偿请求能否得到被告人的积极响应，以达成调解，不仅可影响刑事部分量刑的轻重，而且在个别案件中，甚至可能影响刑事责任的有无。[1]最高人民法院2000年《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条即规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”在2007年《关于进一步加强刑事审判工作的决定》中明确规定，“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引起的案件，案发后真诚悔罪积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行。”最高法院《解释》第一百五十七条秉承了前述立法的宗旨，规定“审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑”。换言之，不论罪行是否极其严重，被告人若能真诚悔过，积极赔偿被害方的损失，对其刑事责任的认定均具有重要的积极意义。

作为辩护律师，针对被害方及其代理律师提出的损害的事实与赔偿的数额应带着怀疑的眼光进行审核。详言之，应就被害方提出的犯罪行为造成的损失范围、损失与犯罪行为之间的因果关系、损失数额的计算方法、损失数额等逐一进行审查，排除非物质性损失以及与犯罪行为不存在因果关系的损失，对错误的计算方法与事实不符的赔偿数额提出异议。在共同犯罪导致侵权的场合，辩护律师应就其所代理的被告人的行为与损害结果之间的关联性、关联性程度专门进行考察，分清自己所代理的被告人的责任大小，提出代理意见。在被害方申请财产保全的情况下，作为财产保全被申请人的律师应重点审查以下事项：①申请人的财产保全申请有否错误；②财产保全是否限于请求的范围；③申请人是否提供了担保，担保人是否具有担保能力；④财产保全裁定是应申请人申请作出，还是人民法院依职权作出；⑤是否申请复议；⑥申请人提供了足够和有效担保后，法院仍不解除保全措施时，律师可依据当事人要求向法院或上级法院提出异议。

2．代理律师庭前准备

代理律师的工作主要应围绕侵权事实展开，收集相关证据材料；在单纯物质性损害赔偿的场合，代理律师仅需围绕物质性损失的大小、范围以及物质性损失与犯罪之间的因果关系准备材料；比较而言，人身损害赔偿的场合则要复杂得多，包括：①原告的损害与被告人的犯罪行为之间存在因果关系的证明；②医院证明伤势的诊断书、病历卡、医药单据，包括医药费、治疗费、化验单等，若被害人因犯罪致残时，还应提交伤情鉴定书；③如果存在护理费、营养费的，还应提供主治医师开具的批准专人护理、需要补进营养等证明；④存在误工费的，应提供本人所在单位出具的因误工而减少的实际收入损失的证明，若无固定收入，则按照国家相关规定计算；⑤如需赔偿交通费和住宿费的，还应准备汽车票、火车票、船票、飞机票以及住宿发票等；⑥若存在丧葬费的，还应提交丧葬期间的各项开支证明；⑦若被害人伤残、死亡且有被抚养人的，还应提交被抚养人的详细信息以及其与被害人的关系证明。就损害评估而言，律师应根据事实、依据法律以列举明细的方式进行。

代理律师还应明确民事赔偿责任人以及提供上述责任人与犯罪人之间关系的证明文件。根据最高法院《解释》一百四十三条规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：①刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵害人；②刑事被告人的监护人；③死刑罪犯的遗产继承人；④共同犯罪案件中，案件审结前死亡的被告人的遗产继承人；⑤对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他单位和个人。作为代理律师，特别需要注意的是，应根据案件实际需要，及时建议被害方向有关部门提出财产保全申请，要求相关部门查封、扣押或者冻结被告人的财产，防止民事赔偿部分上诉却无法执行的结果出现。在申请财产保全时，代理律师应提供被申请人的财产线索，应同时告知申请人提供财产担保，以及告知申请人此申请不当的法律后果。最后，代理律师应在上述材料的支撑下形成一份完整的附带民事起诉状。当然，在诉讼请求尤其是赔偿数额方面，代理律师应当充分听取被害人及其亲属的意见。

（二）辩护律师、代理律师调解实施技能

人民法院在审理刑事附带民事诉讼案件中，开庭前、庭审中以及庭审后都有可能对附带民事诉讼部分进行调解。[2]尽管如此，不论是辩护律师还是代理律师还是应尽可能在人民法院主持下展开就附带民事诉讼部分调解，由人民法院制作调解书，以保证调解的合法性与有效性。

附带民事诉讼的调解主要围绕民事赔偿的范围与数额展开，影响调解成功的主要障碍来自于原告方的“漫天要价”与被告方的“赎刑观念”。具体来说，在因罪而侵权继而请求损害赔偿案件中，双方当事人间的矛盾几近白热化，尤其是作为被害人的原告方，对被告人存在极端仇视与强烈的报复心理，在刑事惩罚之外，意欲从经济上再给被告人及其亲属予以严重惩罚，往往会“狮子大开口”。作为博弈的另一方，受传统赎刑观念的影响，认为犯罪后要么（多）赔钱，要么坐牢，在赔钱与坐牢之间只能择一适用，对既要赔偿原告损失、又要承担刑事责任的双重不利后果往往心存抵触，部分被告甚至存在“破罐破摔”的想法：既然要我承担刑事责任，那么原告就别想得到一分钱。在此，律师应特别注意以下技能的运用：

