合同可以协商约定不走法律途径吗

第二章　合同法

［学习目的］

（1）了解合同的重要性；《合同法》的基本原则；

（2）理解合同的担保方式；合同履行中的抗辩权；违约救济方法的种类；

（3）掌握合同的订立程序；合同有效成立的条件；各国关于违约的分类。

第一节　概　述

合同是商品交换的法律形式，一切商事交易的开展，都离不开合同，国际商事交易更是如此。在国际贸易活动中，会涉及国际货物买卖合同、国际货物运输合同、国际货物运输保险合同等。合同的重要性决定了规范合同的法律——合同法在国际商法体系中的基础性法律地位。

一、合同法的渊源

国际商事合同法的渊源主要有三种：与商事合同有关的国际条约、国际惯例和各国国内的合同立法或判例。

（一）与商事合同有关的国际条约

在国际条约方面，最具有影响、最典型的是1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》），我国是该公约的成员国之一。《公约》共101条，分为四个部分，主要内容有：第一部分：适用范围和总则；第二部分：合同的订立；第三部分：货物销售；第四部分：最后条款。

此外，还有1964年《关于国际货物销售合同成立的统一法公约》、1970年《关于旅游合同公约》等。

（二）国际惯例

最具有影响力的关于国际商事合同的国际惯例是《国际商事合同通则》。

《国际货物销售合同公约》管辖的范围仅限于国际货物买卖领域，对合同的有效性等当时难以统一的一些重大问题采取回避态度等，在一些问题上存在较大的局限性，因此，法律界、贸易界人士迫切希望在更广泛的范围内统一合同法。1980年，国际统一私法协会成立了包括世界所有主要法系在合同法和国际贸易法领域的专家在内的工作组，起草统一的国际商事合同法。于1994年5月通过了《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts）。2004年国际统一私法协会对《国际商事合同通则》进行了全面的修订。

1．《国际商事合同通则》的适用范围

通则是以“一般规则”（General Rules）的形式出现的，适用于所有的国际商事合同。在1995年结束的“关税与贸易总协定”乌拉圭回合多边贸易谈判中，确立了国际贸易的新概念，它除涵盖货物贸易之外，还延伸到知识产权转让、投资和服务贸易。在上述领域交易而成立的合同，除消费、赠与和援助性质的以外，基本上都是国际商事合同，都属于《国际商事合同通则》所调整的范畴。由此可见，通则的适用范围非常广泛。

2．《国际商事合同通则》的内容与结构

通则分为序言和10个篇章，共185条，对合同法的各组成部分作了全面、明确的规定。《国际商事合同通则》的主要内容包括：

前言

第一章　总则

第二章　合同的订立

第三章　合同的效力

第四章　合同的解释

第五章　合同的内容

第六章　合同的履行

第一节　一般履行

第二节　艰难情形

第七章　不履行

第一节　总则

第二节　要求履行的权利

第三节　合同的终止

第四节　损害赔偿

（三）各国国内的合同立法或判例

英美法系国家，关于合同的法律规则主要包含在普通法中，它是几个世纪以来由法院以判例形式发展起来的判例法，除印度外，没有一套成文的、系统的合同法。虽然英美等国也制定了一些与货物买卖、海上运输、海上保险等类商事交易合同有关的成文法，如英国1893年的《货物买卖法》、美国1906年的《统一买卖法》和1952年的《美国统一商法典》等，但它们只是对一些商事交易合同做了具体规定，至于合同法的许多基本原则，如合同的订立、合同的履行、合同的解释和合同的终止等，仍须按照判例法所确定的规则来处理。

大陆法系国家，合同法是以成文法的形式出现的，如德国、法国、意大利、瑞士和日本等国，它们的合同法都包含在民法典或债务法典中，对合同的规定比较系统，逻辑性较强，结构较严谨。例如，《德国民法典》、《法国民法典》等。

我国自改革开放以来也非常重视合同法。我国的主要合同立法有：1987年生效的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、1999年生效的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）以及《技术进出口合同管理条例》。

二、合同的概念与特征

（一）合同的概念

合同的概念在不同的国家、不同的法系有不同的理解。

按英美法系的理论，合同是一种允诺（Promise）。当事人的允诺是合同的基本要素，但并不是一切允诺都可以成为合同，法律上有约束力的允诺才能成为合同。

大陆法系认为合同是一种合意（Consensus）。合意强调当事人意思表示一致，只有当事人意思表示一致，合同才能成立。

我国《合同法》第2条对合同的定义如下：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

尽管两大法系在合同概念上认识不一致，但是它们基本上都把当事人的意思表示一致作为合同成立的要素，即如果双方当事人不能达成协议，就不存在合同。因此，合同是两个或两个以上的当事人以发生、变更或者消灭民事法律关系为目的达成的协议。

（二）合同的特征

1．合同是双方的民事法律行为，不是单方的民事法律行为

合同至少要有双方当事人参加，而且双方当事人的意思表示必须一致，合同才能成立。如果双方当事人的意思表示不一致，就不能达成协议，合同就不能成立。这是合同的基本法律特征。

2．合同当事人的法律地位平等

合同是当事人各方在平等自愿的基础上产生的法律行为，任何一方都不能把自己的意志强加于对方，只有这样才能保证当事人的意思表示是真实自愿的。

3．订立合同的目的是产生某种民事法律上的效果

合同关系就是各方当事人的权利与义务关系，当事人订立合同的目的即为了设立、变更或终止相互的权利与义务关系。

4．合同是合法行为，不是违法行为

合同关系是法律上的权利与义务关系。当事人的合同权利受法律的保护，而当事人的合同义务则受法律的制约。当事人违反合同，必须承担相应的法律责任。同时，依法订立的合同受法律的保护，而违法订立的合同在法律上则是无效的。

三、合同的分类

各国法律既没有明确的分类标准，又没有统一的类别划分。从理论上，根据不同的标准，可将合同分为不同的种类。

（一）单务合同与双务合同

根据合同当事人是否互负义务，合同分为单务合同与双务合同。单务合同是指仅有一方当事人承担义务的合同，如赠与合同。双务合同是指双方当事人互相享有权利和承担义务的合同，如买卖合同、承揽合同、租赁合同等。买卖合同是最典型的双务合同，在买卖合同中，卖方有义务交付货物，并有权请求买方付款，而买方有义务付款，并有权请求卖方交付货物。

（二）诺成合同与实践合同

根据合同的成立是否必须交付标的物，合同分为诺成合同与实践合同。诺成合同是指当事人意思表示一致即可成立的合同。实践合同又称要物合同，是指除双方当事人意思表示一致外，还必须实际交付标的物才成立的合同。

（三）明示合同与默示合同

根据意思表示方式的不同，合同分为明示合同与默示合同。明示合同是指当事人采用书面或口头形式订立的合同。默示合同是指订立合同的意图不是通过语言而是通过行为表示出来的合同。

（四）要式合同与不要式合同

根据合同的成立是否必须采用一定形式，合同分为要式合同与不要式合同。要式合同是指必须采用特殊法定形式才能成立的合同。不要式合同是指法律没有特别规定，当事人也没有特别约定需要采用特殊形式的合同。

（五）有偿合同与无偿合同

根据合同相互间的主从关系，合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是指当事人为得到合同利益给付相应对价的合同。无偿合同是指当事人为得到合同利益不必给付相应对价的合同。

（六）主合同与从合同

根据合同相互间的主从关系，合同分为主合同与从合同。主合同是指不依赖其他合同而独立存在的合同。从合同是指以其他合同的存在为存在前提的合同。主合同的成立与效力直接影响从合同的成立与效力。

（七）有名合同与无名合同

根据法律对合同类型有无规定，合同分为有名合同与无名合同。有名合同是指立法上有确定名称和规则的合同。我国《合同法》规定的有名合同有15种，包括：买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同和居间合同。

四、合同法的基本原则

合同法是调整平等主体的民商事合同关系的法律规范的总称，它在各国民商事立法中占据重要地位。合同法的基本原则体现了合同法总的指导思想，各国合同法的基本原则各有不同。

（一）诚实信用原则

诚实信用原则是指合同当事人在订立、履行、变更和解除合同等各个阶段，无论是行使权利，还是履行义务，都应讲诚实、守信用，相互协作配合，不得损害他人利益和社会公共利益。

诚实信用原则是合同法中一项极为重要的原则，在大陆法系被列为债法的最高指导原则或“帝王规则”。它包括：①当事人要以善意方式行使权利和履行义务。②诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾。③诚信原则具有解释法律和合同的作用。

我国《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”

（二）契约自由原则

契约自由（Freedom of Contract）原则是法国资本主义革命时期发展起来的。法国的立法确认了契约自由的原则。契约自由原则是近代西方合同法的核心和精髓。

1．契约自由原则的内容

（1）缔结合同的自由。即当事人依照自己的意愿自主决定是否订立合同。

（2）选择相对人的自由。即在订立合同时，有权选择对方当事人。

（3）决定合同内容的自由。即当事人在法律规定的范围内，可以自由订立合同条款。

（4）变更和解除合同的自由。即当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。

（5）选择合同方式的自由。即除法律有特别规定外，当事人有权选择合同方式，既可以采取书面形式，也可以采取口头形式。

2．契约自由原则的限制

自20世纪以来，随着垄断发展到一定规模，加之交易内容的重复性，交易双方要求简化缔约程序，契约自由原则受到越来越多的限制。别外，随着国家对经济干预的加强，各国相继制定了大量的法规对契约自由原则进行限制。可以说，对契约自由的限制是20世纪以来合同法发展的一个重要趋势。对契约自由的限制主要表现在两个方面，即格式合同和国家立法对合同自由的限制。

我国《合同法》第4条规定：“当事人享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”

（三）按约履行原则

该原则在国际活动以及各国法律实践中均得到广泛的承认，并被视为合同法中的一项重要原则。

《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的合同，对于订约双方当事人具有相当于法律的效力。”

《国际商事合同通则》明确规定：“有效订立的合同对双方当事人有约束力。当事人仅能根据合同条款或通过协议或本通则的其他规定，修改或终止合同。”

我国《合同法》也规定了合同的效力，例如：“依法成立的合同，受法律保护。”“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”

（四）公平原则

公平原则要求合同当事人之间的权利义务要公平合理，要大体平衡。合同中的负担和风险要合理分配。将公平原则作为当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权力，有利于保护当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益。

我国《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”

（五）平等原则

平等是市场主体进行公平交易的基本保证，只有确立了平等，才能保证当事人有自由平等表达自身真实意愿的可能，从而保证交易的公平。

我国《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”

第二节　合同的订立

合同是当事人之间意思表示一致的结果。各国合同法都认为，意思表示一致必须由双方当事人就同一标的交换各自的意思，从而达成一致的协议。法律上把订立合同的意思表示分别称为要约与承诺，要约与承诺是订立合同的必经的两个阶段。如果一方当事人向对方提出一项要约，而对方对该项要约表示承诺，在双方当事人之间就成立了一项具有法律约束力的合同。

一、要约

（一）要约的定义

要约（Offer）又称发盘或发价，是指一方向另一方发出的，表示愿意按照一定的条件同对方订立合同，并且含有一旦该要约被对方承诺时，即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。发出要约的一方为要约人（Offeror），另一方为受要约人（Offeree）。要约既可以用书面形式作出，也可以用口头或行为方式作出。

《国际商事合同通则》第2．1．2条对要约的定义如下：“一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成一项要约。”

（二）有效要约应具备的条件

一项有效的要约必须具备以下条件：

1．订约的旨意

要约必须表明要约人愿意按照要约的内容与对方订立合同的意思。要约的目的在于订立合同，因此要约必须明确表示，一旦要约被对方接受，要约人即受其约束，合同即告成立。

连接

要约与要约邀请的区别

（1）目的不同。要约的目的是订约；要约邀请（Invitation for Offer）又称为要约引诱，其目的虽然也是为了订约，但它本身并不是一项要约，而只是为了邀请对方向自己发出要约。

（2）约束力不同。如果是要约，它一经对方承诺，要约人即受到约束，合同即告成立；如果是要约邀请，即使对方完全同意或接受该要约邀请所提出的条件，发出该项要约邀请的一方仍不受约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍不能成立。

在商业活动中，有些公司向有关当事人寄送报价单（Quotation）、价目表（Price List）和商品目录（Catalogue）等，其内容可能包括品质规格、价格、交货期等，但这些都不是要约。其目的是吸引对方向自己报出订货单，这种订货单才是真正的要约，它须经寄送报价单或价目表的一方表示承诺后，合同才能成立。如果寄送报价单或价目表的一方不予承诺，那么，即使订货单的内容与报价单或价目表的内容相符，合同也不能成立，寄送报价单或价目表的一方也不受约束。

案例

吉布逊诉曼彻斯特议会案

1970年9月，保守党占多数议席的英国曼彻斯特市议会决定出让该议会的房子，就写信给原告：“市议会有可能出让房子，价格约有2725英镑，如你想买的话，请正式写份申请。”原告写好申请，一并回了信。正在此时，市议会重新选举，工党占了上风，决定不出让房子了。原告遂要求法院强制执行。法院认为，信中“如你想买的话，请正式写份申请”，属要约邀请，即请原告向议会正式提出要约，所以没有意思表示一致，也就没有合同，原告败诉。

关于商店里标价陈列的商品是否属于要约的问题，各国法律有分歧。英国法认为，把商品标价陈列的行为并不是要约，而只是要约邀请。但某些大陆法国家则认为是要约，如瑞士债务法认为，商品标价陈列，通常视为要约。

广告是否构成要约，对此各国法律规定不一。广告的对象是社会公众而不是某个或某些特定的人。广告能否构成要约，要根据不同情况来确定。

关于悬赏广告，各国法律一般都认为是一项要约。悬赏广告（Reward Advertisement），是指广告人以广告的方式声明，对于完成特定行为的人，将给予一定的报酬，如寻人广告、寻找失物广告等。一旦有人看到广告后完成了广告所要求做的事情，即构成承诺，合同即告成立，广告人有义务支付广告中所规定的报酬。

关于普通的商业广告，原则上不认为是要约，而仅视为要约邀请。然而英美法院的一些判例认为，要约既可以向某一个人发出，又可以向某一群人发出，甚至可以向全世界发出。只要广告的文字明确、肯定，足以构成一项允诺，即可视为要约。在此问题上，北欧各国法律的规定不同。北欧各国的法律认为，要约必须向一个或一个以上的特定的人（Specific Person）发出，广告原则上不能认为是要约，而只是要约邀请。《公约》规定，除非提出建议的人明确地表示相反的意向，非向特定人提出的建议，仅应视为要约邀请。我国《合同法》第15条第2款规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”

