第十七章 刑罚的裁量
【内容提要】
刑罚的裁量即对犯罪人裁量刑罚，简称量刑，是人民法院在查明犯罪事实，认定犯罪性质的基础上，依法决定给予犯罪人与其罪行相称的刑罚惩罚的活动。刑罚的裁量，也可以说是对犯罪人的“量体裁衣”。刑罚的裁量要坚持以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳，遵循罪责刑相适应原则;准确把握各种影响量刑的法定情节与酌定情节;正确适用刑法所规定的刑罚裁量制度，只有这样才能使人民法院对犯罪人的刑罚裁量真正能够做到罚当其罪，不枉不纵。
第一节 量刑概述
一、量刑的概念与特征
量刑，指人民法院根据犯罪人所犯罪行的大小及刑事责任的轻重，在定罪的基础上，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。量刑是刑事司法活动在解决了定罪问题之后的另一核心内容。
根据以上定义，可以总结出量刑具有如下五个特征。
(一)量刑的主体是人民法院
量刑权是国家刑罚权的重要内容之一，是刑事审判权的重要组成部分。根据我国法律规定，刑事审判权统一由人民法院行使，其他任何机关、团体或个人都不能行使量刑权，所以法院是唯一的量刑主体，量刑就是刑事审判活动的内容之一。但是同时要注意的是，不是任何法院都可以裁量任何刑罚，根据刑事诉讼法的规定，可能被判处无期徒刑以上刑罚的案件只能有中级以上人民法院审理，死刑案件的复核权只属于最高人民法院。
(二)量刑的对象只能是犯罪分子
量刑就是对犯罪分子具体落实刑事责任。刑事责任是连接犯罪与刑罚的桥梁。行为构成犯罪是行为人承担刑事责任的唯一根据。所以，未经人民法院依法审理认定为有罪的行为人，不能对其追究刑事责任，因而不是量刑的对象。
(三)量刑的前提是定罪
刑法为不同罪行和不同危害程度的犯罪所配置的法定刑是轻重不等的。只有正确定罪，才能找准对犯罪人适用的法定刑;定罪错误通常导致错误地适用法定刑。定罪不但要确定行为人构成什么性质的犯罪(罪名)，而且对绝大多数罪名来说还要进一步确定行为人是构成该种犯罪的基本罪，还是构成重罪或者轻罪，所以正确定罪是正确量刑的前提和保障。只能先定罪后量刑，不能先量刑后定罪。
(四)量刑的根据是罪行与罪责的大小
罪行的大小决定法定刑的轻重，刑事责任的大小决定宣告刑的轻重。罪行的大小主要表现为危害行为的性质及其社会危害程度，而刑事责任的大小不仅表现为行为人罪前、罪中和罪后的各种行为事实，而且还表现为反映行为人主观恶性和人身危险性的各种主客观情况，因此，罪行的大小与刑事责任的轻重是不完全等同的。在量刑过程中，首先要依据罪行性质，找到适用的罪刑条款，然后再依据案件确实存在的各种从严从宽处罚情节，在法定刑范围内或以法定刑为基础，决定适当的刑罚、刑度或者免除刑罚处罚而适用非刑罚处理方法。
(五)量刑的内容是裁量刑罚
量刑的具体内容包含裁量适用刑罚与不适用刑罚两方面。如果裁量适用刑罚，还要明确适用的刑种与刑度，以及所判刑罚是否需要立即执行。如果裁量不适用刑罚，则需要同时说明是否需要适用非刑罚处理方法。
(六)量刑的性质是刑事审判活动
量刑权归属法院，是司法审判权的一种，其内容涉及犯罪处理，依据的是刑法与刑事诉讼法的规定，由此决定了量刑只能是刑事审判性质的活动。
二、量刑的原则
量刑的原则就是指导人民法院量刑活动的准则。只有以正确的量刑原则作指导，才能保证量刑适当。
(一)量刑原则的确立依据
量刑原则受刑罚目的的制约。按照报应主义的刑罚目的，量刑的倾向是对事不对人，犯罪行为及其社会危害性是量刑考虑的主要因素，衡量量刑合理性的标准是刑罚的轻重与罪行的轻重相适应，要求同罪同罚。按照预防主义的刑罚观，又可以根据预防的侧重不同而有所差别。按照特殊预防主义，量刑的倾向是对人不对事，犯罪人的主观恶性以及再犯危险性是量刑考虑的主要因素，衡量量刑合理性的标准是能够适应教育改造犯罪的需要，讲究刑罚个别化。按照一般预防主义，则重视量刑的社会影响，社会成员的认可成为衡量量刑合理性的标准。
我国现行《刑法》第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”该条规定通常被作为我国量刑的指导原则，但是该规定偏重于对事不对人，属于客观公正的量刑标准，在一定程度上忽视了犯罪人的个人情况。为此，我国现行《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这里的刑事责任一词，显然考虑了犯罪人的主观恶性与人身危险性。据此，我国的量刑原则就是以犯罪事实为根据的罪责刑相适应原则，和以刑事法律为准绳的原则。
(二)以犯罪事实为根据的罪责刑相适应原则
犯罪事实是处理刑事案件最基本的客观依据，量刑以犯罪事实为根据，是指以犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度为根据。该原则反映了我国对刑事审判工作实事求是的要求，要全面贯彻这一原则，就必须做到如下几点:
1.认真查清犯罪事实 犯罪事实有广义与狭义之分，广义的犯罪事实是与犯罪相关的全部事实，既包括影响定性的事实，也包括影响量刑的事实。狭义的犯罪事实仅指犯罪构成的基本事实。此处所指的犯罪事实是狭义的，即行为人的行为具备某种犯罪构成的案件情况。只有认真查清犯罪事实，才能为确定犯罪性质、分析犯罪情节、衡量犯罪对社会的危害程度提供必需的基础。因此，在具体办理刑事案件中，查清犯罪事实，就是要查明什么人，在什么时间地点，在什么心理状态支配下，以什么方式实施了什么犯罪行为，侵害了什么合法权益，以及这种行为造成了什么危害结果。
2.准确认定犯罪性质 这里的犯罪性质，是指具体犯罪的罪质，即构成犯罪的主客观事实统一表现的犯罪性质。准确认定犯罪性质，实际上就是要准确认定行为构成了什么罪即确定具体犯罪的罪名，正确区分此罪与彼罪。因为不同性质的犯罪具有不同的社会危害性，所以立法者才为轻重不同的犯罪配置了轻重不等的法定刑。因此，确定了犯罪性质，也就确定了应当适用的刑法条文，从而基本选定了与该犯罪的性质相对应的法定刑。
3.全面分析犯罪情节 这里的犯罪情节，是指不具有犯罪构成事实的意义，却与犯罪构成事实的主客观方面具有密切联系，反映主客观方面的情状或深度，从而影响犯罪的社会危害程度与行为人的人身危险程度的各种事实情况。换言之，这里的犯罪情节并不影响犯罪性质，但与决定犯罪性质的主客观事实具有密切联系，又能说明犯罪行为的社会危害性程度。包括罪前、罪中与罪后的能影响量刑的全部事实。认定犯罪性质，只是解决了应当适用的刑法条文，并没有完全选定法定刑，故不等于量刑的结果完全正确。在犯罪性质相同的犯罪中，犯罪情节不尽相同，因此犯罪的社会危害程度也不一样。要使刑罚与犯罪的社会危害性及犯罪人的人身危险性相适应，就必须使刑罚与犯罪情节相适应。在刑法规定了不同层次的法定刑的犯罪中，分清各该犯罪行为的情节属于哪个层次，对于正确量刑具有特别重要的意义。例如，根据《刑法》第111条与第113条的规定，犯窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，情节较轻的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节一般的，处5年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑;对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。这些高低不同的层次，都是依据犯罪情节轻重区分的。即使某种犯罪只有一个层次的法定刑，犯罪情节对于如何在该法定刑幅度内选择刑种与刑度，也具有十分重要的意义。正是因为犯罪情节具有重要意义，而且犯罪情节又可以分为对犯罪人有利的情节(从宽情节)与对犯罪人不利的情节(从严情节)，故需要全面掌握犯罪情节，掂量各种情节对社会危害程度的影响作用，考虑各种情节对决定刑罚的作用。
4.综合评价犯罪的社会危害程度 犯罪的社会危害程度，是由犯罪的事实、性质与情节决定。但分别弄清了犯罪的事实、性质与情节，还不等于弄清了犯罪的社会危害程度，还需要综合评价犯罪的社会危害程度。因为犯罪的社会危害程度大小，是对犯罪的事实、性质与情节进行全面评价所得出的结论。换言之，犯罪的社会危害程度，是对整个犯罪的综合评价，绝不能将它理解为犯罪的危害结果。对犯罪的社会危害程度的综合评价，既要以犯罪的事实、性质与情节为基础，同时也要考虑国家的政治、经济特别是社会治安形势，即在一定的社会形势下综合评价犯罪的社会危害程度。
犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、犯罪的社会危害程度这四方面是审判机关在量刑时必须综合考虑的因素，它们既有区别，更有联系，在任何情况下，都不应当割裂地看待这四方面，否则就会发生量刑不当的结果。并且上述犯罪事实都必须以查证属实的证据来证实。
(三)以刑事法律为准绳的法制原则
弄清了犯罪的事实、性质、情节和危害程度，还不等于量刑必然适当。要做到量刑适当，还必须以刑事法律为准绳，要求审判人员在量刑时，严格遵守刑事法律的各种规定(既包括刑法典总则、分则与单行刑法的规定也包括刑事诉讼法的相关规定)，不能将量刑行为变成个人行为，否则必然造成量刑畸轻畸重，破坏法制统一与尊严。遵守以刑法规定为准绳的原则，应当从以下几方面体现:
(1)必须依照刑事法律关于各种刑罚方法的适用权限与适用条件的规定裁量刑罚。例如，对未成年犯罪人与审判时怀孕的妇女不适用死刑;对于危害国家安全的犯罪分子，必须附加剥夺政治权利。又如，对同一犯罪人的同一种罪行不能同时判处两个主刑;附加刑既可以独立适用，也可以附加适用。这些都是人民法院量刑时必须严格遵守的。
(2)必须依照刑法关于量刑制度的规定裁量刑罚。例如，刑法规定了自首制度、立功制度、累犯制度、缓刑制度、数罪并罚制度等等。在裁量刑罚时，遇到符合这些制度的案件，必须遵循这些制度。
(3)必须依照刑法关于各种量刑情节的适用原则裁量刑罚。我国现行刑法在刑法总则中规定了各种从重、从轻、减轻与免除处罚的情节，在分则中又针对某些罪的特殊情节规定了加重处罚。这些情节中既有硬性的“应当”情节，又有弹性的“可以”情节;并且从重、从轻、加重、减轻或者免除处罚又各有其特定含义。人民法院裁量刑罚时，必须遵守刑法关于量刑情节的各种规定，认真分析是应当适用还是可以适用。
(4)必须依照刑法分则规定的法定刑裁量刑罚。行为触犯哪一个分则条文，就以哪一个条文规定的法定刑为标准;然后在法定刑内选择刑种与刑度。即使是从重、从轻、减轻处罚，也要以选定的法定刑为标准。
(四)对未成年人教育为主，惩罚为辅的量刑原则
基于未成年犯罪人的特殊性，在对其量刑时除了遵循上述量刑原则之外，我国司法实践中还总结出对未成年犯量刑时应当特别考虑的准则，即以教育为主，惩罚为辅。2006年1月23日最高人民法院在《审理未成年人犯罪刑事案件适用法律若干问题的解释中》指出，对未成年人罪犯量刑应当以“教育为主，惩罚为辅，应在充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正的基础上，适用《刑法》第61条的规定，充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚”。
三、量刑的方法
量刑方法，是审判人员裁量刑罚所使用的手段、方法、步骤的总和。要保证量刑适当，除了要严格遵循量刑原则外，还要求有正确的量刑方法。
我国当前的量刑，一般采用传统的经验量刑法，或称为综合估量式的量刑方法，即首先审理案件，掌握案情，在法定刑范围内，参照司法实践经验，大致地估量出对犯罪人应处的刑罚;然后考虑各种法定量刑情节，并考虑其他影响刑罚轻重的非法定情节;最后综合地估量出对犯罪人判处的刑罚。这种量刑方法简便易行，在目前乃至相当长时间内是一种基本的量刑方法;而且，只要审判人员对案情的掌握全面，所参照的经验适当，裁量刑罚时的心态、情绪与情感正常，一般也不会出现偏差。但是，由于这种方法没有科学具体的标准作保障，难免会出现量刑不适当、罪刑不均衡的局面。
正因为如此，不少人提出了包括层次分析法、数学模型法、定量分析法以及电脑量刑法等新的量刑方法。这些方法的共同点是将所有影响量刑的事实做定量分析，从而实现量刑的精确、平衡与统一。但是，新的量刑方法是以传统的量刑方法为基础的，换言之，进行定量分析是以过去的量刑经验为基础的;以定性分析为根据产生的定量分析具有何种程度的优越性，也还需要进一步研究;再者，许多新的量刑方法还有赖于高素质的审判人员与很高的物质条件，故一些新的量刑方法现在还难以推行。
在还没有或者不能推行更科学的量刑方法的情况下，应当注重采取措施促使经验量刑法更加完善。我们认为，当务之急是要做到，不应当使不能影响量刑的因素影响量刑，不能使案外的人为因素干扰量刑;审判人员应当坚持适用刑法平等、罪责刑相适应的原则，坚持以犯罪事实为根据、以刑事法律为准绳的量刑原则;既要摒弃重刑主义观念，又要避免轻刑主义思想;应当综合考虑案件的所有情节;应当将以往量刑适当的判决作为参考，而不能以量刑不适当的判决作为依据;应当在正常心态、情绪与情感状态下裁量刑罚。
四、量刑的意义
量刑是刑事审判活动不可或缺的组成部分，对贯彻刑罚的基本原则和实现刑法的任务具有极其重要的意义，主要表现为如下几个方面。
(一)正确量刑是实现刑事责任的重要环节
量刑是依据法律和事实最后评价行为人罪行大小和责任轻重的刑事审判活动。一个人实施了某种犯罪行为，到底其罪行有多重，应负多大的刑事责任，在定罪的过程中还不能具体反映出来。只有通过量刑这种审判活动，正确和适当地依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或所判刑罚是否立即执行，以及是否适用某种非刑罚处理方法，其罪行大小和责任轻重才能得以确定，从这个意义上讲，量刑的过程就是对犯罪分子落实刑事责任，具体实现罪、责、刑相适应这一刑法基本原则的过程。