1．解释技能

律师首先应就附带民事赔偿的法律意义向当事人进行解释，重点申明刑事责任与民事责任、刑罚与民事赔偿并存的合理性，即检察机关代表国家追究行为人的刑事责任，犯罪行为不仅造成被害人的财产损失、人身损害，而且是对社会秩序、法律权威的挑衅，是对社会利益的严重侵犯，不论从预防犯罪人再次犯罪的意义上，还是从教育、警戒社会一般人远离犯罪的一般预防的角度，均有必要追究其刑事责任；众所周知，多数犯罪中存在相应的被害人，就此而言，犯罪不仅是对法律规范的违反与社会秩序的破坏，而且还侵犯具体的个人的人身、财产利益。在此，作为犯罪行为的受害者，其对因犯罪所遭受的损失具有损害赔偿请求权，这一点应当是不言自明的。因此，公诉机关代表国家追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任与犯罪行为的被害方作为诉讼的原告方追究因犯罪遭受的物质损失、请求损害赔偿之间并不冲突。通过上述阐释，使原、被告双方能够对民事赔偿的意义有明确的认识，从思想上打消被告方“要么赔钱、要么坐牢”的错误想法。

2．引导技能

附带民事诉讼主要围绕民事赔偿问题展开，因此，被告方是否有赔偿责任、是否愿意赔偿、具体赔偿数额是附带民事诉讼调解的关键。如前所述，原告方往往出于“报复”情绪，向被告方索要大量经济赔偿；而被告方出于传统“赎刑”观念影响，存在“要么赔钱、要么坐牢”的想法。在此，作为代理律师应适时引导原告，使其明确附带民事赔偿及其数额并非无法可循、无据可依，如实告知其相关法律规定与计算方法，提请原告方合理评估赔偿数额。作为被告方的代理律师，应告知被告人及其家属刑事附带民事诉讼中，民事赔偿部分适用调解、民事赔偿之于刑事责任的积极意义，即通过对民事部分适用调解结案、积极赔偿被害方的损失，有助于获得被害方的宽恕与谅解，继而折射出行为人有积极悔罪的良好态度，法院在考虑刑事责任大小、是否判处刑罚、判处何种刑罚、是否实际执行等方面均会作为参考情节。

3．沟通、协调技能

作为附带民事诉讼的代理律师，需要穿梭于双方当事人之间，因此，沟通与协调技能也极为重要。首先，代理律师应当做好与其代理的当事人及家属之间的沟通工作。律师代理活动的开展需要当事人的积极配合，代理律师在与当事人交流过程中应注意收集与案件相关的各种信息，了解当事人的想法、感受与态度，并通过书面、口头等媒介向当事人及时、明确、有效传递、反馈相关意见，表明自己的态度；其次，由于附带民事诉讼调解过程中涉及多方博弈主体，因此，代理律师的协调技能也必不可少。尤其是在调解陷入僵局时，代理律师应立足维护当事人利益的角度，努力促成调解的实现。例如，作为被告人的代理律师，当面对原告方“漫天要价”而被告人赔偿能力严重不足时，有必要及时将被告人的经济状况与实际赔偿能力告知原告方，请求原告方应当根据事实、依据法律重新合理评估损失数额，同时若有必要，可敬告其若过分坚持天价赔偿可能会导致调解失败及由此可能产生的不利后果——赔偿无望！

作为附带民事诉讼调解的主持者，审判人员扮演着重要角色，调解前准备工作是否充分、调解技能是否运用得当，直接关系到附带民事赔偿部分的调解能否实现。

（一）审判人员准备调解的技能

当附带民事诉讼案件的当事人没有提出调解申请时，审判人员有必要告知当事人附带民事诉讼可以根据自愿原则进行调解。在双方当事人同意就民事赔偿部分协商解决时，审判人员应向其告知如下内容：①附带民事诉讼调解的性质、原则以及效力；②双方当事人在调解活动中享有的权利和义务。在调解前的分别会见过程中，审判人员首先应做好被告方的思想工作，从情、理、法方面对其进行教育，使其能够从思想上真正认识到犯罪行为及其后果的社会危害性，为调解做好铺垫工作；同时，应了解被告人及其亲属的赔偿能力，摸清被告方对民事赔偿的心理预期及其底线，做好被告人家属的思想工作，督促其筹措资金，尽力积极赔偿被害方的经济损失。其次，审判人员在与被害人及其家属的接触中应当了解被害方的赔偿请求及对民事赔偿的最低预期，初步掌握民事赔偿的相关证据；与此同时，审判人员还应做好被害人及其家属的思想工作，向他们宣传法律相关规定，打消他们不合理要求的念头。在综合原被告双方当事人各自诉求与心理预期的基础上，审判人员应当拟定调解方案、梳理调解思路。

（二）审判人员实施调解的技能

1．正确处理好三种关系

在附带民事诉讼调解过程中，审判人员首先应当处理好三种关系：即民事赔偿与刑罚的关系；调解与判决的关系；自愿与公平的关系。审判人员应从被告方的民事赔偿中观察行为人认罪悔罪的态度是否良好、再犯可能性是否有所降低，反观原告方对民事赔偿部分是否满意，继而根据自由裁量权初步评估民事赔偿对刑罚的影响：是否需要判处刑罚、判处何种刑罚、判处多长刑期、是否需要实际执行等。如有必要，也可就上述初步意见与案件当事人双方进行沟通、协商与修订，听取双方当事人的意见。法官在民事赔偿之于刑事责任、刑罚影响的考量中，既要做相对独立的分析，又要将两者结合起来进行综合考察；切忌孤立地判断，又要防止以赔代罚的出现。附带民事诉讼的调解应贯彻自愿原则，因此，审判人员切忌一厢情愿强行调解。实践中，部分审判人员对双方或一方就附带民事赔偿部分不愿意调解的通常采取久拖不决的冷处理方法，甚至对不愿参加调解的一方进行威胁，这都是严重违背调解自愿原则的。因此，附带民事部分的调解依然以事实为根据、以法律为准绳，绝不能违背事实、违法调解，对不愿意参与调解或调解久拖不决的，应当及时予以判决。

