刑法各论概述

第二十章　刑法各论概述

【内容提要】

刑法各论，也称罪刑各论、刑法分论，其研究内容是具体犯罪及其法律后果，具体研究对象涉及刑法典分则、单行刑法与附属刑法，其中刑法典分则是重点。刑法典分则是关于罪责罚的具体规定，它与关于罪责罚一般规定的总则之间形成具体与抽象、个别与一般、特殊与普遍的关系。研究刑法各论不能脱离刑法总论的指导，应当正确理解刑法各论与刑法总论的关系;把握我国刑法分则犯罪分类的依据和刑法分则体系的特点;了解刑法分则具体犯罪条文的构成，掌握罪状的构成方式，理解罪名的确定原则，了解我国刑法设置法定刑的方式;对于刑法分则条文出现法条竞合现象的，能够运用相关原则准确定罪处罚。

第一节　刑法各论与刑法总论的关系

一、刑法各论的研究对象

刑法各论，也称罪刑各论、刑法分论，其研究内容是具体犯罪及其法律后果，研究对象具体包括刑法典分则、单行刑法与附属刑法。新中国早期的刑法学研究，多借鉴苏联学说，偏重总则罪责罚的一般理论研究，轻视分则罪刑条款的解说，这种局面在进入20世纪80年代后逐步得到改变。分则的罪刑条款是对总则一般原理的体现，是司法实务中处理刑事案件最基本的定罪处罚依据，重视刑法各论的研究，势必推动刑法学说的发展与完善。

刑法典分则系统地规定了各种具体犯罪及其法律后果，是司法实践中处理具体犯罪构成要件与法定刑的直接依据;但是分则又受总则的指导与制约，当分则条文没有完整地规定构成要件的全部要素时，应以总则为补充。目前，我国的刑法规范基本上统一规定在修订后的刑法典中，所以刑法分论主要研究修订后的刑法典分则的具体规定。

单行刑法一般规定某一类犯罪及其法律后果，较少涉及总则性规定。所以，可以认为单行刑法与刑法典分则基本上处于并列地位，均应以刑法典总则为指导。在我国1997年修订刑法之前，全国人大常委会颁布了23个单行刑法，随着修订刑法的颁行，上述单行刑法有的被纳入修订刑法，有的被废止，因而不再有效。1997年刑法修订后的单行刑法只有两个，即《惩治外汇犯罪的决定》与《取缔邪教组织的决定》。单行刑法属于特别法，刑法典属于普通法，当行为同时触犯单行刑法与刑法典分则时，应适用单行刑法。

真正的附属刑法也是关于具体犯罪与法律后果的规定，具体适用也应当以刑法典总则为指导。但是我国现行附属刑法的条款，只是形式上概括地重申了刑法的相关内容，不具有独立适用性，因而可以认为我国现在还不存在真正的附属刑法。

二、刑法各论与刑法总论的关系

我国刑法由刑法总则和刑法分则有机联系的两大部分构成。刑法总则规定刑法的任务、基本原则以及关于犯罪的认定、刑罚的具体运用等一般原理、原则和制度。刑法分则规定各种各样的具体犯罪，以及对每一种犯罪应当判处的刑罚。与刑法总则和刑法分则相适应，刑法学体系由刑法总论与刑法各论两大部分组成。刑法各论与刑法总论之间的关系，是一种密切联系、缺一不可、相互作用的关系。

(一)刑法各论对刑法总论的作用

(1)贯彻与体现刑法总论的原理、原则。刑法总论规定犯罪、刑事责任和刑罚有关共性的一般原理、原则，较为抽象、概括。这些抽象的原理、原则只有通过刑法各论对具体的罪刑的论述，才能得到实际的贯彻和体现，从而便于理解和把握。例如，刑法总论所阐述的犯罪构成的一般要件，能够使人们从总体上了解犯罪的构成需要具备哪些要件，为司法实践认定犯罪提供判断标准，但是，总论的犯罪构成的一般理论如果不在各论具体罪的犯罪构成中加以体现和贯彻，不仅其作用得不到充分的发挥，理论和实践价值也会受到很大的削弱。刑法各论的具体犯罪构成，正是刑法总论关于犯罪构成一般规定的体现，正是通过刑法各论才能充分发挥出刑法总论指导定罪量刑的作用。

(2)促进刑法总论的司法实践应用。刑法总论关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理、原则，无论对定罪还是对量刑都具有重要的作用。但是，司法实践中面对的是对具体犯罪的认定和处罚问题，如果刑法总论中的一般原理、原则不与具体的问题相结合，则仍然是抽象的，无法发挥作用。正是刑法各论关于具体罪的规定，将刑法总论的原理、原则结合各类各种犯罪加以具体化，就使得刑法总论的原理、原则在司法实践中充分发挥作用。所以，刑法各论具有促进刑法总论实践效应的作用。

(3)丰富和发展刑法总论的理论。如前所述，刑法总论阐述的抽象的原理、原则，由于其具有抽象性，往往给人以空洞的感觉，罪刑各论通过对具体犯罪问题的研究，使总论的原理、原则有了深刻的内涵与广博的外在表现，内容更加丰富。同时，通过刑法各论对具体犯罪问题的研究、探讨，也往往会发现刑法总论原理、原则的不足，从而有助于刑法总论的发展与完善。

(二)刑法总论对刑法各论的作用

(1)概括刑法各论中具体犯罪的共性理论。形形色色的具体犯罪虽然各具特殊性，但特殊性中蕴含着共性，刑法各论只研究具体犯罪的特殊性，而较少涉及其共性。如果仅就具体犯罪来论具体犯罪，就难以从宏观上把握具体犯罪的实质。刑法总论可以对刑法各论阐述的各种各样的具体犯罪问题进行科学的抽象和概括，提炼出有关的原理、原则和共性知识，从而使我们对具体犯罪问题获得更高层面的认识。

(2)指导刑法各论中具体犯罪的研究与应用。刑法总论关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理、原则，抽象、概括于刑法各论关于具体犯罪的理论，因而，也就具有指导对罪刑各论各种具体犯罪问题研究的作用。例如，刑法总论关于犯罪停止形态的理论，对于刑法各论正确地确定各种具体的故意犯罪的犯罪既遂、未遂、预备和中止，都具有重要的指导作用。切实认识刑法总论对刑法各论的指导作用，有助于正确而深入地开拓对罪刑各论进行的研究，对正确解决具体犯罪的有关问题具有重要的意义。

(3)制约刑法各论的研究与司法应用。刑法总论对罪行各论的研究也具有一定的规范和约束作用，即罪刑各论的研究不能违背总论得到公认的原理、原则。例如，刑法总论关于犯罪构成的理论认为，任何犯罪的构成都是主观要件和客观要件的有机统一，因此，罪刑各论在研究任何具体犯罪时，都必须坚持犯罪构成主观与客观要件统一的原理，不得违反。司法实践中绝对不能依据缺少主观要件或者客观要件的犯罪构成，或者主观要件与客观要件的相抵触的犯罪构成，来对犯罪嫌疑人或被告人定罪。