(二)正确量刑是正确行刑的前提和基本保障
量刑对定罪和行刑具有承前启后的作用。量刑是在认定行为人的行为构成犯罪的基础上进行的一项刑事审判活动，同时它又是刑罚执行的前提条件。如果说量刑是定罪的自然延伸，那么行刑则是量刑的逻辑后果。只有通过量刑，才能使刑罚的特殊预防功能和一般预防功能切实得以发挥，为刑罚目的的实现奠定坚实可靠的基础。量刑正确与否，对行刑的效果有着决定性作用。只有量刑正确，行刑才有正确的方向;如果量刑错误，必然导致行刑错误。因此，量刑不仅是刑事审判活动的重要组成部分，而且是确保刑罚执行取得最佳效果的必要条件。
(三)正确量刑有助于督促犯罪人认罪伏法，实现刑罚的根本目的
刑罚的根本目的在于预防犯罪，对犯罪人适用刑罚是一种特殊预防措施，而这种措施是否会产生预防犯罪的效果，很大程度上决定于刑罚是否与犯罪人的罪责相适应。“轻罪重判不足以服人，重罪轻判不足以戒人”。通过量刑，不仅要使犯罪人认罪，还要使犯罪人服法，只有这样，才能使其心悦诚服地接受裁判，进而痛改前非，重新做人。
(四)正确量刑有助于维护公民的合法权益和社会安定
在量刑中坚定不移地执行党和国家惩办与宽大相结合的刑事政策，切实做到罪、责、刑相当，才能在惩罚犯罪的同时保障犯罪人的合法权益，团结一切可以团结的力量，调动全体公民遵纪守法的自觉性和与犯罪作斗争的积极性。如果量刑偏差或失当，都必将在社会上造成不良的影响，乃至动摇刑法在社会成员心目中的威信;只有正确量刑，才能树立党和国家在人民群众中的崇高威望并产生强大的凝聚力，维护社会主义法制的尊严和人民法院判决的权威，使刑罚充分发挥保护人民、惩治犯罪，保卫和促进社会主义现代化建设的积极作用，保障国家的长治久安。
第二节 量刑情节
一、量刑情节的概念
量刑情节，是指人民法院在对犯罪分子量刑时考虑的影响刑罚适用的各种主客观事实情况。它具有四个基本特征:
(1)量刑情节是定罪情节以外的相关主客观事实情况。量刑情节是在某种行为已经构成犯罪的前提下，影响量刑的各种情况，量刑情节与定罪情节在刑事审判中具有不同的功能和作用。定罪情节是犯罪构成要件所涵盖的内容和行为成立某种犯罪的事实根据，它表明并揭示该种犯罪的共性;而量刑情节则表明个案之间的特点和差异，揭示共同犯罪中不同案犯的个性。因此，量刑情节是不具有犯罪构成事实的情况，如果某一情节本身属于犯罪构成要件的内容，那么在量刑时应当坚持同一事实情况禁止重复评价刑法原理，防止将已经用于定罪的犯罪构成事实再作为量刑情节使用。
(2)量刑情节包括罪前情节、罪中情节和罪后情节。量刑情节是影响刑罚适用的各种主客观事实情况，凡是能反映罪行轻重与行为人人身危险性大小的各种事实情况，都可以作为量刑情节。例如，前科与一贯表现属于罪前情节，共同犯罪与犯罪中止属于罪中情节，自首与立功则属于罪后情节。对于这些情节在量刑时都要一并考虑，不能只局限于罪中情节。
(3)量刑情节是选择法定刑与宣告刑的依据。法定刑是宣告刑的依据，在量刑时，首先应当选定法定刑。当一个犯罪具有几个层次的法定刑时，法院应当根据刑法规定的情节选择法定刑。例如，《刑法》第234条对故意伤害罪规定了三个不同的法定刑幅度，其中故意伤害的一般情况处刑3年以下有期徒刑或者拘役、管制;致人重伤的情况处3年以上10年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤或造成严重残疾的处10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。在这里，伤害的后果成为选择法定刑的基本依据。同时刑法为了适应形形色色的案件，在设置法定刑时又采用了相对确定的法定刑，这就需要法官在选定法定刑的基础之上，再考虑其他量刑情节，最终做出适当的宣告刑。
(4)量刑情节是犯罪分子落实刑事责任和实现刑罚个别化的根据。世界上没有两个完全相同的案件，即使性质相同的案件，也会因具体情节不同而呈现出差异。在量刑时，充分考虑个案的细节差异，才能使最终量刑适当，在符合罪责刑相适应原则的同时体现刑罚个别化，使受裁判者心服口服，自觉接受改造。
二、量刑情节的分类
(一)量刑情节的分类概述
量刑情节是一个多层次的复杂系统，内容繁多，根据不同的标准，可以有不同划分。了解量刑情节的不同类型，有助于司法机关在量刑时，自觉地注意各种类型情节的性质、作用，根据法律规定，正确适用这些情节，对案件判处适当的刑罚。下面重点介绍四种分类:
1.法定情节与酌定情节 以刑法是否有明文规定为标准，通常将量刑情节分为法定情节与酌定情节。
(1)法定情节 是指刑法明文规定在量刑时必须予以考虑的各种犯罪事实情况。根据这些情节在刑法中所处的位置，法定情节又分为总则性情节与分则性情节。前者指规定在刑法总则编中的量刑情节，适用于分则规定的各种犯罪;后者指为刑法分则条文规定的量刑情节，只对该条所规定的犯罪适用。
(2)酌定情节 是指刑法中没有明文规定，但是根据刑事立法精神和有关刑事政策，由司法机关根据审判实践概括出来，在裁量刑罚时也需要予以考虑的各种犯罪事实情况。由于法律没有明文规定，强制性较弱，因此，它的量刑作用也弱于法定情节。不过，根据罪责刑相适应原则的要求，人民法院要判处适当的刑罚，是不能忽略这些酌定情节的。
2.从宽情节与从严情节 以量刑情节对于量刑起作用的形式，可以将量刑情节区分为从宽情节和从严情节。
(1)从宽情节 是指具有降低犯罪人的刑事责任，进而适当降低应判刑罚作用的情节，其中包括从轻处罚、减轻处罚和免除处罚三种类型。
(2)从严情节 是指具有增加犯罪人的刑事责任，进而适当增加应判刑罚作用的情节，其中包括从重处罚与加重处罚。
这种分类不但在法定情节中存在，在酌定情节中也存在。司法机关对于具有不同量刑作用的情节，应当根据法律规定，对犯罪人作出不同的处理。
3.应当型情节与可以型情节 在法定情节中，根据法律规定量刑情节是否必然要对量刑起作用，可以分为应当型情节和可以型情节。
(1)应当型情节 是指刑法明确规定，司法机关在量刑时，必须考虑并予以适用，据以作出相应处理的情节。这种情节的特点在于法律对情节对量刑作用作了刚性规定，适用这一情节是司法机关的义务，司法人员只有根据这一情节决定适用何种程度的权利，而没有酌情决定适用不适用的自由。如果不适用这一情节，所作判决就违反了法律规定。法律对这种情节通常以“应当……”来表示，但是并不以明确规定“应当”一词为必要形式。只要法律规定了某种情节，没有以“可以”进行限定的，都属于“应当”适用的应当型情节。
(2)可以型情节 是指刑法明确规定的，允许司法机关根据案件的具体情况，酌情决定是否在量刑时予以考虑适用的情节。其特点是，法律对情节的适用只是一种倾向性规定，具有一定的弹性，司法机关在是否适用上具有一定的自由裁量权。如果司法机关在判刑时不予以考虑适用，也不违反法律。这种情节，在刑法中都用“可以……”进行限定。不过，需要说明的是，尽管可以型情节的适用具有一定的灵活性，司法机关并没有必然适用这种情节的义务，但是也不能将这种情节规定完全看做是无任何强制性，完全由司法机关自由掌握的弹性规定。既然法律明确将某种情节予以规定，就表明了立法者对这一情节量刑作用的倾向性意见，也就是通常情况下，量刑时还是应当考虑并适用的。只有在特殊情况下，适用这一情节可能严重损害刑法的基本价值，导致判刑结果明显失当时，才可以不予考虑。因此，司法机关不能将这种可以型情节完全等同于酌定情节，在一般情况下，量刑时这种可以型情节也是一种义务。如果决定不适用这一情节，则必须说明不适用的明显理由。
4.单功能情节与多功能情节 以一种情节对量刑结果所能起作用的多少，可以分为单功能情节与多功能情节。这种划分是针对法定情节的，但并不排除酌定情节也存在单功能与多功能之分。
(1)单功能情节 是指在量刑时只能对量刑结果起一种作用的情节。例如，累犯情节对量刑所起的作用，只有从重处罚一种。这种情节的适用相对比较简单，司法人员没有在不同功能之间进行选择的困难。
(2)多功能情节 是指量刑情节对量刑能够产生的作用并不限于一种，而是有两个以上类型可以选择。例如，刑法规定对于犯罪后自首的，可以从轻或者减轻处罚;罪行较轻的，可以免除处罚。因此，司法机关对于具有自首情节的犯罪分子量刑时，根据案情，既可以考虑从轻处罚，也可以考虑减轻处罚，如果所犯罪行不重，还可以免除处罚。
在我国现行刑法中，凡是从严处罚的情节，都是单功能的，只能从重处罚。而从宽情节，则均属于多功能情节。
(二)法定情节
法定量刑情节，简称法定情节，包括刑法总则规定的情节与刑法分则规定的情节。总括有以下12种情况:
1.应当免除处罚的情节 没有造成损害的中止犯(第24条第2款前段)。
2.可以免除处罚的情节 ①犯罪较轻且自首的(第67条第1款后段);②非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的(第351条第3款)。
3.应当减轻处罚或者免除处罚的情节 ①防卫过当(第20条第2款);②避险过当(第21条第2款);③胁从犯(第28条);④犯罪后自首又有重大立功表现的(第68条第2款)。
4.应当减轻处罚的情节 造成损害的中止犯(第24条第2款后段)。
5.可以免除或者减轻处罚的情节 在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的(第10条)。
6.可以减轻或者免除处罚的情节 ①有重大立功表现的(第68条第1款后段);②在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的(第164条第3 款);③个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的(第383条第1款第3项);④在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的(第390条第2款);⑤在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的(第392条第2款)。
7.应当从轻、减轻或者免除处罚的情节 从犯(第27条第2款)。
8.可以从轻、减轻或者免除处罚的情节 ①又聋又哑的人或者盲人犯罪(第19条);②预备犯(第22条第2款)。
9.应当从轻或者减轻处罚的情节 已满14周岁不满18周岁的犯罪(第17条第3款)。
10.可以从轻或者减轻处罚的情节 ①尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的(第18条第3款);②未遂犯(第23条第2款);③被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯(第29条第2款);④自首的(第68条中段);⑤有立功表现的(第67条第1款前段)。
11.不得判处死刑的情节 犯罪时不满18周岁的人与审判时怀孕的妇女(第49条)
12.应当从重处罚的情节
(1)教唆不满18周岁的人犯罪的(第29条第1款);
(2)累犯(第65条第1款);
(3)策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的(第104条第2款);
(4)与境外机构、组织、个人相勾结犯刑法第103条、第104条、105条规定之罪的(第106条);
(5)掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪的(第109条第2款);
(6)武装掩护走私的(第157条第1款);
(7)国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊犯玩忽职守造成破产、严重损失罪或者滥用职权造成破产、严重损失罪的(修正后的《刑法》第168条);
(8)伪造货币并出售或者运输伪造的货币的(第171条第3款);
(9)银行或者其他金融机构的工作人员利用职务之便，窃取、收买或者非法提供他人信用卡资料信息的(第177条之一第3款);
(10)银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的(第186条2款);
(11)奸淫幼女的(第236条第2款);
(12)猥亵儿童的(第237条第3款);
(13)非法剥夺他人人身自由具有殴打、侮辱情节的(第238条第1款);
(14)国家机关工作人员利用职权犯《刑法》第238条第3款规定之罪的(第238条第4款);
(15)国家机关工作人员犯诬告陷害罪的(第243条第2款);
(16)司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪或非法侵入他人住宅罪的(第245条第2款);
(17)刑讯逼供或暴力逼取证言致人伤残、死亡的(第247条);
(18)虐待被监管人致人伤残、死亡的(第248条第1款);
(19)邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的(第253条第2 款);
(20)冒充人民警察招摇撞骗的(第279条第2款);
(21)引诱未成年人参加聚众淫乱活动的(第301条第2款);
(22)司法工作人员阻止证人作证、指使他人作伪证或者帮助毁灭、伪造证据的(第307条第3款);
(23)盗伐、滥伐国家级自然区内的森林或者其他林木的(第345条第4款);
(24)利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的(第347条第6款);
(25)缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的(第349条第2款);