2．保证调解的有序与节奏

附带民事诉讼部分的调解应当分步骤、有节奏进行。在首次调解中，审判人员应在案件当事人及其律师的参与下着重查清犯罪事实、损害结果等情况，分析并明确各方的责任范围与大小。第二轮调解中应重点讨论和解方案。部分情况下，当事人可能已经初步就民事赔偿部分形成了和解协议雏形，在此，审判人员应重点就该和解协议的自愿性、合法性与有效性进行审查与确认。若双方尚未就赔偿进行沟通或协商未果的情况下，审判人员应询问原、被告双方各自的意愿与诉求，也可就事前拟定的调解方案征求双方意见，逐步形成统一意见。如果第二轮调解中双方意见分歧较大、共识较少，则有必要展开第三轮调解。第三轮调解中审判人员应集中精力寻找阻碍调解顺利进行的症结与双方争论的焦点，进行重点突破。

3．巧妙运用冷处理与热处理两种方法

在附带民事诉讼的调解中，审判人员应巧妙运用冷处理与热处理两种方法。对于原被告双方赔偿数额相差不大、双方均有调解愿望的要趁热打铁，及时组织当事人调解；对于双方赔偿数额差距大、矛盾尖锐，经过庭前与庭中不能调解的，不急于求成，充分利用刑事附带民事诉讼可延长两个月的法律规定，进行冷处理，采取分别做工作、分头化解的办法促成和解。针对被告人为多人的团伙犯罪、共同侵权案件，因其赔偿能力各异，在犯罪中所起的作用也各不相同，为避免被告及其亲属在诉讼中的相互观望、攀比，注意把集中调解和分散调解结合起来，通过集中调解明确各被告人在全案中的责任和应承担的份额，通过分散调解，各个击破，从而达到化解矛盾、促成调解的效果。

4．应掌握各方的不同心理有的放矢

所谓打好“三心”战，即审判人员应做好被告人的“攻心战”、打好被告亲属的“急心战”以及被害人的“舒心战”。即掌握参与博弈的各方心理，有的放矢，展开调解工作。向被告人宣传法律知识，使其明确认识犯罪的社会危害性及由此可能带来的不利法律后果，使其基于刑罚后果的威慑，主动参与到被害人的损害赔偿中；利用被告亲属的担忧，敦促其积极筹措资金，努力赔偿被害人；通过被告人赔礼道歉、积极赔偿，劝导被害人接受被告人的道歉与赔偿，并对其表示宽恕与谅解。[3]

【案件事实】

被告人程继保，男，47岁（1966年6月2日出生），汉族，出生地北京市，高中文化，系北京青龙峡旅游度假有限责任公司职工，户籍地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街北辰路23号141，现住北京市怀柔区渤海镇沙峪村。因涉嫌犯故意伤害罪，于2008年5 月5日被北京市公安局怀柔分局传唤，同年5月14日被取保候审。

北京市怀柔区人民检察院以京怀检刑诉（2008）0165号起诉书指控被告人程继保犯故意伤害罪，于2008年6月10日向北京市怀柔区人民法院提起公诉，本案被害人杨春枝与此同时提出附带民事诉讼。

经查实，被告人程继保于2008年2月20日15时许，在自家院西侧因宅基地问题与杨春枝发生争执，后被告人程继保用木棍将杨春枝打伤。经北京市公安局怀柔分局法医检验鉴定中心鉴定：杨春枝之损伤，已构成轻伤。

上述事实，被告人程继保在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人杨春枝的陈述，证人潘思云、程梦洁、刘玲、李凤芝的证言，北京市公安局怀柔分局法医检验鉴定中心怀公刑技鉴临床字2008第0149号人体损伤程度法医学鉴定书，北京市公安局怀柔分局接受刑事案件登记表、扣押物品、文件清单，物证木棍一根，工作说明，到案经过及户籍证明等证据予以证实。

【附带民事诉讼调解笔录】

时间：略

地点：略

审判员：略

书记员：略

公诉人：略

记录如下：

审判员：今天，就被告人程继保故意伤害案的民事赔偿部分进行调解。被告人程继保，男，42岁（1966年6月2日出生），汉族，农民，住北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街北辰路23号141；因涉嫌犯故意伤害罪，于2008年5月5日被北京市公安局怀柔分局传唤，同年5月14日被取保候审。北京市怀柔区人民检察院以京怀检刑诉（2008）0165号起诉书指控被告人程继保犯故意伤害罪，于2008年6月10日向北京市怀柔区人民法院提起公诉，本案被害人杨春枝与此同时提出附带民事诉讼。