三、研究刑法各论的意义和方法

(一)研究刑法各论的意义

(1)通过刑法各论的学习和研究，有助于丰富和加深对刑法总论的理解和把握，并且，能够深入理解和正确贯彻刑法总则规定的原理、原则。

(2)通过学习和研究刑法各论，可以掌握各种具体犯罪的定罪量刑标准，有助于在司法实践中正确地适用刑法。

(3)通过对刑法各论的学习和研究，可以发现刑事立法关于具体犯罪规定中的缺陷和不足，并提出修改和完善建议，从而有助于刑事立法的改进与完善。

(二)研究刑法各论的方法

懂得了研究刑法各论的意义，还必须掌握学习和研究刑法各论的方法。研究刑法各论除了必须注意以刑法总论的原理、原则为指导外，还应注意以下几点。

(1)及时把握刑事立法的发展和了解司法实践的动态。刑法各论研究的对象是具体犯罪，而具体犯罪的新情况、新问题在司法实践中层出不穷，具体犯罪的立法修改补充也很频繁，因此要学好、研究好罪刑各论问题，就必须及时地了解和研究新的刑法分则规范及司法实践，密切关注立法和司法的动态，总结司法实践中的经验和教训。

(2)注意抓住重点和难点。刑法各论的重点是各种具体犯罪尤其是司法实践中的常见罪、多发罪的犯罪构成以及具体问题。如罪与非罪的界限以及此罪与彼罪的界限。难点问题在各罪中可能不尽相同，有的罪的难点可能是主体特征，有的罪可能是主观方面，有的罪则可能在客观行为特征，有的罪可能是该罪与其他相关罪的界限等等。这就要求在研究刑法各论时善于捕捉难点问题，进行认真的钻研和探讨。

(3)注意贯彻理论联系实际的学习和研究方法。刑法学是一门实践性、应用性很强的部门法律科学，要求理论联系实际地学习和研究。仅仅学习理论，不去分析实践，是不能很好地学习研究刑法学，难以把握刑法学中各类问题的实质。所谓理论联系实践，最重要的就是将具体罪刑理论运用于具体的案例分析之中，通过分析案例从而消化和掌握有关理论，并培养分析问题和解决问题的能力。

(4)掌握阅读法条的方法。阅读法条第一要研究罪状，把握个罪的基本构成;第二要概括罪名，区分此罪与彼罪;第三要了解法定刑，基本把握量刑幅度;第四要看是否涉及加重犯及减轻犯的情况;第五要结合刑法总则的规定，了解某罪是否存在修正的犯罪构成。

第二节　刑法分则的体系

一、刑法分则体系概述

(一)刑法分则体系的概念与意义

刑法分则体系，是指刑法分则根据一定的标准和规则，对所规定的各类犯罪及其所包含的各种具体犯罪，按照一定的次序排列而形成的有机体。分则体系实际上就是犯罪分类问题。把握刑法分则的体系，是研究各类犯罪和各种具体犯罪的基础。

刑法分则体系的科学建立，除了体现立法的技术外，还具有重要的实践意义和理论意义。

(1)建立合理的分则体系，利于社会成员把握具体犯罪。人类社会中存在着形形色色的具体犯罪，如果不按照一定标准把它们划分为若干大类，甚至某几大类犯罪，再按照一定标准和原则对各类犯罪进行合理排列，刑法分则必将成为杂乱无章的各种具体罪刑条款的堆积，给人们查阅有关条文、系统掌握分则规定，造成极大困难。而建立科学的刑法分则体系，将使这一困难迎刃而解。

(2)建立合理的分则体系，利于体现立法者的价值取向。按照一定的标准对犯罪进行科学的分类，使具有共同特殊本质的犯罪归为一类，并按一定标准加以合理的排列，便于人们对各类犯罪的特殊本质及其特征的认识，也有助于体现立法者惩治犯罪的某种价值取向。例如，我国1979年《刑法》和1997年《刑法·分则》分别把反革命罪和危害国家安全罪列为第一章，是因为他们是危害性质最严重的犯罪，必须严厉地予以打击。贪污贿赂犯罪，在1979年《刑法》中分别规定在侵犯财产罪和渎职罪两章以及单行刑法中，1997年《刑法》则将其规定为独立一章，即在于突出反映在新形势下国家惩腐倡廉，从严治吏的方针，提高司法工作者对于惩治贪污贿赂犯罪的认识，加大惩治腐败犯罪的力度。

(3)建立合理的分则体系，利于司法适用。从刑事司法活动来说，对犯罪进行科学合理的分类与排列，有利于司法人员准确地认识各类犯罪的一般特征与各种犯罪的具体特征，较为准确地把握不同犯罪的社会危害性大小，正确区分此罪与彼罪的界限，从而实现准确定罪量刑。

(4)建立合理的分则体系，利于刑法理论研究。科学的刑法分则体系，为刑法学建立刑法各论的理论体系提供了法律根据。对犯罪的合理分类，有助于从理论上阐释与探讨各种犯罪的立法意图、构成特征与社会危害程度，从而利于进行深入地专题研究，深化刑法理论研究。

(二)刑法分则体系的建立标准

刑法分则规定的是各种具体犯罪，所以刑法分则体系的建立，必须以对犯罪的分类为基础，然后再按一定的标准和原则将各类犯罪进行合理排列。不同国家，不同时期的刑法，不仅刑法规定的罪名数量不等，而且对犯罪的分类及排列顺序也有很大差别。这些差别在一定程度上反映了不同的价值取向。

刑法分则体系的犯罪分类，一般是以犯罪侵犯的客体或法益性质为标准。西方国家刑法一般以犯罪侵犯的法益为标准采用二分法或三分法，即把犯罪分为侵犯公法益与侵犯私法益的犯罪，或者分为侵犯国家法益的犯罪、侵犯社会法益的犯罪和侵犯个人法益的犯罪。在上述每一大类犯罪中，又分为若干小类。在排列的顺序上，一般把侵犯公法益的犯罪置于前面，侵犯社会法益的犯罪次之，侵犯个人法益的犯罪置于最后。但是，第二次世界大战以后，随着人权观念的发展，强调刑法对个人权益的保护，有的刑法经过修订，改变了原来的排列顺序。例如，法国1810年刑法典分则部分，第一篇为《妨害公益之重罪与轻罪》，第二篇为《妨害私人法益之重罪、轻罪》。每篇下又分若干章，规定若干小类犯罪。经过修订于1994年3月1日生效的《法国刑法典》分则的体系排列次序则改为《侵犯人身之重罪、轻罪》、《侵犯财产之重罪与轻罪》、《危害民族、国家及公共安宁罪》、《其他重罪与轻罪》。刑法分则体系的改变“实际上是表达了在特定时期一个国家里公认的根本价值”。^[1]

