一般保证与连带责任保证

一般保证指当事人在合同中约定，当债务人不能履行债务时，方由保证人承担保证责任。即要求先由主债务人履行其债务，只有在对其财产强制执行而无效果时才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行无果前，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。一般保证是一种补充性的保证。基于此，法律赋予一般保证人所专属的抗辩权——先诉抗辩权。一般保证人的先诉抗辩权显然属于给付拒绝权，即狭义的抗辩权，因而它具有狭义抗辩权的共同属性，同时因为它是保证债务中专属于保证人的抗辩权，因而又有其自身的属性。

1.从先诉抗辩权的功能上看，它具有防御性与阻却性。这是一个问题的两个方面。如从保证人的角度观察，先诉抗辩权只有在债权人行使请求权时才可以对抗，如债权人并不行使请求权，保证人便不得主动对抗。所以，此项抗辩权在于防御，而不在于攻击。如从债权人的角度观察，先诉抗辩权行使的结果是暂时停止或延缓请求权的行使，而不是消灭对方的请求权。所以，此项抗辩权又在于阻却，而不在于消灭。

2.从先诉抗辩权与主债权或主债务的关系上看，它具有独立性与专属性。这也可以从两方面观察：一是从与主债权的关系来看，保证人行使先诉抗辩权，自己不必有对债权人的债权存在，仅对债权人的债权请求进行抗辩，这与同时履行抗辩权或不安抗辩权是不同的。同时履行抗辩权或不安抗辩权须自己有向对方请求对待给付之债权，其抗辩权即从属于此债权而存在。而先诉抗辩权则无须依赖于自己对债权人享有给付请求之债权，何况保证人根本就无此项权利。二是从与主债务的关系来看，由于保证债务具有相对独立性和补充性，因而保证人所享有的先诉抗辩权可不受主债务人的权利的限制和影响，它可以独立存在，并专属于保证人享有，除此之外的任何人均无此项权利。所以，先诉抗辩权具有独立性与专属性。

先诉抗辩权的行使将产生下列效果：（1）因先诉抗辩权具有延缓性和阻却性，所以先诉抗辩权的行使使债权人的履行请求受阻，保证人暂不承担保证责任；（2）先诉抗辩权有效行使后，到强制执行主债务人的财产无效果前，保证人不负履行迟延责任；（3）在前述时期，债权人不得以其对于保证人之债权而对保证人为抵销，抵销者无效；（4）保证人行使先诉抗辩权后，债权人就主债务人的财产已为强制执行，但未能全部满足债权时，可就剩余部分向保证人请求履行，此时即使债务人的财产已有显著改善并足以清偿剩余部分时，保证人也不得再次进行先诉抗辩。（5）保证人行使先诉抗辩权后，债权人有义务先对主债务人的财产强制执行，否则日后债权得不到清偿的后果将自行负责。关于这一点，大陆法系多数国家的立法都有规定。（6）共同保证人不享有先诉抗辩权。所谓共同保证，是数个保证人就同一债务担任保证人。如果共同保证人与主债务人之间承担连带保证责任，则共同保证人无先诉抗辩权可言。

连带责任保证是指保证人与主债务人对主合同债务承担连带责任的保证。当主合同债务人没有按约定履行债务时，债权人就可向债务人或保证人中的任何一个要求履行债务或承担债务的不履行责任。连带责任保证是一种责任较重的保证方式。保证人没有先诉抗辩权。

连带责任保证的特点主要有：（1）连带保证是由保证人与主债权人在保证合同中约定和法律推定的保证方式。作为保证方式的一种，当事人应当在保证合同中明确约定连带责任保证方式。如果保证人与保证权人对连带责任保证和一般保证没有作出约定或者约定不明确的，推定为连带责任保证。（2）由保证人与主债务人对主合同债务承担连带责任。这意味着保证人与主债务人对主合同债务均负有全部清偿的责任。（3）主债务人在债务履行期届满没有履行债务时由保证人承担保证责任。在连带责任保证的情况下，一旦主债务人到期不履行主合同债务，债权人既可以要求主债务人清偿债务，也可以要求保证人承担保证责任。

连带责任保证与一般保证的主要区别是“没有履行”与“不能履行”。没有履行是连带责任保证的特点，它与一般保证的“不能履行”有明显区别。由于“没有履行”与“不能履行”之间的差异，两种保证方式存在以下不同：

1.保证方式的认定不同。一般保证需明确约定：债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。对保证方式没有约定或者约定不明确推定为连带责任；

2.保证人的权利不同，一般保证有先诉抗辩权，连带责任保证不存在先诉抗辩权；

3.开始承担保证责任时间不同。一般保证的保证人在通常情况下以强制执行借款人财产后开始承担保证责任，而连带责任保证的保证人从民间借贷合同期满之日起开始承担保证责任；

4.作为被告的情况不同。在诉讼中，一般保证债权人只能将债务人和保证人列为共同被告诉至人民法院，而不能将保证人单独诉至人民法院；连带责任保证的债权人可以将债务人和保证人列为共同被告诉至人民法院，在一定条件下也可以单独先诉保证人先予偿还；

5.两者的诉讼时效中断情况不同。一般保证方式的诉讼时效在保证期限内，债权人就主债务未约定保证期限的，在主债务期限届满之日起六个月内，提起诉讼或者申请仲裁，才使用诉讼时效中断；连带责任保证明确约定保证期间的，保证期间通常不因任何事由中断，若未约定或者约定不明确的，可因法定事由而中断。

法律风险一

1.风险名称：先诉抗辩权限制。

2.表现形式：在签订保证合同时，虽明确约定保证人为一般担保责任，但另外又约定放弃先诉抗辩权。

3.法律后果：一般保证人无法行使先诉抗辩权。

4.防范技巧和方法：保证人应了解行使先诉抗辩权存在一定的限制，包括：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。作为债权人，如果证明债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行，则可直接要求保证人承担担保责任。

法律风险二

1.风险名称：保证期间。

2.表现形式：在签订保证担保时，约定的保证期间少于主债务履行期间或约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容。

3.法律后果：可能因为内容不符合导致保证期间被视为没有约定或视为约定不明。对各方当事人的权利义务存在一定风险。

4.防范技巧和方法：如果出现约定不明或被视为没有约定的情况，企业应该按照法律规定行使权利：（1）没有约定保证期间的，一般保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；（2）保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；（3）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年；（4）主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

此外，还应注意诉讼时效的情形，避免因超过诉讼时效导致企业利益受损：（1）一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（2）一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。（3）保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。