合同的成立与生效

所谓合同成立，是指订约合同当事人就合同的主要条款经当事人之间协商，达成意思表示一致，也称合意。从成立的含义可看出，成立是当事人意思表示一致的一种事实状态。

合同的成立要件包括以下几个方面：（1）订约主体存在双方或多方当事人；（2）订约当事人对主要条款达成合意；（3）合同的成立一般应经历要约和承诺的阶段。

合同法对合同成立的规定有以下几种：（1）承诺生效时合同成立；（2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确定书。签订确定书时合同成立；（4）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

合同的生效，也称合同的有效，是指已成立的合同发生了拘束当事人的法律效力，是法律对当事人的意思表示行为所作的肯定性评价及其产生的后果。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”它包括三层含义：

（1）生效是法律对合同当事人的意思表示的肯定性评价，体现了国家意志对意思自治的认可。

（2）合同对当事人具有法律约束力。具体表现为，从权利方面来说，合同的权利包括请求和接受债务人履行债务的权利受法律的保护；从义务方面来说，合同的义务具有强制性，义务人有义务全面履行合同的义务，如果义务人不履行合同的义务，权利人得请求法院强制履行，并可要求义务人承担违约或赔偿责任。

（3）合同对第三人的约束力。合同的权利与义务一般由合同相对人承担和享有，根据合同相对性原则，第三人不能向合同当事人主张权利，也无履行合同义务的义务，从这个意义上说，合同对第三人无拘束力。但并不是说，合同对第三人无任何拘束力。合同对第三人的拘束力包括：一是排斥第三人非法干预和侵害合同的效力，如第三人不得非法引诱债务人不履行债务或采取拘禁债务人等非法的强制手段迫使债务人不履行债务，或者与债务人恶意串通损害债权人的利益；二是法律赋予债权人得保全合同利益的权利。当债务人恶意将财产以低价出让给第三人时，债权人享有撤销权；当债务人怠于行使其权利时，债权人享有代位权。

合同生效是以合同成立为前提的，合同不成立即无所谓生效问题。反言之，一个合同生效了，也就意味着它已经成立了。

合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效。主要分为以下几种情况：（1）大多数合同成立即生效，也即合同成立与合同生效是在同一时间；（2）合同成立后永远不生效，也即无效合同；（3）合同成立后效力处于悬空状态，是否生效要看合同成立时缺乏的生效要件后来能否得到补正，即效力待定的合同；（4）合同成立后并不立即生效，生效时间视所附期限于何时到来，即附始期的合同；（5）合同成立后并不立即生效，能否生效，要视所附条件能否实现而定，即附延缓条件的合同；（6）合同成立后并不能立即生效，只有完成了应当办理的批准、登记手续后才生效。

法律风险一

1.风险名称：合同成立等同生效。

2.表现形式：附条件的合同要求条件成就时合同生效，如约定本协议经公证机关公证合同生效；或者担保合同中要求有抵押物的，抵押登记合同生效的约定。

3.法律后果：合同面临可能不生效的风险；附条件约定的条件模棱两可的，容易产生歧义及纠纷。

4.防范技巧和方法：除非双方协商或确有必要，尽量避免附条件条款。合同草拟过程中切忌画蛇添足，把不必要的条件附加进去。如在担保合同中，虽然法律规定房屋用作抵押物的，需经过抵押登记才能产生抵押物权的设立。但抵押合同的成立并不依赖于抵押物的登记。

法律风险二

1.风险名称：成立但未生效的合同的履行。

2.表现形式：在一些涉及需要行政许可的合同里，企业出于各种考虑不想履行合同，往往拖延申请办理手续，或提出宣告合同未生效、无效等理由以达到毁约目的。

3.法律后果：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

4.防范技巧和方法：企业确因各种原因不想履行合同，应以该原因为依据提请终止（中止）履行合同。或以其他法院可以接受的理由解除合同，如“情势变更”、“不可抗力”、各种抗辩权等。