合同履行中的第三人

涉及第三人合同又称为涉他合同，是指当事人约定，向第三人履行债务或者由第三人向债权人履行债务的合同。

向第三人履行的合同，又称为第三人利益订立的合同，是指当事人约定，由债务人向第三人履行义务，第三人因此直接取得请求权的合同。比如，投保人和保险人订立保险合同，约定保险人向作为第三人的被保险人、收益人履行，而被保险人、收益人直接享有保险金请求权。保险合同即为最典型的向第三人履行的合同。

由第三人履行的合同，又称第三人代为履行的合同，是指经当事人约定，由第三人代替债务人履行义务，第三人没有因为履行债务而成为当事人的合同。我国《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”

合同的转让，是指当事人一方将其合同权利、合同义务或者合同权利义务，全部或者部分转让给第三人。合同的转让，也就是合同主体的变更，准确地说是合同权利、义务的转让，即在不改变合同关系内容的前提下，使合同的权利主体或者义务主体发生变动。包括合同债权的让与、合同债务的承担以及合同债权债务的概括移转三个方面。

合同债权的让与是指不改变合同内容的合同转让，债权人通过债权转让与第三人订立合同将债权的全部或部分转移给第三人。债权全部让与第三人，第三人取代原债权人成为原合同关系的新的债权人，原合同债权人因合同转让而丧失合同债权人权利，债权部分让与第三人，第三人成为合同债权人加入原合同关系之中，成为新的债权人，合同中的债权关系由一人变数人或由数人变更多人。新加入合同的债权人与原债权人共同分享债权，并共享连带债权。

合同债务的承担是指在不改变合同的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分转移给第三人承担的法律现象。债务承担，按照承担后债务人是否免责为标准，可分为免责的债务承担和并存的债务承担。其中免责的债务承担是指第三人代原债务人的地位而承担全部合同债务，使债务人脱离合同关系的债务承担方式。并存的债务承担是指债务人并不脱离合同关系，而由第三人加入合同关系当中，与债务人共同承担合同义务的债务承担方式。

合同债权债务的概括移转是指把全部或某一特定的债权、债务全部转移给受让人，而不仅仅是权利或义务的转移。债权债务概括移转可为全部债权债务的转移，也可为部分债权债务的转移。债权债务概括转移实际包括了债权让与和债务承担两个行为，但又不是这两个行为的简单叠加。根据合同法的规定，债权债务概括转移又包括意定概括转移和法定概括转移两种，意定概括转移即《合同法》第88条规定的情形，是基于当事人之间民事行为而产生的，而法定概括转移是《合同法》第90条规定的，是基于法律的直接规定而产生的。

法律风险一

1.风险名称：债权转让瑕疵。

2.表现形式：债权转让时没有通知债务人。

3.法律后果：权利人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。虽有补救措施，但增加了企业支出成本。

4.防范技巧和方法：作为出让人，企业在进行债权转让或不良资产收购时，应注意：（1）应当通知债务人；（2）债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外；（3）债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张；（4）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

作为受让人，企业在收购债权时应注意：（1）避免签订已过诉讼时效或债务人下落不明的债权收购合同；（2）对于债权人通知债务人的期限和形式，在转让合同中应作出明确约定，要求债权人须于合同签订后×日内通知债务人，并约定通知的形式。不轻信债权让与合同中载明的“债权转让通知由债权人负责通知债务人，否则一切风险和责任由债权人承担”或“如无法通知债务人的，将退回已收对方的价款”；（3）为防止受让瑕疵债权，债权受让人要求债权转让人对转让的债权承担瑕疵担保责任；（4）为避免债权二重让与的情况发生，债权受让人必须注意落实以下防范措施：①设立债权人保证条款，如债权人明确声明合同项下的债权无任何第三人主张权利，且权利不受限制，即不存在被法院保全、查封或强制执行的情况或已设担保；在签订本合同之前，债权人没有与第三方签订过本合同项下债权让与合同并约定相应的违约责任等；②双方共同将债权让与通知送达债务人签收，或公证邮寄转让通知给债务人；③共同拟定债权转让通知回执的内容格式，载明：“债务人于×年×月×日收到债权人×××将××（内容及金额）的债权让与受让人×××的债权转让通知，债务人声明，在签收本通知回执日之前，没有收到债权人将相同债权转让给第三人的通知。”据此证明本受让人受让的债权通知时间在先，同时也可避免债权人与债务人串通。