审：被告人程继保，你对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有无异议，是否认罪？

程：我自愿认罪，没有异议。

审：被害人是否自愿与被告人就附带民事赔偿部分进行调解？

杨：我愿意。

审：被告人是否愿意与被害人就附带民事赔偿部分进行调解？

程：我愿意。

审：案件发生后，被告人是否有向被害人支付相关费用？

程：已经向被害人支付了5000元的医疗费。

审：被害人，被告人程继保所说是否属实？

杨：是的。

审：被告人，被害人要求你支付医疗费、鉴定费、误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费、伤残赔偿金等各项经济损失等共计人民币二万元整（包括之前已经支付的5000元医疗费），你是否同意？

程：我愿意。

审：若被告人支付上述赔偿后，被害人是否愿意撤回附带民事诉讼请求，不再追究被告人程继保的民事赔偿责任？

杨：我同意。

审：双方还有无其他补充？

程：没有。

杨：没有。

审：本预案将根据双方意愿主持制作附带民事和解调解书，请双方阅读笔录无误后，在本协议书及附带民事调解书上签字或捺印。

被害人：（签字捺印）：

被告人：（签字捺印）：

审判员：（签字）

年　月　日

【附带民事诉讼调解书】

市________区人民法院刑事附带民事调解协议书

（　　）刑初字　号

附带民事诉讼原告人杨春枝，女，汉族，53岁（1954年8月9日出生），农民，住北京市怀柔区渤海镇沙峪村739号；系本案被害人。

被告人程继保，男，42岁（1966年6月2日出生），汉族，农民，住北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街北辰路23号141；因涉嫌犯故意伤害罪，于2008年5月5日被北京市公安局怀柔分局传唤，同年5月14日被取保候审。

案由：故意伤害附带民事赔偿

附带民事诉讼原告人杨春枝诉被告人程继保故意伤害附带民事赔偿一案，经本院依法主持调解，现双方自愿达成如下调解协议：

一、被告人程继保一次性赔偿附带民事诉讼原告人杨春枝医疗费、鉴定费、误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费、伤残赔偿金等各项经济损失等共计人民币二万元整。

二、附带民事诉讼原告人杨春枝撤回民事告诉，不再追究被告人程继保的民事赔偿责任。

本协议书自双方当事人签字后即发生法律效力。

审判员：

书记员：

年　月　日

【教学提示】根据上述案情基本情况和法庭审理笔录，教师可以有针对性地让学生通过角色扮演，进行刑事附带民事诉讼调解等刑事法律职业技能的训练。

刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。[4]刑事和解制度与被害人保护运动的兴起密不可分，其理论基础一般被认为包括“平衡理论”“叙说理论”以及“恢复正义理论”。[5]我国2012年新修订的《刑事诉讼法》设专章规定了刑事和解制度，参与者包括侦查机关、检察机关、审判机关、犯罪嫌疑人、被告人、被害人（及其近亲属）、辩护律师和代理律师。就形式而言，刑事和解是一个多方参与的诉讼过程；就其内容而言，刑事和解也是多方利益相互博弈的过程：和解能否达成很大程度上取决于各方追求的利益能否顺利实现。刑事和解技能的掌握与熟练运用直接关系和解成功与否、利益能否均衡实现。

（一）审查案件是否属于刑事和解的范围

根据我国《刑事诉讼法》第二百七十七条规定，下列公诉案件可以适用刑事和解：①因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；②除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。但“犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序”。对刑事诉讼法规定的刑事案件和解范围以外的案件，按照规定是不适用刑事和解的。实践中，如果犯罪嫌疑人、被告人幡然悔悟、认罪悔罪并积极赔偿被害人及其家属、寻求谅解的，作为办案人员，应当予以肯定、鼓励，并督促犯罪嫌疑人、被告人积极认罪、积极履行赔偿责任，向被害方赔礼道歉，减轻犯罪行为带来的物质与精神上的损害与痛苦；同时，办案人员也应引导被害方接受被告人的赔礼道歉与损失赔偿，继而宽恕、谅解加害人。当然，在案件的终局处理时，办案人员应当将上述加害方的赔礼道歉、赔偿损失以及被害方的宽恕与谅解作为重要的参考因素，对加害方予以宽大处理。在自诉案件中，除可适用调解外，也可以进行刑事和解。

（二）审查案件是否符合刑事和解的条件

根据刑事诉讼法第二百七十七条规定，“犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解”。详言之，刑事和解的条件包括：

一是犯罪嫌疑人、被告人的表现，即是否真诚认罪悔过。犯罪嫌疑人、被告人积极认罪、真诚悔悟是刑事和解的前提，更是获得被害方宽恕与谅解的基础。通常情况下，加害人是否认罪的判断是比较容易的。稍存疑问的是，因加害人不熟悉法律、对自己的行为是否构成犯罪尚存疑问的情况下，不能据此直接否认行为人缺乏认罪悔罪的态度，律师应给与其必要的分析、指引，继而再根据加害人的认识与态度决定其是否认罪。需要注意的是，如果律师认为某一行为有罪而加害人主张无罪的场合，律师可在为加害人分析、权衡利弊的基础上，提供参考意见、善加引导，但绝不能以自己的态度替代加害人认罪。