犯罪可能发生在许多领域，其侵犯的具体社会关系或利益具有多样性和层次性。犯罪的直接客体与同类客体，就是表示犯罪侵犯的不同层次的社会关系。究竟应当以哪种客体作为犯罪分类的标准，并据此建立刑法分则体系，各国刑法不可能有绝对一致和不可改变的模式。有的国家采用涵盖面较小的客体为标准，甚至以犯罪的直接客体为标准进行分类，其类罪就较多。例如日本刑法分则包括40章，即将犯罪分为40类，杀人罪、伤害罪、堕胎罪、脱逃罪等等，都作为独立一章规定。有的国家以涵盖面较大的客体作为分类标准，其划分的类罪就相对较少，如我国1979年《刑法·分则》为8章，即8类犯罪，1997年《刑法》改为10章，即10类犯罪。我国在对1979年《刑法》修订过程中，也有些学者建议对刑法分则采用小章制，把犯罪分类更细些，使每章犯罪侵犯的客体性质更加鲜明，容易识别，便于适用，也可避免因犯罪分类过少，有的类罪包括条文太多，有的类罪包括条文太少而不够协调的弊端。但是，我国立法机关基于保持刑法的稳定性和连续性的考虑，没有采纳上述意见，仍采用大章，并在体系上作适当安排(有的章下增设若干节)。

(二)刑法分则体系与刑法分论体系

刑法分则体系的建立为刑法分论的体系构建提供了模板，但刑法分论作为刑法理论研究内容之一，又不能完全拘泥于刑法分则体系，相反理论的研究应当积极借鉴其他国家的合理做法，积极查找现有立法的不足，为立法的修订提供充分的理论支持。因此刑法分论体系不一定要与刑法分则体系完全一致。

我国的刑法各论体系一直与刑法分则体系保持一致，各种刑法教材的分论部分基本上就是刑法分则的细致阐释。但是近年来，一些学者做出了大胆的尝试，按照对个人法益的犯罪、对社会法益的犯罪与对国家法益的犯罪安排罪刑各论体系^[2]，这反映出研究者的不同价值取向。但基于部分罪侵害法益的划分还存在不少争论，分论体系的改变会涉及打乱现有分则条文的顺序，不便于初学者的阅读，因此本书依然采取与刑法分则相同的体系。

二、我国刑法分则体系的特点

(一)原则上以犯罪侵犯的同类客体为标准对犯罪进行分类

同类客体是指某一类犯罪共同侵犯的我国社会关系的某一方面。同类客体揭示的是同一类型犯罪在客体方面的共同本质，即一类犯罪不同于其他类型犯罪的危害性质，并在相当程度上反映出各类犯罪不同的危害程度。以同类客体为标准，不仅便于将全部犯罪作较细的分类，而且符合人们需要认识各类犯罪的不同危害性质的要求，也有利于理解惩治各类犯罪的立法精神，贯彻区别对待的政策。我国现行《刑法·分则》规定10章，即10大类罪，就是以同类客体为标准进行划分的结果。具体是:第一章危害国家安全罪，同类客体是中华人民共和国的国家安全;第二章危害公共安全罪，同类客体是公共安全;第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，同类客体是社会主义市场经济秩序;第四章侵犯公民人身权利与民主权利罪，同类客体是公民的人身权利、民主权利和与公民人身权利有直接关系的其他权利;第五章是侵犯财产罪，同类客体是公私财产所有权;第六章是妨害社会管理秩序罪，同类客体是社会管理秩序;第七章是危害国防利益罪，同类客体是国防利益;第八章是贪污贿赂罪，同类客体是公务行为的廉洁性;第九章是渎职罪，同类客体是国家机关的正常活动;第十章是军人违反职责罪，同类客体是国家的军事利益。但是，应当注意的是，在各类犯罪中，每种具体犯罪所侵犯的具体客体之间仍存在差异，其中最主要的表现就是在同一类犯罪中，有的个罪侵犯的是单一客体，而有的则是复杂客体，之所以将其归为一类，关键在于立法者的价值取向。

我国刑法分则根据同类客体对犯罪进行分类，是一种科学的犯罪分类法，为构建我国刑法分则体系奠定了良好的基础。

(二)以犯罪的危害程度为标准对各类各种犯罪进行顺序排列

在对犯罪进行科学的分类基础上，恰当合理地依次排列各类犯罪，是建立科学的刑法分则体系的另一个重要方面。我国刑法分则对十大类犯罪的排列基本上是根据类罪的危害程度大小，采取由重到轻的顺序排列。例如，危害国家安全罪是侵害国家主权、领土完整、人民民主专政政权以及我国宪法保障的社会制度的安全的犯罪，关系我国各族人民最根本的利益，是危害性质最严重的犯罪，故排在各章之首位。危害公共安全罪是危害不特定或者多数人的生命、健康和重大公私财产安全的犯罪，具有很大的客观危害性和危险性，故排在第二位。

改革开放以来，发展经济建设成为全党全国人民工作的重心，惩治破坏经济秩序的犯罪，自然也应成为刑法的重心，故将破坏社会主义市场经济秩序排在第三位。其他七章的排列，基本上也遵循这一规律。但是应当指出，不能机械地理解上述排列的原则，以为排在后面的犯罪其社会危害性一定比前面的犯罪小。例如，最后一类罪《军人违反职责罪》中有11条罪设有死刑，可见其并非危害性最小，排在最后只是因为其主体是现役军人，是一类性质十分特殊的犯罪。类罪的先后排序所体现的社会危害性大小是从总体上而言的。

(三)个罪基本也按照危害大小由重到轻排列

在各类犯罪中具体罪名的排列，大体上也是根据社会危害程度的大小，并适当考虑犯罪与犯罪之间性质是否具有近似性，基本上由重到轻依次进行排列的。例如，《侵犯公民人身权利、民主权利罪》一章，居首位的是侵犯生命权利的犯罪，其余依次是侵犯人身健康权利的犯罪，侵犯人身自由权利的犯罪，侵犯名誉权利的犯罪，等等。《侵犯财产罪》一章，居首位的是既侵犯财产权利又侵犯人身权利的抢劫罪，其余依次是盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪，等等。它们危害性的大小，从它们的法定最高刑的轻重可以看出来。此外，少部分个罪的排列顺序主要考虑到罪与罪之间的相互逻辑关系，如过失致人死亡罪紧接着故意杀人罪排列就是基于这种考虑。

(四)对复杂客体的犯罪依照主要客体归类

比如现行《刑法》将诬告陷害罪归入侵犯公民人身权利罪民主权利罪一章，将抢劫罪归入侵犯财产罪一章，将贪污罪归入贪污贿赂罪一章，都是基于这样的考虑。当然将复杂客体中的哪一客体定为主要客体，一般来说既要考虑立法者的价值取向，又要结合犯罪目的。

第三节　刑法分则条文的构成

刑法分则条文的基本形式和内容，是规定什么行为是犯罪，以及对该犯罪行为应当判处何种刑罚。具体的犯罪条文反映具体的罪刑关系，它的构成一般包括是什么罪，需要什么条件，应当处多大的刑，也即罪名、罪状、法定刑三个内容。正确理解和掌握罪名、罪状与法定的概念和种类，有助于在具体案件中正确适用刑法分则条文，依法定罪判刑。

一、罪名

(一)罪名的概念和功能

罪名就是犯罪名称，是对具体犯罪本质特征的高度概括。罪名有广义和狭义之分，广义的罪名包括类罪名和具体罪名，狭义的罪名仅指具体罪名。这里讲的是狭义的罪名。正确确定和使用罪名，对于准确区分罪与非罪、此罪与彼罪，准确地定罪和量刑，都具有重要意义。罪名具有多方面的功能，归纳起来，主要有以下几个方面的功能:

