合同草拟及修改

面对复杂的商业事务，如何用合适的法律语言把各方的权利义务描述下来，形成一份具有法律效力的合同，不是一件容易的事。无论是起草或审核合同，都应考虑最大限度地保护企业的利益。要求合同起草者和修改人应注意合同性质界定的确切性、合同主体签约资格的有效性、合同标的约定的明确性、各方责任分担的合理性、法律用语的准确性、交易实施的安全性、合同内容的前后一致性、考虑合同订立后的可变更性及合同纠纷发生的可能性。

在起草时，通常要进行三个方面的准备，一是要审阅当事人提供的背景材料，二是查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、行业惯例，三是研阅有关合同范本并决定是否参照。

在审查合同时，要注意以下几个方面：

1.合同主体的审查。审查合同主体时，应重点审查是否具备签订及履行合同的资格。对于企业法人，审查重点是是否拥有合法、有效的《企业法人营业执照》，经营范围、经营方式是否与合同相适应，对于某些限制经营、特许经营等特别行业，是否有相应的经营许可。代订合同的，还应当审查代理人是否具备委托人的授权委托证明，是否在授权范围、授权期限内签订合同。有担保人的合同，应当审查担保人是否具有担保能力和担保资格。

2.审查合同条款是否完备。应按照合同的性质，依据相应的法律法规的规定对合同条款进行认真审查，确定合同条款有无遗漏，各条款内容是否具体、明确、切实可行。避免因合同条款不全和过于简单、抽象、原则，给履行带来困难，为以后发生纠纷埋下种子。

3.合同双方意思表示真实。根据我国《民法通则》第59条、《合同法》第54条的规定，重大误解，显失公平的，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

4.合同内容的合法性审查。保证合同的有效性，乃义不容辞的责任。审查合同内容的合法性时，要特别注意我国《民法通则》第58条的规定、我国《合同法》第52条的规定和一些特别法的相应规定。应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情形；是否损害社会公共利益；是否违反法律、行政法规的强制性规定。合同个别条款无效并不导致整个合同无效，整个合同无效并不导致合同约定的仲裁条款无效。当合同个别条款无效时，只需修改该个别条款；当整个合同无效时，就要放弃当事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。

5.合同内容的合理性审查。合同内容的合理性审查包括是否存在因不合理导致不合法，如在起草或审核合同时，切忌只片面强调一方当事人的权利而忽略其义务或片面强调一方当事人的义务而忽略其权利的情形。尤其是起草涉及多方利益的“格式合同”时，一定要注意各方责任分担的合理性，切忌侵害多数人利益的“霸王条款”出现。应设计合理的权利义务的分担体系。

此外，就履行合同的目的是否合法、是否符合当事人要求、是否合理进行审查。例如，合同客体物是否能满足主体的需要、企业采购农用设备、农用企业购买药物生产技术等。现实中，某企业本需要采购设备甲就能满足生产需要，却采购了设备乙，这种不能满足生产生活的合同客体都不具有合理性。

6.合同文字的规范性审查。审查合同的文字是否规范审查合同时，应对合同草稿仔细推敲、反复斟酌。确定合同中是否存在前后意思矛盾、词义含混不清的文字表述，并及时纠正容易引起误解、产生歧义的语词，确保合同的文字表述准确无误。委托人有时为了强调某件事，用词激烈如“必须、绝对”等，其实大可不必，上述用词只能引起相对方的反感，并无特别的法律效果，“应当”已经可以表明意思。合同用词不能使用形容词如“巨大的”“重要的”“优良的”“好的”“大的”“合理的”等，避免使用模棱两可的词语如“大约”“相当”，亦不要泛指如“一切”“全部”（若必须用该字眼，就应写下“包括但不限于……”）。简称必须有解释，容易产生误解和歧义的词语要定义，用词要统一，标点符号亦不可轻视。俗话说：一字值千金，在合同上表现尤为突出，可谓一字之差，谬之千里。合同用语不确切，不但使合同缺乏可操作性，而且还会导致纠纷的产生。