二是是否通过赔偿损失、赔礼道歉等方式获得了被害人的谅解。犯罪已然产生了一定的恶害，对被害人、社会来说重要的莫过于及时予以恢复，即通过多方协同努力，修复遭受破坏的社会关系，为犯罪人重新回归创造便利条件。在此，加害方的努力与被害方的态度成为决定刑事和解成功与否的关键。加害方只有在认罪悔过的前提下，才有可能获得被害方的宽恕与谅解；被害方之所以自愿和解，很大程度上也在于加害方能够重新认识自己行为的社会危害性、决心悔过。而积极赔偿被害方损失、向被害人及其家属赔礼道歉正是行为人认罪悔过的重要表现，也正是通过上述积极表现表明行为人的人身危险性降低、再犯可能性较小。因此，在刑事和解过程中，赔偿损失、赔礼道歉只是行为人认罪悔过的形式表征，关键在于行为人的态度，被害人能否接受赔偿金额、赔礼道歉。

三是被害人是否自愿同意与犯罪嫌疑人、被告人和解。在犯罪嫌疑人、被告人与被害人双方均聘有律师的情况下，对方是否自愿和解通常由各自的律师分别审查判断。是否自愿和解应当是加害与被害双方各自真实意思的自由表示，他人不可“越俎代庖”，替当事人决定。虽然刑事和解从过程与结果上通常对加害与被害双方均有利，律师也是以维护当事人合法权益为出发点，其虽可向当事人分析刑事和解的利弊，但并不能单方面做出和解的意愿。在审查判断当事人是否自愿时，应当特别注意当事人表示是否出于其本意，有没有来自司法机关或对方当事人的不利影响对当事人意志自由进行干涉。

（一）辩护律师实施刑事和解的技能

1．引导技能

根据《刑事诉讼法》第三十五条规定，“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”从效果上看，顺利达成刑事和解对犯罪嫌疑人、被告人甚为有利，也有助于行为人重新回归，这一点与辩护律师的职责、使命相符。因此，作为辩护律师，自应努力促成刑事和解的实现。

如前所述，刑事和解协议能否达成，很大程度上取决于加害方的态度。作为原则，辩护律师应首先运用相关法律知识引导行为人认识自己的犯罪行为对社会、对他人造成的损害，从道义责任论的立场，使行为人明确自己行为在法律与社会道义的应受谴责性，以此在行为人内心形成真诚悔悟的原动力。在此，我们主张积极运用换位思考法，即教导行为人设身处地站在他人的立场上亲身体验、思考问题。与此同时，辩护律师还应向行为人解释其行为在刑法上的否定性评价，以及由此产生的刑事责任与刑罚后果，使其基于刑事惩罚的威慑而增强认罪悔罪的主动性。在上述基础之上，辩护律师应在“恐怖的黑暗中”为犯罪嫌疑人、被告人送上一盏“明灯”，告知其若真诚悔悟、能认罪悔罪，积极赔偿被害方损失、向被害方赔礼道歉，努力获得其宽恕与谅解、达成刑事和解，则有望获得不起诉或从宽处罚的有利结果。律师通过会见犯罪嫌疑人、被告人，取得其代理和解的授权委托，了解其和解的愿望和利益诉求，听取其对犯罪的认识和对受害人的歉意的陈述，制作笔录并由犯罪嫌疑人、被告人确认。犯罪嫌疑人、被告人的认罪和道歉，可以由其单独书写悔过书或道歉信，由律师向受害人转达。

2．沟通、协调技能

在犯罪嫌疑人、被告人自愿参与刑事和解的情况下，辩护律师应积极与各方沟通，协调各方意见，制定和解协议。当犯罪嫌疑人、被告人愿意进行刑事和解时，辩护律师应当与犯罪嫌疑人、被告人及其亲属沟通，了解犯罪嫌疑人、被告人在刑事和解中愿意付出的努力及其可接受的底线，包括是否愿意赔礼道歉及赔礼道歉的方式，是否应当承担损害赔偿责任、应当赔偿的数额大小，被告人是否愿意承担履行赔偿责任，了解犯罪嫌疑人、被告人的赔偿能力等情况。与此同时，辩护律师应将犯罪嫌疑人、被告人的刑事和解的意思告知相关各方，征求其意见。在此，了解受害方是否愿意参加刑事和解、参与刑事和解的条件尤为重要。辩护律师应及时将所获知的信息反馈给犯罪嫌疑人、被告人，提请犯罪嫌疑人、被告人重新考虑。当双方自愿参与刑事和解但和解条件相差悬殊时，辩护律师应在尊重事实的基础上，努力弥合双方意见，减少分歧、缩小差距。刑事和解条件中，一项非常重要的内容即损害赔偿或物质性补偿，犯罪嫌疑人、被告人与被害方双方往往在该问题上存在重大分歧。实践中，被害方在刑事和解中往往存在“漫天要价”的现象，成为影响刑事和解顺利达成的一大人为障碍。事实上，不论财产损害赔偿抑或人身损害赔偿并非无法可依、无据可查，财产有其市场价值，完全可以通过评估来确定遭受损失的程度、确定赔偿的数额；最高人民法院也曾出台过专门的人身损害赔偿适用标准，可据此确定赔偿数额。但需注意的是，由于因犯罪而侵权与普通的民事侵权并不相同，因此，在具体赔偿数额的确定上，可依上述标准为基准适当上浮。在被害方因报复情感作祟而就民事赔偿部分索要过度而犯罪嫌疑人、被告人经济条件相对拮据时，辩护律师有必要将犯罪嫌疑人、被告人的实际经济状况告知被害方，以此使受害方能够真正了解犯罪嫌疑人、被告人的赔偿能力，重新客观地确定赔偿标准、赔偿范围与赔偿数额。在这个过程中，若和解内容涉及犯罪嫌疑人、被告人实体权利的处分，如赔偿数额的确定，律师应当就此事项单独征得其同意。