1.概括功能　所谓概括功能，即是指对社会上纷繁复杂、千姿百态、形形色色的犯罪现象进行概括的作用。罪名的概括功能，使人们能够了解刑法上规定了哪些犯罪。罪名的概括功能还表现在对刑法分则条文所描述的具体犯罪的构成特征概括成一个简单的名称，以便于人们掌握。

2.区分功能　所谓区分功能，是指罪名具有区分罪与非罪、此罪与彼罪界限的作用。因为罪名是对具体犯罪本质特征或主要特征的高度概括，所以不同的罪名所反映的犯罪行为的性质和特征不同，这就使得罪名具有区分功能。通过罪名所传递的信息，人们可以大致地区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

3.评价功能　所谓评价功能，是指罪名具有国家对危害社会的行为所给予的政治上的和法律上的否定评价，以及对行为人进行非难和谴责的作用。

4.威慑功能　所谓威慑功能，是指由于罪名体现了国家对犯罪的否定评价和对行为人的谴责，因而，为避免这种否定评价，只有约束自己的行为不触犯罪名，这实际上给人们供了一个行为指针和标准。所以罪名具有威慑和预防犯罪的作用。

(二)罪名的分类

这里对罪名做的分类，不是指刑法分则规定的具体罪名，而是归纳现有罪名的类型，从而进一步明确罪名的含义，正确适用罪名。根据不同的标准，可以将罪名作如下分类。

1.根据罪名所指的内容是具体个罪还是一类罪，分为具体罪名与类罪名。类罪名是具有相同或者相似特点的一类犯罪，刑法分则各章、各节的名称就是类罪名，如渎职罪、侵犯知识产权罪。具体罪名是根据分则罪状条文概括出的某一种具体犯罪行为的名称，如盗窃罪、侵犯公民通信自由罪。在处理具体案件中应当适用具体罪名，因为只有确定具体罪名才能确定适用的条文与法定刑。如甲在公共场合引爆炸药包，引起数人伤亡及重大财产损失。则甲的行为具体构成爆炸罪，属于危害公共安全一类罪。

2.根据罪名的确定主体与法律效力，分为立法罪名、司法罪名、学理罪名。

(1)立法罪名　立法机关在刑法分则条文中明确规定的罪名，称为立法罪名。如《刑法》382条第1款规定:“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”该条以定义的形式确定了贪污罪罪名，这是就是立法罪名。《刑法》第385条第1款也作了同样的规定:“国家工作人利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的是受贿罪。”立法罪名具有普遍的法律效力，司法实践不能对有关犯罪使用与立法罪名不同的罪名。不过我国刑法的立法罪名为数不多。

(2)司法罪名　最高司法机关通过司法解释所确定的罪名，称为司法罪名。

这种确定罪名方式是我国目前的主要方式，解释权由最高人民法院与最高人民检察院行使。司法罪名对法机关办理刑事案件具有法律约束力。自97刑法修订后至今已经有6个关于罪名的司法解释。其中1997年12月9日最高人民法院发布《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的规定》确定413个罪名;1997 年12月25日最高人民检察院发布《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，共确定了414个罪名。2002年3月26日，“两高”《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定》新增6个罪名，同时减少2个旧罪名;2003年8月21日“两高”《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定(二)》新增4个罪名;2007年11月6日“两高”《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定(三)》新增14个罪名;2009年10月16日“两高”《罪名补充规定(四)》新增9个罪名。按照司法解释罪名，截至目前，《刑法·分则》共有罪名445个。

(3)学理罪名　理论研究者根据刑法分则条文规定的内容，对犯罪所概括出的罪名称为学理罪名。学理罪名既可以由专家学者提出，也可以是普通百姓的意见，虽不具有法律效力，但对刑法立法和司法实践确定罪名具有指导和参考作用。

3.根据罪名包含犯罪构成内容数量的单复，可分为单一罪名和选择罪名

(1)单一罪名　指只包含一种犯罪行为、概括一个犯罪构成的罪名，如放火罪、故意杀人罪、抢劫罪、贪污罪等。我国刑法中的罪名大多数是单一罪名。

(2)选择罪名　指包含两种以上犯罪行为、概括两个以上犯罪构成的罪名，如《刑法》第347条规定的走私、贩卖、运输、造毒品罪，第363条规定制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，即是选择罪名。选择罪名可以合一使用，也可以根据具体的犯罪行为与行为对象分解使用。例如，根据第125条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支弹药爆炸物罪，假如行为人只实施了制造、买卖枪支的犯罪，就定为非法制造、买卖枪支罪;假如行为人有全部上述行为，并且涉及枪支弹药爆炸物，就定为非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支弹药爆炸物罪。实践中应注意的是，行为人触犯选择罪名按一罪定罪处罚，不实行数罪并罚，这种情形理论上称为选择的一罪。

(三)罪名的确定

罪名的确定包括两种含义，一是司法机关对某种犯罪行为适用何种罪名，二是如何概括刑法分则中各种具体犯罪的罪名。在我国，司法机关确定罪名只能严格按照立法罪名或者已经确定的司法罪名，不得随意更改，所以这里讨论的是后一种含义上的罪名确定。

1.确定罪名的方式　现代各国确定罪名主要有两种方式。一是在分则条文中明确规定罪名，其具体又可以分为两种:第一标题明示，即在分则条文中以标题方式载明罪名;第二定义明示，即在分则条文中以定义的方式揭示罪名。二是在分则条文中只规定罪状，将罪名包含在罪状中，在确定罪名时需要分析概括罪状得出。我国刑法分则中这两种确定罪名的方式都有，但在刑法中明确规定罪名的情况极少，且采用的是定义式。我国刑法分则绝大部分情况不明确载明罪名。

2.确定罪名的原则　确定罪名的原则，也就是在确定罪名时必须遵守的基本准则。不同的学者对同一种犯罪所以会给出不同的罪名，甚至司法机关对同一条文解释出的罪名也会存在差异，这与他们遵循的原则不一致有一定关系。所以研究和统一确定罪名的原则，是一个相当重要的问题。我们以为，确定罪名，应当遵循如下一些原则。

(1)本质原则　本质是指某种犯罪所固有的、决定该种犯罪的根本属性。犯罪的本质属性，可以从侵犯的客体反映出来，也可以从犯罪的主体、主观方面和犯罪的行为、手段甚至犯罪对象上表现出来。比如，暴力干涉婚姻自由罪是从犯罪手段上反映本质的，奸淫幼女罪是从犯罪对象上反映本质的。不论从哪个方面确定罪名，只要能反映出该种犯罪的本质特征即可，否则就很难说是一个准确的罪名。比如，对《刑法》第402条规定的犯罪，定为“行政执法人员徇私枉法罪”^[3]，就没有反映出该罪的本质特征。从罪状的表述上看，该罪主要是对针对因徇私舞弊而不移交应当移交司法机关的刑事案件。因此，对本罪确定罪名，应当抓住“徇私舞弊”、“刑事案件”和“不移交”三个关键，准确的罪名应为“徇私舞弊不移交刑事案件罪”。

