我国国际信托法律适用规则立法

第二节　我国国际信托法律适用规则立法

在国际信托的法律适用上，我国现在还没有相关的法律规定。立法建议稿有中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（第六稿）和全国人大法工委组织起草的《中华人民共和国民法（草案）》第九编涉外民事关系的法律适用法两个版本。

一、《中华人民共和国国际私法示范法》的规定

中国国际私法协会于1993年12月起开始着手起草《中华人民共和国国际私法示范法》（下称《示范法》），以供我国政府有关部门和教学科研单位参考。直至2000年6月，中国国际私法协会完成了《示范法》第六稿。本书后面所提《示范法》，除特别申明外，均为第六稿《示范法》。《示范法》有三个条文直接规定国际信托（涉外信托）的法律适用问题：一个规定在第二章“管辖权”部分（第25条），一个规定在第三章“法律适用”第六节“物权”部分（第91条），一个规定在第三章“法律适用”第八节“债权”第一分节“合同”部分（第101条第1款第20项），另外一个条文与信托有关（第100条），也规定在合同之债的法律适用之中。

《示范法》第25条规定：

“对因信托纠纷提起的诉讼，如信托管理地、信托财产所在地、受托人的住所地、惯常居所地或者营业所所在地位于中华人民共和国境内，中华人民共和国法院享有管辖权。”

《示范法》第91条规定：

“信托，适用信托财产授予人在设定或者证明信托财产存在的书面文件中明示选择的法律。信托财产授予人没有选择法律的，或者被选择的法律没有规定信托制度的，适用信托的最密切联系地法。在通常情况下，财产授予人指定的信托管理地法、信托财产所在地法、受托人的惯常居所地法或者营业所所在地法或者信托目的实现地法可以确定为信托的最密切联系地法。”

《示范法》第100条规定：

“合同，适用当事人协商一致并以明示方式选择的法律，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约另有规定的除外，并不得违反当事人本国的强制性或者禁止性法律规定。当事人可以在订立合同时或者在订立合同以后直至法院开庭前选择法律，还可以在订立合同以后变更在订立合同时选择的法律。该变更具有溯及力，但不得影响第三人的权益。当事人可以决定将选择的法律适用于合同的全部，或者其中一部分或者几部分。”

《示范法》第101条规定：

“当事人没有选择法律的，适用合同的最密切联系地法。在通常情况下，下列合同的最密切联系地法依如下规定确定：……（二十）信托合同，适用财产授予人指定的信托管理地法、信托财产所在地法、受托人惯常居所地法或者营业所所在地法或者信托目的实现地法。……若上述合同明显与另一个国家或者地区有更密切联系的，则适用该另一个国家或者地区的法律。”

《示范法》第25条规定的我国法院对信托行使管辖权的依据，而不是有关信托法律适用的，本书暂不讨论。笔者在此将对《示范法》第91条、100条和101条所规定的法律适用规则作一个深入的分析和讨论，以期在此基础上提出针对我国相关领域立法的完善建议。因为《海牙公约》有关信托法律适用的规定是比较完备的，其冲突法立法实践被认为是预示着国际私法今后的发展方向⁽¹¹⁾，所以笔者在下面对《示范法》的论述中，将《示范法》与《海牙公约》作一对比研究，以揭示其各自的不同和优劣性⁽¹²⁾。通过两者的对比，笔者认为以下几点，值得讨论：

第一，《示范法》虽然对信托和信托合同分别在有关物权的法律适用和有关债权的法律适用中作出了规定，但仔细对比后，发现有关信托的法律适用规则（第91条）和有关信托合同的法律适用规则（第100条和第101条）是完全一样的。笔者认为这样一种处理方式是完全不合适的。信托合同只是信托关系中的一部分，是信托的内部关系，而且信托合同也不是信托得以设立的唯一方式⁽¹³⁾。信托依信托合同设立后所产生的法律效果不仅局限于信托合同，其法律效力不仅局限于信托合同的缔约方（信托设立人和受托人），还涉及信托受益人和与信托发生关系的社会第三人等。《示范法》在解决信托法律适用规则是完全照搬信托合同的法律适用规则，不考虑信托一旦设立后所涉及的受益人及与信托发生关系的第三人的情形，明显是不合理的。因为信托合同只是信托设立人与受托人之间的约定，具有合同相对性，对受益人和与信托发生关系的社会第三人不产生效力。《海牙公约》规定的是信托的法律适用，而不仅是信托合同的法律适用，《海牙公约》所确立的信托法律适用规则，不仅要调整信托设立人和受托人之间的关系，还要解决信托设立人、受托人与受益人、与信托发生关系的第三人之关系。《海牙公约》在第6条规定当事人意思自治和第7条规定最密切联系原则时，在第8条详细规定了其适用范围。从这一点上来看，《海牙公约》同样没有考虑信托关系不同于信托合同关系的特殊性，而我们国家只是将《海牙公约》的规定分别在物权法律适用中和债权法律适用中重述了一遍。笔者认为，《示范法》和《海牙公约》在处理信托问题时完全按信托合同的处理方法来处理，是不合理的，应根据不同的信托财产与信托性质的信托可能导致的信托与第三人关系的特殊性，考虑不同于信托合同的法律适用规则。