3．适时提出变更强制措施

刑事和解注重和解过程中双方关系的修复，而上述效果的取得很大程度上有赖于刑事案件犯罪嫌疑人、被告人与被害方的直面对话、沟通，反复多次的对话与交流更有助于达到刑事和解所追求的结果。但很多情况下，犯罪嫌疑人或被告人往往被司法机关采取强制措施处于羁押状态，面对面地参与刑事和解是有障碍的。因此，对于适合并且即将启动刑事和解程序的案件，辩护律师应根据案件情况以及犯罪嫌疑人或被告人认罪悔过的态度适时向相关司法机关提出变更强制措施请求，由羁押转变为取保候审或监视居住。

（二）代理律师实施刑事和解的技能

根据刑事诉讼法第四十四条规定：“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。”作为刑事案件被害方的代理律师，其以被代理人的名义、为了被代理人的利益在代理权限内实施诉讼行为。在能够适用刑事和解的刑事案件中，为了被害人的利益，在尊重被害方意愿的基础上，代理律师应努力促成刑事和解的达成，实现被害人利益最大化。

1．代理律师的情感疏导技能

犯罪很大程度上给被害人及其亲属造成了物质或人身上的损害，被害方通常存在较强烈的报复情绪，尤其是在案件发生较短时间内，上述报复情绪异常明显、激烈，部分被害人或亲属长时间生活在犯罪造成的阴影中，一味追求要求国家对犯罪人予以严惩。上述情绪虽然正常、合理，但非常危险，须需及时、合理的疏导，否则很容易引发新的犯罪，从而出现由被害人向加害人的转变。作为被害方的代理律师，首先应当理解被害方的愤怒情绪、同情被害人的遭遇。但更为重要的是，代理律师应当冷静地疏导被害方，使其尽快走出心理阴影，提醒其务必保持克制，更不能在非理性情绪与报复情感促动下针对加害方实施私人报复；理性地向被害方解释犯罪与刑罚的关系，使其摆脱原始的报复心理，避免私人报复或过分看重传统的刑罚惩罚。

2．引导技能

在刑事诉讼开始阶段，被害方往往在报复感情促使下，过分看重刑罚的惩罚功能，一味请求从严、从重、从快惩处犯罪人。随着时间的推移，上述报复情绪通常会逐渐淡化，被害方往往会冷静下来，检视己方的问题，同时重新考虑遭受犯罪侵害后的个人规划与生活。在犯罪嫌疑人、被告人积极悔罪、愿意赔礼道歉、赔偿损失的情况下，代理律师应积极引导被害方，鼓励其接受犯罪嫌疑人、被告人的赔礼道歉与损失赔偿，对犯罪嫌疑人、被告人的错误予以宽恕、谅解。

3．沟通、协调技能

在犯罪嫌疑人、被告人与被害方同意适用刑事和解时，和解条件成为双方博弈的重点，而赔礼道歉、赔偿损失则成为刑事和解协议的核心内容。作为代理律师，应首先就上述方面与被害方进行沟通协商，了解被害方的基本要求、意愿，把握被害方在和解过程中就上述内容，尤其是在损害赔偿的数额方面的博弈时坚持的最低限度。有关赔偿数额的确定，代理律师应当根据案件事实进行计算，并将计算结果提交被害方参考，具体告知被害方赔偿数额计算的事实与法律依据，最好采用分项列举的方法以明细的形式体现出来。对于被害方提出的“天价赔偿”，代理律师不宜盲目听从，应依据事实与法律善加引导。当然，最终要求赔偿数额由被害方决定。通常情况下，被害方在同意刑事和解的场合，和解的具体条件由被害人及其近亲属共同商定，但当被害人与近亲属有关赔偿条件意见不一致时，刑事和解的展开相对来说就比较困难。作为代理律师，应当鼓励各方充分表达个人意见，促使被害方内部达成统一意见。

（三）辩护律师、代理律师营造并维护和解氛围的技能

在被害方就和解条件作出决定后，代理律师应将上述决定及时告知犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师，并与后者就和解条件进行协商。协商过程中首先应当确定主持人，诉讼过程中的刑事和解根据诉讼阶段不同，和解主持人不断变化：公安机关、检察机关以及人民法院。需要说明的是，诉讼外和解场合，和解主持人的确定应当在犯罪嫌疑人、被告人与被害方双方共同商定的基础上确定。

