公序良俗原则的适用范围

《民法总则》第8条将公序良俗原则的适用范围限定为民事活动，但并非所有的民事行为都适用公序良俗，只有民事法律行为才可以适用。公序良俗概念又是弹性的，为公序良俗认定民事法律行为时带来一定的困惑。为此，在实践中具体适用公序良俗原则，首先要清楚公序良俗的价值取向。

1.价值观念的普遍性。公序良俗形成与发展源于国家或是社会的某一价值取向，这一价值取向符合社会成员的心理预期，在较大范围内为多数人所共同认可并普遍遵守。其面向的是社会上的绝大多数人，乃至所有人，因此，法官在判断公序良俗的内容时，要尊重普通民众的感受与意见。

2.价值观念的正义性。公序良俗代表的是国家利益和社会道德，当其被法律化后，其自身便有了正义的价值属性。公序良俗原则在对当事人权利行使及义务履行作出评价时，其首要任务就是判断该行为是否符合社会发展公平正义的要求。事实上，随着社会的发展，社会上兴起的部分类似主流的观点不一定是理性的，符合正义性的。在面对新型的价值观念时，法官需要凭借自己的知识、经验和智慧等去综合判断。

3.价值观念的确定性。一方面，公序良俗必须是客观存在，法官在寻找公序良俗的过程中，容易从某一区域或是某一群体中发现或察觉到；另一方面，尽管社会在发展，公序良俗内容随之变化，但某一公序良俗的价值内涵应是不变的，从民法角度来说，判断其价值内涵是对公民基本权利的保护。

实务中，如果仅从价值上判断某一风俗或行为是否符合公序良俗是难以操作的，对法官的自由裁量权也难以规制，为了确保公序良俗原则的规范适用，实现公序良俗的类型化是有效的举措。

王泽鉴先生将违反公序良俗原则具体分为六类：“（1）宪法上基本权利的保护；（2）契约上危险的合理分配：定型化契约条款的控制；（3）婚姻制度的维护：夫妻间关于离婚的约定；（4）家庭伦理：父母健在时预立财产分管契约；（5）法律行为违反经济秩序；（6）性之关系：如支付对价从事性行为。”^[15]梁慧星先生结合法、德、日本有关著作中所介绍的判例，将违反公序良俗行为大致归纳如下：“（1）危害国家公序行为类型；（2）危害家庭关系行为类型；（3）违反性道德行为类型；（4）射幸行为；（5）违反人权和人格尊重的行为类型；（6）限制经济自由的行为类型；（7）违反公正竞争行为类型；（8）违反消费者保护的行为类型；（9）违反劳动者保护的行为类型；（10）暴力行为类型。”^[16]赵万一先生根据我国的具体情况，将违反公序良俗的行为予以区分为违反公序和违反良俗两个部分。“其中违反公序的行为主要包括违反国家安全、国家和社会公共利益、社会经济秩序的行为；限制经济自由的合同；不正当竞争行为；垄断行为；暴利行为；赌博行为；违反良俗的行为主要包括：反人伦和有违正义的行为；有损人格尊严的行为；非良心交易行为；危害家庭关系的行为；违反道德风俗的行为；有伤风化的行为；违反职业道德的行为。”^[17]

就上述学者的观点而言，值得探讨的是赵万一先生将违反公序良俗原则的行为区分为违反公共秩序与违反善良风俗两种行为，在具体适用中，法官是否有义务阐明当事人究竟是违反了公共秩序还是善良风俗。我们认为，对于公序良俗的适用不适合区分适用。一般而言，公共秩序代表的是公共利益，善良风俗判断“善”的标准就是要符合公共利益，违反了公共秩序，意味着也违反了善良风俗；违反了善良风俗，亦有悖于公共秩序，无论违反了公共秩序还是善良风俗，都将导致法律行为的无效。因此，在判断某一行为是否违反公序良俗时，无需再明确区分是违反了公共秩序还是善良风俗。而王泽鉴先生及梁慧星先生是通过比较法的方式进行了划分，其与我国目前实践中公序良俗的具体适用是否吻合还需研究。

也有学者通过我国案例归纳了公序良俗运用的领域，通过案例分析发现公序良俗原则在我国主要适用在以下领域：“一是判断民事法律行为效力；二是认定侵权行为违法性；三是解决物权纠纷；四是辅助解决人格权与身份权纠纷；五是裁决继承和离婚纠纷；六是解除劳动合同事由的判断。”^[18]通过对案件的梳理，更加符合我国实际，也便于解决实践中遇到的问题，实现法律适用的统一。

在我国法律体系中尚未明确对公序良俗类型化的前提下，对公序良俗原则的适用可参考上述观点。