(2)独特原则　这一原则要求，每个罪名，都必须反映出该种犯罪的独特之处，从而区别于其他犯罪。这一原则与本质原则是紧密联系的，或者说是一个问题的两个方面。因为抓住了犯罪的独特之处，就反映了犯罪的本质特征，而反映了犯罪的本质特征，肯定也就抓住了犯罪的独特之处。如《刑法》第229条规定:“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的处五年以下有期徒刑……”从本条的罪状看，犯罪的具体行为是提供虚假证明文件。但绝不是提供一般的虚假证明文件，而是在履行资产的评估、验资、验证、会计、审计等职责中提供虚假的证明文件，一句话，这些虚假的证明文件都是与资产相关的。把本罪定名为“中介组织人员提供资产虚假证明罪”是比较恰当的。若定名为“提供虚假证明文件罪”，不但不能反映出该罪的本质特征，且不容易与其他的提供虚假证明文件罪区别开来。

(3)周延原则　这一原则要求，罪名中所包含的内容必须正好是犯罪中所包含的内容，既不能扩大，也不能缩小。刑事立法中，有不少条文规定的犯罪，往往包含多项内容，凡是罪状中包含多项内容的犯罪，在确定罪名时，必须注意把所有的内容都包含在罪名之中。具体办法有三种。

一是采用概括的方法，也就是把罪状中包含的多项内容用一个精练的词语所概括。比如，用“交通工具”概括火车、汽车、电车、船只和航空器。

二是采用省略的方法，如果罪状中包含的内容过多，不能一一列举，也不便加以概括，就应采用省略的方法，比如贪污罪的手段有侵吞、窃取、骗取和其他手段，由于贪污的手段太多，既不便于在罪名中列举，也不便于在罪名中加以概括，那么干脆就不提手段，直接定名为贪污罪。不提手段，意味着不论采用什么手段，只要贪污国有财产，就构成贪污罪。这实际上仍然包含了全部手段。

三是采用列举的方法，比如第122条规定:“以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的，处五年以上十年以下有期徒刑……”该条规定的犯罪对象只有船只、汽车两种，可以直接列举，反而不可以概括，因此该条犯罪就定名为“劫持船只、汽车罪”。

(4)简练原则　这一原则要求，确定的罪名必须简明扼要，不能繁琐、累赘。为了贯彻这一原则，在罪名中就不必反映犯罪构成的全部要件，能省略的必须尽量省略，尽量采取概括的表述。比如，《刑法》第175条规定:“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑……”把该条规定的犯罪定名为“转贷牟利罪”，就十分简练，若概括为“套取金融机构贷款转贷他人非法牟利罪”，就不符合简练的原则。当然，每个罪名，具体应省略犯罪构成中的哪些内容，要根据法律的规定和该种犯罪的特点加以决定。一般来说，应当选择罪状中能够反映该种犯罪的本质特征的要件来确定罪名，而省略其他一般的要件。

(5)法定原则　这一原则要求，罪名必须根据法律的规定来确定，也就是必须从罪状中选择罪名。例如，《刑法》第165条规定的罪状是“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的”，定为“非法图利罪”就违背了该原则，因为“非法图利”反映的是犯罪目的，而本条罪状中没有规定犯罪目的，从罪状中也根本找不到“非法图利”这个词语。虽然“获取非法利益”这句话的意思与“非法图利”有点接近，但“获取非法利益”反映的是结果，而不是目的。

贯彻法定原则，只能从法定的罪状中选择词语作罪名，但绝不是说只能用罪状中的原话作罪名。有些罪状中规定的内容太多，适用原话确定罪名，不符合简练原则，就需要对罪状进行高度的概括和抽象。例如，《刑法》第191条规定的罪状涉及七种犯罪所得，五类犯罪方法，内容实在太多了，要不进行概括、抽象，简直就无法确定罪名。于是人们把这种犯罪概括为“洗钱”两个字。“洗钱”一词虽然在罪状中找不到，但它是对罪状的高度概括，或者说是从罪状中提炼出来的。这与从罪状之外随便找一个词语作罪名的情况具有质的区别。

(6)准确原则　这一原则要求罪名中所包含的犯罪主体、客体、罪过、行为、手段、对象等等，都必须与实际犯罪相符合。如果有哪一项不相符合，就是不准确的。比如，《刑法》第338条规定:“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑……”本条规定的罪状中，除了含有行为之外，还有“造成重大环境污染事故”的严重后果，说明本条之罪不是行为犯罪，而是结果犯罪。因此，在罪名中应把行为和结果都包含进来。若概括为“非法处置危险废物罪”^[4]，就丝毫看不出作为构成要件的危害结果，似乎只要实施了非法排放、倾倒、处置危险废物的行为，就构成了犯罪。

3.确定罪名的方法　在遵循罪名的确定原则的基础上，确定罪名可以考虑以下方法:根据犯罪的行为确定罪名，如“盗窃罪”;以手段加行为的方法确定罪名，如“暴力干涉婚姻自由罪”;根据犯罪目的确定罪名，如“转贷牟利罪”;根据犯罪结果确定罪名，如“交通肇事罪”;用罪过加结果确定罪名，如“过失致人死亡罪”;用犯罪行为加犯罪对象的方法确定罪名，如“盗伐林木罪”;用罪过加行为加对象的方法确定罪名，如“过失破坏交通工具罪”;用行为加客体的方法确定罪名，“扰乱交通秩序罪”;用概括犯罪性质的方法确定罪名，如“间谍罪”。

二、罪状

(一)罪状的概念

罪状，是指刑法分则条文对具体犯罪及其基本构成特征的描述。罪状存在于包含罪刑关系的分则条文之中，与法定刑紧密联系，共同构成同一刑法分则条文的基本内容。罪状是对具体犯罪及其构成要件的描述，是犯罪构成的载体，因而也就是区分罪与非罪、此罪与彼罪界限的重要法律依据。不能正确理解和把握罪状规定的内容，就不可能正确认定犯罪。在实行罪刑法定原则条件下，这一点尤为重要。但是，还应当指出，任何一个罪状都不可能、也不必要对每一种犯罪的全部构成要件加以描述，以避免分则条文过分繁杂。一般来说，具体犯罪所侵犯的客体，一般由刑法理论根据立法精神加以阐明;具体犯罪的主体要件，除特殊主体在罪状中必须加以描述外，一般主体的要件(责任能力、责任年龄等)因在刑法总则中已作一般规定，罪状中无须一一规定;许多故意犯罪的罪过形式，也因在刑法总则中对犯罪故意有解释，而且《刑法》第15条第2款规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，则法律条文未表明是过失犯罪，自然就是指故意犯罪，因此，在罪状中对故意犯罪的罪过形式一般也不加以特别说明。因此，要掌握具体犯罪的全部构成要件，必须通过刑法理论的分析，并且把罪状的规定与刑法总则以及其他法律、法规的有关规定结合起来。