思考题

下列现象是要约还是要约邀请？

（1）报价单、价目表、商品目录

（2）招标书

（3）投标

（4）招股说明书

（5）自动售货机

（6）标价陈列的商品

（7）订货单

（8）悬赏广告

（9）拍卖广告

（10）普通商业广告

2．要约的内容明确、肯定

要约的内容必须明确、肯定，应当包括拟将签订合同的主要条件，一旦受要约人表示承诺，就足以成立一项对双方当事人均有约束力的合同。例如，在货物买卖中，要约要十分确定，一般须具体写明货物的名称、数量、价格、交货时间等交易条件。要约人不必在要约中详细写明合同的全部内容，而只要达到足以确定合同内容的程度即可。至于某些条件，可以留待日后确定。在这一点上，大陆法和英美普通法的要求基本上是一致的。

合同的主要条款，应当根据合同的性质和内容来加以判断。合同性质不同，它所要求的主要条款是不同的。就买卖合同而言，根据《公约》第14条的规定，应当包括以下三个条件：应当载明货物的名称；应明示或默示地规定货物的数量或规定确定数量的方法；应明示或默示地规定货物的价格或规定确定价格的方法。《美国统一商法典》采取了灵活的态度。按照《美国统一商法典》第2－204条的规定，即使在买卖合同中对某一项或某几项条款没有做出规定，但是，只要当事人间确有订立合同的意思，并有合理的确定的依据给予相应的补救，则合同仍然可以成立。因此，根据《美国统一商法典》的规定，在货物买卖中，要约的内容最重要的是要确定货物的数量或提出确定数量的方法，至于价格、交货或付款时间等内容，均可暂不提出而留待日后按照所谓合理（Reasonable）的标准来确定。至于何谓合理，那属于事实问题，得由法院根据案情和周围的情况作出解释。根据《法国民法典》第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金协议一致，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人依法取得标的物的所有权。”其中的标的物，应理解为包括了标的物的数量，因此，如果要约中包含了标的数量和价格，要约即已明确、肯定。

我国《合同法》第14条规定：“要约的内容须具体确定。”第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”

3．要约必须送达受要约人才能生效

要约是一种订立合同的意思表示，目的是希望受要约人与之订立合同。因此，大多数国家的法律规定，要约必须于到达受要约人时才能生效，从而使受要约人取得对该要约作出承诺的权利。因为受要约人只有在得知要约的内容后，才可能决定是否予以承诺。反之，则失去要约的意义。但要约到达生效并不意味着受要约人收到要约且了解了要约的内容，仅要求要约到达受要约人的支配范围即生效，至于受要约人是否了解了要约的内容或理解与否都不影响要约的到达生效。

《国际商事合同通则》第2．3条明确规定：“要约于送达受要约人时生效。”

资料卡

交错的要约（Cross－offer）

“交错的要约”不是要约。交错的要约，通常指当事人采取非对话的方式，几乎同时相互向对方提出两个独立且内容相同的要约的现象。

（三）要约的撤回与撤销

要约的撤回与撤销是两个完全不同的概念。

要约的撤回（Withdrawal of Offer），是针对未生效的要约而言，是阻止要约生效的行为。即在要约已被发出但尚未到达受要约人之前，要约人通知对方取消此项要约，使其不发生效力。对此问题，《国际商事合同通则》第2．3条第（2）款规定：“一项要约即使是不可撤销的，也可以撤回，如果撤回的通知在要约送达受要约人之前或与要约同时送达受要约人。”撤回要约的实用价值在于：要约人发出要约后，及时发现要约有误的情形下；或是国际市场该种商品价格或外汇汇率突然发生不利于己方而需要取消要约的情形下，要约人可以更快的通讯方式通知对方。若此撤回的通知能赶在要约送达之前或同时送达，均可成功地撤回要约。

要约的撤销（Revocation of Offer），是针对已发生效力的要约而言，是消灭要约效力的行为。即在要约已送达受要约人之后，要约人通知对方取消该要约，从而使要约的效力归于消灭。撤销要约的通知必须在对方作出承诺之前到达受要约人。

（四）要约的拘束力

要约的约束力指要约生效后的法律后果，包括对受要约人的约束力和对要约人的约束力两方面。

1．要约对受要约人的拘束力

一般来说，各国均承认在受要约人作出承诺之前，要约对受要约人没有约束力。受要约人在接到要约后，只是取得对要约作出承诺的资格，并不因此承担必须承诺的义务。此外，除法律有特别规定或双方另有约定外，受要约人不为承诺时也不负通知的义务。例如，《公约》规定：“受要约人的沉默不等于承诺。”但也有一些国家规定，受要约人即使不承诺，也应通知要约人。例如，日本和德国的商法典规定：商人对于平常往来的客户，在其营业范围内，接到要约通知时，应即发出承诺与否的通知，如怠于通知，则视为承诺。

2．要约对要约人的约束力

要约对要约人的约束力，是指要约人在要约发出之后，对方承诺之前能否反悔，能否变更要约内容或撤销要约的问题。在要约送达受要约人之前，由于要约尚未发生效力，因此要约人有权撤回要约或者变更其内容，只是撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。但一旦要约已送达受要约人即生效之后，要约人是否可将要约撤销或变更，各国法律则有不同的规定和要求。

（1）英美法系。英美普通法认为，要约原则上对要约人没有约束力，在受要约人对要约作出承诺之前，要约人任何时候都可以撤销要约或变更要约的内容。即使要约人在要约中规定了有效期，他也有权在期限届满之前撤销要约。

显然，英美法系的这一原则对受要约人缺乏应有的保障，已经不能适应现代经济社会的需要。例如，受要约人可能出于对要约的信赖，为准备承诺而与他人订立了合同或支出了费用，如果要约人不受要约的约束，在受要约人作出承诺之前撤销了要约，那么，受要约人就要蒙受损失。

为了适应当代经济发展的需要，《美国统一商法典》第2－205条规定，在货物买卖中，在一定条件下可承认无对价的确定的要约（Firm Offer），即要约人在其要约确定的期限内不得撤销的要约。其条件是：

1）要约人必须是商人。

2）要约已规定期限，或者如果未规定期限，则在合理期限内不予以撤销，但无论如何不超过3个月。

3）要约须以书面作成，并由要约人签字。

（2）大陆法系。德国法认为，要约原则上对要约人有约束力。例如，《德国民法典》规定，除非要约人在要约中注明有不受约束的词句，均须受其要约的约束。若在要约中规定了有效期，则在有效期内不得撤销或更改要约；若没有规定有效期，则依通常情形在可望得到答复前不得撤销或更改要约。瑞士、希腊、巴西等国均采取此原则。

法国法原则上认为，要约人在其要约被受要约人承诺以前可以撤销。法国的法院判例认为，如果要约人在要约中指定了承诺期限，要约人也可以在期限届满之前撤销要约，但必须承担损害赔偿责任。

（3）《国际商事合同通则》。如上所述，两大法系关于要约可否撤销的问题分歧较大，难以协调。《国际商事合同通则》在此问题上完全继承了《公约》的原则。《国际商事合同通则》规定：在合同订立之前，要约得以撤销，如果撤销要约的通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人。但是，在下列情况下，要约不得撤销：

1）要约写明承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的。

2）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。

思考题

我某对外工程承包公司于5月3日电传请意大利某供应商向我公司出售一批钢材。我方在电传中声明：要求这一要约是为了计算一项承造一幢大楼的标价和确定是否参加投标之用；我方必须5月15日向招标人送交投标书，而开标的日期是5月31日。意方5月5日就上述钢材向我方发出要约。我方据以计算标价，并递交了投标书。5月20日意方因钢材价格上涨，电传撤销5月5日要约。我方当即表示不同意，双方发生争执。5月31日开标，我方中标。我方即电传意方表示接受5月5日的要约。但意方坚持5月20日已撤销该要约，合同不能成立。

［问题］中意双方的合同是否成立？

（五）要约的生效

从《公约》到《国际商事合同通则》及大多数国家的国内法，对要约生效的时间一律采用到达主义，规定“要约于送达受要约人时生效”。

准确界定要约的生效时间有两个方面的法律意义：①明确受要约人作出承诺的准确时间，如果要约尚未生效，则不存在有效的承诺。②明确了要约人受要约约束的时间，要约一经生效，要约人开始承受已生效要约的约束力。

（六）要约的消灭

要约的消灭是指要约失去效力，对要约人和受要约人均不再有约束力。要约失效的原因很多，主要有以下三种情况：

1．要约被要约人撤销

撤销要约，是指要约已经送达受要约人之后，即在要约已生效之后消灭要约效力的行为。要约一旦被撤销即告消灭。

2．要约被受要约人拒绝

拒绝要约是指受要约人没有接受要约所提出的条件。这种拒绝是一种单方行为，它可以表现为明确的拒绝通知，也可以表现为在要约的有效期内不对要约作出任何答复，还可以通过对要约进行限制、变更或扩张，形成反要约，部分地否定原要约，在法律上也视同对原要约的拒绝，从而导致原要约消灭，新要约产生。

3．要约规定的有效期届满

如果要约规定了承诺的期限，则在该期限终了时自行失效。此后，即使受要约人作出承诺，也不能成立合同，而只能算作一项新的要约，须经原要约人表示承诺，双方才能成立合同关系。

案例

纽曼诉斯奇夫案（1985年）

一个名叫斯奇夫的人，自称为反税收者，在美国哥伦比亚广播公司（CBS）凌晨3：00～4：00的一档夜间电视节目中，声称联邦政府并未要求美国公民申报所得税，并说：“有人能从联邦税法中查到公民必须申报所得税的规定并马上打电话给本档夜间节目，我将付给他10万美元。”哥伦比亚广播公司的早间新闻转播了夜间节目的这则报道。一个名叫纽曼的律师看后查了联邦税法，确认联邦税法确实要求公民必须申报所得税，随即打电话给哥伦比亚广播公司，要求得到10万美元，哥伦比亚广播公司把这一要求转给斯奇夫，斯奇夫拒绝支付，纽曼上法院告斯奇夫违约。

法院认为，斯奇夫的要约是有时间限制的，即当天夜里3：00～4：00的这档节目，在这期间若有承诺，合同成立，斯奇夫就要支付10万美元，过了这段时间，要约失效，无合同可言，原告败诉。

4．某种特定的法律事实的出现

要约有时也会因为一些特定的法律事实的出现而消灭，如政府发出要约中所涉及货物的进出口的禁令、当事人所在国交战、要约人破产或死亡等。

二、承诺

（一）承诺的定义

承诺（Acceptance）是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。要约一经有效承诺，合同即告成立，对双方均有约束力。

（二）有效承诺应具备的条件

一项有效的承诺应具备以下条件：

1．承诺必须由受要约人作出

受要约人包括其本人和其授权的代理人。其他人即使知道要约的内容并作出同意的意思表示，也不能发生承诺的效力，合同也不能成立。

2．承诺必须在要约的有效期限内作出

若要约规定了有效期，应在有效期内承诺；若要约未规定有效期，应在“合理期限内”（英美法系）或“依通常情形可期待得到承诺的期限内”（大陆法系）作出。如果承诺的时间超过要约的有效期，则为“迟到的承诺”或“逾期承诺”，逾期承诺不是有效的承诺，一般视为一项新的要约，须经原要约人承诺后，合同才成立。

《国际商事合同通则》第2．7条对“承诺的时间”规定：“要约必须在要约人规定的时间内承诺；或者如果未规定时间，应考虑交易的具体情况，包括要约人所使用的通信方法的快捷程度的一段合理时间内作出承诺。对口头要约必须立即作出承诺，除非情况另有表明。”

3．承诺必须与要约的内容一致

在此问题上，传统的英美普通法要求非常严格，认为承诺应当像镜子一样（Mirror－image）反照出要约的内容，否则就不是承诺而是反要约。

美国的法律对此采取了比较灵活的态度。按照《美国统一商法典》第2篇第207条的规定，在商人之间，如果受要约人在承诺中附加了某些条款，承诺仍可有效，这些附加条款得视为合同的一个组成部分，除非：

（1）要约中已明确规定承诺时不得附加任何条件。

（2）这些附加条款对要约作了重大修改。

（3）要约人在接到承诺后已在合理时间内作出拒绝这些附加条件的通知。

《国际商事合同通则》对这个问题也采取了比较灵活的态度。《国际商事合同通则》第2．1．11条第（1）款首先肯定了各国传统的法律原则，强调作为原则，承诺的内容应与要约一致，对要约意在表示承诺但载有添加、限制或其他变更的答复，即视为对该要约的拒绝，并构成反要约；在第（2）款中规定，作为一种例外，承认一定条件下的带有变更的承诺：“但是，对要约意在表示承诺但载有添加或不同条件的答复，如果所载的添加或不同条件没有实质性地改变该项要约的条件，除非要约人毫不迟延地反对这些不符，则此答复仍构成承诺。如果要约人不反对，则合同的条款应以该项要约的条件以及承诺通知中所载的变更为准。”

我国《合同法》第30条规定：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

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承诺中实质性变更了要约的条件

《国际商事合同通则》：凡承诺中载有关于价格、支付、货物的质量和数量、交货地点和时间、当事人一方对他方的责任范围或解决争端等方面的附加条件或不同条件，均视为在实质上变更了要约的条件。

我国《合同法》：有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

4．承诺的传递方式应当符合要约的要求

承诺的传递方式是指承诺人将承诺的意思表示通知对方的方式。要约中规定承诺方式的，应按规定或采取更快捷的方式；未规定的，则应采取对等的或更快捷的方式。

（三）承诺的生效

根据各国的法律，承诺一旦生效，合同即告成立。因此承诺的生效时间是合同法中一个十分重要的问题。在此问题上，英美法系与大陆法系特别是德国法有很大的分歧，主要有两种不同的主张：

1．英美法系

英美法系采用“投邮主义”原则，又称“投邮生效”，即认为以邮件、电报作出承诺时，承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。即使承诺在传递过程中发生延误或遗失，只要受要约人能证明其确已将函件付足了邮资，写妥地址交到邮局，合同仍可成立。这主要是因为英美法系对要约的规定，除有对价或签字蜡封要约外，要约人在受要约人作出承诺前，可以随时撤销要约，而“投邮主义”原则可以减少要约人的随意性，保护受要约人的利益，但其弊端也很明显，如出现承诺的邮件、电报等在途中丢失等情况，要约人在不知道的情况下，仍须承担合同义务。