第二，在意思自治原则上，《示范法》没有注意信托关系及信托合同中的特殊性，没有特别考虑信托财产授予人的意思主导问题，奉行一般合同理论中的缔约方平等的意思自治原则，强调信托合同法律适用中的协商一致原则；《海牙公约》则突出财产授予人的意思自治，规定信托依财产授予人所选择的法律。

第三，《示范法》对于当事人意思自治原则，奉行我国一贯做法，只承认明示选择的法律，不承认默示选择的法律；而《海牙公约》承认默示选择的法律。

第四，在最密切联系原则上，《示范法》区分信托合同的法律适用（第100条）和信托的法律适用（第91条），在最密切联系原则上作出了不同的规定。这两条规定虽然都坚持最密切联系原则作为当事人意思自治的补充，但在哪些情形下适用最密切联系原则问题上，两条规定不同。第91条在规定信托的法律适用时，不仅规定在当事人没有选择法律时，适用最密切联系原则，而且规定当事人选择的法律没有规定信托制度时，适用最密切联系原则。第100条在规定信托合同法律适用时，只是规定了在当事人没有选择法律的情况下，适用最密切联系原则。这两款规定得不一致。我们看不出这种不一致的合理性，应该是《示范法》起草者在起草时的疏漏所致。对照《海牙公约》的规定，即使第91条的规定也未考虑到另外一种适用最密切联系原则的情形，即当事人选择的法律所属国虽有信托制度但没有案件所涉信托类型而导致当事人意欲设立的信托处于不确定状态的情形。一旦当事人选择的法律所属国没有案件所涉信托类型时，是根据当事人所选法律认定信托无效，还是认定当事人的法律选择条款无效，并根据最密切联系原则来确定信托的效力？如果有关信托的法律适用规则不作出特别规定，按现有的法律适用规则，很有可能按照当事人选择的法律认定信托无效，而这样一种处理结果明显是与当事人真实意思表示是相矛盾的，因为没有当事人会设立信托的同时希望该信托被判定为无效。如果该信托尽管按当事人选择的法律而无效，但根据与信托最密切联系地的法律而有效的情况下，根据最密切联系地法律认定信托有效，更符合信托当事人设立信托的初衷，因此认定当事人法律选择条款无效（因其明显违背当事人的真实意思表示），并以最密切联系原则来确定信托有效的做法更具有合理性。当然，根据最密切联系原则承认该信托有效是以法院地的公共秩序不会受到损害或法院地强行法的适用不会受到妨碍为前提的。与《示范法》不同，《海牙公约》第6条直接规定：如果当事人所选择的法律未对信托或对有关的信托所属类别作出规定，该项选择不应为有效；而当事人所作的法律选择无效视为没有法律选择，同样应适用最密切联系原则。