(二)罪状的标志

在规定具体犯罪与法定刑的分则条文中，表示罪状的部分是有标志的，即“……的”，如《刑法》第277条“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”其中“的”以前的部分“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务”就是罪状，而“的”后有逗号，逗号之后的就是法定刑。如果“的”后还有其他表述，则为另一罪状。如《刑法》第385条“国家机关工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋利益的，是受贿罪”。在这一条中，关于受贿罪的罪状有两种，一是国家机关工作人员利用职务上的便利，索取他人财物;二是国家机关工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋利益。两种罪状的条件不同，即为他人谋利益只是收受贿赂的条件，不是索贿的条件。对此种表述一定要分清楚，否则就会出错。

(三)罪状的分类

刑法理论通常根据不同的标准将罪状进行划分，了解这种划分对理解刑法条文及把握它的适用很有意义。

1.叙明罪状、简单罪状、引证罪状和空白罪状　这是根据罪状对具体犯罪描述的方式及繁简程度的不同而做的划分。

(1)叙明罪状　即刑法条文在罪状中，对具体犯罪的基本构成特征作了较为详细具体地描述。例如，《刑法》第305条规定“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的”，就是最典型的叙明罪状。它对伪证罪的主客观特征作了非常具体、全面的描述，也完全符合立法明确性原则的要求，便于理解和执行。但是，如上所述，大多数犯罪属于故意犯罪和一般主体的犯罪，而犯罪故意和一般主体的要件在总则中已有明文规定，在罪状中一般无须特别写明。犯罪的复杂性、多样性，主要表现在犯罪客观方面的事实特征的复杂性和多样性上，因此，大多数叙明罪状只是着重对犯罪客观特征进行描述，以便于明确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。例如，《刑法》第257条第一款规定“以暴力干涉他人婚姻自由的”，第279条第1款“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的”，就属于这种情况。

需要说明，叙明罪状仅对具体犯罪构成的部分主要特征作出较为详细地描述，但这种描述不一定是明确的。例如，不少罪状中规定有“情节严重”、“造成严重后果”、“其他方法”等，其含义是指什么情节、后果和方法，是不明确的。在罪状中还有许多概念和用语，由于其内涵、外延欠明确，人们往往产生不同理解，涉及具体犯罪的认定时产生争议，对于这种罪状中表述不明确的、产生争议的问题，只能通过立法解释、司法解释以及刑法理论研究，作出解释性的规定或理论阐释，使之明确化，统一人们的认识。如属于立法技术的缺陷，则要通过修订刑法的方式，使罪状的表述最大限度地明确和完善起来。

(2)简单罪状　又称罪名式罪状，即仅写出犯罪名称，没有具体描述犯罪特征。如《刑法》第232条规定“故意杀人的”，构成故意杀人罪;第295条规定“传授犯罪方法的”，构成传授犯罪方法罪等等，即属于典型的简单罪状。

刑法条文采用简单罪状，一般是因为立法者认为这些犯罪的特征易于被人们理解和把握，无须在法律上作详细地描述。简单罪状最大的优点是简练，可以避免刑法条文庞杂。但是不适当地采用简单罪状，造成简而不明，则不利于依法正确定罪判刑，影响罪刑法定原则的实现。因此，简单罪状不可不用，但不宜多用。

(3)引证罪状　即引用同一法律中的其他条款来说明或确定某一具体犯罪构成的特征。例如，《刑法》第124条第1款规定“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的”，构成破坏广播电视设施、公用电信设施罪;第二款规定“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。后一款的罪状即为引证罪状，它的特征就是要引用第一款规定的罪状来说明和确定第2款规定的犯罪的罪状。采用引证罪状，是为了避免条款间文字的重复，保持条文的简洁性。

(4)空白罪状　即刑法条文并不直接地具体规定某一犯罪的构成特征，但指明确定该罪构成特征需要参照其他有关法律法规的规定。例如，《刑法》第133条规定“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，构成交通肇事罪。但是，该条并未具体写明什么样的行为是交通肇事。对此，只能根据其行为违反了哪项交通运输管理法规来确定。不了解交通运输管理法规，就不可能确定某人的行为是否属于交通肇事行为。因此，上述条文是空白罪状。

采用空白罪状，是因为所涉及行为以违反有关经济、行政管理法律法规为前提，相关法律法规的规定往往内容较多，而刑法条文又难以对其特征作出具体表述，应用空白罪状，能够简化条文。但应注意的是，对空白罪状必须与其他相关法律法规相结合，才能够正确的认定该种犯罪的特征。

2.单一罪状和混合罪状　这是根据条文对罪状描述方式的多寡而做的划分。

(1)单一罪状　是指刑法条文仅采用一种方式对犯罪的基本构成特征进行描述。分则条文中的绝大多数罪状，属于单一罪状。

(2)混合罪状　是指刑法条文同时采取两种以上方式对犯罪的基本构成特征进行描述。例如，《刑法》第338条规定“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”，构成重大环境污染事故罪。在该罪状中“违反国家规定”，属于空白罪状描述方式，指出确定重大环境污染事故罪的犯罪构成需要参照国家规定的有关法规，后面的规定则属于叙明罪状，详细描述了构成重大环境污染事故罪的特定的环境、对象、行为方式以及后果的要件。本条使用两种方式具体描述重大环境污染事故罪的罪状，因而是混合罪状。采用混合罪状方式是由某些犯罪的特殊性决定的，刑法条文中的混合罪状并不多见。

三、法定刑

(一)法定刑的概念

法定刑，是指刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和幅度。刑罚种类通常称为刑种，刑罚幅度通常称为刑度。法定刑是刑法分则条文重要的组成部分，罪与刑的关系密不可分，犯罪是刑罚的基础，刑罚是犯罪的法律后果。法定刑是司法机关对刑事被告人判刑的法律依据，也是刑罚适用公正性的基本保证。同时，在法律上明确宣示法定刑与犯罪的紧密联系，重罪重罚，轻罪轻罚，也有助于强化人们的守法观念，增强法制宣传的效果，预防犯罪之发生。

法定刑与刑种不同，一个法定刑中既可能只有一个刑种，也可能包含几个刑种。例如，《刑法》第232条规定的故意杀人罪共有两档法定刑，其中第一档为“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，就包含了三个刑种，但应认为是一个法定刑，而不是三个法定刑。因此，当适用这一法定刑减轻处罚时，只能低于十年有期徒刑，在下一量刑档“三年以上十年以下”判处。

法定刑不同于宣告刑。法定刑是国家立法机关针对具体犯罪的社会危害性质和危害程度所规定的刑罚和幅度，它着眼于该罪的共性;宣告刑是法定刑的实际运用，是审判机关对具体犯罪案件中的犯罪人依法判处并宣告的应当实际执行的刑罚，它着眼于具体犯罪案件及犯罪人的特殊性。

(二)法定刑的类型

从刑法历史和现行各国立法例来看，规定法定刑的方式有以下几种:

1.绝对确定的法定刑　即刑法条文中对某种犯罪或某种犯罪的某种情节，只规定单一、固定、无量刑幅度的法定刑，即单一刑种或者固定刑度。绝对确定的法定刑对于审判机关而言，操作简便，只要确定被告人行为符合罪状之规定，即可依法判刑，无须对判刑轻重进行权衡。其最大的缺陷，则是不能在具体案件中，根据同一种罪的各种不同情节，对被告人判处与其罪行和应承担的刑事责任相适应的、轻重适当的刑罚，影响刑罚的特殊预防和一般预防的实际效果。因此，现代各国刑法一般不再采用此种法定刑。我国现行刑法没有任何一个分则条文只规定一种绝对确定的法定刑，但是，仍有个别条文针对某种犯罪的特定情节，规定了绝对确定的单一的死刑。例如，《刑法》第239条绑架罪后半段规定，“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”。这种情况需要予以改变。