2．大陆法系

大陆法系特别是德国法在承诺的生效时间上，采取的是“到达主义”原则。即承诺在到达要约人时生效，合同也在此时成立。其优点在于无论是什么原因，只要未能送达，则要约人不承担合同义务。这与大陆法系国家承认要约送达受要约人后对要约人有约束力，要约人不能随意撤销要约的规定相一致，对双方来说是比较公平的。

《法国民法典》对承诺生效时间未作规定。法国最高法院认为，承诺生效时间取决于当事人的意思，故这是一个事实问题，应根据具体情况特别是当事人的意思来决定，但往往推定为适用“投邮生效”，即承诺于发出时生效。

3．《国际商事合同通则》

《国际商事合同通则》基本上采取到达生效原则。《国际商事合同通则》第2．6条第（2）款规定：“对一项要约的承诺于同意的表示送达要约人时生效。”此外，作为一种例外，《国际商事合同通则》第2．6条第（3）款规定：“如果根据要约本身，或依照当事人之间建立的习惯做法或依照惯例，受要约人可以通过做出某行为来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于做出该行为时生效。”

（四）逾期承诺

逾期承诺（Late Acceptance）又称迟到的承诺，指在要约的有效期间届满后，受要约人作出的承诺。

逾期承诺分为两种情况：一种是受要约人自己造成的逾期承诺。例如，受要约人未及时发出承诺。另一种是受要约人已及时作出承诺，但因为不可预料的传递迟延而导致承诺逾期送达要约人。

传统的法律原则主张，承诺逾期送达要约人则无效。

在此问题上，《国际商事合同通则》第2．9条继承了《公约》第21条的灵活规定，具体规定如下：“①逾期承诺仍具有承诺的效力，如果要约人毫不迟延地告知受要约人该承诺具有效力，或就该承诺的效力发出通知。②如果载有逾期承诺的信件或其他书面文件表明，它是在传递正常即能及时被送达要约人的情况下发出的，则该逾期承诺仍具有承诺的效力，除非要约人毫不迟延地通知受要约人：此要约已经失效。”

逾期承诺是否具有承诺的效力，取决于要约人的态度：在受要约人自己造成的逾期承诺的情形下，要约人马上表态认可承诺，该逾期承诺即为有效；在传递迟延导致逾期承诺的情形下，该逾期承诺本应有效，但如果要约人立即表态反对，合同即不成立。

（五）承诺的撤回

承诺的撤回是受要约人阻止承诺发生效力的一种意思表示。承诺必须在生效以前才能撤回。

由于各国对承诺的生效时间规定不同，因此在承诺撤回这个问题上的规定也有所不同。

《国际商事合同通则》、《公约》及德国等大陆法系国家采取“到达主义”原则，受要约人在发出承诺之后，原则上仍可以把承诺撤回，但撤回承诺的通知必须与承诺同时或先于其到达要约人。《国际商事合同通则》第2．1．10条和《公约》第22条规定：“承诺可以撤回，只要撤回通知在承诺本应生效之前或同时送达要约人。”

英美法系采用“投邮主义”原则，承诺一经投邮即生效，所以承诺不能撤回。

思考题

中国上海某公司于2008年6月14日收到A国某公司来电称：“×××设备5000台，每台280美元CIF上海，7月A国××港装船，不可撤销即期信用证支付，6月22日前复到有效。”上海公司于17日复电：“若单价为250美元CIF上海可接受，如有争议，在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。”A国公司于18日回电称价格不能减，仲裁条款可接受。此时，该设备价格上涨，上海公司于21日复电：“接受你14日发盘，信用证已经由中国银行福建分行开出。”但A国公司未予以答复并将货物转卖他人。

［问题］按《公约》的规定，下列选项哪些是正确的？

（1）A国公司要约中所采用的是在A国完成交货的贸易术语。

（2）A国公司将货物转卖他人的行为是违约行为。

（3）上海公司于2008年6月17日的复电属于反要约。

（4）A国公司于2008年6月18日回电是在要约有效期内发出，属有效承诺。

第三节　合同的生效

合同的效力（Validity），即合同的有效性，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。合同的成立与合同的生效常常是密切联系在一起的。但合同的生效要件和成立要件是不同的，具备了成立要件，合同将宣告成立；但已经成立的合同必须符合一定的生效要件才能产生法律效力。

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合同的成立与合同的生效

合同的成立与合同的生效是两个完全不同的概念。合同成立是指合同订立过程的完成，是当事人意思表示一致的结果。合同成立只是解决了合同是否存在的问题，对于已经成立的合同是否有效则是合同生效制度要解决的问题。合同生效体现的是国家法律对合同的评价，是法律认可当事人意思的结果。成立的合同只有符合法律的要求才会生效。

《公约》回避了合同的有效性问题，对此未规定任何法律原则。《国际商事合同通则》专门设立第三章“合同的效力”，以20条条文确立了详尽的法律原则，对规范国际商事交易有重大作用。

应当指出，将某类问题归类为合同的效力问题，在很多情况下，只是为了理论研究或起草制定法的方便，并没有绝对的意义。例如，英美法上的对价制度，从其对要约的约束力的影响看，涉及合同订立的问题，从其对合同条件的影响看，有时涉及合同的效力问题。

合同生效要件是否完备是判断合同是否具有法律效力的标准。一般来说，合同生效要件包括以下五个方面：当事人的缔约能力；对价与约因；合同的形式；合同的内容；当事人的意思表示。

一、当事人的缔约能力

订立合同的当事人包括自然人和法人。

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自然人与法人

自然人即公民，是指因出生而取得民事主体资格的人，是相对于法人的一种民事主体。人类社会的每个个体都是自然人。

法人是指拥有独立的财产，能够以自己的名义享受民事权利和承担民事义务，并且依照法定程序成立的法律实体。

法人应当具备以下条件：

（1）依法成立。

（2）有必要的财产或经费。

（3）有自己的名称、组织机构和场所。

（4）能够独立承担民事责任。

订立合同的当事人应具备缔约能力，这是各国法律均认可的，但由于各国对当事人缔约能力的规定都很具体，差异也较大，因此，《公约》和《国际商事合同通则》未对当事人的缔约能力做具体规定，而由各国国内法调整。

当事人的缔约能力（the Legal Capacity to Contract）是指当事人的行为能力，即当事人依据法律的规定所取得的签约资格。

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权利能力与行为能力

权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的权利能力始于出生，终于死亡；法人的权利能力始于成立，终于消灭。但法人因经营范围的不同，其权利能力各有不同。

行为能力是指民事主体以自己的行为依法享有民事权利和承担民事义务的资格。

（一）自然人的缔约能力

自然人的缔约能力是自然人的行为能力的一种，是自然人本人与他人缔结合同的资格。各国有关当事人缔约能力的规定差别较大。

1．英美法系

根据英美法系，未成年人（Infants or Minors）、精神病人（Mental Disorders）、醉酒者（Drunkenness），都属于缺乏订约能力的人。

（1）未成年人。美国普通法规定21岁为成年，但各州立法多已将18岁视为成年，许多州允许16岁青年申请驾车执照。未成年人没有订立合同的能力，未成年人与他人订立的合同除未成年人购买生活必需品的合同外，一般都属于可撤销合同。未成年人订立的合同是否成立、能否有效，决定权掌握在未成年人手中。未成年人对合同撤销权的行使既可以在其成年之前，也可以在其成年之后。未成年人对合同的撤销权可由他本人行使，也可以由他的父母或其监护人行使。

英国《1969年家庭法律改革法》规定，年龄不满18周岁的自然人称为未成年人。《1987年未成年人合同法》确立了未成年人订立合同的基本规则：未成年人没有缔约能力，未成年人订立的合同对未成年人一般没有约束力，如果对方当事人是成年人，则对成年人有约束力。但以下两种情况对未成年人有约束力：一是对未成年人肯定有约束力的合同，如未成年人购买生活必需品的合同；二是未成年人可以撤销的合同，即未成年人在达到成人年龄时或者在成年后一段合理的时间内可以撤销的合同，主要是未成年人购买或租用土地的合同、未成年人的婚姻合同、未成年人购买股票的合同以及未成年人的合伙合同等，这些合同在撤销以前对成年人是有约束力的。

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生活必需品

1979年《英国货物买卖法》第3（2）条规定：必需品是适合于未成年人或其他相关人的生活条件并适合于他在买卖发生时和交货时的实际需要的货物。

所谓必需品不仅包括衣服、食物等维持生存所必需的物品，而且还包括按该未成年人的社会地位所合理需要的东西，如手表、自行车、参加高尔夫球俱乐部的活动费用，以及教育、医疗费用等。

（2）精神病人。在美国，精神病患者订立的合同在大多数州都被认为是可撤销合同，撤销权由无缔约能力的精神病患者一方行使，其对合同撤销或确认的规则与关于未成年人的合同的相关规定基本一致。

英国普通法规定，精神病人应当受他订立的合同的约束，但如果他能够表明由于他的精神状况，他不能理解自己在干什么，并且对方当事人意识到了他的这种无行为能力的状况，则可以不受合同的约束。

（3）醉酒者。在美国，一般来说，因醉酒而取消合同的案例相当罕见，因为法院通常视醉酒为一种自觉行为，对醉酒者少有同情。只有当对方有理由知道醉酒者已丧失认知能力或意志能力，合同才可以被撤销。

对醉酒者的缔约能力，英国在判例中确认的检验标准是：醉酒的人证明自己醉到不知道自己在做什么，并且对方当事人也知道这一点，则合同对醉酒者没有约束力，否则就应受合同的约束。

2．大陆法系

德国法将缔约能力区分为无行为能力与限制行为能力两种情况。

依据《德国民法典》第104条规定，凡有下列情况之一者，即属于无行为能力的人：①未满7岁的儿童。②处于精神错乱状态，不能自由决定意志，而且按其性质此种状态并非暂时者。③因患精神病被宣告为禁治产者。无行为能力的人所作的意思表示一律无效，他们所订立的合同不产生任何法律效力。

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禁治产

禁治产是大陆法的术语，是指因精神病或因有酒癖不能处理自己的事务，或因浪费成性有败家之虞者，经其亲属向法院提出请求，由法院宣告禁止其治理财产。

把未成年人分为未满7岁的儿童与7岁以上的未成年人，并以此作为区别他们是无行为能力或限制行为能力的标准，这是德国法的一个特点。

限制行为能力的人，是指年满7岁的未成年人。他们的行为能力受到法律上的一定限制。限制行为能力的人订立的合同一般需要其法定代理人的同意或追认才能生效，或者经未成年人在其成年后的追认后生效。合同另一方当事人有权催告未成年人的法定代理人追认，也可以在法定代理人追认前撤销合同，但如果合同另一方当事人明知未成年人未取得其法定代理人的同意而与之订立合同，则不得撤销。

限制行为能力的人在以下三种情况下无须其法定代理人的同意而自行订立合同：①为纯获利益而订立的合同。②利用自己的零用钱订立的金钱给付合同。③在被政府许可的情况下订立的劳务合同。

《法国民法典》第488条第1款规定：“年满18周岁为成年，有能力为一切民事行为。”未成年人为无实施法律行为能力的人，未成年人只有通过解除亲权而依法获得行为能力。根据《法国民法典》第476条、第477条及第481条的规定，未成年人结婚，依法当然解除亲权，即使未婚，在年龄达到16周岁时也可以解除亲权。解除亲权的未成年人，如同成年人，有进行一切民事行为的能力。

3．中国法

我国《民法通则》把公民的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。

（1）完全民事行为能力的人。按照《民法通则》第11条规定：18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动。对于16周岁以上不满18周岁的公民，如果是以自己的劳动收入为主要生活来源，亦视为有完全民事行为能力的人。

（2）限制民事行为能力的人。在《民法通则》中，限制民事行为能力的人包括两种：一种是10周岁以上的未成年人，他们可以从事与其年龄、智力相适应的民事活动；另一种是不能完全辨认自己行为的精神病人，他们可以从事与他们的精神健康状况相适应的民事活动。至于其他民事活动应由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。《合同法》规定，限制民事行为能力人的行为，经法定代理人追认后有效，相对人可以催告法定代理人在一个月内追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被拒绝追认以前，善意相对人有撤销的权利。但纯获利的合同或者与限制民事行为能力人的年龄、智力以及精神健康状况相适应的合同不必追认。

（3）无民事行为能力的人。无民事行为能力的人包括两种：一是不满10周岁的未成年人；二是完全不能辨认自己行为的精神病人。无民事行为能力的人不能实施有效的法律行为，他们签订的合同是无效的。

（二）法人的缔约能力

世界各国，最常见的法人是公司，各国的经济活动，主要也是通过各种公司来进行的。根据各国公司法的规定，公司必须通过它授权的代理人才能订立合同，而且活动的范围不得超过公司章程的规定。

1．英美法系

关于法人的缔约能力，有些国家一般在本国《公司法》中加以规定，而不是出现在合同法的范畴中，如美国、英国等。

长期以来，在决定依制定法成立的公司的缔约能力时，适用的规则是“越权无效”原则。其含义是，公司无权在其章程规定的营业目的之外签署合同，否则，该合同无效。

由于越权无效原则的应用导致了大量的不公正的判例，因此受到人们的抨击。英国接纳的《1972年欧共体法》、英国通过的《1985年公司法》以及修改该法的《1989年公司法》，都废弃了传统的越权无效的原则。

在美国，早期的判例也接受了越权无效的原则。然而从19世纪末开始，美国法院在审判实践中已经表现出对公司章程中的营业目的条款作扩大解释的倾向。在20世纪，越权无效的原则在各州的制定法中已逐步放弃。目前，美国各州的制定法几乎都废弃了这一规定。

2．大陆法系

德国《股份有限公司法》第82条和《有限责任公司法》第37条规定，公司章程中对公司营业目的的限制不得对抗第三人。

3．中国法

在20世纪90年代之前，中国法院基本上奉行了公司的越权行为为无效行为的宗旨。20世纪90年代以来，为了适应社会主义市场经济发展和使中国的法制环境与国际接轨的需要，上述立场已不再被坚持。《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限之外，该代表行为有效。”

二、对价与约因

在大陆法系和英美法系的国家中，一项在法律上有效的合同，除了当事人之间意思表示一致外，还必须具备另一要素。这个要素，英美法系国家称为“对价”，某些大陆法系国家称为“约因”，它是合同可否强制执行的依据。