(26)引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的(第353条第3 款);
(27)因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又实施毒品犯罪的(第356条);
(28)旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的(第361条第2款);
(29)制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的(第364条第3款);
(30)向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的(第364条第4款);
(31)战时破坏武器装备、军事设施、军事通信的(第369条);
(32)挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的(第384条第2款);
(33)索取贿赂的(第386条);
(34)战时阻碍军人执行职务的(第426条);
(35)伪造、变造海关签发的报关单等凭证和单据，并用于骗购外汇的(《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条第2款);
(36)海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的(上述《决定》第5条)。
(三)酌定情节
酌定情节是指刑法中没有明文规定，但是根据刑事立法精神和有关刑事政策，由司法机关根据审判实践概括出来，在裁量刑罚时也需要予以考虑的各种犯罪事实情况。虽然这些情节未被法律规定，对这种情节的适用并不具有必然性、强制性，但是，它们对公正地量刑却同样具有重大价值，因而在量刑时也需要给予关注。一般情况下，对于酌定情节的适用往往在法定刑的幅度内予以考虑，但在特殊情况下，一些重要的酌定情节，具有《刑法》第63条第2款所规定性质时，甚至能够起到减轻处罚的作用。
酌定情节种类很多，无法全部举出。根据我国刑事司法实践看，经常适用的酌定情节主要有以下几种:
1.犯罪动机 犯罪动机是推动犯罪人实施犯罪行为的内部动力，不同犯罪可能有不同动机，同一种犯罪，也可能出于不同的犯罪动机。例如，同是故意杀人，有的是图财害命，有的是出于一时冲动，有的是由于义愤。犯罪动机往往直接反映行为人的主观恶性，直接说明行为人可谴责的程度不同。出于恶劣动机的犯罪分子，主观恶性往往比较大，而出于非恶劣动机的犯罪人，主观恶性相对较小。这在量刑时不能不予以重视。有时，犯罪动机甚至会对量刑结果产生重大影响。
2.犯罪以前的表现 犯罪行为社会危害性的重要方面是犯罪分子的主观恶性，这种恶性包含着犯罪人的反社会人格，通常情况下，犯罪行为就是一个反社会人格的集中表现，正是这种反社会的人格，才支配着犯罪人不惜冒着受刑罚的危险而违反法律，因此，量刑时，必须对这种反社会人格情况予以重视。而这种人格的形成并不是突然产生的，往往有一个发展过程，因此，通过分析犯罪人犯罪前的一贯表现，就可以判断出犯罪人主观恶性的大小。对于一贯表现良好，只因偶尔失足而实施犯罪的犯罪人，主观恶性弱，处罚就可适当从宽，特别是对偶尔失足的青少年来说，更应如此;而对于一贯道德败坏，违法作恶，甚至多次犯罪，即有前科的犯罪分子，由于主观恶性大，就应从严惩处。但是，应当注意的是，当再犯与前科构成累犯时，则属于法定情节。
3.犯罪之后的表现 即犯罪人犯罪后对自己的罪行及后果的态度，反映在行为上表现为是否有认罪悔罪表现，比如，是否主动坦白、自首;是否积极退赔，是否采取措施挽回、减少损失;是否积极协助司法机关侦破案件等等。良好的罪后表现，不但能在客观上减少犯罪造成的危害后果，有利于国家对犯罪的及时处理，减少诉讼支出，更重要的是表明犯罪人主观恶性降低，社会危险性减小;而恶劣的罪后表现，例如抗拒交代，拒不认罪;甚至罪后逃逸，伪造现场，转移赃物，销毁证据，嫁祸于人等等，不但会加重犯罪的危害，增加诉讼的困难，而且表明犯罪分子主观恶性深，并且持续存在，社会危险性大。对于这些事后表现，在量刑时当然应当加以考虑。
4.危害结果 危害结果表明犯罪行为对犯罪客体实际损害的程度，因而是决定社会危害程度的重要因素，对于量刑具有重要的参考价值。同一犯罪，实际危害结果不同，量刑应有差别。例如，故意伤害罪中，轻伤、重伤、致人死亡三种不同结果是决定适用三种不同法定刑的依据。此外，即使都是重伤结果，也有不同级别的程度之分，司法机关在量刑时，对不同程度的伤害后果，一定要予以充分的注意。同样，在财产、经济犯罪中，犯罪数额的多少，也是影响量刑的关键因素。
5.犯罪手段 犯罪手段一般不是犯罪的构成要件，但是却是现实生活中多数犯罪分子实施犯罪不可缺少的。犯罪分子选择不同的手段实施犯罪，不但影响着行为在客观上对社会可能造成的危害程度，同时也表明犯罪人主观恶性的大小。凡用残忍手段犯罪的人，主观恶性一般就比较深。因此，犯罪手段如何，也是量刑时为司法机关经常注意的重要情节。
6.犯罪对象 犯罪对象往往是影响犯罪行为客观上可能造成的危害结果程度的重要因素。犯罪分子选择何种犯罪对象进行侵害，表明他意图给社会造成的危害后果的性质和程度如何，因而也影响着他主观恶性大小。同是盗窃未遂，针对金融机构的金库进行盗窃，和潜入一般家庭进行盗窃，行为指向的对象不同，犯罪分子主观恶性显然有别。同样，同是犯抢劫罪，有意识地选择老弱病残孕等社会弱者进行侵害，罪犯主观恶性就重于一般的抢劫犯。因此，量刑时，也应注意犯罪对象的情况。
7.犯罪时间、地点 犯罪的社会危害性，总是在特定的时空表现出来，不能不受所处时空特点的制约。同一种行为发生的时间、地点不同，能够造成的危害结果的性质和程度就可能有所不同。例如，在自然灾害发生后的紧急时期进行抢劫、盗窃，其危害性就明显重于发生在正常时期。同样遗失军事机密的行为发生在战时，其可能造成的危害就明显重于和平时期。对这些不同时间、地点发生的犯罪，量刑轻重当然应有所区别。
三、适用量刑情节应当注意的几个问题
(一)从重、从轻、减轻、加重与免除处罚的适用
1.从重与从轻处罚制度 《刑法》第62条规定，“犯罪分子具有本法规定的从重与从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚”。正确理解并适用这一规定应当注意以下几点:
(1)从重处罚与从轻处罚，都必须是在法定刑的限度内判处刑罚，而不能高于法定刑或者低于法定刑判处刑罚。从重处罚，是指在法定刑的限度内判处较重的刑罚;从轻处罚，是指在法定刑的限度内判处较轻的刑罚。
(2)不能以划中间线来决定从重与从轻。有一种主张认为，在法定刑中划一条中间线，比如法定刑是1年以上5年以下，中间线就是3年，从重处罚就在3年以上判处刑罚，从轻处罚就在3年以下判处刑罚。我们认为这种主张既没有法律依据又不符合立法精神。因为刑法并没有规定以法定刑的中间线为标准区分从重处罚与从轻处罚;并且有从重或者从轻处罚情节者，是在法定刑的限度以内，比没有这个情节相对要重一些或者轻一些，怎样掌握判刑的轻重，应当根据具体案情而定，以一个机械的线来处理千差万别的案件是不科学的。而且有些刑法分则条款一个量刑幅度规定了二至三个刑种，很难找出中间线。特别是当一个案件同时具备几个从重或从轻的情节时，更无法画出中间线。有的案件在中线以下处刑也是从重，有的案件在中线以上处刑也是从轻，所以若从重处罚与从轻处罚简单以法定刑的中间线为标准，就必然造成重罪轻判或者轻罪重判的局面。
(3)从重处罚不是判处法定最高刑，从轻处罚也不是判处法定最低刑。从重处罚是相对于既没有从重处罚情节又没有从轻处罚情节的一般情况下所应判处的刑罚而言，即比没有上述情节时的刑罚要相对重一些;从轻处罚也是相对于既没有从轻处罚也没有从重处罚情节的一般情况下所应判处的刑罚而言，即比没有上述情节时的刑罚要相对轻一些。正确的做法是:先暂时排除犯罪人所具有的从重、从轻处罚情节，综合考虑犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，根据刑法估量应当适用的法定刑，再考虑从重情节与从轻情节，从而确定应当宣告的刑罚。
2.减轻与加重处罚制度 根据《刑法》第63条第1款规定，减轻处罚是“应当在法定刑以下判处刑罚”，但如果认为这里的“以下”包括本数在内，则会使减轻处罚与从轻处罚产生交叉，故应认为这里的“以下”不包括本数在内，即减轻处罚是低于法定刑判处刑罚。例如，法定刑为3年以上7年以下有期徒刑的，减轻处罚时，所判处的刑罚必须低于3年有期徒刑。
减轻处罚有两种情况:一是具有法定的减轻处罚情节时予以减轻处罚;二是犯罪人虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况需要减轻处罚时，经最高人民法院核准，也可以减轻处罚(《刑法》第63条第2款)。刑法对后一种减轻处罚的规定，一方面考虑到了犯罪的复杂性，允许酌定减轻处罚;另一方面又维护了刑法的严肃性，对适用程序作了严格控制。
加重处罚的规定最早出现在1982年最高人民法院《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯与劳教人员的决定》中，至于加重的幅度，司法解释为罪加一等，不能无限加重。尽管该规定现在已经被废止，但对我们理解加重处罚还是有意义的。比如，某人故意伤害罪的法定刑幅度本在3年以下有期徒刑，但同时具有加重处罚的情节，只能在上一量刑档3到10年有期徒刑判处，而不能加重到10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑档。鉴于刑法总则没有关于加重处罚的规定，实践中为了防止无限加重，刑法分则多对加重处罚的情节与幅度做了严格规定，如《刑法》263条关于抢劫罪加重处罚的8种规定就非常具体，司法实践中应当严格遵循。
3.免除处罚制度 根据我国《刑法》第37条的规定，免除处罚，是指对犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。适用免除处罚的情节，应当以情节轻微为为前提，但是这与《刑法》第13条但书规定的情节显著轻微的情形是不同的，后者不构成犯罪，而前者是以构成犯罪为基础的。也就是说免除处罚情节的适用是以行为人的行为已经构成犯罪为前提，但因行为人所构成的犯罪情节轻微而不需要判处刑罚;而第13条但书规定的是情节轻微不需要以犯罪论处的情况。
(二)正确认识与处理不同量刑情节之间的关系
(1)正确处理法定的应当情节、可以情节与酌定情节三者之间的关系。这三种量刑情节的地位与作用可以看做是依次递减:应当型情节是硬性规定，审判人员具有遵守义务，没有任意选择的权利;可以型情节是授权性规定，审判人员可以根据案情决定是否选择适用该规定，但法定可以型情节作为一种立法规定，有指导意义，即在通常情况下应当适用该规定;酌定情节在刑法中是没有规定的，由审判人员自由裁量规定的，但这并不意味着审判人员可以随心所欲，其所采纳的酌定情节必须是与案件有紧密联系又能影响到量刑的相关事实情况。审判人员在量刑时，必须正确认识不同情节的不同地位与作用，不能将上述不同情节同等看待，而应根据刑法的规定区别对待。一般来说，法定的应当型情节优于可以型情节，可以型情节优于酌定情节。
(2)正确处理案中情节与案外情节的关系。在同属于法定情节或同属于酌定情节前提下，或者说在情节的功能相同的情况下，案中情节应优于案外情节，因为案中情节决定犯罪行为本身的危害性，案外情节只是影响因素。
(3)正确对待多个量刑情节。一个犯罪人可能具有多个从严情节，或具有多个从宽情节。在这种情况下，不能任意改变量刑情节所具有的功能。例如，犯罪人同时具有几个从轻或者减轻处罚的情节时，只能相应进行较大幅度的从轻处罚或者较大幅度的减轻而不能免除处罚。再如，犯罪人同时具有几个从重处罚的情节时，也只能是从重不能加重处罚，即不能高于法定最高刑判处刑罚。一个犯罪人也可能同时具有从宽情节与从严情节。在这种情况下，不能采取简单的折抵办法，而应考虑不同情节的地位与作用，分别适用各种量刑情节。具体做法是，先撇开量刑情节，按照定罪情节考虑应当判处的刑种与刑度，再考虑从严情节估量出刑种与刑度，然后考虑从宽情节最终决定所判处的刑种与刑度。
(三)正确适用多功能情节
我国刑法规定的从宽情节，绝大多数属于多功能情节，其核心是从某一量刑情节所包含的多种功能中选择其中一种功能，并将其适用于具体案件的量刑。审判人员在做选择决定一般应考虑以下四因素:
(1)罪行的轻重程度，罪行相当轻微的，应选择较大的从宽功能;反之，则选择较小的从宽功能。例如，两个不满18周岁的人犯相同的罪，其中甲犯罪的情节严重，应考虑选择从轻处罚;乙犯罪的情节轻微，应考虑选择减轻处罚。
(2)是否存在酌定情节，如果存在酌定从轻情节，又存在法定的多功能从宽情节，则宜选择减轻处罚甚至免除处罚。
(3)量刑情节本身的情况。例如，同样是自首，甲是犯罪后立即自动投案，并如实供述了自己的全部罪行，宜选择减轻处罚;乙是犯罪后过了较长时间才自动投案，并如实供述了自己的主要罪行，宜选择从轻处罚。
(4)刑法规定的顺序，如有的规定可以免除或者减轻处罚，有的则规定可以减轻或者免除处罚。这种顺序的排列反映了刑事立法的倾向性意见，启示法官首先考虑排列在前面的功能。
(四)禁止对同一情节重复评价