2.绝对不确定的法定刑　即在条文上只规定对某种犯罪应予惩处，却不规定具体刑种和刑度，具体如何处罚完全由法官掌握。例如，笼统规定对某种犯罪行为应“依法制裁”，“依法严惩”等。绝对不确定的法定刑只是抽象地表示犯罪与刑罚的联系，实际却不规定刑种和刑度，无法对量刑起规范作用，不利于法制的统一，以及罪责刑相适应原则的实现。在我国法制不完备的历史条件下，国家制定的一些刑事规范文件中，曾经采用这种规定方式。但今天，我国法制建设不断取得长足发展，刑法规定明确具体，绝对不确定的法定刑方式已经不再采用。

3.相对确定的法定刑　是指刑法分则条文对具体犯罪规定了相对具体的刑种和刑度。既有刑罚的限度，也有一定的自由裁量余地。此种法定刑方式使刑法对审判机关的具体适用刑罚既有约束，又为其提供相当的灵活性，便于其根据每一案件的具体情节判处轻重适当的刑罚，以实现罪责刑相适应的基本原则，克服了前两种形式法定刑的弊端，这是当代各国刑法普遍采用的法定刑。

4.浮动法定刑　也称机动刑，指法定刑的具体期限或者数量不确定，而是根据一定的标准升降，处于一种游移状态。例如，《刑法》第225条对非法经营情节特别严重的，并处1倍以上5倍以下罚金，即是根据违法所得的多少而变化。浮动法定刑只见于罚金刑，只适用于经济犯罪、财产犯罪，具体幅度要根据案件的一定事实确定，只有查清了刑法规定的特定事实，才能得知刑罚的幅度。所以浮动法定刑不同于相对确定的法定刑。但由于浮动法定刑的浮动幅度是相对确定的，所以也有人将浮动法定刑归入相对确定的法定刑范围内。

(三)我国刑法分则条文对法定刑的规定方式

1.整体采用相对确定的法定刑　具体又有四种方式:

(1)只规定一种刑罚，并且只规定其最高期限，其最低期限，依刑法总则有关规定确定。例如，《刑法》第315条规定的破坏监管秩序罪，处3年以下有期徒刑，最低期限依《刑法·总则》第45条规定，应为6个月;则此罪的法定刑实为6个月以上3年以下有期徒刑。

(2)规定两种以上主刑，其中有期徒刑只规定最高期限，其最低期限，以及其他主刑的最高最低期限，依刑法总则有关条文确定。例如，《刑法》第277规定，对妨害公务罪，处3年以下有期限徒刑、拘役、管制或者罚金。其有期徒刑的最低期限，以及拘役、管制的最高最低期限，依照刑法总则的有关规定确定。

(3)规定两种以上主刑，两个以上刑罚幅度，或同时规定有附加刑，其中有期徒刑只规定最低期限，其最高期限依刑法总则的规定确定。例如，《刑法》第239条规定，对绑架罪，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

(4)规定两种以上主刑，两个以上刑罚幅度，或同时规定附加刑，其中有的幅度对有期徒刑规定有最高和最低的期限。例如，《刑法》第268条规定，聚众哄抢公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，对首要分子和积极参加的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

2.少数罪的个别情节存在绝对确定的法定刑的规定　由于绝对确定的法定刑缺乏灵活性，难以针对案件的具体情况判处轻重适当的刑罚，不利于贯彻宽严相济、区别对待的形势政策，也是对法官的不信任，是形式法治的表现，因而被现代各国刑法所摒弃。我国现行刑法虽然在整体上拒绝了绝对确定的法定刑，但是对少数罪的某些情节，仍然存在适用绝对确定法定刑的规定，分别是《刑法》第121条、239条、240条、383条第1款第1第2项，这一现象值得我们注意。

3.部分分则条文规定援引性的法定刑　即分则条文对某种犯罪虽没有明确规定刑种与刑度，但规定依照其他条文所规定的法定刑。例如，《刑法》第144条规定，对生产、销售有毒、有害食品，“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚”;又如，《刑法》第386条规定:“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚，索贿的从重处罚。”采用这种法定刑方式，是为了简化分则条文;但是，被援引的条文所规定的犯罪，必须是与本罪的性质近似的罪。

第四节　法条竞合

一、法条竞合概述

法条竞合又称法规竞合、规范竞合、法律竞合^[5]，是指一个犯罪行为，由于法律的错综复杂规定，致同时触犯数个具有包含或者交叉关系的刑法分则条文，但只能适用其中一个条文，而排斥其他条文适用的情形。

法条竞合是刑法分则条文中不可避免的一种法律现象。现实社会中的犯罪现象千姿百态，反映在法律条文上，则是各种犯罪的构成纷繁复杂，各不相同。有许多犯罪的构成，其法定要件完全不同，例如，杀人罪与盗窃罪，它们之间不存在法条竞合。但是有些犯罪却因为其构成要件的内涵、外延存在逻辑上的包容关系，而形成法条竞合，亦即一般法条与特殊法条的竞合。这种竞合关系的形成，主要是因为立法者认为，在同类行为或者具有同类后果的犯罪中，有的在某一方面具有特殊性，需要从外延较大的犯罪中分离出来，以便更具体地反映其特殊的危害性质，保护特殊的社会关系，贯彻区别对待的方针政策。

理解法条竞合应把握以下特点:

(1)行为人实施一个犯罪行为。所谓一个犯罪行为是指，基于一个罪过而实施的单数犯罪行为。例如盗窃行为、诈骗行为、过失致人死亡行为等。如果是基于数个罪过，实施了数个不同的犯罪行为，则不属于法条竞合。

(2)行为人的一个犯罪行为同时触犯数个犯罪条文。具体说，就是在形式上其行为的特征与数个犯罪条文所规定的犯罪构成的要件相符合。所触犯的数个犯罪条文，可以是同一部法律内部的不同条文，也可以是不同法律的不同犯罪条文。例如，同时触犯刑法典上的犯罪条文与特别刑法的犯罪条文。如果只触犯一个犯罪条文，不存在法条竞合问题。

(3)行为人所触犯的数个犯罪条文之间具有逻辑关系。具体表现为它们犯罪构成要件外延范围有包含与交叉现象。法条的重合关系是法条竞合的本质特征，没有法条的重合，即没有法条竞合。如果一行为同时触犯数个犯罪条文，而此数条文之间不存在上述逻辑上的包含与交叉现象，即不具有重合关系，不是法条竞合，而是想象竞合犯(想象数罪)，二者有本质不同，不可混淆。