（一）英美法系的对价

1．对价的定义

对价（Consideration）是英美普通法中特有的概念。它是指“合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务”。也有人把对价简单地说成是“购买某种允诺的代价”，或者“相互间的给付”。

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签字蜡封的合同与简式合同

英美法系将合同分为两种：签字蜡封的合同和简式合同。

签字蜡封的合同是由当事人签字、加盖印鉴并把它交给对方而做成的，其有效性完全是由于它所采用的形式，不要求任何对价。

简式合同包括口头合同和非以签字蜡封式的一般书面合同，这类合同必须要有对价，否则就没有拘束力。

2．有效的对价应具备的条件

（1）对价必须是合法的。凡是以法律禁止的东西作为对价的合同都是无效的。例如，贩卖毒品的合同，因为作为对价的标的物是违法的，所以这种合同是无效的。

（2）对价必须具有某种价值，但不要求充足。对价必须是真实的，必须具有某种价值。这里所说的价值不一定是金钱上的价值，也可以是其他东西，例如，提供某种服务或不行使某种权利等。但是，对价不是等价，并不要求与对方的许诺相等。

（3）对价必须是待履行的对价或已履行的对价，而不能是过去的对价。

待履行的对价是指双方当事人允诺在将来履行的对价。例如，双方当事人于某年2月签订一项合同，其中规定卖方于5月交货，买方于卖方交货时付款。在这项合同中，交货与付款都属于待履行的对价，都是有效的对价。

已履行的对价是指当事人中的一方以其作为要约或承诺的行动，已全部完成了他根据合同所承担的义务，只剩下对方还没有履行其义务。例如，甲在报纸上刊登广告许诺如果有人找到他所丢失的物品，将付给报酬若干英镑。如果乙见报后找到失物交还给甲，合同即告成立，乙的行为就属于已履行的对价，甲有义务支付约定的报酬。

过去的对价是指一方在对方作出许诺之前已经全部履行完毕的对价，它不能作为对方后来作出许诺的对价。这通常是指某人过去曾经为他人做某事从而使后者得到了某种好处，日后，后者为了表示感谢，许诺给予某种报答。但是，这种许诺是缺乏对价的，因为过去做过的事情不能作为现在这种许诺的对价，所以这种许诺是没有约束力的。这就是英美法的“过去的对价不是对价”原则。

在英美法系中，对于“过去的对价不是对价”这个一般原则也有例外情况。例如，甲为乙装修房屋，乙对装修质量很满意，答应奖励甲2万美元，则这种过去已经提供的服务仍可作为日后允诺给予报酬的对价，这项允诺是有拘束力的。

美国许多州还把这种例外的原则推广到某些未经对方提出要求的行为，只要这种行为是在紧急情况下作出的，则在完成此种行为之后，如对方允诺给予报酬，这项行为可以作为此项报酬的对价，此项允诺即具有约束力。

（4）已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。即不能以依据原合同的约定应当履行的义务作为另一项新的许诺的对价，也不能以依据法律规定应尽的义务作为一项许诺的对价。

案例

海员诉船长案

船方雇用一批海员做一次往返于伦敦与波罗的海的航行，途中有两名海员开了小差，船长答应其余的海员，如果他们努力把船舶开回伦敦，他将把那两名海员的工资分给他们。事后船长食言，船员到法院起诉，英国法院判决，船长的允诺是无效的，因为缺乏对价。其理由是船员在开船时，已承担了义务答应在航行中遇到意外情况时应尽力而为。有两名船员开了小差属于普通意外事件，余下的船员依据其原来签订的雇佣合同有义务尽力把船舶安全开回目的港。即凡属原来合同中已经存在的义务，不能作为一项新的允诺的对价。

（5）对价必须来自受诺人。即只有对某项许诺付出了对价的人，才能要求强制执行此项许诺。例如，如果甲向乙许诺若乙为他完成某项工作，他将付给丙一笔钱。在这种情况下，若乙完成了该项工作后，甲拒绝把钱付给丙，则丙不能起诉甲并要求法院强制执行。

随着社会经济的发展，传统的对价理论受到极大的挑战，以《美国统一商法典》为代表，对价制度受到一定的限制。

按照传统的对价理论，当事人间在签订合同之后，如果要改变原来的合同，或者债权人想要免除债务人的债务，就会由于缺乏对价而不能实现。为了适应经济发展的需要，《美国统一商法典》第2．209条规定，关于改变现存合同的协议即使没有对价也具有约束力。

美国法创设的“不得自食诺言”原则，也修正了传统的对价理论在某些情况下产生的不公平结果。该原则认为：如果允诺人在作出允诺时，应当合理地预料到受允诺人会信赖其允诺而作出某种实质性的行为或者放弃去做某种行为，并已在事实上引起了这种结果，只有强制执行该项允诺才能避免产生不公平的后果，那么，即使该项允诺缺乏对价，亦应予以强制执行。

英国法院的一些判例也朝着美国法的方向发展。英美法在对价的问题上正在逐渐演变之中，总的倾向是采取比较灵活的态度，以便适应经济发展的需要。

（二）法国法的约因

法国法把约因作为合同有效成立要素之一。约因（Cause）是指订约当事人产生该项债务所追求的最接近和直接的目的。例如，在买卖合同中，约因就是货物换取金钱；在雇用合同中，约因就是以金钱换取劳务。《法国民法典》第1131条规定，凡属无原因的债、基于错误原因的债或不法原因的债，都不发生任何效力。

（三）德国法的不当得利

不当得利是指无法律上的原因取得他人的财产或其他利益。在这种情况下，由于缺乏法律上的原因，取得他人财产或利益的一方无权保留这种财产或利益，而必须把它归还给真正的所有人。如《德国民法典》第812条规定，无法律上的原因，因他人给付或其他方法从他人方面收受其无权受领的利益者，负有返还该利益于他人的义务，或者虽有法律上的原因，但后来该原因已经消灭，或依法律行为的内容未发生给付目的所预期的结果者，亦有返还既得利益的义务。

例如，甲牧场中的马自动跑进乙牧场的马圈中，这就属于无法律上的原因从他人方面得到利益。在这种情况下，由于受益人缺乏法律上的原因，属于不当得利，应负返还所得利益的义务。

三、合同的形式

合同的形式，是指合同当事人达成协议的表现形式。合同可以分为要式合同和不要式合同。要式合同，是指必须按照法定的形式或手续订立的合同；不要式合同，是指法律上不要求按特定的形式订立的合同。

目前，在合同的形式问题上，大多数国家都采取“不要式原则”，即对合同形式不加限制，只是对某些合同才要求必须根据法律规定的特定形式订立。但是这种要式合同一般为数甚少，属于例外情况。

对某些合同要求必须根据法定的形式订立，其目的与作用有两个：一是用以作为合同生效的要件；二是用以作为证明合同存在的证据。在前一种情况下，合同如果不根据法定的形式订立，就不能产生法律上的效力，则该合同无效；在后一种情况下，合同虽然没有根据法定的形式订立，但是合同并非无效，只是不能强制执行，在发生诉讼时，必须以法律规定的形式作为合同存在及其内容的证据，而不能以口头证言作为证据。

1．英美法系

英美法系把合同分为签字蜡封的合同与简式合同两类。

（1）签字蜡封的合同。签字蜡封的合同是要式合同。按照英国的法例，下列三种合同必须采用签字蜡封形式订立：①没有对价的合同。②转让地产或地产权益的合同，包括租赁土地超过三年的合同。③转让船舶的合同。

美国大多数州已经废止了签字蜡封式的合同，这些州的法律认为即使合同采用了签字蜡封的形式，但如果没有对价，合同仍然无效。

（2）简式合同。简式合同不等于不要式合同。在简式合同中，一般是不要式的，可以用口头订立，也可以用书面订立，任由当事人自由选择合同所使用的形式，但有一些简式合同依法必须以书面形式订立。

按照英国的法例，以下几种简式合同必须以书面形式做成：①要求以书面形式作为合同有效成立要件的合同：汇票与本票、海上保险合同、债务承认、卖方继续保持占有的动产权益转让合同。②要求以书面文件或备忘录作为证据的合同：保证合同、有关土地买卖或处分土地权益的合同、金钱借贷合同。

美国《诈欺法》要求下列合同必须以书面形式作为证据：①不动产买卖合同。②从订约时起不能在一年之内履行的合同。③为他人担保债务的合同。④价金超过500美元的货物买卖合同。

2．大陆法系

德国法奉行合同形式自由的原则，即除非法律要求或当事人约定合同的订立须按特定的方式，否则，合同的订立可采用任何方式。

法国对合同形式的要求主要分为三类：

（1）公证合同。须经公证的合同主要有：赠与合同、夫妻财产合同、代位清偿债务的合同、设定抵押权的合同和某些种类的不动产合同等。

（2）一般书面合同。主要包括：劳动合同、营业资产买卖合同、房屋推销合同、发明专利的许可或转让合同、私人住宅建筑合同等。

（3）实践合同。依法国法的理论，对于实践合同，实物的交付也是合同成立的形式要件。在传统上，借贷、寄存和质押这三种需归还原物的单务合同属于实践合同。

3．《国际商事合同通则》

《国际商事合同通则》第12条规定：“通则不要求合同必须以书面形式订立或由书面文件证明。合同可以通过包括证人在内的任何形式证明。”这一规定与《公约》第11条的规定保持一致。

4．中国法

我国《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式或其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”以此规定，除非法律另有规定或当事人另有约定，合同的订立以不要式为原则，即可以包括口头形式和其他形式在内的任何方式订立。

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书面形式

书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

我国《合同法》规定的应当采用书面方式签署的合同包括：借款合同（自然人之间另有约定的除外）、租期6个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同等。

《合同法》并没有就所有种类的合同的订立形式作出规定。例如，担保合同的形式是由担保法规定的，要求以书面形式订立。中外合资经营企业的合资各方订立的合营协议，依《中外合资经营企业法》，须报国家对外经济贸易主管部门审批，必须以书面形式订立，同时，主管部门的批准也可理解为合同成立的形式要件。

四、合同的内容

各国都要求当事人所订立的合同必须合法，不得违反法律及善良风俗、公共秩序，否则合同一律无效。

1．英美法系

英美法系认为，一个有效的合同必须有合法的目标或目的，否则合同是无效的。在英美法系中，非法合同大致有以下三种：

（1）违反公共政策的合同。违反公共政策的合同是指损害公众利益、违背某些成文法所规定的政策或目标，或旨在妨碍公众健康、安全、道德以及一般社会福利的合同。例如，限制竞争的合同、限制价格的合同等。

（2）不道德的合同。不道德的合同是指违反社会公认的道德标准的合同。例如，英国判例认为，允诺以支付妻子的生活费用作为她同意离婚的交换条件的合同是不道德的合同。

（3）违法的合同。违法的合同所包括的内容范围很广，如以诈骗为目的的合同、与敌人进行贸易的合同、赌博的合同等。

2．大陆法系

按照德国法，合同行为违反法律禁止性规定或违反善良风俗，都是无效行为。

法国法把违法与不道德合同的约因及标的联系在一起，规定合同非法分为两种情况：一种是交易的标的物是法律所不允许进行交易的物品，如毒品等；另一种是合同的约因不合法，即合同所追求的目的不合法，如甲付钱让乙给他作伪证。

3．中国法

我国《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益。

（3）以合法形式掩盖非法的目的。

（4）损害社会公共利益。

（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

五、当事人的意思表示

合同是双方当事人意思表示一致的结果，当事人意思表示必须真实，即当事人不是在错误、欺诈、胁迫或暴力等情况下作出的意思表示，而是当事人真实的意愿，否则构成当事人意思表示的瑕疵。如果存在上述情况，则当事人有权主张合同无效或撤销该合同。

意思表示不真实的情况主要有以下几种：

（一）错误

错误（Mistake）是指当事人在订立合同时，对已存在的构成交易的基础事实存在认识上的错误，而导致当事人的意思表示不真实。所谓构成交易的基础事实主要是指对标的物认识的错误、一方当事人对另一方当事人认定的错误等。

各国的法律允许在某些情况下，作出错误的意思表示的一方可以主张合同无效或要求撤销合同，以避免使某些并非故意作出错误的意思表示的当事人承担过重的义务。至于在何种情况下有错误的一方可以要求撤销合同或主张合同无效，各国法律的规定不尽相同。

1．英美法系

英国普通法认为，订约当事人一方的错误，原则上不能影响合同的有效性。只有当该项错误导致当事人间根本没有达成真正的协议，或者虽已达成协议，但双方当事人在合同的某些重大问题上都存在同样错误时，才能使合同无效。

按照普通法，错误导致合同无效；而按照衡平法，错误只是导致一方撤销合同。

按照英国法，某项错误导致当事人间根本没有达成真正的协议，则可使合同无效，主要包括以下五种情况：

（1）在合同性质上发生错误。

（2）在认定作为订立合同的要素的当事人时发生错误。

（3）在认定合同的标的物时，当事人双方都存在错误。

（4）在合同的标的物存在与否或在合同的重大问题上，双方当事人发生共同的错误。

（5）允诺一方已知道对方有所误会，在这种情况下，对方可以主张合同无效。

美国法同样认为，单方面的错误原则上不能要求撤销合同。至于双方当事人彼此都有错误时，亦仅在该项错误涉及合同的重要条款、认定合同当事人或合同标的物的存在、性质、数量或有关交易的其他重大事项时，才可以主张合同无效或要求撤销合同。

2．大陆法系

大陆法系国家一般规定只有在出现本质或重大错误的情况下，才能导致合同无效或被撤销。这种错误可包括对合同性质、当事人、标的物及其他合同重大事项方面的错误。

德国法强调的是意思表示“内容”的错误。而不论错误是否涉及标的物的本质或对方当事人。德国法认为在下述两种情况下可产生合同撤销的后果：

（1）意思表示内容的错误，即表意人订约时是在错误的影响下作出意思表示的。

（2）意思表示形式上的错误，如把英镑误写为美元。

《法国民法典》规定，对合同标的物的本质产生错误才构成合同无效。按照法国法，以下两种都可以构成合同无效：

（1）关于标的物的性质方面的错误。例如，买方以为买的是天然珍珠，但后来发现是人工养殖的珍珠，他可以主张合同无效。

（2）关于涉及与其订立合同的对方当事人所产生的错误。根据法国法，如果仅仅在认定订立合同的对象上产生错误，则不能构成合同无效的原因。但是如果对订约对象的考虑是订立该合同的主要原因，而在订约时错认了订约对象，则可作为合同无效的原因。但是这仅限于对方当事人本身具有特别重要意义的合同，如承包合同、雇佣合同或借贷合同等，因为在这些合同中，对方当事人的身份、能力、技能与品格对当事人决定是否与其订立合同具有重要的意义。