刑事和解的主体自然是与犯罪相关的当事人，刑事和解的过程与最终结果的承受最终由犯罪嫌疑人、被告人与被害方双方承受，律师只是接受委托或被指定为其提供法律服务者。但刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人与被害人双方，往往处于极端的对立状态，可谓“仇人相见，分外眼红”。因此，欲确保刑事和解顺利实现，双方律师必须为此做出努力，律师应当尽可能营造并保持和谐的和解氛围。作为代理律师，在参与刑事和解之前，应努力安抚被害方，告知其务必控制情绪。作为辩护律师，有必要提醒犯罪嫌疑人、被告人在参与刑事和解过程中表达歉意、真诚悔悟的重要性，告诫其在遇到被害方不理性的冲撞时务必保持理解与克制。在就和解条件进行协商的过程中，宜采用逐条商议的方式进行，这样既可确保协商的有序性，又可保证和解的高效性。当双方就某一条件分歧较大时，可适时提议中止和解，防止双方“因小失大”、激化矛盾，导致和解失败。

根据《刑事诉讼法》第二百七十八条规定：“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”详言之，公诉案件在立案侦查、审查起诉以及刑事审判阶段均可依据当事人意愿进行刑事和解；与之相应，根据诉讼阶段的差异，公安机关、人民检察院以及人民法院作为刑事和解的主持者，在听取各方意见基础上，重点就和解的自愿性、合法性进行审查。就公诉案件刑事和解的主持者而言，虽如有学者所言，检察机关的职能性质决定了其不能担任刑事和解的主持者，人民法院应在查明犯罪事实的基础上主持或确认刑事和解。[6]但依据现行法律规定，公安机关、人民检察院以及人民法院均可作为刑事和解的主持者。虽然刑事和解的启动、实质性权利、义务等问题很大程度上由案件当事人决定，但作为刑事和解的主持者，则基本上主导着刑事和解的展开。作为主持者，和解能否最终顺利达成，离不开侦查人员、检察人员以及审判人员的刑事和解技能。在犯罪嫌疑人、被告人与被害方双方同意启动刑事和解程序时，作为和解的主持者，和解前的准备工作是必不可少的；在刑事和解过程中，主持者不仅穿梭于当事人之间，扮演信息传递者的角色，而且就激烈的博弈中存在的分歧还要进行斡旋，充当调停者。

（一）和解前的准备技能

1．和解前的形式审查

不论是侦查人员作为刑事和解的主持者，抑或检察人员、法官作为刑事和解的主持者，在案件当事人双方请求刑事和解时，首先应依据法律就该案件是否属于刑事和解的范围进行审核。[7]与此同时，还应就下列事实做出审查与判断：①案件事实是否清楚；②相关证据是否确实、充分；③犯罪嫌疑人或被告人是否认罪悔罪、真诚悔悟；④双方是否同意进行刑事和解，被害方参加和解的意愿是否真实，有无受到胁迫；⑤双方之前是否就刑事和解进行实质性磋商，商谈结果如何，是否已形成初步的和解协议。

2．刑事和解前的分别会见

为保障刑事和解的顺利进行，作为主持者有必要在刑事和解开始前分别单独约见加害与受害方，并履行相应告知义务：①应向双方当事人详细说明和解的原则与目的，并以书面形式确认双方当事人是否同意启动刑事和解程序。②向双方当事人告知其在刑事和解中的职责与功能，所扮演的角色及地位，尤其要让当事人明白法官在和解过程中所扮演的角色并非裁判者而是协调员。[8]③应当告知双方当事人其参与刑事和解的性质及其行为可能产生的法律后果，并告知其可聘请律师以便提供法律咨询，以及律师在刑事和解中与当事人之间的关系等。

（二）驾驭和解的技能

1．主持指挥能力

作为刑事和解的主持者，主持指挥能力是对其的基本要求。刑事和解能否有条不紊地进行，取决于主持者的驾驭能力。在主持和解过程中，主持者应当根据事前准备，正确指挥、合理引导和解参与者就和解的实质性问题展开协商，防止出现“跑题”现象。当双方偏离和解焦点时，主持人应当及时予以引导。若出现激烈争执甚至人身攻击时，主持者应及时予以制止，防止出现意外事件，保证和解程序的依法进行。

2．居中协调能力

作为和解的主持者，应当避免先入为主的观念，同时应当努力塑造“居中者”的公平、公正形象。在和解过程中，主持者应当保持与和解双方的及时、密切与同等沟通。和解中必然出现和解分歧与争执，有时候可能会很大。主持者应采取求同存异的方法，在分歧中寻找共同点，尽力缩小差距，提出各方均能接受的方案，促使和解的顺利实现。

3．应变、控场能力

所谓应变能力是指和解中出现新的变化时，主持人及时作出应对决策、排除障碍的能力，而控场能力则主要讲究主持者对和解场面有效控制的能力。刑事和解要顺利进行，需要主持者对和解场面强有力的控制能力，既要消除紧张、对立情绪，营造和谐的氛围，又要保证和解程序依法严肃进行。和解过程中不可避免地会出现意外情况或产生新问题，此时，主持者应当沉着、冷静，保持思路清晰，迅速思考妥善的处置方略，正确、果断采取相应措施。

（三）拟定刑事和解协议的技能

作为刑事和解的主持者，应当具备拟定刑事和解协议的能力。一般来说，刑事和解方案应包括以下几方面内容：

（1）加害人承认其犯罪行为，并就其犯罪行为向被害人进行赔礼道歉，如果可能的话，还应当具体载明道歉的方式。

（2）经双方协商一致达成的赔偿或补偿方案，包括赔偿或补偿的数额、支付方式、支付时间。

（3）被害人对加害人的谅解与宽恕，同意对加害人予以宽大处理，包括同意公安机关提出的从宽处理建议、人民检察院作出不起诉决定或人民法院对行为人免除刑事处罚或量刑从宽的决定。如有必要，也可在刑事和解协议中就加害方在规定时限内若不能履行赔礼道歉或赔偿义务时，由此产生的法律后果予以注明。