二、法条竞合的形态与具体表现

(一)法条竞合的形态

法条竞合的形态，即互相竞合的法条的内容(犯罪构成的诸要件)之间的逻辑关系的表现形式。一般认为法条竞合的形态包括两种基本形态:包含关系与交叉关系。

1.包含关系的法条竞合　即一个犯罪条文的犯罪构成，可以全部包容另一条文的犯罪构成，换句话说，一个犯罪条文的犯罪构成整体，在逻辑上可以成为另一犯罪条文的犯罪构成的一部分。例如，盗窃罪与盗窃枪支、弹药、爆炸物罪，前者的外延可以包含后者，两罪的条文之间具有包含关系，可以形成法条竞合。

2.交叉关系的法条竞合　两个犯罪条文各自犯罪构成的一部分互为交叉重叠关系，换句话说，一个犯罪条文的犯罪构成的一部分为另一犯罪条文犯罪构成的一部分。例如，《刑法》第266条的诈骗罪与第279条的招摇撞骗罪的关系。前者是以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公私财物的行为，后者是用冒充国家机关工作人员的方法骗取财物或其他非法利益的行为。从逻辑上说，前者骗取财物的行为与后者骗取财物的行为发生交叉重叠，两个犯罪条文形成交叉关系的法条竞合。

(二)法条竞合的具体表现

1.因犯罪主体不同而形成的法条竞合　一种犯罪行为，既可以由一般主体实施，也可以由特殊主体实施，当特殊主体实施时，就同时触犯了两个法条。如《刑法》第252条规定的侵犯通信自由罪(一般主体)与第253条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪(特殊主体)之间的法条竞合关系，即属于这种类型。

2.因行为的表现方式不同而形成的法条竞合　一种犯罪，因行为的表现形式不同而触犯数法条的情况，例如，《刑法》第266条的诈骗罪与第279条的招摇撞骗罪，行为人以冒充国家机关工作人员的方法骗取财物时，就同时触犯了诈骗罪和招摇撞骗罪。

3.因犯罪目的不同而形成的法条竞合　因犯罪目的的特殊性，法律对犯罪目的另设特别规定，例如，《刑法》第363条的传播淫秽物品牟利罪与第364条的传播淫秽物品罪，行为人以牟利为目的传播淫秽物品的，就同时触犯了《刑法》第363条与第364条。

4.因犯罪时间不同的法条竞合　因犯罪时间的特殊性，法律对犯罪时间另设特别规定。例如，《刑法》第424条的战时临阵脱逃罪与第435条的逃离部队罪的竞合，主要因为前者犯罪的时间是“战时”，后者可以在任何时间，后者可以包含前者，形成竞合关系。

5.因犯罪对象不同而形成的法条竞合　如生产、销售假药行为，既符合《刑法》第140条规定的构成要件，又符合第141条规定的构成要件。

6.因危害结果不同而形成的竞合　如刑讯逼供致人伤残的，既符合《刑法》第234条故意伤害罪的构成要件，又符合第247条规定的刑讯逼供罪的构成要件。

7.因数个特殊要件形成的法条竞合　例如，《刑法》第438条盗窃武器装备、军用物资罪与第264条的盗窃罪的竞合。前者的主体是特殊主体，即现役军人，犯罪对象是特殊财物，即武器装备和军用物资;后者是一般主体、一般财物，后者可以包含前者，形成竞合关系。

三、法条竞合的适用法律原则

法条竞合是一个犯罪行为，因法条的错杂规定，以致同时触犯数个法条，但在法律适用上，只在数法条中适用一法条而排斥其他法条的适用。我国刑法中法条竞合的适用法律原则主要表现在以下两个方面。

(一)特殊法优于一般法

特殊法与一般法竞合，一般应实行特殊法优于一般法的原则。因为，正是由于某种行为具有某一方面事实的特殊性，侵犯某一特定的社会关系，立法者才将其制定为特殊法，以别于一般法，并且与其特殊的危害性相适应，规定或重或轻或相同的刑罚。只有实行上述原则，才能符合和贯彻立法的意图。这一原则具体有三种适用情况:

(1)在一行为同时符合不同的法律条文，其中分别归属于普通法与特别法。如，某一行为既符合现行刑法的某一条文，也符合现行刑法实行以后立法机关颁布的单行刑法的某一条文，那么，就应当适用单行刑法的条文处理。

(2)一行为同时符合同一法律中的不同条文，而该法律的相关条文中明确指出适用特殊规定处理。如《刑法》第233条规定过失致人死亡罪，同时规定“本法另有规定的，依照规定”。这里所说的“本法另有规定，就是特别法”，“依照规定”，就是适用特别法。

(3)一行为同时符合同一法律中的不同条文，相关条文虽然没有明确指出适用特殊规定处理，通常也应适用特别法，这是立法意愿的体现。如现役军人的某一行为既符合《刑法·分则》第十章军人违反职责罪的某一条文，也符合刑法分则的其他条文，应适用军人违反职责罪的条文处理，因为专门设立军人违反职责罪表明立法者对这类犯罪的特别关注。

(二)重法优于轻法

指特殊法与一般法竞合，两罪法定刑不同时，应适用处罚重的条文。这一原则具体有两种适用情况:

(1)一行为同时符合同一法律中的不同条文，相关条文明确规定按照处罚重的条文处理。例如，《刑法》第140条规定的是生产、销售伪劣产品罪，是一般法; 第141条至第148条规定的是生产、销售各种特殊的伪劣产品的犯罪，是特别法。《刑法》第149条第二款规定生产、销售上述第141条至第148条的伪劣产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，即实行重法优于轻法的原则。

(2)一行为同时符合同一法律中的不同条文，相关条文虽然没有明确规定按照处罚重的条文处理，但适用处罚较轻的条文明显违背罪责刑相适应原则，因而应当适用重法优于轻法的原则。如某人冒充国家机关工作人员骗取他人财物，数额特别巨大，若按照《刑法》第279条规定的招摇撞骗罪处理，最高只能判处10年有期徒刑，但按照第266条规定的诈骗罪处理，最高则可判处无期徒刑。而实际上，冒充国家机关工作人员诈骗他人财物远比采用普通方法诈骗他人财物的社会危害性大，因此，适用第266条重法的规定合情合理。

本章小结

本章重点介绍刑法各论的特点及其学习方法。通过学习应当理解刑法各论与刑法的总论关系、刑法各论与刑法分则的关系;掌握我国刑法分则体系的特点;熟悉刑法分则条文的结构;学会适用选择罪名;熟悉不同的罪状表述方式;了解法定刑的规定方式;掌握法条竞合的认定与适用法律原则，为进一步学习具体罪名奠定扎实基础。

基本概念

罪名　选择罪名　罪状　叙明罪状　空白罪状　引证罪状　混合罪状　法定刑　绝对确定的法定刑　相对确定的法定刑　法条竞合

思考与分析

1.简述罪名的分类。

2.简述罪状的含义与分类。

3.我国现行刑法在规定法定刑时采用了哪些方式?

4.如何理解法条竞合适用原则?

【注释】

[1]罗结珍译:《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第1页。

[2]如:周光权的《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版;刘艳红的《刑法学各论》，北京大学出版社2006年版。

[3]黄太云、滕炜主编:《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第606页。

[4]王作富主编:《中国刑法的修改与补充》，中国检察出版社1997年版，第261页。

[5]赵秉志主编:《外国刑法原理(大陆法系)》，中国人民大学出版社2000年版，第234页。