连接

英国法与大陆法系关于错误的区别

（1）英国法的要求比大陆法系更加严格。一般而言，英国普通法不允许以单方面的错误为理由使合同无效。

（2）因错误而引起的后果不同。法国法以法律认定的错误认为合同无效，德国法对此认为可以撤销；而英国普通法与衡平法却采取不同的原则，根据普通法，错误导致合同无效，根据衡平法，则合同可以撤销。

3．中国法

我国《合同法》第54条、《民法通则》第59条均规定，行为人对行为的内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。

行为人对行为的内容有重大误解，是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的真实意思相悖，并造成较大损失。

（二）欺诈

欺诈（Fraud）是指一方当事人故意告知对方虚假情况或隐瞒真实情况，致使对方作出违反本意的意思表示。各国法律都认为，对于因欺诈而订立的合同，受欺诈方可以撤销合同或主张合同无效。

例如，《德国民法典》第123条规定，凡被欺诈而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。《法国民法典》第1116条规定，如当事人一方不实施欺诈，他方当事人绝不会订立合同者，则此种欺诈可以构成合同无效的原因。

1．英美法系

英美法系把欺诈称为“欺骗性的不正确说明”。所谓不正确说明指的是一方在订立合同之前，为了吸引对方订立合同而对重要事实所作的一种虚假说明。它既不同于一般商业上的吹嘘，又不同于普通的表示意见或看法。英国把不正确说明分为两种：欺骗性的不正确说明以及非故意的不正确说明。

按照英国法的解释，如果做出不正确说明的人是出于诚实地相信真有其事而做的，则属于非故意的不正确说明。对于非故意的不正确说明，英国法区别两种情况：①非故意但有疏忽的不正确说明。在此种情况下，受欺骗的一方有权请求损害赔偿，并可撤销合同。但法官或仲裁员有自由裁量权，他们可以宣布合同仍然存在，并裁定以损害赔偿代替撤销合同。②非故意且没有疏忽的不正确说明。在此种情况下，受欺骗的一方可以撤销合同，但法官或仲裁员同样有自由裁量权，他们可以宣布维持原合同并裁定以损害赔偿代替撤销合同。

连接

“非故意但有疏忽”与“非故意且没有疏忽”的不正确说明的区别

两者的主要区别是：在后一种情况下，受欺骗的一方无权主动要求损害赔偿，而只能由法官或仲裁员根据具体情况酌定是否可以以损害赔偿代替撤销合同。但无论在什么情况下，都只有受欺骗方才能要求撤销合同。

2．大陆法系

德国法与法国法对欺诈的处理有不同的原则。德国法认为欺诈的结果将导致撤销合同。法国法认为欺诈的结果将导致合同无效。

3．中国法

我国《合同法》第54条规定：“一方实施欺诈，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同。”第42条规定：“一方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给另一方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

（三）胁迫

胁迫（Duress）是指以使他人发生恐怖为目的的一种故意行为。各国法律都一致认为，凡在胁迫之下订立的合同，受胁迫的一方可以主张合同无效或撤销合同。因为在受胁迫的情况下所作的意思表示不是当事人自由的意思表示。

1．英美法系

按照英国普通法的解释，胁迫是指对他人的人身施加威吓或施加暴力或监禁。美国法认为在某种情况下，经济压力也构成胁迫。

在英美衡平法中，还有“不正当影响”的概念。现在“不正当影响”与胁迫这两个概念已合二为一。

资料卡

不正当影响

不正当影响（Undue Influence）是衡平法中的一个概念。不正当影响主要适用于滥用特殊关系以订立合同为手段从中谋取利益的场合，如律师与当事人、受信托人与受益人、监护人与未成年人、医生与病人之间所订立的合同，如果这类合同有不公正的地方，即可推定为“不正当影响”，蒙受不利的一方可以撤销合同。

以揭发对方的犯罪行为进行要挟，也构成胁迫，但如以对对方提起民事诉讼为要求，则一般不能认为是胁迫。按照英美法系，受威胁者不仅包括订约当事人本身，而且还包括该当事人的丈夫、妻子或近亲。如果对后者施加威胁，迫使当事人不得不订立合同的，也构成胁迫，当事人可以撤销合同。

2．大陆法系

大陆法系认为，胁迫是指当事人施加心理上的压力，但不是身体上的强制。因此，大陆法系把胁迫与绝对强制区别开来，二者的法律效果有所不同。在胁迫的情况下，受胁迫的一方可以撤销合同；而在绝对强制的情况下，受强制的当事人已失去人身自由，其所订立的合同应归于无效。

3．中国法

我国《合同法》第54条规定：“一方以胁迫手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同的，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同。”

案例

宇宙卫士海运股份公司诉国际运输工人联合会案

原告是利比里亚一家海运公司，其公司全部股东均住在美国，该公司的宇宙卫士号货轮（悬挂利比里亚国旗）从利比里亚载货准时运达英国福特哈温港，该船船员主要为亚洲人，由于他们的工资水平按照国际运输工人联合会的规定过低，故该联合会号召工人拒绝为该船卸货，使之不能离港。该联合会声明，除非原告公司捐助80万美元作为海员国际福利基金，否则不予卸货，原告公司被迫给付捐款，后于1983年起诉追偿。法庭裁定，这一支付是在经济胁迫下做出的，并且按照有关工业法规，此类给付要求也不合法，故原告有权追回付款。

（四）显失公平

1．英美法系

英美法国家特别强调对显失公平（Unconscionability）合同中的受害人的保护。显失公平制度已成为英美合同法特别是美国合同法的一个重要制度。

如果合同内容显失公平且“触动了法官的良知”，则该合同不能等到执行，法院可以拒绝强制执行，或仅执行显失公平之外的其他条款，或限制显失公平条款的适用以避免显失公平的后果。

2．大陆法系

德国1977年制定的《标准合同条件法》第9（1）条规定：“如果标准条件对另一方过分不利，以致违背了有关诚信的要求，该标准条件无效。”第9（2）条规定：“标准条件如果使另一方的基于合同的性质而固定的实质性权利或义务受到了限制，以致损害了合同的主要目的，即属于对另一方过分不利，因此是无效的。”

《法国民法典》第1134条规定：“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”根据这一规定，对于依法订立的合同，法院不应以合同的条件不公平为由而加以干预。

但是，20世纪70年代以后，法国开展了大规模的保护消费者的立法活动，自此以后，干预格式合同的立法与保护消费者的立法已融为一体。

3．中国法

我国《合同法》第54条规定，合同在订立时显失公平的，当事人有权请求变更或撤销。

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违反生效要件的合同

（1）无效合同。无效合同，是相对于有效合同而言的，它是指合同虽然已经成立，但因其违反法律、行政法规或公共利益，因此应被确认为无效。无效合同的特征：①违法性。②无效合同的不得履行性。③无效合同自始无效。④无效合同当然无效。

（2）可撤销合同。可撤销合同，是指当事人可根据自己意愿解约的合同。其效力取决于有撤销权的一方是否行使这种权力，该方可依其选择，承认或否认合同对双方的约束力。可撤销合同的特征：①可撤销合同主要是意思表示不真实的合同。②对可撤销合同的撤销，要由撤销权人通过行使撤销权来实现。③可撤销合同在未被撤销以前，仍然是有效的。

我国《合同法》规定了三种可撤销的合同：①因重大误解订立。②在订约时显失公平。③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订约。

（3）不可强制执行的合同。不可强制执行的合同，是指那种虽属有效，但由于具有法律技术上的缺陷而不能诉请法院强制执行的合同。

例如，《美国统一商法典》第2－201条规定，没有按其法定形式订立的合同，并非无效，而是不能强制执行。

（4）效力待定合同。效力待定合同，是指合同虽然成立，但其效力能否发生尚未确定，对于某些方面不符合合同生效的要件，但并不属于上述无效合同或可撤销合同，法律允许根据情况予以补救的合同。

我国法律规定，以下三种属于效力待定合同：①限制民事行为能力的人订立的合同。②无权代理人订立的合同。③无处分权的人处分他人财产订立的合同。

第四节　合同的履行

一、合同履行的概念

合同的履行是指合同当事人实现合同内容的行为。当事人订立合同是为了一定的目的，这一目的包含在合同的内容中，只有当事人全面地、适当地履行自己的义务，才能使订立合同的目的得以实现。

各国法律均规定，合同一旦有效成立，即具有法律效力，当事人必须按照合同规定条款履行合同。

二、合同履行的原则

合同履行的原则是指合同当事人在履行合同过程中所应遵循的基本准则。它成为合同当事人是否履行合同以及履行是否符合约定的基本判断标准。

（一）全面履行原则

全面履行是指合同当事人应当按照合同的约定全面、正确地履行自己的义务。

全面履行原则对促使当事人保质、保量、按期履行合同义务，保护当事人的合法权益有一定的指导意义和制约作用。

连接

各国关于全面履行原则的规定

英美法：当事人必须全面履行合同中的“条件”条款和“担保”条款。

《国际商事合同通则》：当履行到期时，债权人有权拒绝任何部分履行的请求。

我国《合同法》：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

（二）诚实信用原则

诚实信用原则，是指当事人在履行合同义务时，应诚实、守信、善意、不滥用权利和规避义务，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

连接

各国法律关于诚实信用原则的规定

《美国统一商法典》第203条规定：“本法范围内的任何合同或义务都使当事人承担了履行或执行该合同或义务过程中善意行事的义务。”

《德国民法典》第242条规定：“债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付。”

我国《合同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

三、合同履行中的抗辩权

抗辩权是指在双务合同中，一方当事人在对方不履行或履行不符合约定时，依法对抗对方要求或否认对方主张的权利。

在大陆法系的传统民法理论中，在合同履行过程中的抗辩权主要包括两种：同时履行抗辩权和不安抗辩权。对于后履行抗辩权，长期以来是不安抗辩权的一部分。我国《合同法》将后履行抗辩权作为单独的制度加以规定。

（一）同时履行抗辩权

1．定义

同时履行抗辩权，是指双务合同的一方当事人在他方未为对待给付之前，有权拒绝自己的履行。

英美法系以“分离性义务”的理论对同时履行抗辩权进行限制，并将义务分为不可分割的和可分割的。对待不可分割的义务，一方没有履行义务，另一方有权拒绝履行自己的义务；对待可分割的义务，一方部分履行的，另一方则不能全部拒绝履行。

大陆法系国家以诚实信用原则对同时履行抗辩权进行限制。如《意大利民法典》规定，在拒绝履行将违背诚实信用原则的情况下，不得拒绝履行。

2．构成要件

同时履行抗辩权的行使必须符合下列条件：

（1）在同一双务合同中互负债务。

（2）双方债务无先后顺序，同时履行。

（3）双方互负债务均已届清偿期。

（4）对方尚未履行债务。

（5）对方的对待给付是可能履行的。

（二）后履行抗辩权

1．定义

后履行抗辩权，是指合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

2．构成要件

后履行抗辩权的行使必须符合下列条件：

（1）当事人在同一双务合同中互负债务。

（2）两个债务须有先后履行顺序。

（3）先履行一方到期未履行债务或履行不符合约定。

（三）不安抗辩权

1．定义

不安抗辩权，是指在双务合同中，应当先履行义务的当事人有确切的证据证明对方届时将不能履行其合同义务，先履行义务的一方在对方未履行或者未提供担保前，可以拒绝先履行自己的合同义务的权利。

英美法系没有不安抗辩权的概念，而是采用“预期违约”的概念。预期违约是指在合同有效的履行期前毁弃合同。毁弃合同的构成以一方的明确的不附条件的声明、不履行的行为或者履约能力的明显缺陷为前提。

不安抗辩权是大陆法系的概念，《德国民法典》第321条规定，因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，难以为对待给付时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。

2．构成要件

不安抗辩权的行使必须符合下列条件：

（1）当事人在同一双务合同中互负债务。

（2）当事人的履行有先后顺序。

（3）不安抗辩权的行使人是履行义务顺序在先的一方当事人。

（4）后履行合同的一方当事人有丧失或可能丧失履行债务能力。

连接

我国《合同法》关于中止履行的规定

我国《合同法》第68条、第69条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（1）对方经营状况严重恶化。

（2）对方有转移财产、抽逃资金，以逃避债务的情形。

（3）对方丧失商业信誉。

（4）对方有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。

3．效力

应当先履行债务的当事人没有确切证据就中止履行的，应当承担违约责任。当事人中止履行的，应当立即通知对方，对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行合同的一方可以解除合同。

第五节　合同的担保

合同的担保（Security of Contract）是指依据法律的规定或当事人的约定保证合同的履行，保障债权人利益实现的法律措施。

根据各国法律的规定，合同担保可分为人的担保和物的担保。人的担保（Personal Security）又称保证；物的担保（Real Security）包括抵押、质押、留置、定金等。

一、保证

保证（Guarantee）是指由保证人保证合同的当事人（债务人）履行合同义务的担保方式。

英美法系国家将保证人分为保证人和担保人，其中保证人对债务人所负担的债务负主要责任，而担保人对债务人所负担的债务负次要责任。这种划分与大陆法系国家的连带责任保证和补充责任保证类似。保证人在代替债务人履行合同或赔偿损失后，保证人就在其清偿的范围内取得代位追偿权（Right of Subrogation），即取代债权人的位置，有权向债务人追偿。

大陆法系国家依据保证责任的不同将保证分为连带责任保证和补充责任保证。连带责任保证是指在债务人不履行合同时，债权人既可请求债务人履行债务或赔偿损失，又可请求保证人履行债务或赔偿损失，而不论债务人是否有履约能力或赔偿能力；补充责任保证是指只有在债务人不能履行债务时，保证人才有义务代为履行或承担赔偿责任。保证人在补充责任保证中享有先诉抗辩权，即补充责任是第二性责任，债权人未起诉债务人之前，保证人有权拒绝承担保证责任。