第五，在最密切联系原则的确定上，《示范法》奉行大陆法系国家一贯采用的特征履行学说，规定了确定最密切联系原则时所应考虑的五个因素，即依财产授予人指定的信托管理地法、信托财产所在地法、受托人惯常居所地法或者营业所所在地法或者信托目的实现地法。但与《海牙公约》一样，《示范法》并没有对这五个因素的优先顺序作出规定，弹性很大，留给司法自由裁量的空间很大。在决定最密切联系地时，在英美法系国家，向来有“连结点的数量说”⁽¹⁴⁾和“连结点的质量（重要性）说”⁽¹⁵⁾之分。⁽¹⁶⁾但是，无论是数量说，还是质量说，留给司法者自由裁量的空间都是很大的。大陆法系国家更倾向于采用特征履行说，即以履行合同特征性义务当事人的属人法（营业地法或住所地法或居所地法或惯常居所地法）来支配该当事人所订立的合同，除非合同明显地与另外一个地方具有更密切的联系。所以根据特征履行说确定最密切联系地时，首先是要确定特征履行方，并按特征履行方的属人法（营业地法或住所地法或居所地法或惯常居所地法）作为准据法，除非有明显的证据表明该地不是最密切联系地。大陆法系国家在确定合同最密切联系地时，多依这一方法确定，如买卖合同以卖方为特征履行方，一般依卖方营业地法，代理合同以代理人为特征履行方，一般依代理人营业地法，等等。但是，我国是一大陆法系国家，《示范法》却并没有秉承特征履行说的传统，没有按照特征履行方的属人法去确定最密切联系原则时各连结点的优先性。如果《示范法》将五个因素并列地规定成为法律，司法者在具体个案中判断最密切联系地时，是按照上述五个因素（连结点）的数量来判断，还是按照连结点的质量（重要性）来判断？如何权衡与取舍，没有相应的标准。另外，《示范法》认为五个连结因素均可构成最密切联系地法，也背离了最密切联系地原则的精神实质。《示范法》所规定的实际上不是“最密切联系地法”，而是“实质联系地法”，因为《示范法》第91条的财产授予人指定的信托管理地、信托财产所在地、受托人惯常居所地或者营业所所在地或者信托目的实现地等五个连结点都与信托有实质的联系，并且这五个连结点所指向的法律均可作为最密切联系地法，不需要考虑哪一个连结点与涉案信托联系得更紧密。

第六，《示范法》对信托合同形式问题没有作出特别的规定，对通过意思自治原则和最密切联系原则所确定的准据法的适用范围也没有作出规定。但根据我国司法实践及主流的观点，在合同领域通过当事人意思自治原则和最密切联系原则所确定的准据法只调整合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，不包括合同的形式和合同的缔约能力。⁽¹⁷⁾合同的形式问题属于行为方式有效性问题，一般遵循“场所支配行为原则”，适用行为地法。但是，《示范法》第70条规定法律行为方式适用法律行为地法或支配法律行为本身的法律，还可以适用当事人选择其他的法律作为法律行为方式的准据法。据此可以认为：根据《示范法》，意思自治原则和最密切联系地原则确定的准据法也可以用来确定信托设立行为方式有效性的准据法，而对于如何就三个连结点所指向的法律作出选择，却没有进一步的规定，自由裁量的空间很大。这一点明显与《海牙公约》不同。《海牙公约》规定行为方式的有效性属于先决问题，不适用《公约》所规定的法律选择规则确定的准据法，而由各国自己的国际私法规则确定法律适用。

第七，《示范法》对信托当事人的行为能力问题也没有作出特别的规定，对通过意思自治原则和最密切联系原则所确定的准据法的适用范围也没有作出规定。如上所述，根据我国司法实践及主流的观点，在合同领域通过当事人意思自治原则和最密切联系原则所确定的准据法不适用于合同当事人的行为能力问题，行为能力要以独立的冲突规范确定。《示范法》第67条规定，自然人的行为能力，适用其住所地法或者惯常居所地法；外国人在中华人民共和国进行法律行为，如依照其住所地法或者惯常居所地法无行为能力或者仅有限制行为能力，而依中华人民共和国法律有行为能力的，应适用中华人民共和国法律，视其为有行为能力，但关于婚姻、家庭、继承以及处理不动产的法律行为除外。据此，《示范法》没有考虑受托人行为能力的特殊性，将受托人的行为能力也按一般行为能力法律适用规则来处理。《海牙公约》则规定通过意思自治原则和最密切联系原则所确定的准据法调整受托人的行为能力问题。其他的行为能力问题则作为先决问题，由各国国际私法规则确定法律适用。

第八，《示范法》没有对信托关系中的强行性法律和需要直接适用的法律的适用问题作出专门的规定，而只是在第100条中规定当事人选择的法律不得违反当事人本国的强制性法律或禁止性规定，而对于法院地以及与信托有最密切联系地的强行法和需要直接适用的法律的适用，没有专门性的规定。事实上，在信托关系中，由于信托规避法律的“原罪”以及容易被滥用成法律规避工具的特性，国际信托法律适用中会很频繁地适用和援引强行法和法院地需要直接适用的法的适用，呈现出与其他法律适用中公共秩序保留制度不同的一些特点。《示范法》对此未作出规制，明显是《示范法》的一大缺陷。