7.合同手续的完备性审查。审查合同签订的手续和形式是否完备：（1）如需经批准或登记的合同，是否约定了办理批准或登记手续的责任。（2）如果合同中约定了经公证后合同方能生效，应审查合同是否经过公证机关公证。（3）对于附期限和条件的合同，应审查期限和条件的规定。（4）如果合同约定第三人为保证人的，应审查是否有保证人的签名或盖章；采用抵押方式担保的，如果法律规定或合同约定必须办理抵押物登记的，应审查是否办理了登记手续；采用质押担保方式的，应按照合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否按时履行了质物交付的法定手续。（5）审查合同双方当事人是否按合同约定签字或盖章。

法律风险一

1.风险名称：意向书与协议混淆。

2.表现形式：把有约束力的协议写成无约束力的意向书，或把框架协议写成有约束力的合同。甚至将备忘录记录成有拘束力的法律条款。

3.法律后果：意向书、备忘录如果具备合同的基本条款，双方没有明确排除其约束力，法院一般认为该意向书、备忘录的条款具有法律效力。不履行的应承担相应责任。

4.防范技巧和方法：如果不希望受到意向书、备忘录中有关内容的约束，则可以在意向书、备忘录实体性部分中设置导致其丧失其约束力的辅助条款。如在意向书、备忘录中列有“需要进一步协商”“具体由正式合同确定”“本意向书或备忘录不具有法律约束力”“双方的具体权利义务由正式的合同确定”或“本意向书或备忘录不产生对任何一方的权利或义务”的条款。

法律风险二

1.风险名称：误解交易目的。

2.表现形式：在审查、修改合同的过程中，因为缺乏对双方当事人背景意图的了解或者错误理解当事人的交易目的。

3.法律后果：误解交易目的有可能增加合同谈判的次数及困难，合同的起草和审查修改量也因此增加，甚至因为合同样本与谈判时内容相去甚远导致对方误解企业履行的诚意。

4.防范技巧和方法：企业在审查和修改合同中必须十分清楚地了解当事人的交易背景，该项合同是买方市场还是卖方市场？当事人愿意成就合同的底线和条件是什么？合同双方就该合同谈判中的主要争议条款是什么？当事人希望成交的合同与该合同存在的风险之间的比重；等等。

法律风险三

1.风险名称：操作障碍。

2.表现形式：企业合同起草人员有时候为了彰显个人能力，在合同条款中约定一些看似有利但却无法操作的条款误导对方。

3.法律后果：一旦遇到操作障碍，容易引起争议。而且无法操作的条款再有利也无实质意义，反而让对方觉得企业欠缺履行合同的诚意。

4.防范技巧和方法：起草和审查修改合同时，应该考虑合同条款尤其是反映权利义务的条款必须具有可操作性。避免夸夸其谈或看起来强势但与合同履行无关的条款。

法律风险四

1.风险名称：指代错位。

2.表现形式：企业合同起草人员有时候疏忽大意，本来属于甲方的权利或义务，写成了乙方的权利和义务，造成合同的主体指代用语错位。

3.法律后果：容易发生纠纷，而且发生纠纷后，难以分辨责任。特别是在单独义务中的条款，指代错位的后果就是自己承担风险。

4.防范技巧和方法：在起草和修改合同时，应特别注意当事人的权利义务指向。特别是在单独条款中的义务指向。不清楚的及时与谈判人员沟通，切忌靠猜测。此外还应注意，合同的文字意思表示不明或者表示错误也容易导致法律风险。合同的文字表述应当是十分严谨的，文字含义在条款中的理解不应当发生歧义。实践中由于合同条款的文字表达意思不明或者错误的例子比比皆是。企业应杜绝在此类问题上出现失误或者错误，否则导致损失的，企业只有自吞苦果。