案例

Joseph担保案

Delm公司是一个小公司，经常需要借钱来发工资。银行担心Delm公司偿还贷款的能力，要求其主要股东Joseph（一个富有的商人，拥有该公司65%的股份）签署一个协议来为Delm公司的借款提供担保，确保Delm公司无法还款时，他将替Delm公司偿还。同时，Joseph的儿子Robert也向该银行贷款买一辆二手车，因为他还是个大学生，银行不能借钱给他，除非Joseph同意在借款书上与他的儿子一起签字成为保证人，对还款负连带责任。如果Joseph签署了这两份担保协议，他的责任是否一样？

分析：不一样。Joseph对于Delm公司的贷款所承担的是补充责任或称次要责任，在大陆法国家他的保证属于补充责任保证（我国担保法称一般保证），在英美法国家他属于担保人，也就是说，只有在Delm公司不能还款时他才承担责任；对于他儿子Robert的借款，他承担的是连带责任或称主要责任，在大陆法系国家他的保证属于连带责任保证，在英美法系国家他属于保证人，这意味着如果Robert到期没有及时归还贷款，银行有权选择Joseph或者Robert任何一个人主张权利，追讨欠款。

二、抵押

抵押（Mortgage）是指由债务人或第三人向债权人提供一定财产作为抵押物但不转移物的占有的法律行为。债务人如到期不履行合同，债权人有权依法以抵押物折价，或从变卖抵押物的价款中优先受偿。抵押通常要由债务人或第三人与债权人签订书面抵押协议，但德国、日本等国采取了非要式主义，抵押合同既可以是书面的，又可以是口头的。

（一）抵押财产

抵押财产多限于不动产。英美法系在传统上将抵押限于不动产，德国、瑞士、日本的抵押权制度也限于不动产抵押，动产只能设定质权。但为适应社会经济发展的需要，法国、日本逐步以特别法或单行法规形式确立了动产抵押制度，法律所规定的特定的动产可以进行抵押。我国的抵押制度不限于不动产，不动产和动产均可用于抵押。

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我国《物权法》的相关规定

我国《物权法》第180条规定，债务人或第三人有权处分的下列财产可以抵押：①建筑物和其他土地附着物。②建设用地使用权。③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。④生产设备、原材料、半成品、产品。⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器。⑥交通运输工具。⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可将前款所列财产一并抵押。

第184条规定，下列财产不得抵押：①土地所有权。②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。④所有权、使用权不明或有争议的财产。⑤依法被查封、扣押、监管的财产。⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

（二）抵押登记

对于抵押协议是否需要依法登记，各国法律规定不同。由于抵押是非占有性担保，为了保护债权人和社会公众的利益，各国通常要求抵押要以在不动产登记簿或特种动产登记簿上进行登记的方式予以公示，但登记的效力各国不同。

按《美国统一商法典》的规定，受担保方（指债权人）可以凭州或地方相应部门所出具的“资金调度表”来完善担保物权，但这种资金调度表制度只是用于“完善”担保物权，而不是担保生效的法定条件。即使没有这种资金调度表的登记，担保物权也可以产生，但缺少对抗第三人的效力。对于机动车辆、船只等还需要所有权证明。

法国、日本采取登记对抗原则，即抵押权的生效不以登记为条件，但未经登记的抵押权不得对抗善意的第三人；德国、瑞士采取的是登记成立要件主义，即未经登记，抵押权不成立。

我国则采取了登记要件主义与登记对抗主义相结合的做法。我国《物权法》规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、正在建造的建筑物抵押的，或者以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，应当办理抵押登记，这类财产的抵押权自抵押登记时设立。而以上述财产以外的其他财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

三、质押

质押（Pledge）是债权人为担保合同履行，而占有债务人或第三人移交的财产，如果债务人到期不履行合同，债权人可就该项财产优先享有清偿的权利。

连接

质押和抵押的区别

（1）质押分动产质押和权利质押，尤以动产质押为主，而抵押常为不动产。

（2）质押转移标的物的占有，而抵押不转移占有。

质押的产生，各国法律均要求以占有质物为生效条件。英美法系认为，只要受担保方占有附属担保品，一份口头协议也具有同样的效力。

在我国，质押包括动产质押和权利质押。动产质押的标的物为可转移占有的动产。权利质押包括以下方面：①汇票、本票、支票、债券存款单、仓单及提单。②依法可以转让的股份、股票。③依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。④依法可以质押的其他权利，包括公路桥梁、隧道或公路渡口等不动产的收益权等。质押合同应采用书面形式。

四、留置

留置（Lien）是债权人因一定的合同关系而占有债务人的财物，债务人不履行债务时，债权人有权将其扣留，如果经过催告，债务人在合理期限内仍不履行债务，债权人有权变卖所扣留的财物，从价款中优先受偿。

留置权一般以债权人对被留置财物的实际占有为前提，但海上留置权例外。

五、定金

定金（Earnest Money）是订约的证明和履约的保证。按我国《民法通则》和《担保法》的有关规定，当事人可以约定以向对方给付定金作为合同的担保，债务人履行债务后，定金应当返还或者抵作价款；给付定金的一方如不履行合同就失去定金，接受定金的一方如不履行合同则应加倍返还定金。我国《合同法》规定定金不得超过合同金额的20%，超过部分人民法院不予支持。但英国、德国的法律规定，返还定金时无须加倍。

我国《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可选择适用违约金或定金条款，但二者不能并用。

第六节　合同的变更、转让与消灭

一、合同的变更

（一）合同变更的概念

从狭义上讲，合同的变更（Modification of Contract）是指合同成立以后、履行完毕以前，由双方当事人依法对原合同的内容所进行的修改。从广义上讲，合同变更包括合同内容和主体发生变化。我国《合同法》第5章中规定，合同变更指狭义变更，即仅指合同内容变更，而合同主体变更称为合同转让。

（二）合同变更的条件

（1）必须双方协商一致。任何一方未经对方同意而变更合同内容，即属违约。

（2）变更内容必须明确，否则视为未变更。

（3）变更必须遵守法定方式。

（4）擅自变更合同内容的，应承担违约责任。

二、合同的转让

合同的转让（Assignment of Contract）是指合同的主体发生变化，即由合同的当事人将合同的全部或部分转让给第三人，但合同的客体，即合同的标的不变。

在合同转让的关系中，合同关系的当事人有债权人、债务人和第三人。合同的转让表明，合同的权利义务由新的当事人，即第三人承受。在合同的转让中，转让人与受让人形成新的合同关系。合同的转让包括合同权利的转让、合同义务的转让及合同权利义务的概括转让。

（一）合同权利的转让

合同权利的转让，也称债权让与，是指合同的债权人将债权转让给受让人，受让人成为原合同新的债权人，取代原债权人的地位。

合同权利转让时，债权人不必征得债务人的同意，就可以将债权转让给第三人。第三人基于债权人债权的转让，取得了债权人的地位，成为新的债权人，如果债务人不履行义务，新的债权人有权以自己的名义向债务人提起诉讼，请求法院判决债务人履行债务。

在英美法系中，原则上承认债权可以转让，多数合同的权利是可以让与的，而且可以全部或部分转让，也允许受让人以自己的名义向债务人提起诉讼，这种让与也无须经合同另一方的同意。英国法对合同权利的转让规定得比较严格，英国1925年的《财产法》规定了合同权利转让的三个要求：必须以书面作成，并由受让人签字；合同权利的转让必须是绝对的、无条件的、全部的债权，而不是部分债权；必须以书面形式通知债务人。但在某种情况下，虽然合同权利转让欠缺所要求的条件，只要当事人确有转让合同权利的意思表示，衡平法仍认为有效。而美国法规定，以个人关系为基础的合同、合同中规定禁止转让或限制转让、一方基于对另一方的人品或信誉的依赖而签订的合同和法律限制转让的合同，不经合同另一方当事人即义务人同意，不能转让。

大陆法系各国的法律都允许债权转让（无须债务人同意），但各国法律的具体规定不尽一致。德国法认为债权转让是一种非要因合同，即不以给付原因为成立要件的合同。德国法这样规定的目的，是保证债权的连续转让，使债权转让的效力不致因缺乏原因或有瑕疵而受到影响。但法国法则认为债权让与是受让人与让与人之间买卖债权的协议，因而是一种要因合同。

我国《合同法》也规定了合同权利转让制度。债权人转让权利不需要经债务人同意，但应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力。

（二）合同义务的转让

合同义务的转让，也称债务承担，是指由新的债务人代替原债务人履行债务，新债务人被称为承担人。

在英美法系中，英国法规定合同的债务，非经债权人的同意，不能转移。如需要进行债务转移，要采取债的更新的办法，即应债务人的请求，债权人同意新的债务人代替原债务人履行债务的一种新的合同。更新后，原债务人的债务解除，并把这项债务加于新的债务人之上。美国法对这一问题比较灵活，规定在债务并不一定非由原债务人履行的情况下，允许他人代替原债务人履行债务，但是原债务人并不因此解除自己的义务。如果代为履行的一方没有履行，原债务人仍应承担责任。

法国法原则上允许由他人代替债务人向债权人履行债务。《法国民法典》规定，债亦可由其在其中并无利害关系的第三人清偿。在法国法中，债的转移也要通过债的更新实现，即消灭旧债务，成立新债务。

我国《合同法》第84条规定，债务人可以将合同的义务全部或部分转移给第三人，但应经债权人同意。

（三）合同权利义务的概括转让

合同权利义务的概括转让，是指由原合同的当事人一方将其债权债务一并转让给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务。合同权利义务的概括转让，可以依据当事人之间订立的合同而发生，也可以因为法律的规定而产生。

1．协议性的概括转让

协议性的概括转让是指通过合同一方与第三人达成协议的方式进行的转让，但需要经过合同对方的同意。

2．法定的概括转让

企业合并和分立引起的债权、债务转让不需要通过合同来实现，而是由法律直接规定。因此这种转让又称为法定的概括转让。我国《合同法》第90条规定，法人或其他组织在订立合同后合并的，其合同上的权利义务就概括转让给合并后的法人或其他组织。合并后的法人或其他组织基于原合同行使合同权利，履行合同义务。法人或其他组织在订立合同后分立的，其合同权利义务由分立的数个法人或其他组织承担。但是，为了便于分立后的数个法人或其他组织行使合同权利和保护第三人的利益，法律规定分立后的数个法人或其他组织对转让的合同权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

三、合同的消灭

合同的消灭（Discharge of Contract）又称合同的终止，是指由于某种原因，合同当事人双方终止合同关系和合同确立的权利与义务，合同不复存在。合同消灭是英美法的概念，在大陆法中，合同是债的一种，合同消灭实际上就是债的消灭的一种，所以包括在债的消灭之中。

（一）英美法系

在英美法系中，合同的消灭有以下几种方式：

1．合同因双方当事人协议而消灭

合同是依双方当事人的协议而成立，当然可以因双方协议而消灭。但是双方协议解除一方履行合同的义务，必须有对价，否则不能强制执行；如果协议免除的是各自对尚待履行合同的义务，就不需要另外的对价。协议方式消灭合同有以下几种做法：

（1）废除。双方当事人同意终止合同义务，任何一方当事人均无须再履行合同。

（2）以新的合同代替原合同，原合同消灭。

（3）更新合同。与以新合同代替原合同相似，但不同之处在于，合同更新至少要有一个新的当事人加入，新当事人享有原合同权利并承担原合同义务。合同更新后，原合同消灭。

（4）依照合同自身规定的条件解除合同，使合同消灭。

（5）弃权。合同一方当事人自愿放弃依合同所享有的权利，从而解除对方的履约责任。

2．合同因履行而消灭

合同消灭的主要原因，当事人按约履行了合同义务，合同一经履行完毕，债权债务关系即告消灭。

3．合同因违约而消灭

违约并不当然导致合同消灭，只有在一方当事人根本性违约，表示不愿意履行合同，以自己的行动使履约成为不可能或不履行其合同义务时，才能使对方取得解除合同的权利，行使解除权而导致合同消灭。

4．依法使合同归于消灭

合并、破产和擅自修改书面合同是法律规定的合同消灭的主要条件。

5．超过法定时效

英美法系的一些国家把诉讼时效已经完成作为合同消灭的一个重要原因。英国1939年《时效法》第2条规定，简式合同的时效期间为6年，签字蜡封合同的时效期间为12年。美国无全国统一的时效法律，由各州以成文法作出规定。对由于违反合同而引起的诉讼时效期间，各州一般区分口头合同和书面合同，口头合同多数规定为5～6年，书面合同多数规定为10年。此外，《美国统一商法典》规定货物买卖合同的时效期间为4年。

（二）大陆法系

大陆法系对合同消灭规定的情形主要有：

1．清偿

清偿（Payment）是指债务人向债权人履行债的内容。债权人接受债务人的清偿时，债的关系即告消灭。

2．提存

提存（Deposit）是指债务人履行债务时，由于债权人受领迟延，债务人有权把应给付的金钱或其他物品寄托于法定场所，从而使债的关系归于消灭。提存的条件是债权人受领迟延或不能确定债权人是谁。

3．抵消

抵消（Set－off）是指如果两个人彼此互负债务，而且债务种类相同，并均已届清偿期，那么双方均得以其债务与对方的债务在等额的范围内归于消灭。

4．免除

债权人免除（Release）债务人的债务，即债权人放弃其债权。

5．混同

混同（Merger）是指同一人就同一债具有债权人与债务人的资格时，即一个人既是债权人又是债务人，那么就发生债的混同，债权债务归于消灭。

6．时效完成

时效（Prescription）是指依照法律的规定，在一定期间内，由于一定事实状态的继续存在，而引起民事法律关系的消灭或发生的一种法律制度。时效制度主要有两方面的作用：一是保持社会关系的稳定；二是避免在举证上发生困难。

大陆法系各国把时效分为取得时效和消灭时效。取得时效是关于取得物的所有权的制度，即占有人在取得时效期满后即可取得该物的所有权。消灭时效是关于诉权的制度，即债权人在诉讼时效期间内不行使有关权利，其诉权即归于消灭。

大陆法系各国的法律都把时效消灭作为债的消灭的一种原因，并把消灭时效分为普通期间与特别期间，前者较长，后者较短。关于普通消灭时效期间，德国、法国规定为30年，日本规定为20年，瑞士规定为10年。关于特别消灭时效期间，《法国民法典》规定，教师的讲课报酬权、工人对工资的请求权为6个月，律师、医师等对其报酬及费用的请求权为2年。