第九，在《示范法》中，最密切联系原则被不适当地扩张了。最密切联系原则因其本身的局限性如不确定性，在肯定最密切联系原则在法律适用中的重要性及指导性地位外，应注意不能夸大这一原则的适用范围。⁽¹⁸⁾根据《示范法》第91条，不管什么类型的信托，也不管信托的哪些方面的问题，只要信托设立人在设立信托的书面文件中未明示选择法律，或所选法律中没有信托制度时，就必须采用最密切联系原则确定准据法。这种规定，根据学者的总结，有三个方面的缺陷⁽¹⁹⁾：

首先，不动产信托的效力、不动产信托的管理事项应当直接适用物之所在地法，设立不动产信托的合同、遗嘱或其他文件的解释应当适用该文件中指定用以解释该文件的法律解释，如果无指定，也应适用不动产所在地法；

其次，对于不动产遗嘱信托，如果在信托设立人未明示选择法律时适用最密切联系地法会使同一部法律在政策上不一致（如设立信托的遗嘱和未设立信托的遗嘱所产生的最密切联系地法与不动产所在地法之间的不一致）；

再次，对于不动产信托的效力、不动产信托管理事项，适用物之所在地法比适用最密切联系原则更有效，不仅可以增加法律适用的确定性、可预见性和判决结果的一致性，而且能在提高诉讼效率的同时不至于影响案件的实体公正。

第十，《示范法》中，当事人意思自治原则也被不适当地扩大了。《示范法》第91条规定信托关系法律适用时，对当事人意思自治未加任何限制，而第100条在规定信托合同法律适用时，规定当事人的意思自治只受当事人本国的强制性或者禁止性法律规定的限制。据此规定，不管何种信托类型时，不管哪方面的信托事项，都可以由信托当事人在信托文件中选择法律，信托当事人甚至可以选择与信托没有任何联系的法律。笔者认为法律对意思自治原则的这种规定过于宽松和放任。

二、《中华人民共和国民法（草案）》的规定

全国人大常委会法制工作委员会组织起草的《中华人民共和国民法（草案）》（下称《民法（草案）》）在其第九编“涉外民事关系的法律适用”中也对涉外信托的法律适用规则作出了规定。

《民法（草案）》第42条规定：

“信托，适用信托财产委托人在设定信托的书面文件中明示选择的法律。委托人在信托文件中没有选择法律的，或者被选择的法律没有规定信托制度的，适用与信托有最密切联系的法律，在通常情况下为：信托财产所在地法律，信托管理地法律，受托人的经常居住地法律或者营业所所在地法律，信托目的实现地法律。”

《民法（草案）》中的规定与《示范法》第91条的规定一样，坚持明示选择的法律，在没有选择或选择无效及所选法律无信托制度时，采用最密切联系地法，而信托财产所在地、管理地、经常居住地或营业所所在地和信托目的实现地均可视为最密切联系地，其法律适用规则与《示范法》基本一致。因此，前面针对《示范法》的分析同样适用于《民法（草案）》之规定。

与《示范法》不同的是，《民法（草案）》没有区分信托和信托合同，完全采用《海牙公约》的立法模式，所规定的法律适用规则直接针对信托，而不是信托合同的。从条文的前后位置来看，《民法（草案）》的起草者将信托视为物权的一种，在确定物权法律适用规则时规定信托的法律适用规则。《民法典（草案）》将涉外信托法律适用规定在第三章“物权”一章中，而所适用的规则却并没有遵守物权法律适用规则中的物之所在地法这一最常见的规则，而是套用合同的法律适用规则（意思自治原则和最密切联系原则），这显然是不合适的。因为在信托关系中，信托不仅仅是合同，信托一旦设立，信托受托人成了名义上的所有权人，可以自由处分财产，但其处分财产的利益又归属于信托的受益人，里面涉及复杂的信托物权关系。不过，从另一方面来看，信托确实是基于合同而产生，信托设立人的意思对于信托的设立以及信托受托人对于信托的执行具有重要意义，财产所在地这一连结点与当事人选择的和最密切联系地这两个连结点相比，其重要性要次要得多，按财产所在地法作为信托关系的一般原则，确实也不太合理。在信托法律适用中，无论是在合同法律适用部分援引合同法律适用规则，还是在物权法律适用部分援引物权法律适用规则，都不太合适。因此，有人提出，鉴于涉外信托法律适用立法应坚持独立性原则，即调整国际信托法律适用的规范应当独立于调整其他法律关系的法律适用规范而设立单独的章节，不应放在债权关系或物权关系中规定，因为信托关系是既具有物权性质、又具有债权性质的权利组合。⁽²⁰⁾

《示范法》中规定的分割方法未在《民法（草案）》中明确规定。