情节有不同的种类:第一类是作为犯罪构成要件事实的情节;第二类是作为选择法定刑依据的情节;第三类是在既定法定刑之下影响具体量刑的情节。前两类情节发挥了各自的作用后，就不能再作为第三类的量刑情节予以考虑。例如，《刑法》第275条规定:故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。其中的“数额较大或者有其他严重情节”是构成要件，故符合这种构成要件的事实作为认定犯罪的依据起了作用后，不能再作为量刑情节进行重复评价;同样，其中的“数额巨大或者有其他特别严重情节”是作为选择法定刑依据的情节，如果行为人毁坏公私财物的数额巨大，就应选择3年以上7年以下的法定刑，不能将数额巨大再作为既定法定刑之下的量刑情节;只有除此之外的情节，才能在既定法定刑之下影响量刑。
但是，在行为人具有两个严重情节的情况下，则可以将一个严重情节作为法定刑升格的根据，将另一个严重情节作为在升格的法定刑内从重处罚的根据。例如，行为人故意毁坏公私财物，数额巨大并且具有其他特别严重情节，则可以将数额巨大作为选择3年以上7年以下有期徒刑的法定刑的根据，再将其他严重情节作为在该法定刑内从重处罚的根据，反之亦然。这并不违反禁止重复评价的原则。
第三节 累犯制度
一、累犯的概念
对于累犯一词，从不同角度理解具有不同的所指。作为一种犯罪人，累犯是比不具有累犯身份的犯罪人更具人身危险性的一类犯罪人;作为量刑情节，累犯是一种特定的再次犯罪的事实，是一种法定的从重量刑情节。作为量刑制度，累犯是刑法关于构成累犯的条件以及法律后果的规定。
综观各国刑法对累犯的规定，不外乎三种情况:普通累犯、特别累犯、混合累犯。其中普通累犯是指曾经犯过罪而又再犯罪，不问其犯罪的种类如何，一概认为是累犯。特别累犯是指曾经犯一定之罪又再犯此一定之罪所构成的累犯。混合累犯是指既规定普通累犯又规定特别累犯的制度，二者适用条件不同。我国现行刑法采用混合累犯的规定方式，既有普通累犯又特别累犯的规定，二者的成立条件不同，但法律后果相同。
从犯罪的次数看，累犯属于再犯，但是又不同于再犯，累犯的成立条件比再犯更为严格，可以说累犯一定是再犯，但再犯不一定是累犯。累犯也不同于惯犯。惯犯分为常习犯与职业犯，常习犯是反复实施某种犯罪而形成了犯罪习癖，职业犯是以某种犯罪为职业，二者的成立具有实质的标准，即习癖与职业，而累犯的成立仅具有形式的要求;累犯是因为无视刑罚的惩罚而再次犯罪从而被认为人身危险性严重，惯犯则是因为犯罪的习惯化与职业化而被认为人身危险性严重。但是累犯与惯犯又有交叉，惯犯中可能包含了累犯的情况，累犯也可能发展为惯犯。
二、一般累犯及其成立条件
《刑法》第65条第1款规定:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”这就是关于一般累犯的规定。据此，一般累犯的成立条件如下:
(1)前罪与后罪都必须是故意犯罪。如果前后两罪或者其中一罪是过失犯罪，就不成立累犯。这样规定是因为，过失犯罪所反映的主观恶性小于故意犯罪所反映的主观恶性，过失犯罪人再犯罪的可能性也比较小，过失犯罪事实上也比故意犯罪少得多，而累犯制度的设立是以遏制犯罪人再次犯罪为目的的，故不应当也没有必要对过失犯罪设立累犯制度。
(2)前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。如果前罪被判处的是拘役、管制或者单处附加刑，无论后罪多么严重，也不成立累犯;反之，前罪是被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处拘役、管制或单处附加刑的，也不成立累犯。其中，前罪被判处有期徒刑以上刑罚，是指人民法院最后确定的宣告刑是有期徒刑以上刑罚;后罪应当判处有期徒刑以上刑罚，不是指法定刑为有期徒刑以上刑罚，而是指根据犯罪事实与刑事法律，应当判处有期徒刑以上刑罚。这一条件表明，只有当前罪与后罪都是比较严重的犯罪时，才成立累犯，这便将从重处罚的累犯限定在严重犯罪的范围内。
(3)后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。据此，犯罪人在刑罚执行完毕或者赦免5年以后再次犯罪的，不构成累犯，只是酌定量刑情节。修订前的刑法将这种时间条件规定为3年，新刑法改为5年。这一修改的理由是:在3年以后重新犯罪的仍占相当重的比例;适当延长构成累犯的期间，有利于巩固教育改造成果;外国刑法一般也将时间期限规定为5年甚至更长。上述5年的期限，对于被假释的犯罪人，应从假释期满之日起计算。由于累犯的成立以前罪“刑罚执行完毕或者赦免以后”5年内再犯罪为条件，故被假释的犯罪人在假释考验期内再犯新罪的，以及被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期内再犯新罪或者缓刑期满5年内再犯罪的，都不成立累犯。此外，这里的刑罚执行完毕是指主刑执行完毕，附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。再者，因犯罪受外国刑罚处罚完毕5年在犯罪是否构成累犯的问题，取决于我国是否承认该外国刑事裁判的效力，如果认可，则可作为成立累犯的前提条件;否则不与后罪成立累犯。
三、特别累犯及其成立条件
《刑法》第66条规定:“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”这是关于特别累犯的规定。据此，特殊累犯的成立条件如下:
(1)前罪和后罪都必须是危害国家安全的犯罪。如果前后两罪或者其中一罪不是危害国家安全的犯罪，则不成立特别累犯，符合一般累犯成立条件的按照一般累犯对待。
(2)后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后。因此，如果前罪是免予刑罚处罚也就不成立特别累犯。因为免予刑罚处罚时，不存在刑罚执行完毕的问题。至于前罪所判处的刑罚种类，后罪应当判处何种刑罚，以及前罪与后罪的相隔时间，都不影响特别累犯的成立。不难看出，刑法规定特别累犯并对其成立条件作一定放宽，是因为危害国家安全罪是最严重、最危险的犯罪，需要坚决、严厉打击。
四、累犯的法律后果
与初犯相比，累犯具有更深的主观恶性，更大的人身危险性，其实施的犯罪行为也具有严重的社会危害性，故各国刑法都采取有效措施对累犯进行严厉制裁。其中，有的国家刑法采取加重处罚主义，即高于法定刑判处刑罚;有的国家刑法采取刑罚与保安处分并科主义，即在判处刑罚的同时，科以一定的保安处分;有的国家刑法采取不定期刑主义，即对累犯宣告不定期刑，待其得到改善后才释放;有的国家刑法采取从重处罚主义。
根据我国现行《刑法》第65条第1款规定，对累犯应当从重处罚，这采取的是从重处罚主义。此外，《刑法》第74条规定，对累犯不适用缓刑;第81条规定对累犯不得假释，这也体现了对累犯的从重处罚。实践中，在贯彻对累犯从重处罚的规定时，应当注意以下几点:
(1)对累犯必须一律从重处罚。这是处理累犯的出发点，即所有累犯都要从重处罚，无一例外，不管是一般累犯还是特别累犯，都必须从重处罚。
(2)对累犯应当从重处罚。这是处理累犯的硬性规定，只要犯罪人属于累犯，就必须在刑法分则条文规定的刑罚裁量幅度内从重处罚，审判人员没有不选择从重处罚的权力。
(3)对累犯并非一律判处法定最重刑。在决定从重的幅度时，除了考虑后罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度外，还要考虑后罪与前罪刑罚执行完毕或赦免时间的间隔、后罪与前罪的关系等情况，必须根据案件实际，对累犯判处与其罪行轻重相适应的法定刑限度内的较重的刑罚。
(4)对盗窃罪累犯的处罚问题。最高人民法院1998年3月17日颁行的《关于审理盗窃案件应用法律若干问题的解释》第6条第3项规定，盗窃数额达到较大或者巨大起点，并且具有累犯情节的，可以分别认定为其他严重情节或者其他特别严重情节。将该解释与《刑法》264条的规定结合可以得出如下结论:构成累犯且后罪是盗窃罪的，达到数额较大起点的，可以认定为有其他严重情节，在3年以上10年以下处刑;同样，达到数额巨大起点的，可以认定为具有其他特别严重情节，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。这种做法违背了从重处罚的适用规定。从重处罚只能在法定刑限度内选择较重的刑种或刑度，不能超出法定量刑幅度，本解释中提到的后罪分别是在第一、二量刑档次，不能因为构成累犯就上升到第二、三量刑档次，这样做就变成了加重处罚。所以我们认为本解释与《刑法》65条规定的累犯从重处罚的原则相违背，应当予以修改。
五、毒品再犯与累犯
(一)毒品再犯的规定与成立条件
现行《刑法》第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节(《刑法·分则》第六章第八节毒品犯罪)规定之罪的，从重处罚。此条规定被称为毒品再犯。其成立条件是:
1.罪种的限制 毒品再犯的前罪限定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪与非法持有毒品罪两种;后罪包括《刑法·分则》第六章第八节规定的全部毒品犯罪。可以看出后罪的范围比前罪的范围宽。
2.前罪被判处过刑罚 如果前罪被免于处罚，则不构成毒品再犯。至于前罪被判处刑罚的种类、轻重没有限制。
(二)毒品再犯与累犯的区别与竞合
1.区别 毒品再犯与累犯都属于再犯，但二者存在区别，尤其是毒品再犯与一般累犯差异明显。毒品再犯的限制条件较低，只有被判过刑的限制，而一般累犯有刑种、间隔、刑罚执行完毕等限制。
2.竞合 累犯与毒品再犯都是法定的从重情节，当行为人既符合累犯条件又符合毒品再犯条件，应当如何适用法律的问题存在不同意见。司法实务的主张是，按照特别法优于一般法的规定，优先适用分则的规定，一律以毒品再犯从重处罚。学说上则主张适用总则累犯的规定，因为累犯的限制条件较严，法律后果较重，不仅从重，而且不适用缓刑与假释，二者竞合时择一重法适用符合法条竞合重法优于轻法的处理原则。
第四节 自首与立功制度
一、自首
(一)自首概述
自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。我国刑法规定的自首制度，是以惩办与宽大相结合的刑事政策为根据的一种刑罚裁量制度，表明我国刑法在惩罚犯罪的基础上，通过自首从宽原则的实施，获得有利于国家、社会的预防犯罪结果。
自首的本质，在于犯罪人出于自己的意志而将自己交付国家追诉。它与违背犯罪人意志的被动归案，以及犯罪人被动归案后的坦白行为，具有本质的差别。正是这种差别，表明自首犯的人身危险性相对较轻。由自首的本质及其所反映的自首犯人身危险性的特征出发，我国刑法根据惩办与宽大相结合的刑事政策和刑罚个别化的原则设置了自首制度，并确定了自首从宽的原则。
我国刑法设置的自首制度及其所确立的对自首犯从宽处罚的原则，具有重要的意义:①它对于分化瓦解犯罪势力，感召犯罪分子主动投案，激励犯罪人悔过自新，减少因犯罪而造成的社会不安定因素，起着积极的作用。②它有利于迅速侦破刑事案件，及时惩治犯罪，减少国家为追诉刑事犯罪的投入，提高刑事法律在打击和预防犯罪中的作用。③它是兼顾惩罚犯罪和教育改造罪犯的刑罚重要功能的刑罚裁量制度，使刑罚目的的实现过程在一定程度上，因犯罪人的自动归案而拓展到犯罪行为实施之后、定罪量刑之前的阶段，促使罪犯的自我改造更早开始。
(二)一般自首及其成立条件
一般自首也被称为普通自首，根据《刑法》第67条第1款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的是自首，由此，成立一般自首必须具备以下条件。
1.自动投案 所谓自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后，在未受到讯问、未被施以强制措施之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实的行为。自动投案是自首的前提条件，对此，应从以下几个方面加以把握。
(1)投案时间的限定性 投案时间必须发生在犯罪人尚未归案之前。根据1998年4月6日《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称解释)，符合自动投案的时间限制情况的包括:在犯罪事实未被发觉时投案;犯罪事实虽已被发觉，但犯罪嫌疑人未被司法机关发觉时投案;犯罪事实与犯罪嫌疑人都被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施、未被群众扭送以前投案;犯罪后逃跑，在通缉、追捕的过程中投案;经查实犯罪嫌疑人确已准备投案，或者正在投案途中被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
(2)投案行为的自动性 自动性要求投案一般应是基于犯罪分子本人的意志，是其积极主动的行为。但是，实践中以下情况也视为自动投案:①犯罪后，因某些条件的限制，如因病、因伤，或者为了减轻犯罪后果，而委托他人先代为投案，或者先以电报、信函投案的，也应视为自动投案，但是，必须在当初不能亲自投案情况消除后置于司法机关的控制之下，如果投案后又逃跑的，不能认定为自首。②罪行尚未被发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的。③并非出于犯罪嫌疑人主动，而是亲友绑送归案的，只要到案后能如实供述罪行并接受制裁，也应当视为自首。④在有关机关通知犯罪分子的家长、监护人后，或者家长、监护人主动报案后，犯罪分子被送去归案的，虽然有别于典型的自动投案，但这种行为离开犯罪人本人的意志事实上是不可能实施的，所以，只要犯罪人的行为符合如实供述自己的罪行的条件，也应视为自动投案。