（三）中国法

我国《合同法》并无合同消灭的概念，但是规定了合同权利义务的终止。从规定上看，合同权利义务终止的情形与大陆法中合同消灭的情形是相同的。因此在我国，可以将合同权利义务的终止看作合同的消灭。《合同法》规定了权利义务终止的七种情况：①债务已按约定履行。②合同解除。③债务互相抵消。④债务人依法将标的物提存。⑤债权人免除债务。⑥债权债务同归于一人。⑦法律规定或当事人约定终止的其他情形。

我国《民法通则》规定的诉讼时效分为三种：

（1）普通诉讼时效：2年，从知道或者应当知道权利被侵害时计算。

（2）短期诉讼时效：1年，从知道或者应当知道权利被侵害时计算，包括：身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的。

（3）最长时效：20年，从权利被侵害之日起计算。超过20年的，人民法院不予保护。但有特殊情况的，人民法院可延长诉讼时效期间。

我国《合同法》规定，国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的诉讼时效或者仲裁的期限为4年。

连接

诉讼时效的中止与中断

诉讼时效是指权利人不在法定期间内行使权利而失去诉讼保护的制度。

诉讼时效的中止（Suspension），是指在诉讼时效进行中，因为一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间。《民法通则》规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

诉讼时效的中断（Interruption），是指在诉讼时效进行中，因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。《民法通则》规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

第七节　违约及其救济方法

违约是指合同当事人在合同有效成立后，不履行合同或者履行合同义务不符合合同的约定。违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。

一、违约的归责原则

归责原则，是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时，应当遵循的原则和基本标准。关于违约的归责原则，两大法系存在重大差异。

英美法系采用的是严格责任原则，又称无过失责任原则，即只要当事人没有履行其合同义务，即使没有过失也构成违约，并应承担相应的违约责任。英美法系认为，一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就构成违约，应负损害赔偿的责任。因此，英美法系不以允诺人有无过失作为构成违约的必要条件。

大陆法系采取过错（或过失）责任原则。根据大陆法系的解释，合同债务人只有当存在可以归责于他的过失时，才承担违约责任。换言之，如果仅仅证明债务人没有履行其合同义务，还不足以构成违约，而必须同时证明或推定债务人的上述行为有某种可以归责于他的过失，才能使其承担违约的责任。

《国际商事合同通则》和《公约》一致采取无过错责任原则。

我国采用的是严格责任与过错责任相结合的做法。《合同法》总则中，明确规定了严格责任原则，它是违约责任的主要归责原则，在《合同法》的适用中具有普遍意义。过错责任原则主要出现在分则中，在分则有特别规定的时候适用。但两者的地位和作用不同，严格责任是一般规定，过错责任是例外补充；严格责任为主，过错责任为辅。只有在法律有特别规定时，才可适用过错责任原则，无特别规定则一律适用严格责任原则。

二、违约的分类

（一）英美法系

1．英国法的违反条件与违反担保

英国法将违约区分为违反条件（Breach of Condition）和违反担保（Breach of Warranty）两大类。条件是指合同中的重要条款、主要条款。在商务合同中，关于履约时间、货物品质和数量等条款，都属于条件。担保是指合同的次要条款或随附条款，如货物买卖合同中，买方的付款时间视为担保。

合同一方当事人违反条件的，对方有权解除合同并要求损害赔偿；合同一方当事人违反担保的，对方无权解除合同，只能要求损害赔偿。当一方当事人违反条件时，受损害方也可选择作为违反担保来处理，即不解除合同，只要求损害赔偿。

但此种分类方法，不能完全符合实际生活中的各种复杂情况。于是，英国法院通过判例发展了一种新的违约种类，称为违反中间性条款（Intermediate Term）。当一方当事人违反此类条款时，对方是否有权解除合同，需视违约的性质及后果的严重程度而定。

2．美国法的重大违约与轻微违约

美国合同法将违约分为重大违约（Material Breach）和轻微违约（Minor Breach）。前者是指由于债务人未履行合同或履行合同有缺陷，致使债权人不能得到该项交易的主要利益；后者指债务人在履行合同中尽管存在一些缺陷，但债权人已从中得到该项交易的主要利益。

在重大违约的情况下，对方有权解除合同并要求损害赔偿；在轻微违约的情况下，对方无权解除合同，只能要求损害赔偿。

3．提前违约

提前违约是指一方当事人在合同规定的履行期到来之前，即明确表示他届时将不履行合同。这种表示可以用言辞或文字来表示，也可用行为来表示。当一方当事人提前违约时，对方可以解除自己的合同义务，并可立即要求损害赔偿，而不必等到合同规定的履行期来临时才采取行动。但是，受损害一方也可以拒绝接受对方提前违约的表示，坚持认为合同仍然存在，等到合同规定的履行期限届满时，再决定采取法律上的救济办法。当然在这种情况下，他就必须承担在这段时间内情况变化的风险。如果一方当事人宣告不履行合同后，在履行期限届满之前，出现了某种意外事故，使合同因为其他原因而宣告解除，提前违约的一方就可不承担任何责任。

案例

提前违约下相对方可能承担的风险

英国某船方与一俄国货方订立了一个租船合同，规定船方应把船舶开到敖德萨港口，并在若干天内装载一批货物。但船到敖德萨港口后，货方拒绝提供货物装船。当时，装载期限尚未届满，船方拒绝接受货方的提前违约的表示，坚持要求货方装货。但过了几天，在装载期限届满以前，英国与俄国爆发了战争，履行合同在法律上已成为不可能。事后，船方以货方违反租船合同为由向英国法院提起诉讼，要求货方赔偿损失。法院认为，在两国爆发战争之前，还不存在实际不履行合同的问题，因为装载期限尚未届满，既然船方拒绝接受货方提前违约的表示，货方就有权得到因战争而带来的解除合同的好处，因此判决船方败诉。

4．履行不可能

履行不可能有两种情况：一种是在订立合同时，该合同就不可能履行。在这种情况下，合同属于无效；另一种是在订立合同后，发生了使合同不可能履行的情况。对此，根据英国判例的解释，如果在合同成立后发生了某种意外事故，使合同不能履行，原则上并不因此免除允诺人的履行义务，即使这种意外事故不是由于允诺人的过失造成的，允诺人原则上仍然必须负损害赔偿的责任。由于这项原则过于严厉，英国判例又形成了一项所谓默示条款原则。据此，英国法院可以通过解释双方当事人的意思，认为在某些情况下他们的履约义务不是绝对的，而是有条件的，即使他们在合同中对此没有明示的规定，但是也可以默示地适用于他们的合同。当这种默示条件成就时，当事人可以免除履行的义务。

（二）大陆法系

1．德国法

德国法把违约分为两种：给付不能和给付延迟。

给付不能（Supervening Impossibility of Performance），是指债务人因种种原因不可能履行合同义务，而不是有可能履行合同而不愿履行。依据《德国民法典》，给付不能又分为自始不能和嗣后不能。自始不能指在该合同成立时，合同就不可能得到履行；嗣后不能指合同成立时是可以履行的，但在成立后、履行前，发生了阻碍合同履行的事由，使合同不能履行。

在自始不能的情况下，合同在法律上是无效的。但是，如果一方当事人在订约时已经知道或可以得知该标的是不可能履行的，则对于信任合同有效而蒙受损害的对方当事人应负赔偿责任。在嗣后不能的情况下，处理办法有：①非因债务人的过失所引起的给付不能，债务人不承担违约责任。如在合同成立后，由于出现了不可抗力致使合同不能履行，债务人可以免除履行合同的义务。②因债务人的过失而引起的给付不能，原则上债务人应当承担损害赔偿的责任。③不可归责于任何一方引起的给付不能，双方均可免除其履行合同的义务。

给付延迟（Delay in Performance），是指债务可以履行，而且已届履行期，但债务人没有按期履行其合同义务。

根据《德国民法典》的规定，债务人未能按期履行债务，按过失原则承担责任，非因债务人的过失形成的给付迟延，债务人不负迟延责任。

2．法国法

《法国民法典》把违约形式分为不履行债务和延迟履行债务。根据其规定，债务人对其不履行债务或迟延履行债务，应负损害赔偿责任。

（三）《公约》

《公约》把违约分为两种：根本性违约（Fundamental Breach of Contract）与非根本性违约（Non－fundamental Breach of Contract）。

根据《公约》第25条的规定：“如果一方当事人违约的结果，使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即属于根本性违约，除非违约的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。”《公约》对根本性违约采取的衡量标准是看违约的后果是否使对方蒙受重大的损害，即违约后果的严重程度，至于损害是否重大，应根据每个案件的具体情况来确定。例如，违约造成的损失金额的大小，或者违约对受害一方其他活动所产生的消极影响的程度等。但是，如果违约的一方能够证明他并没有预见到会产生这种严重后果，而且也没有理由会预见到这种严重后果，他就可以不承担根本性违约的责任。

如果某种违约行为已经构成根本性违约，受损害的一方就有权宣告撤销合同，并有权要求赔偿损失或采取其他救济方法；如果只是非根本性违约，则受损害的一方原则上不能撤销合同，而只能要求损害赔偿或采取其他救济方法。

案例

圣诞节火鸡案与普通肉鸡案

（1）买方从国外进口一批供圣诞节出售的火鸡，卖方交货时间比合同规定的期限晚了一个星期。由于圣诞节已过，火鸡难以销售，使买方遭受重大损失。在这种情况下，卖方延迟交货可以认为是根本性违约，买方有权撤销合同，拒收迟交的货物，同时还可要求损害赔偿。

（2）买卖合同规定，卖方应于7～8月装运一批普通肉鸡，但卖方的装运日期比合同规定的期限晚了一个星期。这段时间，普通肉鸡的市场价格并没有发生什么变化，销售情况也正常。在这种情况下，卖方迟延交货就不能认为是根本性违约，而应视为非根本性违约，买方只能要求损害赔偿。

（四）《国际商事合同通则》

《国际商事合同通则》把违约分为根本不履行和非根本不履行。如果一方当事人未履行合同义务构成对合同的根本不履行，另一方可以终止合同。

（五）中国法

我国《合同法》将违约分为预期违约和实际违约两种。预期违约包括明示的预期违约和默示的预期违约；实际违约包括不履行和不完全履行，不完全履行包括迟延履行、不适当履行、其他不完全履行。

三、违约的救济方法

违约的救济方法，是指一方的合法权益被他方侵害时，在法律上给予受损害方的补偿方法。各国法律对不同的违约行为，都规定了相应的救济方法。

（一）实际履行

实际履行（Specific Performance），是指在一方不履行合同义务时，另一方当事人有权要求违约方仍按合同约定履行义务。

英美法系国家认为，实际履行只是一种在例外情况下才采用的辅助性的救济方法，对违约的主要救济方法是损害赔偿。对于一般性的货物买卖合同，如果通过损害赔偿方法足以补偿债权人的损失，法院原则上不会作出实际履行的判决，除非买卖的标的物是特定物或者特别珍贵稀有的、在市场上不容易买到的，法院才会考虑判令实际履行。

大陆法系国家则将实际履行作为对不履行合同所采取的一种最基本的法律保护手段。只有当实际履行不可能时，法院才不作出实际履行的判决。德国法将实际履行作为一种主要的救济方法，债权人原则上均可请求违约的债务人实际履行合同义务；法国法将实际履行作为一种可供选择的救济方法，或者在履行合同尚有可能时请求实际履行，或者解除合同并请求损害赔偿。

《公约》对实际履行作了一个折中性的规定，即如果按照《公约》的规定，当事人一方有权要求他方履行某项义务，法院没有义务作出判决，要求实际履行此项义务，除非法院依照其本身的法律对不受本公约支配的类似买卖合同可以这样做。

（二）损害赔偿

损害赔偿（Damage），是指当事人一方违反合同规定的义务并给对方造成损失，依法由违约方给予补偿。它是对违约的一种主要的救济方法，被各国法律所普遍采用。但是在损害赔偿的成立、赔偿方法和范围等方面有不同的规定和要求。

1．英美法系

英美法系认为，只要一方当事人违反合同，无论有无损害或违约一方有无过失，对此当事人均可提出损害赔偿。如果违约的结果并没有造成损害，对方仍可以要求名义上的损害赔偿。

英美法系对损害赔偿采取金钱赔偿的方法，称为“金钱上的回复原状”，法院对损害赔偿之诉一般都是判令债务人支付金钱赔偿。

损害赔偿的范围，是指在发生违约情事以后，在请求损害赔偿时，应依据什么原则来确定损害赔偿的金额以及确定损害赔偿的范围。英美法系关于损害赔偿的基本原则是，因违约而蒙受损害的一方应在经济上恢复到合同得以正常履行时它本应处的地位。美国法认为，损害赔偿范围应限于违约方有理由预见到的违约后果。如果在合同订立时，违约方没有预见到所发生的损失是违约很可能发生的结果，损害赔偿金就不能获得。《美国统一商法典》对损害赔偿的计算作了具体规定，根据该法典的规定，损害赔偿范围还包括附带的损失和间接损失。此外，美国法认为，当一方违约时，受损害的一方有义务采取一切合理的措施以减少违约所造成的损失。如果是由于受损害一方的疏忽，没能采取合理的措施去减轻损失，则受损害的一方对于违约发生之后本来可以合理避免的损失，不能要求给予赔偿。

2．大陆法系

大陆法系规定，关于损害赔偿责任的成立须具备三个条件：有损害的事实、有归责于债务人的原因、损害发生的原因与损害之间必须有因果关系。

损害赔偿的方法有回复原状和金钱赔偿两种。前者是指回复到损害发生前的原状，这种方法可以完全达到损害赔偿的目的，但是实行起来不太方便，甚至不可能做到。例如，在特定物的买卖中，如果特定物灭失，则往往无法找到与其完全相同的物品作为替代。后者是指以支付金钱来弥补对方的损害，这种方法便于实行，但是有时不能完全满足损害赔偿的本旨。因此，各国法律对这两种方法一般都予以考虑。如德国法以回复原状为原则，以金钱赔偿为例外；法国法则以金钱赔偿为原则，而以回复原状为例外。

大陆法系认为，损害赔偿的范围包括违约所造成的实际损失和所失利益两个方面。实际损失，就是合同所规定的合法利益，由于可归责于债务人的原因而蒙受的损失；所失利益，是指如果债务人不违反合同本应能够取得，但因债务人违约而丧失了的利益。如某房东已将建造中的新屋出租给他人，但是因建筑商没有根据合同计划交工，以致房东不能取得租金，则此项租金可以作为所失利益。