【案件事实】公诉机关指控：2013年6月17日17时，被告人王志国因其妻马惠去邻居鲍尚苹家打麻将迟迟未归且未做晚饭，遂冲入邻居鲍尚苹家与其妻马惠发生争吵，并对马惠进行殴打，鲍尚苹见状阻止，被告人王志国认为其妻热衷打麻将鲍尚苹负有很大责任，遂出言辱骂，鲍尚苹认为王治国无理取闹，王志国随之对鲍尚苹进行殴打，马惠、鲍尚苹被打受伤。经新沂市人民医院鉴定，被害人马惠、鲍尚苹的损伤程度为轻伤。

上述事实，被告人王志国在法庭审理过程中并无异议，且有被害人马惠、鲍尚苹的陈述；有邻居王丽、李二壮的证人证言；鉴定意见等证据证实，足以认定。

【刑事和解笔录】

时间：2013年7月11日15时20分至16时00分

地点：第二法庭

审判员：朱某

书记员：李某

公诉人：武某

记录如下：

审判员：今天，就被告人王志国故意伤害一案主持双方进行和解。首先核实当事人身份。

被告人王志国，男，1989年8月14日生，居民身份证号码：（略），汉族，新沂市人，初中文化，农民，住新沂市新店镇马场村十组。

被害人马惠，女，1989年8月18日生，居民身份证号码：（略），汉族，新沂市人，居民，住新沂市县镇新南村大马长春路32号。

被害人鲍尚苹，女，1962年5月5日生，居民身份证号码：（略），汉族，新沂市人，居民，住新沂市县镇新南村大马长春路34号。

审：被告人王志国，你对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有无异议？是否认罪？

王：我自愿认罪，没有异议。

审：被害人是否自愿同意和解？

马：自愿同意和解。

鲍：自愿同意和解。

审：被告人王志国，你有无赔偿被害人的损失？

王：赔偿了被害人的医疗费。

审：被害人，被告人王志国所述的是否属实？

马：是的。

鲍：是的。

审：被害人对被告人王志国的行为是否谅解？

马：我和王志国是夫妻关系，这件事发生后王志国对家庭都很照顾，我仍然和他共同生活，我愿意对他的行为表示谅解。

鲍：我也同意谅解王志国。

审：被害人对被告人王志国的量刑方面有无意见？是否同意适用缓刑？

马：请求对王志国从宽处理，同意适用缓刑。

鲍：请求对王志国从宽处理，同意适用缓刑。

审：双方还有无其他补充？

王：没有。

马：没有。

鲍：没有。

审：本院将根据双方意愿主持制作刑事和解协议书，请双方阅读笔录无误后，在笔录及刑事和解协议书上签字、捺印。

被害人：（签字捺印）：

被告人：（签字捺印）：

【刑事和解协议书】

刑事和解协议书

被告人王志国，男，1989年8月14日生，居民身份证号码：（略），汉族，新沂市人，初中文化，农民，住新沂市新店镇马场村十组。

被害人马惠，女，1989年8月18日生，居民身份证号码：（略），汉族，新沂市人，居民，住新沂市县镇新南村大马长春路32号。

被害人鲍尚苹，女，1962年5月5日生，居民身份证号码：（略），汉族，新沂市人，居民，住新沂市县镇新南村大马长春路34号。

经协商，双方当事人自愿达成以下和解协议：

一、被告人王志国承认其犯有故意伤害罪，对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，自愿认罪，并真诚悔罪。

二、被告人王志国已向被害人马惠、鲍尚苹赔礼道歉，并已支付二人医疗费。

三、被害人马惠、鲍尚苹请求人民法院对被告人王志国从宽处罚，并同意适用缓刑。

本协议书在新沂市人民法院代理审判员朱某主持下制作，一式三份，双方各持一份，新沂市人民法院留存一份。

被害人：（签字捺印）：

被告人：（签字捺印）：

代理审判员：（签字）

年　月　日

【教学提示】根据上述案情基本情况和法庭审理笔录，教师可以有针对性地让学生通过角色扮演，进行刑事和解等刑事法律职业技能训练。

[1]陈卫东：《刑事诉讼法资料汇编》，北京：法律出版社，2005年版，第319页。

[2]钱怀瑜：《关于刑事附带民事调解若干问题的思考》，《甘肃社会科学》，2009年第5期，第144页。

[3]熊政：《咸安法院刑事附带民事诉讼调解率高》，《中国审判》，2008年第8期，第55页。

[4]陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中国法学》，2006年第5期，第3页。

[5]Gehm·John R∶《Victim—Offender Mediation Programs∶An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks》．Western Criminology Review1（1998）。

[6]夏勇、江澍：《关于刑事诉讼法规定刑事和解的几点思考》，《河南省政法管理干部学院学报》，2011年第6期，第171页。

[7]一方面审查该类案件是否属于（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。另一方面还应当重点审查犯罪嫌疑人、被告人是否属于五年以内曾经故意犯罪的情形。

[8]马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，《法律科学（西北政法学院学报）》2003年第4期，第82～83页。