(3)投案的机关的符合性 自动投案，一般是指向司法机关投案。这些机关首先是指对犯罪负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、检察机关、人民法院及其派出机构。其次是指公检法以外的其他国家机关、国有企事业单位、人民团体的保卫部门。此外，对于向所在的单位、城乡基层组织或者有关的负责人投案的，也应视为自动投案。但是，明知其不会向司法机关报告、举发的除外。
(4)接受处罚的自主性 投案人最终必须自愿置于司法控制之下，等待进一步交代犯罪事实。即投案人必须将自己的人身自由权利交由投案的机关或者个人支配，自愿服从其管理，接受国家的审查与裁判。所以，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑、隐匿的;委托他人代为自首而本人拒不到案或者匿名将犯罪所得送到司法机关，甚至新闻单位;或者用电话、书信等方式向司法机关报案或者指出赃物的所在的;交代罪行后又翻供，逃避法律责任追究的，均不能认定为自首。
衡量投案的犯罪分子是否接受国家司法机关的审查和裁判的标准，并不是看其有何主观表示或者积极地行动，而是看其是否有翻供或脱逃司法机关控制的行为。因此，下列情形不能视为犯罪分子不接受国家机关的审查和裁判:仅仅有不愿意接受审查和裁判的意思表示的;对以前的供述予以修正的;为自己辩护的;上诉行为。
(5)投案动机不影响自首的认定 实践中，犯罪嫌疑人投案的动机是多种多样的，有的出于真诚悔罪，有的慑于法律的威严，有的为了争取宽大处理，有的因潜逃在外生活所迫，有的经亲友规劝而醒悟等，不同的动机，一般不影响投案行为的自动性。
2.如实供述自己的罪行 犯罪分子自动投案之后，只有如实供述自己的罪行，才足以证明其有自首的诚意，也才能为司法机关追诉其所犯罪并予以从宽处理提供客观根据。因此，如实地供述自己的罪行，是自首成立的核心条件。理解本条件应当把握:
(1)投案人供述的必须是犯罪事实，即客观存在的犯罪的一切实际情况的总和，而不是投案人违反道德或者一般违法的行为与事实，更不是与犯罪无关的其他行为与事实。
(2)投案人供述的必须是主要犯罪事实，即是足以证明行为人的行为构成犯罪的基本事实，而不必是犯罪的全部事实细节。只要是据此供述可以确定犯罪性质、犯罪情节的犯罪事实，就应视为如实供述罪行。如果投案人在供述的过程中推诿责任，保全自己，企图蒙混过关;或者掩盖真相，避重就轻，试图减轻罪责的;或者包庇他人，独揽罪责的，都不能视为如实供述。
(3)投案人供述的必须是自己的犯罪事实，即投案人交代的必须是自己实施(包括单独或与他人共同实施)或者支配的并应由自己承担责任的罪行。既可以是一罪，也可以是数罪。如果交代的是自己耳闻目睹的他人罪行，应当属于立功而不是自首。特别需要注意的是，共同犯罪人除如实供述自己的罪行外，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述其所知其他同案犯的共同犯罪事实。据此，主犯中的首要分子必须供述的罪行，应包括其组织、策划、指挥作用所及或支配下的全部罪行;其他主犯必须供述的罪行，应当包括其在首要分子组织、策划、指挥的支配下，单独实施的共同犯罪的罪行，以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为。从犯中的次要的实行犯必须供述自己实施的罪行，以及与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯的犯罪行为;帮助犯必须供述的罪行，包括自己实施的犯罪帮助行为，以及自己所帮助的实行犯的犯罪行为。胁从犯应供述的自己的罪行，包括自己在被胁迫下所实施的犯罪行为，以及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的犯罪行为。教唆犯所应供述的罪行，包括自己的教唆行为，以及所了解的被教唆人产生犯罪意图后所实施的犯罪行为。
(三)特别自首及其成立条件
特别自首，亦称“准自首”或者“余罪自首”。根据《刑法》第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。该条规定被称为特别自首，其成立条件应当符合以下几点。
(1)主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。所谓强制措施，是指我国刑事诉讼法规定的拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕措施。所谓正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判决、正在被执行所判刑罚的罪犯。上述三种人虽人身自由丧失，但仍具有自由意志，可以自主决定是否如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。我国刑法给这些人以自首机会，充分体现了法律的宽容与公正。
(2)必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立特别自首的实质性条件。所谓其他罪行，应当是指犯罪人被采取强制措施或者服刑所依据的犯罪行为以外的罪行，即被遗漏和隐瞒的罪。至于其他罪行是否包括其他同种罪行，立法未涉及，学者之间有分歧。根据前述解释第2条、第4条的规定，异种他罪，以自首论，同种他罪，从轻处罚，但并没有提到按照自首对待。显然，该解释倾向于其他罪行为异种罪行。我们认为，既然刑法并没有对其他罪行做限制，理应理解为包括同种与异种罪行在内，否则不利于鼓励犯罪人交代余罪。所谓司法机关还未掌握的罪行，包括犯罪事实未被掌握的罪行，以及犯罪事实虽已被掌握，但犯罪嫌疑人未被发觉的罪行。
(四)自首与坦白的关系
自首和坦白均属于犯罪人犯罪后的行为。二者既有区别，又有相同之处。理论上坦白有广义和狭义两种解释。广义的坦白包括自首，即自首是坦白的内容之一，是坦白的最好形式。广义的坦白和自首是属概念和种概念的关系。狭义的坦白不包括自首，二者是各有自己质的规定性的两种行为。这里所说的自首与坦白是一种并列的，相对独立的关系，即是指自首与狭义的坦白的关系。
所谓坦白，一般是指犯罪分子被动归案之后，自己如实交代被指控的犯罪事实的行为。坦白有三个特征:①犯罪人被动归案。所谓被动归案，大体上可有三种情况。一是被司法机关采取强制措施而归案;二是被司法机关传唤到案;三是被群众扭送归案。②犯罪人交代的是被指控的罪行。③犯罪人如实交代罪行。
区分自首与坦白的界限，是正确认定自首不可回避的问题。
自首与坦白的相同之处有:①两者均以自己实施了犯罪行为为前提;②两者都是犯罪人犯罪之后对自己所犯罪行的主观心理态度的外在表现形式;③两者都是在归案之后如实交代自己的犯罪事实;④两者都是从宽处罚的情节。
自首和坦白的区别在于:①自首是犯罪人自动投案，坦白则是犯罪人被动归案。②自首所交代的既可以是已被发觉的罪行，也可以是尚未被发觉的罪行，当然，如果是犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯的自首，则交代的必须是被指控的罪行以外的罪行，而坦白所交代的则只限于已被发觉、被指控的罪行。③自首的犯罪分子供述自己罪行时的态度是主动的，而坦白的犯罪分子供述自己的罪行时的态度是被动的，归案的方式和所交代的罪行的不同，表明了自首的犯罪人和坦白的犯罪人在认罪、悔罪，乃至悔改的时间及其程度上的不同。一般说来，自首的犯罪人认罪的时间早，悔罪、悔改的程度高;坦白的犯罪人认罪时间晚，悔罪、悔改的程度也较自首的犯罪人要低。④自首者人身危险性相对较轻，坦白者人身危险性相对较重。正因为自首的犯罪人和坦白的犯罪人之间存在着这些不同，尽管根据党和国家的刑事政策，自首与坦白都要予以从宽处罚，但我国刑法只明确规定了自首从宽处罚的制度，而对坦白从宽则未予明确规定。⑤自首是法定的从宽处罚情节，而坦白只是酌定的从宽处罚情节，并且在一般情况下，自首比坦白的从宽处罚幅度要大。
(五)自首的法律后果
《刑法》第67条第1款后段规定:“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚;其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”据此，对于自首的犯罪人应分清不同的情况区别处理:
(1)自首是法定从宽情节。犯罪以后自首的，无论罪行轻重，均可以从轻或者减轻处罚;犯罪以后自首，犯罪较轻的，可以免除处罚。这是因为自首反映了犯罪人的人身危险性有所减轻，自首也使得司法机关能够尽快审查与裁判，所以作为法定从宽情节理所应当。
(2)自首是弹性量刑情节。犯罪以后自首的，只是“可以”从宽处罚，不是“应当”从宽处罚。因为有些犯罪的情节特别恶劣，罪行特别严重，如果从结局上从宽处罚，必然不符合罪责刑相适应原则;规定只是“可以”从宽处罚，还可以防止犯罪人恶意利用自首制度达到其不当目的;自首只是案外事实，不应当规定为应当型情节。
(3)一人犯数罪时，犯罪人仅对其中部分犯罪自首的，自首的上述法律效果只是适用于其中自首的犯罪，对于没有自首的犯罪，不得以自首为由从宽处罚。
(4)二人以上共同犯罪时，自首的法律效果只适用于自首的共犯人，不能适用于没有自首的其他共犯人。
(六)单位犯罪自首问题
由于单位犯罪的主体是单位，其犯罪行为的具体实行者虽然是自然人，但代表的是单位意志，不同于自然人犯罪。而自首又是犯罪者在犯罪后基于对所犯罪行的态度不同而做出的反应。因此，在认定单位犯罪自首时，就不能仅以自然人犯罪自首的标准来衡量，也不能将单位自首等同于具体实施单位犯罪的自然人的自首;或者将具体实施单位犯罪的自然人的自首等同于单位自首。单位犯罪是否成立自首，应根据不同情形加以确认，根据2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合颁布实施的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第21条规定，“在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的或者单位直接负责的主管人员自首应当认定为单位自首”，结合《刑法》第67条的规定和1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，认定单位自首应注意以下几点。
1.单位自动投案的认定 即犯罪单位在实施犯罪之后至归案之前，出于其集体的意志主动向有关机关或个人承认该单位实施了特定的犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受司法机关的侦查、起诉和审判的行为。犯罪单位的投案行为必须要由其中的自然人来完成，因此有关自然人的投案行为是否成立犯罪单位的投案行为，应当考察该投案行为是否基于犯罪单位的集体意志、投案人是否代表犯罪单位投案。能够代表犯罪单位投案意志的是参与单位犯罪的法定代表人或负责人等直接负责的主管人员，或者是经该单位授权委托并能代表犯罪单位投案意志的其他人，包括在单位犯罪中的其他直接责任人员，他们的投案行为是成立单位自首的本质条件。
2.单位如实供述罪行的认定 参与实施单位犯罪的法定代表人或负责人等直接负责的主管人员或者其他直接责任人员自身投案或者经授权委托并能代表单位投案意志的其他人代为自动投案后，必须要由其中的自然人实事求是、客观、彻底地供述单位的全部罪行和其自身在其中所实施的罪行，有其他人一起参与的，还应当同时供述其他人的罪行，才能认定为自首。如实供述罪行反映了实施犯罪以后的单位和相关涉案人员悔罪的具体表现和犯罪以后对于犯罪的态度，对犯罪人的处罚具有重要意义，为司法机关追究其罪行提供了客观事实根据，并使整个刑事司法活动得以顺利进行，符合自首制度的立法精神。
3.一般情形下单位犯罪自首的确认
(1)单位犯罪后，其法定代表人自动投案，如实供述单位和本人的犯罪事实，即使其他直接负责的主管人员和其他直接责任人员拒不到案或到案后不如实供述单位和本人的犯罪事实的，也应当认定为单位自首。但其他直接负责的主管人员和其他直接责任人员不能成立个人自首。如果其他实施单位犯罪的人员到案后如实供述所犯罪行，则成立个人自首。若单位犯有数罪，而法定代表人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，则只对如实供述的部分犯罪行为认定为自首。法定代表人除如实供述自己的罪行外，还应当供述其所知的单位其他直接负责的主管人员和其他直接责任人员的犯罪事实，才能成立个人自首。
(2)单位犯罪后，除法定代表人以外的其他直接负责的主管人员自动投案，如实供述单位和本人的犯罪事实，单位法定代表人到案后亦能如实交代罪行的，可以单位自首论。在此情形下，即使还有其他直接负责的主管人员拒不到案，或者到案后不如实交代罪行，也不能否定单位犯罪自首的成立。但如果法定代表人拒不到案，或者到案后不如实交代罪行，则只能认定自动投案的其他直接负责的主管人员成立个人自首，对单位不能认定为自首。
(3)单位犯罪后，犯罪单位的其他直接责任人员自动投案，如实供述单位和本人的犯罪事实的，单位是否成立自首不能一概而论:如果单位法定代表人到案后亦能如实交代罪行，即使单位其他直接负责的主管人员拒不到案，或者到案后不如实交代罪行，也应当认定为单位犯罪自首成立，其他直接责任人员和法定代表人不同时成立个人自首。如果单位法定代表人拒不到案，或者到案后不如实交代罪行，即使其他直接负责的主管人员到案后亦能如实交代罪行，也不能认定单位自首，此时，犯罪单位的其他直接责任人员和其他直接负责的主管人员可以成立个人自首。
4.特别情形下单位犯罪自首的确认 根据《解释》第1条的规定:“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首;但在一审判决前又如实供述的，应当认定为自首。”据此可作如下认定:
(1)犯罪单位的法定代表人自动投案后逃跑或翻供的，不能认定单位自首，法定代表人不能成立个人自首。但其他直接负责的主管人员和直接责任人员到案后能如实交代罪行的，其个人自首成立。
(2)犯罪单位的法定代表人自首后，其他直接负责的主管人员和直接责任人员到案后逃跑或翻供的，不影响本已成立的单位犯罪自首的继续认定，也不影响单位法定代表人个人自首的认定，但其他直接负责的主管人员和直接责任人员不能认定为个人自首。
(3)对翻供的，如法定代表人在一审判决前又能如实供述的，应当认定为单位自首。其他直接负责的主管人员和直接责任人员在一审判决前又能如实供述的，应当认定为个人自首，其行为不影响对单位自首的认定。
(4)犯罪单位的其他直接负责的主管人员和直接责任人员自动投案后，如实供述单位和本人的罪行，但其法定代表人拒不到案，或者到案后拒不供述单位和本人的罪行甚至逃跑的，不能认定为单位自首，但犯罪单位的其他直接负责的主管人员和直接责任人员成立个人自首。
5.单位犯罪自首的处罚 在认定单位犯罪自首成立后，应依照《刑法》第67条和《解释》所规定的“对自首犯，可以从轻或者减轻处罚;对于犯罪较轻的，可以免除处罚”的处罚原则，分别情况对自首的犯罪单位和直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处恰当的刑罚。
《刑法》第31条规定:对单位犯罪的处罚以双罚制为主，以单罚制为辅。对采取双罚制的单位犯罪来说，由于刑法只设定了单一的不确定的罚金刑作为单位承担刑事责任的法定刑，因此，对犯罪单位判处罚金刑不存在减轻处罚的问题，只能适用从轻处罚或免除处罚，在量刑时应当综合单位犯罪的罪行大小、危害后果、犯罪情节和自首情节等因素判处数额相对较小的罚金刑;对于单位犯罪较轻且符合免除处罚条件的，可以免除犯罪单位的罚金刑。
就采取单罚制的单位犯罪而言，刑法只追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，在依法认定为单位犯罪时，对单位不适用自首的有关规定。
采取双罚制和单罚制的单位犯罪均涉及对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的量刑问题，根据单位犯罪中自然人的自首标准认定为自首的，应依照自首的处罚规定对应追究刑事责任的自然人判处相应的刑罚，从轻、减轻或免除处罚。
二、立功
(一)立功的概念
所谓立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情况的行为。根据刑法规定和《解释》，构成立功应当具备以下条件:
(1)立功的主体是犯罪人。作为量刑制度的立功，限定为实施犯罪行为并依法应当承担刑事责任的犯罪人。其他案外人，如犯罪人的亲属、单位领导以及其他协助抓捕犯罪人的群众，都不属于这里的立功。这源于刑法规定立功制度目的，即在于引导犯罪人积极配合协助刑事司法活动。
(2)立功的时间始于犯罪预备终于生效判决作出之前。犯罪预备之前不存在犯罪，当然就不存在量刑，即使犯罪人在这一阶段有利于国家与社会的表现，也只能看做是犯罪前的表现，作为酌定量刑情节考虑。裁判作出后，刑罚执行期间，犯罪人若有立功，是属于影响减刑与假释的立功，不属于量刑制度中的立功。刑罚执行完毕，不存在对犯罪人的犯罪行为再次量刑，也不存在属于量刑制度中的立功。
(3)立功的内容应当真实有效。所谓真实指犯罪人揭发的犯罪、提供的线索经查是客观真实存在的，不是错告，更不是诬陷。所谓有效指立功行为使司法机关及时准确侦破案件，排除社会治安隐患，有效节约了司法资源。
(4)立功的情形符合法律规定。在量刑制度中，我国现行刑法与司法解释围绕有利于刑事司法活动，列举了四种立功情形。一是检举、揭发他人犯罪行为且经查证属实;二是提供重要线索，查证属实，并使司法机关得以侦破其他案件;三是阻止他人犯罪活动;四是协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人。除此之外的其他与刑事司法活动无关的有益于社会的行为，均不属于这里的立功。
(二)立功制度的意义
我国刑法设置的立功制度及其所确立的对立功犯从宽处罚的原则，具有重要的意义:首先，立功制度有助于激励犯罪分子悔过自新、改过从善，进而较好地协调和发挥刑罚的惩罚犯罪和教育改造罪犯的重要功能。其次，立功制度对于瓦解犯罪势力，促使其他犯罪分子主动归案，减少因犯罪而造成的社会不安定因素，有积极的作用。最后，立功制度有利于提高司法机关办理刑事案件的效率，有利于国家、有利于社会。
(三)立功的种类及其表现形式
依据《刑法》第68条的规定，立功分为一般立功和重大立功两种。一般立功与重大立功的影响与直接法律后果有所不同。
1.一般立功的主要表现形式 揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯所参与的共同犯罪以外的其他犯罪行为，查证属实的;提供重要线索，从而得以侦破其他案件的;协助司法机关抓捕其他罪犯(包括同案犯)的;在押期间制止他人犯罪活动的等等。
2.重大立功的主要表现形式 揭发他人重大犯罪行为，查证属实的;提供重要线索，从而得以侦破其他重大案件;协助司法机关抓捕其他重要罪犯(包括同案犯)的;在押期间制止他人重大犯罪活动的;对国家和社会有其他重大贡献等。所谓的“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情况。
(四)立功的法律后果
根据《刑法》第68条的规定，对于立功犯应分别依照以下不同情况予以从宽处罚。具体有三种法律后果:
(1)犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。
(2)犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
(3)犯罪分子犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。根据我国刑法规定，立功与自首都是法定从宽情节，如果犯罪人同时具有自首与立功的表现，予以从宽的幅度理所应当大于单纯的立功与自首。对此立法明确，自首且又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。但是对于自首且又有一般立功表现的情况未作规定，实践中可以考虑相对从宽处罚的原则，即适用可以减轻或者免除处罚。
第五节 数罪并罚制度
一、数罪并罚的概念
数罪并罚，是指人民法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法，决定应当执行的刑罚。据此，数罪并罚具有以下特征。
1.一人犯数罪 一人犯两个或两个以上的数罪是实行数罪并罚的前提。一人犯一罪以及数人共同犯一罪的，不发生数罪并罚的问题;数人共同犯数罪的，实际上对数人应分别量刑，仍然属于一个人犯数罪，存在数罪并罚问题。
2.数罪发生在法定期间以内 换言之，只有当刑罚执行完毕以前发现犯罪人有数罪的，才适用数罪并罚。刑罚执行完毕之后又犯罪的，属于是否构成累犯的问题，而不是数罪并罚的问题。并罚的数罪具体包括以下四种情况:①判决宣告以前一人犯数罪;②判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的(即漏罪);③判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪人又犯罪的(即新罪);④被宣告缓刑或假释的犯罪人在缓刑或假释考验期内又犯罪或发现漏罪的。
3.数罪并罚有明确的原则与方法 即先对犯罪人所犯数罪分别定罪量刑，后依法决定合并执行的刑罚。故实行数罪并罚的结局，是对数罪产生一个判决结果，而不是相互独立的几个判决结果。对数罪产生一个判决结果，不是采取“估堆”方法将数罪作为一个整体综合判断的结果，而是先分别定罪量刑，后根据一定原则与方法决定合并执行的刑罚。具体表现为两种情况:①在判决宣告以前一人犯数罪的，要一个一个地定罪量刑，然后根据法定原则与方法，决定合并执行的刑罚;②在判决宣告后刑罚执行完毕以前发现漏罪或者再犯新罪，或者在缓刑、假释考验期内再犯新罪或发现漏罪的，只需要对漏罪或新罪定罪量刑，然后根据法定原则与方法，与前罪刑罚合并决定应执行的刑罚。
数罪并罚制度，有利于贯彻罪责刑相适应原则，使犯罪人受到应有刑罚处罚，从而有利于惩罚犯罪，改造罪犯，实现刑罚的目的;数罪并罚制度，便于审判人员对一人犯数罪进行正确处理，也便于各级法院及人民群众分析判断对一人犯数罪的并罚过程与方法，便于上级法院监督、检查和处理上诉、申诉案件;数罪并罚制度，有利于特殊情况的处理，如在发现超过追诉时效或出现赦免等问题时，只需撤销或免除其中特定的判决或刑罚，不涉及其他判决的法律效力，有利于维护社会主义法制。
二、数罪并罚的原则
(一)数罪并罚原则概述
数罪并罚原则是指对一人犯数罪合并处罚所依据的准则。从国外刑事立法来看，所采取的并罚原则主要有:吸收原则、并科原则、限制加重原则与混合原则。
1.吸收原则 即将数罪分别定罪量刑，然后选择最重的一种刑罚作为执行的刑罚，其余较轻的刑罚都被最重的刑罚吸收，不予执行。该原则相对于死刑、无期徒刑的并罚是适宜的，但对于有期自由刑与财产刑来说，弊端较为明显。如一人犯两罪，分别被判处10年与5年有期徒刑，如果采用该原则执行10年有期徒刑，另一罪的刑罚等于没执行，这显然不符合罪责刑相适应原则。
2.并科原则 也即相加或合并原则，其内容是将数罪分别定罪量刑后，然后将各罪所处的刑罚相加在一起全部执行。该原则是一罪一罚、每罪必罚的报应刑罚思想的体现，形似公允，对于不相冲突的主刑与附加刑以及不同种类的附加刑之间的并罚是适应的。但对于自由行与死刑来说，有时实际难以执行，且显得过于严酷。如对一人犯数罪被判处若干有期自由刑的情况下，相加的结果可能是刑期超过50年甚至100年，往往超过犯罪人的生命极限而变得没有意义。
3.限制加重原则 即以数罪中的最高刑罚为基础，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚，或者在数刑的合并刑期以下，依法酌情决定执行的刑罚。其中又分为加重单一刑主义与加重综合刑主义。加重单一刑主义，是指首先确定加重的处断刑(根据法律提高重罪的法定刑)，然后在处断刑的范围内确定执行的刑罚(如日本);加重综合刑主义，是指对数罪分别定罪量刑，然后在总和刑内，根据一定规则，确定应当执行的刑罚(如德国)。限制加重原则克服了并科原则失之过严不便具体适用的缺点，同时又避免了吸收原则失之过宽不足以惩罚犯罪的弊端，又采取了较为灵活、合乎情理的合并处罚方式，是一种较好的并罚原则。但是该原则同样不能普遍适用各种刑种，仍然具有局限性。
4.混合原则 又称折中原则、综合原则，是指对数罪的并罚不单纯规定一种原则，即是根据刑种分别采取上述不同原则的做法。由以上分析可以看出，单纯采用任何一种并罚原则都有利有弊，因此，根据刑种分别采取不同原则的混合原则，才是可取的。
(二)我国的数罪并罚原则
我国《刑法》第69条规定:“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”据此，我国刑法对数罪并罚采取的是混合原则。
(1)对判处死刑和无期徒刑的，采取吸收原则。数罪中判处几个死刑或者最重刑为死刑时，只执行一个死刑，不执行其他主刑。数罪中判处几个无期徒刑或者最重刑为无期徒刑时，只执行一个无期徒刑，不执行其他主刑。在这种情况下，不能将两个以上的无期徒刑决定合并执行死刑。从形式上说，两个以上无期徒刑即使相加，也还是无期徒刑。从实质上说，无期徒刑与死刑是性质截然不同的两个刑种;刑法对死刑的适用是严格控制的，将两个以上的无期徒刑合并为死刑，就扩大了死刑的适用范围;而且既然被告人所犯各罪都只应判处无期徒刑，就说明有改造的可能性，不能决定合并执行死刑。
(2)对于数罪分别被判处数个有期徒刑、拘役或管制的，采取限制加重原则中的加重综合刑主义。有期徒刑、拘役、管制都有期限，本身可以合并，但如果采取相加原则，就显得过严，而且不符合实际;如果采取吸收原则，就显得过宽，不利于预防犯罪。于是，我国刑法规定了限制加重原则。“限制”表现为两个方面:一是受总和刑期的限制，二是受数罪并罚法定最高刑的限制。以有期徒刑为例，被告人犯了两个罪，所判处的刑罚分别为10年和8年，总和刑期为18年，最高刑为10年，故应在10年以上18年以下决定执行的刑罚，此时受总和刑期18年的限制。如果被告人犯了三个罪，所判处的刑罚分别为10年、8年和6年，总和刑期为24年，最高刑为10年，但法律规定数罪并罚时有期徒刑不得超过20年，故只能在10年以上20年以下决定执行的刑期，此时受数罪并罚法定最高刑20年的限制。“加重”表现在所判数刑中的最高刑期以上，而且可以超过有期徒刑、拘役、管制的一般法定最高限度，决定执行的刑期。有期徒刑在数罪并罚时可以超过15年达到20年，拘役可以超过6个月达到1年，管制可以超过2年达到3年。当然，由于《刑法》第69条所规定的“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”中的“以下”、“以上”包括本数，故如果以总和刑期作为数罪应执行的刑期，就与并科原则没有区别;如果以数刑中的最高刑期作为数罪应执行的刑期，则与吸收原则没有差异。虽然这种做法并不违反刑法规定，也为限制加重原则所允许，但司法实践通常是在总和刑期与数刑的最高刑期之间决定执行的刑期。
(3)数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。即对判处附加刑的，采取附加刑与主刑并科的原则。如一人犯数罪，其中有两个罪分别被判处罚金与剥夺政治权利，那么，在执行主刑的同时，这两种附加刑仍须执行。因为附加刑与主刑的性质不同，不得换算与吸收，却可以并科执行。