此外，还需注意的是，如果在转让合同签订时原债权人没有履行通知义务，债务人拒绝向新的债权人还债，而导致进入诉讼程序，原债权人在起诉前通知债务人还为时未晚，因为法律只规定了通知的义务，并没有规定通知的时间，但是不得晚于债务履行的时间。

法律风险二

1.风险名称：债务转让瑕疵。

2.表现形式：未取得债权人同意。

3.法律后果：债务转移未经债权人同意的，则债务人与第三人订立的债务转移协议对债权人没有约束力，原债务人仍应承担责任。

4.防范技巧和方法：作为债务人，将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。最好要求债权人以书面的形式明确同意债务转移，债权人缄默或者消极地不作为不能视为同意债务转移。作为债权人，如果无法确定新债务人履行能力时，尽量要求原债务人承担连带担保。

此外，债务转移还应具备以下条件：（1）有效的债务，债务有效存在是债务承担的前提。债务自始无效或者承担时已经消灭的，即使当事人就此订有债务转移合同，也不发生效力。（2）被转移的债务具有可移转性。不具有可移转性的债务，不能够成为债务转移合同的标的，如与特定债务人的人身具有密切联系的债务，需要债务人亲自履行，不得转让；当事人特别约定不能移转的债务以及不作为义务只能由约定或特定的当事人承担，不能转让给他人。（3）第三人须与债权人或者债务人就债务的转让达成合意。

法律风险三

1.风险名称：债权转让通知。

2.表现形式：企业在与第三人签订收购合同后迫不及待地向债务人送达债权转让通知，或者在没有收到相应对价时公告债权转让通知。

3.法律后果：债权人转让权利的通知不得撤销，如果存在恶意串通或者债权受让人无法支付对价的情况下，可能导致公司利益受损。

4.防范技巧和方法：（1）作为原债权人（债权让与人），企业应该把握，在未如实收到债权受让人对价的情况下，不向债务人送达债权让与的通知。在债权转让合同中明确约定送达债权转让通知的前置条件。对债务人拒绝签收债权让与的通知或无法联系债务人的，可以通过公告的形式进行送达。（2）作为新债权人（债权受让人），在购买债权时最好要求原债权人在债权转让合同签订时，履行通知义务，或者把履行通知义务作为债权转让合同生效的条件。这样就可以避免转让不生效的风险，也可以清楚债务人对原债权人享有的各种抗辩。

法律风险四

1.风险名称：第三人履行与债务转让。

2.表现形式：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

3.法律后果：（1）债权人应当接受第三人的履行，由于债务人已经与债权人约定由第三人履行债务，如果债权人不接受第三人的履行视为债务人已经履行了债务而债权人违约。（2）第三人违约时，债务人应当向债权人承担违约责任，因此，第三人代为履行中的第三人只是替代债务人履行债务，并不是合同的当事人。

4.防范技巧和方法：作为债务人，在合同履行过程中，应了解第三人履行的法律特征：（1）由第三人履行的合同，该第三人并没有成为合同的当事人，合同的当事人仍然是原债权人和债务人。如果第三人没有履行，债务人应向债权人承担责任。（2）合同当事人经过协商一致同意由第三人向债权人履行债务的，至于第三人是否履行，应由债务人和第三人进行协商。（3）第三人代为履行不能损害债权人的利益。

第三人代为履行与债务让与的情形明显不同，债务让与后第三人成为合同的当事人，原债务人不再承担责任。