（三）解除合同

解除合同（Rescission），是指在合同尚未履行或尚未全部履行的情况下，消灭合同的效力，从而解除当事人约定的权利义务关系。

各国法律一般都规定，当一方违约时，另一方有权解除合同，但对解除合同所要求的条件不同。英美法系认为，只有在一方当事人违反条件或重大违约时，对方才能解除合同，如果只有违反担保或轻微违约，则不能解除合同，只能请求损害赔偿。大陆法系认为，一方不履行合同或履行延迟时，对方有权解除合同。

关于解除权的行使，英美法和德国法认为债权人解除合同无须向法院提出，只需向对方表示出解除合同的意思即可。法国法则主张债权人解除合同必须向法院起诉，由法院作出解除合同的判决，但是，如果双方当事人在合同中订立了明示的解除条款，则无须向法院提出。

在解除合同与损害赔偿能否同时请求的问题上，各国法律的规定不一致。英美法系认为，当一方违反合同时，没有违约的一方解除合同时，不影响其要求损害赔偿的权利，即二者可以同时行使。大陆法系国家除德国外，与英美法系国家规定一致。德国法认为，债权人只能在解除合同与损害赔偿二者间任选其一，而不能同时享有两种权利。

解除合同将消灭合同的效力，解除合同的后果是指合同效力的消失是溯及既往还是指向未来。英国法认为，由于违约造成的解除合同，并不使合同自始无效，而只指向未来，即只是解除合同时尚未履行的债务不再履行，至于已经履行的债务原则上不产生返还的问题。美国法和大陆法系一般认为，解除合同的效果是溯及既往，即合同自始就不存在，当事人双方回到尚未签订合同时的状态，这就发生了回复原状的问题。因此，在解除合同时，各方当事人应把从对方所取得的东西归还给对方。

（四）禁令

禁令（Injunction），是英美法系采取的一种特殊的救济方法，它是指由法院作出禁令，强制执行合同所规定的某项消极的义务，即由法院判令被告不许为某种行为。禁令是衡平法上的一种救济措施，只有在采取一般损害赔偿的救济方法不足以弥补债权人所受的损失时才会采用。禁令必须符合公平合理的原则。

（五）违约金

违约金（Liquidate Damages），是指以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。

1．英美法系

英美法系认为，对于违约只能要求赔偿，不能惩罚。因此，法院对于双方当事人在合同中约定的违约金条款，首先要区别这一金额是作为罚金还是作为预定的损害赔偿金额。如法院认为是前者，则当一方违约时，对方不能得到这笔金额，只能取得他所遭受实际损失的损害赔偿；如法院认为是后者，则当一方违约时，对方可以取得这一约定的金额。对违约金的性质，法院一般根据合同的实际情况和违约金所定金额高低来判断。若违约金所定金额远高于合同违约所造成的实际损失，则被认为是罚金性质，受损一方只能对实际损失请求损害赔偿。

2．大陆法系

大陆法系中有惩罚性违约金和预定损害赔偿性质的违约金之分。德国法认为违约金具有惩罚性质，当债务人不履行债务时，债权人除了请求违约金以外，还可以请求由于违约所造成的损害赔偿；但若约定的违约金过高或过低，法院有权对违约金予以减少或增加。

法国法认为违约金属于预定的损害赔偿金额，原则上不允许债权人在请求违约金的同时，再要求债务人履行主债务或另行提出不履行债务的损害赔偿。对违约金的金额，如果赔偿的数额明显过多或过少，法官可减少或增加原约定的赔偿数额。

第八节　违约责任的免除

违约责任的免除是指法律规定或当事人约定的情况出现时，当事人对其不履行合同或延迟履行合同不承担违约责任。原则上在合同成立之后，如果一方当事人不履行合同义务，就应承担违约责任。但是，当不履行义务是由于发生了阻碍当事人一方履行义务的情形时，违约方可以免除违约责任。

一、法定免责

（一）合同落空

合同落空（Frustration of Contract）是英美法系的术语，指在合同成立之后，非因当事人自身的过失，发生了当事人不能预见的与订约时的情况根本不同的意外事件，使当事人订约时谋求的商业目标受到挫折。在此情况下，对于尚未履行的合同义务，当事人可免除履行责任。按英国法的解释，只有情况已完全改变，以至于一个通情达理的人看来，合同当事人若事先知道会发生这种变化就不会订立合同时，才允许合同落空。

（二）情势变更

情势变更（Clausula Rebus Sic Stantibus）是大陆法系的一项原则，是指在合同有效成立之后，作为该合同的基础情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料到的变化，如果继续履行合同，将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用的原则，因此应当允许变更或解除合同。但德国、法国都没有对此作出具体规定。对于以情势变更为由要求免责的抗辩，法院一般不会轻易接受。

（三）不可抗力

不可抗力（Force Majure）是指在合同成立以后，不是由于任何一方当事人的过失，而发生了当事人所不能预见、无法避免、无法预防的意外情况。它包括两种情况：一种是自然原因引起的，如火灾、地震等；另一种是社会原因引起的，如战争、罢工等。

不可抗力发生后，往往会产生两种后果：一是合同的履行不可能，可以解除合同；二是不可抗力事件暂时阻碍了合同履行，则可延迟履行合同。至于如何确定，视不可抗力对合同履行的影响而定，也可由双方当事人在合同中加以约定。

连接

不可抗力与艰难情形的区别

按《国际商事合同通则》的解释，艰难情形是：“由于一方当事人履约成本增加，或由于一方当事人所获履约的价值减少，因此根本改变了合同均衡，并且：①该事件的发生或处于不利地位的当事人知道事件的发生，是在订立合同之后。②处于不利地位的当事人，在订立合同时不能合理地预见事件的发生。③事件不能为处于不利地位的当事人所控制。④事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。”艰难情形通常和长期合同有关，而且只与未完成的履行相关。

不可抗力与艰难情形的区别在于：①适用的前提条件不同。艰难情形是指根本改变合同均衡的事件，强调履约使一方当事人的负担加重，而不是履约不能；不可抗力是指履约不能。②处理方法不同。发生艰难情形时，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判；发生不可抗力时，不需重新谈判，可直接通知对方解除合同或延迟履行合同。③法律后果不同。发生艰难情形时，后果是终止合同或修改合同；发生不可抗力时，后果是解除合同或延迟履行合同。

二、约定免责

在一起具体的案件中，要判断合同是否已经落空，或者是否能适用情势变更原则，往往是十分困难的。因此，为了避免不测的风险，合同的当事人最好在合同中订立一项条款，事先规定订约双方在发生他们所不能控制的某些意外事故时，不论这种意外事故从法律看是否能构成合同落空或情势变更，他们都可以延迟履行合同或解除合同义务。

根据契约自由原则，合同当事人可以自由约定合同内容，当然也应包括免责条款。通过订立免责条款，当事人可以对未来的风险有明确把握，这对鼓励交易是十分必要的，而且也有利于当事人方便、快捷地解决纠纷，节省交易成本。但是，基于公序良俗、诚实信用原则的考虑，各国法律对免责条款一般都规定得较为严格。从形式上看，要求免责条款必须足以引起对方的注意；从内容上看，免除基本义务的条款无效，免除其故意或重大过失责任的条款无效。如我国《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：①造成对方人身伤害的。②因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”

本章小结

本章以《公约》和《国际商事合同通则》为线索，系统而全面地阐述了合同的概念、特征、分类及其重要性，以及合同的订立、生效、履行、变更、转让、终止、担保、违约与救济等合同法重要制度。合同法是从事国际商事活动的基础，不仅要全面掌握理论知识，而且要在实务上下工夫，做到学以致用。

本章的重点与难点：要约与承诺；合同的生效要件；合同的履行；违约的分类。

练习题

一、名词解释

1．合同　2．要约　3．承诺　4．对价　5．合同落空　6．情势变更　7．不可抗力　8．抗辩权　9．禁令

二、填空题

1．______指被禁止本人治理自己财产的人，它是______法系国家对无行为能力人的一种称谓。

2．各国对合同的定义不尽相同，大陆法强调_____，英美法则认为是_____。

3．德国把违约分为_____和____，法国把违约分为_____和______。

4．英国把违约分为_____和____，美国把违约分为_____和_____。

5．在大陆法系国家，合同法是以成文法形式出现的，都包含在______或________中。

三、判断题

1．我国《合同法》规定，当事人约定的违约金无论高于或低于违反合同造成的损失，违约一方都必须支付给守约的一方。（　）

2．对于悬赏广告各国法律一般都认为是一项要约。（　）

3．《国际商事合同通则》是一项国际商事条约，具有强制约束力。（　）

4．承诺一旦生效，合同即告成立，所以承诺不能撤销。（　）

5．承诺迟延一定不会发生合同成立的法律效果。（　）

6．英美法系国家和大陆法系国家都把双方当事人的意思表示一致作为合同成立的要素。（　）

四、单选题

1．根据英国法的规定，一项在法律上有效的合同，除当事人之间的意思表示一致外，还须具备的要素是（　）。

A．书面形式

B．对价

C．签字蜡封

D．约因

2．下列属于要约的是（　）。

A．某公司收到的商品目录

B．某公司向交易双方寄送的报价单

C．普通广告

D．悬赏广告

3．甲汽车配件厂对乙汽车厂负有合同债务，此时两公司合并，致使该债务归于消灭，从而使原合同关系亦不复存在。这种合同消灭的方式被称为（　）。

A．抵消

B．免除

C．混同

D．混合

4．在英美法系各国中，除（　）外，都没有一套系统的、成文的合同法。

A．印度

B．加拿大

C．美国

D．英国

5．英美普通法强调合同的实质在于当事人所作出的（　）。

A．合意

B．法律行为

C．协议

D．许诺

6．下列哪个国家认为普通商业广告只要文字明确肯定，足以构成一项允诺，也可视为要约？（　）

A．英国

B．法国

C．德国

D．日本

五、多选题

1．国际商事合同订立的法律程序包括（　）。

A．要约

B．商谈

C．承诺

D．签字

2．关于因国际商事合同违约而进行损害赔偿的叙述正确的是（　）。

A．德国法以恢复原状为原则，以金钱赔偿为例外

B．法国法以金钱赔偿为原则，以恢复原状例外

C．损害赔偿是最常见的合同违约救济措施

D．关于损害赔偿的范围德、法两国法律规定基本一致

3．根据各国法律的规定，合同有效要件主要是（　）。

A．当事人之间必须有一致的意思表示

B．意思表示必须真实

C．标的物必须合法

D．当事人必须有订约能力

E．形式必须合法

4．根据各国法律的规定，合同可能因为（　）而无效。

A．标的违法

B．领受迟延

C．订约人无行为能力

D．预期违约

E．当事人对合同性质认识错误

5．对不可抗力的理解正确的有（　）。

A．它不是由于任何一方当事人的过失或疏忽造成的

B．它是双方当事人所不能控制的事件

C．它可以是自然原因或社会原因引起的

D．不可抗力引起的法律后果为解除合同和延迟履行

六、简答题

1．什么是合同？它的主要特征和分类有哪些？

2．如何理解合同法在国际商法中的作用？

3．合同的生效要件有哪些？

4．什么是要约？有效要约应具备哪些条件？

5．在要约拘束力问题上，大陆法和英美法的规定有什么不同？

6．什么是要约的撤回？什么是要约的撤销？两者有什么区别？

7．什么是承诺？有效承诺应具备哪些条件？

8．两大法系在承诺生效问题上有何不同？

9．什么是违约？违约的救济方法主要有哪些？

10．关于实际履行，两大法系的规定有何不同？

七、案例分析

1．2005年7月27日我国某公司应荷兰A商号的请求，发出以下要约：某初级产品100公吨，每公吨CIF鹿特丹390美元，即期装运。对方接收到我方要约后，没作承诺表示，而是再三请求我方增加数量、降低价格并延长要约有效期。我方曾将数量增至300公吨，价格每公吨GIF鹿特丹减至人民币380元，并两次延长了要约的有效期，最后延至8月30日。荷兰A于8月26日来电表示接受。我方公司在接到对方承诺电报时，发现巴西因受旱灾而影响到该产品的产量，国际市场价格暴涨，从而我方拒绝成交，并复电称：由于世界市场价格变化，货物在接到承诺电报前已售出。但荷方不同意并且提出，要么执行合同，要么赔偿对方差价损失4万美元，否则将提起诉讼。

［问题］

（1）如果A商号对我国的这家公司提起诉讼，有无正当理由？

（2）双方间的买卖合同是否成立？

2．2006年11月25日，德国A公司向中国香港B有限公司发出如下要约：Jettish彩色复印机2000台，每台FOB汉堡4000美元，即期装运，要约的有效期截止到12月30日。A公司发出要约后，又收到了巴黎C公司购买该种型号复印机的要约，报价高于A公司发给B有限公司的要约价格。由于当时B有限公司尚未对该要约作出承诺，故而A公司于12月15日向B公司发出撤销11月25日要约的通知，而后与巴黎C公司签约。但是，12月22日，A公司收到了B公司的承诺，同意A公司的要约条件，并随之向A公司开出了不可撤销的信用证，要求A公司履行合同。后因A公司未履约，B公司诉诸瑞典斯德哥尔摩仲裁庭，要求A公司赔偿损失。A公司的律师辩称，该公司11月25日发出的要约已于12月15日被该公司撤销，该要约已失去效力，因而B公司12月22日的承诺没有效力，购销合同没有成立。

［问题］

（1）A公司的辩称是否成立，A公司11月25日发出的要约能否被撤销？

（2）A公司与B公司之间是否存在有效的买卖合同？

3．加拿大A公司与英国B公司洽谈出售某初级产品，A公司向B公司发出电报称：确认售与你方××3000吨，请电汇5000英镑。B公司复电：确认你方电报的内容，已汇交你方银行5000英镑，该款在交货前由银行代你方保管，请确认在本电之日起30天内交货。A公司未回电，以高价将该产品售与第三方。

［问题］

A公司是否违约？为什么？

4．A于3月5日向本市B银行贷款5000美元，约定还款期为当年9月5日。当年6月，B通知A：因业务调整，请A在贷款到期日向本市C银行偿还。

［问题］

（1）A能否拒绝向C偿还贷款而坚持只向B偿还？

（2）如果C要求A提前到8月5日还款，A可否拒绝？

5．A于3月5日向本市B银行贷款5000美元，约定还款期为当年9月5日。当年6月，A通知B：因业务调整，将由D在贷款到期日向B偿还贷款。

［问题］

B能否拒绝由D来偿还贷款而坚持要求A偿还？