三、数罪并罚的一般情况
根据《刑法》第69条、第70条与第71条的规定，适用数罪并罚有三种情况。
(一)宣判前的数罪的并罚
判决宣告以前一人犯数罪，并且数罪均已被发现时，根据《刑法》第69条规定的上述数罪并罚原则予以并罚。
对判决宣告以前一人犯不同种数罪的应实行并罚，这没有任何争议。问题在于，判决宣告以前一人犯同种数罪的，是以一罪论处，还是以数罪进行并罚?例如，行为人两次犯故意杀人罪，对此是以一个故意杀人罪论处，还是以两个故意杀人罪实行并罚?在这个问题上，存在三种不同观点:①一罚说。主张对同种数罪一概不并罚，而应作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处罚即可。②并罚说。主张对同种数罪一概实行并罚。③折中说。主张以一罚作为基本处罚方法，以并罚作为补充方法，即所犯之罪具有两个以上法定刑幅度时，不实行并罚，只有一个法定幅度时，则实行并罚。
我们认为，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应以一罪论处。其理由是:①刑法事实上将许多同种数罪规定为一罪的从重情节或法定刑升格的情节。例如，《刑法》问题上，存在三种不同观点:一罚说。主张对同种数罪一概不并罚，而应作为一罪的从第236条将强奸妇女、奸淫幼女多人作为法定刑升格的情节;第263条将多次抢劫作为法定刑升格的情节。这意味着同种数罪原则上不并罚。②刑法分则的大多数条文规定的法定刑，都有几个幅度，不实行并罚完全可以做到罪责刑相适应;如果均实行并罚，反而可能重罪轻判。③有些犯罪本身可以包含多次行为，或者说可以包含同种数罪，也没有必要实行并罚。④将同种数罪以一罪论处，有利于从整体上考虑犯罪人的人身危险性，也比较方便、简单。
但在以下情况下应实行并罚:①有的犯罪只有一个幅度的法定刑，或者虽有一个以上幅度的法定刑，但不可能将同种数罪作为法定刑升格的情节时，以一罪论处，不符合罪责刑相适应原则的要求。例如，重婚罪只有一个法定刑——2年以下有期徒刑或者拘役。如果被告人在判决宣告以前，两次犯重婚罪，而且情节严重，倘若以一个重婚罪论处，则不符合罪责刑相适应原则;实行数罪并罚，才能做到罪责刑相适应。②有的虽然是同种数罪，但相隔时间很长。将相隔时间过长的同种数罪以一罪论处，也有不合适之外。例如，被告人前后所犯的一般情节的强奸罪相隔十年，若将前后两个强奸罪作为一罪论处，认定为情节恶劣，就可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;而实行数罪并罚，就只能处20年以下有期徒刑。应当认为，后一种选择较为可取。
2.执行中漏罪的并罚 《刑法》第70条规定:“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”这种数罪并罚的特点是:①一人所犯数罪均发生在原判决宣告以前;②原判决只对其中的部分犯罪作了判决，对另一部分犯罪没有判决;③不管漏罪即新发现的罪与原判决的罪是否为性质相同的犯罪，换言之，即使是相同性质的犯罪也必须实行并罚;④将新发现的漏罪定罪量刑，依照《刑法》第69条规定的原则与原判决的刑罚实行并罚;⑤已执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内。这种方法称为“先并后减”。例如，被告人在判决宣告以前犯有甲、乙两罪，但人民法院只判决甲罪10年有期徒刑，执行3年后发现乙罪，人民法院对乙罪判处12年有期徒刑，这样便在12年以上20年以下(受并罚时有期徒刑的最高刑期的限制)决定执行的刑期，如果决定执行15年，那么，已经执行的3年便计算在这15年之中，被告人应再执行12年有期徒刑。
3.执行中犯新罪的并罚 《刑法》第71条规定:“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”这种数罪并罚的特点是:①犯罪人在原判决宣告以后，刑罚执行完毕之前又犯新罪;②不管新罪与原判决的罪是否为性质相同的罪;③将新罪定罪量刑;④将前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的原则进行并罚;⑤已经执行的刑期不得计算在新判决所决定的刑期以内。这种方法称为“先减后并”。例如，被告人因犯某罪被判处有期徒刑15年，执行10年后又犯新罪，对新罪判处有期徒刑8年。依照“先减后并”的方法，应当将没有执行的5年与新罪的8年实行并罚，即在8年以上13年以下决定执行的刑期，如果决定执行12年，则被告人还需服刑12年。加上已执行的刑期，被告人实际执行的刑期为22年。
显然，“先减后并”的结果比“先并后减”的结果要重，具体表现为两点:其一，实际执行的起点刑期提高了;其二，实际执行的刑期可能超过刑法规定的数罪并罚法定最高刑的限制。上例如果采取“先并后减”的方法，实际执行的起点刑为15年，最高刑期不超过20年;而采取“先减后并”的方法，实际执行的起点刑为18年，最高刑期可以是23年。刑法这样规定，是因为犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，说明其主观恶性更深、人身危险性更大，只有给予更重的处罚，才能更有力地教育和改造犯罪人。此外，“先减后并”的方法还有一个特点，即犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪的时间早晚，与数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限，以及实际执行的刑期的最低期限成反比关系，或者说，犯罪人在刑罚执行期间所犯新罪的时间距离前罪所判刑罚执行完毕的期限越近(即犯罪人再犯新罪时前罪所判刑罚的残余刑期越短)，数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限，以及实行执行的刑期的最低期限就越长。这对巩固改造成果、提高刑罚执行效益，具有重要意义。
四、数罪并罚的特殊情况
(一)一人犯数罪，分别被判处有期徒刑、拘役与管制的并罚
限制加重原则适用的是数个相同的有期徒刑、拘役或管制之间的并罚，上述情况应如何并罚则没有明文规定。理论上，有人主张先进行折算，再进行并罚，如将拘役、管制折算为有期徒刑，然后按有期徒刑实行并罚;有人主张只执行重刑种，不执行轻刑种;有人主张分别执行不同的刑罚。最高人民法院持最后一种主张，其在1981年发出的《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》，重申了其1957年有关复函的意见，即“在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕以后，再执行前罪所没有执行完的管制”。对此批复，我们认为不太妥当，因为数罪并罚是将数罪定罪量刑后，决定合并执行的刑罚，如果将数罪定罪量刑后，分别执行所判的刑罚，就谈不上数罪并罚了。然而，如果只执行重刑种不执行轻刑种，则不符合限制加重原则的精神。
因此，我们认为，作为权宜之计，原则上应采取折算的办法，但是不能一概将轻刑种折算为重刑种，应以数罪所判刑罚中的主要刑种为基准进行折算。例如，被告人犯有三个罪，分别被判处3个月拘役、6个月拘役与6个月有期徒刑，在这种情况下，应将有期徒刑折算为拘役，再实行并罚。尽管如此，折算的方法还是有缺陷的。
(二)刑罚执行中发现漏罪或新罪时遇到原判决为数罪并罚之刑的情形
例如，甲在判决宣告前犯有盗窃、抢劫、强奸三罪，在判决宣告前盗窃、抢劫二罪案发，并分别判处盗窃罪有期徒4年，抢劫罪有期徒刑5年，按限制加重原则对二罪之刑(9年以下5年以上)决定执行有期徒刑8年。在该判决刑罚执行期间又发现强奸罪并判处有期徒刑3年。这就产生了一个问题，漏罪(强奸罪3年)判决应当与原判决盗窃、抢劫二罪的执行刑8年合并，还是与原判决盗窃、抢劫二罪的宣告刑(盗窃罪4年、抢劫罪5年)合并?对此，存在执行刑说和宣告刑说的分歧。通说采取执行刑说，即认为应当是原判执行刑8年与漏罪之刑强奸罪3年合并，依限制加重原则，在总和刑期(8年+3年)11年以下，数刑中最高刑期8年以上，决定执行的刑罚，然后减去已经执行的刑期。我们认为应当采取执行刑说，这样既简便，又不会否认已经发生效力的前一判决。
(三)刑罚执行中，既发现漏罪又犯有新罪的数罪并罚
刑罚执行中，可能出现既发现漏罪又犯有新罪需数罪并罚的情形，如张某因抢劫罪被判刑8年，在刑罚执1年时越狱(又新犯脱逃罪)，被抓获归案后交代判决宣告前还曾犯有盗窃罪(漏罪)。首先应对张某的脱逃罪和盗窃罪分别定罪判刑，比如脱逃罪2年有期徒刑、盗窃罪4有期徒刑，对此有两种合并的方法。
方法一:将正在执行之刑(抢劫罪)8年与漏罪(盗窃罪)之刑4年、新罪(脱逃罪)之刑2年，依限制加重原则合并，即总和(8年+4年+2年)14年以下，数刑中最高刑8年以上决定执行的刑罚。
方法二:先将正在执行之刑(抢劫罪)8年与漏罪(盗窃罪)之刑4年依限制加重原则合并，即总和(8年+4年)12年以下，数刑中最高刑8年以上决定执行的刑罚，比如决定执行11年，然后减去已经执行的1年，剩余刑期10年。之后再将10年刑期与新罪(脱逃罪)之刑2年合并，总和刑期12年、数刑中最高刑期10年，比如决定执行11年，这11年便是张某最终需执行的刑期。
这两种合并方式究竟孰优孰劣?实难判定。第一种方式较为自然简便，但不足以反映漏罪与新罪并罚的差异。第二种方式较为复杂，但需分两步走，依先漏、后新的顺序合并，严格遵循漏罪和新罪并罚规则，但操作起来较为复杂。本书比较赞成第一种方式。对犯罪分子而言，第一种方式较为有利，因为对三刑(原判之刑、漏罪之刑、新罪之刑)依限制加重原则合并然后减去已经执行的刑期，事实上连新罪之刑在内都采取了“先并后减”的方式，有利于罪犯。若采取第二种方式，则对漏罪、新罪之刑分别严格适用先并后减和先减后并的方法，罪犯讨不到便宜。但须注意，以往国家司法考试的标准答案采取的是第二种方式。
(四)刑罚执行中，发现数个漏罪或有数个新罪的数罪并罚
这种情况涉及的分歧主要是，采用一次并罚还是两次并罚。一次并罚说主张，先将漏罪或新罪分别量刑，后分别按照《刑法》第70条、71条的规定并罚。二次并罚说主张先将数个漏罪或者数个新罪分别量刑后并罚，然后将决定执行的刑罚与原判决刑罚分别按照《刑法》第70条、71条的规定并罚。我们认为一次并罚的做法简便，并且也不会因为并罚的次数多影响最高刑期的一再降低，以至于违背罪责刑相适应原则。
(五)假释期间的数罪并罚
犯罪分子在假释考验期内又犯新罪的，属于执行期间又犯新罪的并罚。对新罪定罪判刑后，可能涉及以下处理方法:①罪犯是无期徒刑假释的，而新罪被处有期徒刑、拘役、管制的，撤销假释，决定执行无期徒刑。实际采取的是吸收原则。如果新罪被处无期徒刑或者死刑，也是适用吸收原则，决定执行无期徒刑或者死刑。②罪犯是有期徒刑假释的，如果新罪也被判处有期徒刑的，撤销假释，把原判决刑期与新罪刑期按照“先减后并”的方法决定执行的刑期。鉴于有期徒刑假释的考验期为尚未执行完毕的刑期，也就等于原判决的剩余刑期，相当于先减之后的刑期。所以简单的方法就是直接将假释考验期的时间与新罪刑期按限制加重原则合并。
假释考验期内发现漏罪的并罚。罪犯在假释考验期内被发现有漏罪的，可能涉及以下处理方法:①罪犯是无期徒刑假释的，而漏罪被处有期徒刑、拘役、管制的，撤销假释，决定执行无期徒刑。实际采取吸收原则。②罪犯是有期徒假释的，如果新罪也被判处有期徒刑的，撤销假释，把原判决刑期与漏罪刑期按照“先并后减”的方法决定执行的刑期。此时需注意的是原判决已经执行的刑期不包括经过的假释考验时间。
(六)缓刑期间的数罪并罚
缓刑考验期内又犯新罪的或者发现漏罪的，均应撤销缓刑并对新罪或者漏罪定罪判刑，然后按照判决宣告前的数罪依《刑法》第69条的规定实行数罪并罚，不适用“先并后减”或者“先减后并”的方法。因为缓刑考验期间不认为是执行刑罚期间，而假释考验期间实际视为刑罚执行期间，这是缓刑考验期内与假释考验期内犯新罪或者发现漏罪时，实行数罪并罚的根本不同点。如果犯罪人在判决宣告前曾经被先行羁押，而对其撤销缓刑实行数罪并罚后判处实刑的，应依据判决宣告前先行羁押1日折抵刑期1日的规定，进行刑期折抵。
(七)附加刑之间的并罚
事实上，附加刑之间也存在并罚问题。对于不同种的附加刑因为基本上不存在执行上的冲突，原则上应当并科。例如，数罪分别被判处罚金、剥夺政治权利和没收部分财产时，可以合并执行。但当数罪分别被判处罚金与没收全部财产时，虽然也可以合并执行(先没收全部财产，再由犯罪人通过劳动所得缴纳罚金)，但在通常情况下，宜只执行没收全部财产。对于判处两个以上同种附加刑时，如何并罚，还是需要进一步研究的问题。一般认为，罚金的并罚，应视具体情况分别采取限制加重或并科原则。剥夺政治权利的并罚以及没收财产的并罚，应视具体情况分别采取吸收原则、限制加重原则乃至并科原则。
第六节 缓刑制度
一、缓刑制度概述
(一)缓刑的概念
缓刑制度起源于19世纪美国的“暂缓宣判”，后移植于欧洲大陆，并演变为“缓执行判决”。从各国刑法规定的缓刑制度来看，主要有三种，即刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行、缓予起诉。刑罚暂缓宣告也称“宣告犹豫”，是广义上的缓刑，指确认被告所犯之罪，但在一定期限内不予宣告刑罚，在考验期内，如果没有发生应当撤销缓刑的法定事由，即不再宣告对其科处的刑罚的制度。刑罚暂缓执行也称“执行犹豫”，是狭义上的缓刑，是在对被告人宣告判处刑罚的同时宣告暂不执行判决，在考验期内，如果没有发生应当撤销缓刑的法定事由，即不再执行原判刑罚的制度。缓予起诉也称“起诉犹豫”，是对犯有轻微罪行的人，在一定期限内附条件暂缓起诉的制度。
我国刑法规定的缓刑属于刑罚暂缓执行，包括一般缓刑与战时缓刑两种，是对原判有条件地不执行的制度。其特点是:既判处一定刑罚，又暂不执行，但在一定期间保留执行的可能性。因此，缓刑不是一种独立的刑种。从裁量是否执行所判刑罚的意义上说，缓刑是一种量刑制度;从刑罚执行的意义上说，缓刑也可以说是一种刑罚执行制度。
缓刑不同于死刑缓期执行。二者虽然都是有条件地不执行原判刑罚，都不是独立的刑种，但在适用对象、执行方法、考验期限和法律后果等方面存在本质区别:①缓刑适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人;死缓适用于应当判处死刑但不是必须立即执行的犯罪人。②对于宣告缓刑的犯罪人不予关押;对于宣告死缓的犯罪人必须予以监禁，并强迫劳动改造，以观后效。③缓刑的考验期限依所判处的刑种与刑期不同而有不同的法定期限;死缓的考验期为二年。④缓刑的后果要么是原判刑罚不再执行，要么是执行原判刑罚乃至数罪并罚;死缓的后果根据情况既可能是减为无期徒刑或有期徒刑，也可能是执行死刑。
缓刑不同于暂予监外执行。根据《刑事诉讼法》第214条规定，对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有严重疾病需要保外就医的，或者怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女，适用保外就医不可能有社会危险性、不可能自伤自残的，可以暂予监外执行;对于被判处有期徒刑、拘役，生活不能自理，不致危害社会的罪犯，也可以暂予监外执行;缓刑与暂予监外执行有严格区别:①缓刑适用于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪人;暂予监外执行对有期徒刑没有期限限制。②宣告缓刑后，事实上没有执行刑罚;暂予监外执行时，仍然在执行刑罚。③缓刑是有条件地不执行所判刑罚，如果犯罪人遵守了法定条件，原判刑罚就不再执行;而暂予监外执行的情形消失后，犯罪人刑期未满的，应当及时收监执行。
缓刑不同于免除处罚。缓刑以判处一定刑罚为前提，具有执行所判刑罚的可能性。而免除处罚是没有判处刑罚，自然不存在刑罚的执行。
(二)缓刑的意义
(1)缓刑制度体现了刑罚目的。对暂不执行所判刑罚不致再危害社会的犯罪人宣告缓刑，正说明适用缓刑可以达到特殊预防的目的，没有执行刑罚的必要;如果主张刑罚目的是惩罚，则缓刑制度没有存在的余地。
(2)缓刑制度充分体现了惩办与宽大相结合的刑事政策。犯罪人所犯之罪虽然必须判处一定刑罚，但因其情节较轻，并且具有悔改表现，暂不执行所判刑罚也不会危害社会时，对其适用缓刑，利于实现刑罚的社会化。由此既可通过判刑对犯罪分子表示惩戒，又可暂不执行以示从宽，这会使受刑人深感宽恕之恩而激励其改过自新，同时也可减少关押人数，贯彻少捕、少关政策，减少其亲属精神上的痛苦和生活上的困难，避免因实际执行刑罚而给其家庭带来的不利影响，有利于社会的安定。
(3)适用缓刑有助于避免短期自由刑的弊端，可以防止因执行短期自由刑而产生的罪犯交叉感染，也可以减少司法机关的人力、物力负担，以最经济的方法实现刑罚的惩罚、威慑、教育和改造的功能，使刑罚执行制度与刑罚经济的思想相符合。
二、一般缓刑
(一)适用条件
根据《刑法》第72条、第74条的规定，适用一般缓刑必须符合以下条件:
(1)一般缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人。这里所说的被判处拘役或者3年以下有期徒刑，是就宣告刑而言，而不是指法定刑;即使法定最低刑高于3年有期徒刑，但因具有减轻处罚情节而判处3年以下有期徒刑的，也可能适用缓刑;基于同样的理由，如果所判处的刑罚高于3年有期徒刑，就不能适用缓刑。对被判处管制或者单处附加刑的，不能适用缓刑。因为管制或者单处附加刑都不存在剥夺人身自由的问题，适用缓刑没有实际意义。如果一人犯数罪，实行数罪并罚后，决定执行的刑罚为3年以下有期徒刑或者拘役的，也可以适用缓刑。刑法这样规定是因为，刑期的长短与犯罪的社会危害程度及犯罪人的人身危险程度是相适应的，一般来说，如果所判处的刑罚超过3年有期徒刑，就表明其犯罪的社会危害性大，人身危险性重，如果暂不执行刑罚，他们还可能再危害社会;从保护合法权益和预防犯罪考虑，缓刑只能适用于罪行较轻的犯罪人。
(2)适用缓刑确实不致再危害社会。并非对被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪人都可以适用缓刑，适用缓刑的实质条件是，暂不执行所判刑罚，犯罪人也确实不致再危害社会;而判断确实不致再危害社会的根据，是犯罪人的犯罪情节和悔罪表现。这里的犯罪情节，是一个综合性概念，既包括客观方面的情节，也包括主观方面的情节;既包括案中情节，也包括案外情节。总的来说，情节较轻的，才能适用缓刑。悔罪表现，是指犯罪后悔恨自己罪行的表现，如犯罪后积极退赃，在羁押期间遵守监管法规、坦白交代罪行，在审判过程中深挖犯罪的思想根源等。
(3)必须不是累犯。这是对适用缓刑的除外规定。因为累犯属于在执行一定刑罚之后再次犯罪，说明其人身危险性严重，难以改造;如果不执行所判处的刑罚，他们再次犯罪的可能性更大，故对累犯不能适用缓刑。
(二)一般缓刑的考验期限与考察
1.缓刑的考验期限 是指对被宣告缓刑的犯罪人进行考察的一定期间。缓刑是对所判处的刑罚有条件的不执行，为了考验犯罪人是否遵守这种条件，就要在决定缓刑的同时，确定一个对犯罪人进行考验的期限，这便是缓刑的考验期限。
根据《刑法》第73条的规定，拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月;有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。可见，缓刑考验期限不得短于原判刑期，可以等于或者长于原判刑罚。
实践中必须注意原判刑罚与缓刑考验期限的比例关系，根据犯罪情节和犯罪分子的个人情况，灵活运用。
缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。判决确定以前先行羁押的，不能折抵考验期限。因为缓刑考验期限不是刑罚执行期限，不应折抵;规定考验期限是为了考察犯罪人在此期限内是否遵守一定条件，如果将羁押日期折抵考验期限，就失去了规定考验期限的意义。先前的羁押期限实际上也是人民法院考察犯罪人有无悔罪表现的期限，不能折抵考验期限。
2.缓刑期的考察 给宣告缓刑的犯罪人规定一定的考验期限，是为了对他进行考察;没有必要的考察，缓刑就难以起到应有的作用。根据《刑法》第76条的规定，被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。考察的范围较广，包括了解犯罪人的改造情况，督促其遵纪守法，预防其重新犯罪等等。考察的方法没有限制，但既不能放任不管，也不能将考察变成管制。
根据《刑法》第75条的规定，被宣告缓刑的犯罪人，应当遵守下列规定:第一，遵守法律、行政法规，服从监督;第二，按照考察机关的规定报告自己的活动情况;第三，遵守考察机关关于会客的规定;第四，离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
(三)一般缓刑的效果
一般的缓刑因成功还是失败而引起法律效果不同。
1.成功的缓刑 即缓刑犯遵守法定义务，表现良好缓刑考验期内，没有出现依法应当撤销缓刑的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。对此应注意两点:一是原判刑罚不再执行，是指原判决的有罪宣告仍然有效，原判的刑罚也没有错误，但由于犯罪人在考验期间内符合法定条件，原判决所宣告的刑罚不再执行。犯罪人仍是受过有罪判决的人，具有刑事前科。二是原判刑罚不再执行，仅是针对主刑而言，原判附加刑仍须执行。这说明，缓刑的效力不及于附加刑。
2.失败的缓刑 即被撤销的缓刑，是指由于犯罪人在缓刑考验期内，没有遵守法定条件，或者出现了有关情况，而将原判决宣告的缓刑予以撤销，使犯罪人执行原判刑罚。缓刑的撤销包括三种情况:
(1)被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，将新犯的罪的判决与前罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。如果原判决宣告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑期。在这种情况下，即使经过缓刑考验期才发现行为人在缓刑考验期所犯新罪，也应当撤销缓刑，并且应将追诉时效内的新罪与原判并罚。
(2)被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他罪没有判决(漏罪)，应当撤销缓刑，将漏罪的判决与前罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。如果原判决宣告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑期。需要注意的是，与缓刑期间犯新罪不同，漏罪只有在缓刑期间发现，才会影响到缓刑的撤销，如果经过缓刑考验期才发现漏罪的，不再撤销缓刑，只对追诉时效期间的漏罪作出判决并执行。
(3)在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。这种缓刑的撤销，并不是以被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定为充足条件;换言之，只有具有上述违反行为，并且情节严重的，才应当撤销缓刑;具有上述违反行为但情节并不严重的，不能撤销缓刑。另一方面，其中的“违反法律”，不包括违反刑法。如果违反刑法，则是上述第一、二类缓刑的撤销，应当实行并罚，而不只是执行原判刑罚的问题。在这种情况下撤销缓刑，不存在数罪并罚的问题。原判决宣告以前先行羁押的，应当折抵刑期。
三、战时缓刑
(一)战时缓刑的概念与适用条件
《刑法》第449条规定:在战时，对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。据此，所谓战时缓刑是指，在战时，对于一定的犯罪军人，有条件地暂缓其刑罚执行的制度。适用战时缓刑应当遵守以下条件:
1.时间条件 必须是在战时，在和平时期或非战时条件下，不能适用此种缓刑。所谓战时，根据《刑法》第451条的规定，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时;部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。
2.对象条件 只能是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人，不是犯罪的军人，或者虽是犯罪的军人，但被判处的刑罚为3年以上有期徒刑，不能适用此种缓刑。同时，根据《刑法》第74条对于累犯，不适用缓刑的规定，构成累犯的犯罪军人同样不适用于战时缓刑。对于该条规定，有人提出，对于战时被判处管制、拘役而又没有现实危险的犯罪军人是否也可以适用战时缓刑?按照现有的立法规定，找不到适用依据，但是我们认为，战时缓刑适用的对象主要是轻罪的犯罪军人，被判处管制、拘役的犯罪当然轻于被判处3年以下有期徒刑的犯罪，既然后者可以适用缓刑，那么前者当然也应适用。
3.没有现实危险 这是战时缓刑最关键的适用条件。即使是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人，若被判断为适用缓刑具有现实危险，也不能宣告缓刑。因为，战时缓刑的适用，是将犯罪军人继续留在部队，并在战时状态下执行军事任务，若宣告缓刑具有现实的危险，则会在战时状态下危害国家的军事利益。至于宣告缓刑是否有现实危险，则应根据犯罪军人所犯罪行的性质、情节、危害程度，以及犯罪军人的悔罪表现和一贯表现作出综合评判。
由以上战时缓刑的条件可以看出，一般缓刑与战时缓刑在适用的时间、适用的对象以及本质条件方面明显不同。此外，在考察方法与法律后果方面也有很大差别。
(二)战时缓刑的考察与后果
战时缓刑没有缓刑考验期，缓刑的考验内容为犯罪军人是否有立功表现。战时成功缓刑的后果是撤销原判，不以犯罪论处。
本章小结
本章主要阐述量刑的规定。通过学习，要了解量刑是一种刑事审判活动，是根据犯罪的具体情况进行综合裁量的过程;量刑的过程中必须遵循以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳，遵守罪责刑相适应的原则;要准确把握量刑的各种法定情节与酌定的基本内涵，严格执行累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑等量刑制度的规定，并在此基础上，理论联系实际，达到学以致用。
基本概念
量刑 量刑原则 量刑情节 法定情节 酌定情节 一般累犯 特别累犯自首 一般立功 重大立功 数罪并罚 一般缓刑 战时缓刑
思考与分析
1.如何理解我国刑法规定的量刑的原则?
2.现行刑法总则规定的法定量刑情节有哪些，如何正确适用这些量刑情节?
3.比较一般累犯与特别累犯的不同。
4.如何认定自首与立功?
5.简述我国数罪并罚的原则与适用。
6.比较一般缓刑与战时缓刑的异同。
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