公序良俗原则的适用条件

实践中，公序良俗的适用可能与法律规则或其他法律原则发生冲突，在冲突中，法官如何选择适用，影响着法律的权威性和人们对法律的可接受性。

法律原则与法律规则是紧密相连的，在具体案件中，一般优先适用法律规则，在穷尽一切法律规则后才可适用原则，除非在适用规则严重导致个案结果非正义且有更强理由予以说明，以此避免法官在审理案件时“向一般条款逃逸”。但实践中，规则与原则之间的确会存在冲突的可能，这种冲突体现在：

1.法律规则的缺位。在某一具体案件中，若没有具体的法律规则可以援引适用，出现了法律的真空地带，则需要适用法律原则以裁判案件。此时适用法律原则将出现三种情形：一是只有公序良俗原则可以援引，则直接适用公序良俗原则，如代孕合同，本质是将代孕方子宫内的孩子作为民法上的“物”进行交易，将孩子（自然人）作为民事交易活动的客体，我国相关法律并未对代孕合同做出明确的规定，显然与一般社会的善良风俗和社会公众的公共道德严重不符，应认定为无效。二是有两个或多个法律原则可以援引，且几个原则并不冲突。例如凶宅买卖，按日常生活经验及民间习俗，购房者购买房屋都会挑选没有发生过非正常死亡事件的房屋，若买受人在出售人没有告知房屋内曾发生死亡事件的情形下购买了该房屋，显然出售人违反了诚实信用原则，亦违反了公序良俗原则，此时，可以选择适用这些原则中最契合案件的一个原则即可。三是存在多个冲突的法律原则可以适用，此时法官在适用法律原则时需要运用利益衡量的方法做出取舍，法官在作出判决时须对理由进行充分论证。

2.法律规则与原则同在。一般而言，若法律规则与原则同时存在且有冲突时，其解决路径可从以下方面考虑：一是将公序良俗原则具体化为法律规则，即将法律原则具体化，然后就两个法律规则推导出法律后果并进行比较，最后经利益衡量和价值判断选择要适用的裁判依据；二是将法律规则退回其背后隐含的法律原则上去，然后与公序良俗原则进行适用抉择。若发现规则背后的原则与公序良俗原则依然存有冲突，则需要对两个原则进行比较，主要看哪个原则更能实现该案正义，或者更能满足社会群体对该案件判决结果的可接受性和认可性。如，在泸州二奶遗赠案中，法官衡量的就是意思自治原则与公序良俗原则，法院在作出判决时维护了家庭伦理道德，选择适用了公序良俗原则，以满足社会群众对家庭的普遍认知。

民法主要解决两个问题：其一，权利如何产生；其二，权利如何行使。民法奉行“法无禁止即自由”的理念，而大陆法系民法的天然缺陷就是禁止性规定不足，因此需要能发挥兜底作用的概括条款。公序良俗原则与诚实信用原则都是赋予法官自由裁量权的“委任状”，都是克服成文法局限性的工具。但公序良俗原则是在权利产生阶段弥补禁止性规定不足的概括条款，目的在于通过宣告法律行为无效来否定权利，此即所谓针对法律行为内容进行的“内容审查”；而诚实信用则是在权利行使阶段弥补禁止性规定不足的概括条款，目的在于否定既存权利的某个具体行使行为，但权利仍然存在，在调整行使方式符合诚信要求之后，权利仍得继续行使，此即所谓针对权利行使行为进行的“行使审查”。由此可见，两原则发挥作用的阶段不同，功能不同，法律效果亦不同，不能相互替代或混淆。^[19]

《民法总则》第5条、《民法通则》第4条均规定了民事活动应遵循自愿原则，即确认意思自治原则。意思自治原则是民法的核心原则，民事主体可按照自己意愿创设自己的权利义务，但实践中，部分民事主体滥用意思自治原则，如签订借腹生子协议、婚外包养协议等。基于维护公共利益或其他正当理由的考虑，法律也设置了规范对意思自治予以一定的限制，其中，公序良俗原则就是对意思自治原则的限制和干预。可见，公序良俗原则并不是对意思自治原则的否定，而是为意思自治原则规划了合理边界。但由于公序良俗原则概念的不确定性，易产生滥用的风险，导致对民事主体意思自治的不当干预，使得当事人所实施的法律行为即使未违背法律规范，但其仍有可能被确认为无效行为。对此，我们还是应回归到公序良俗原则的判断标准中进行考量，通过综合比较，权衡意思自治原则与公序良俗原则背后的民法价值作出合理判断，确保实现自由的同时实现正义。

此外，在具体适用公序良俗原则时还需注意的是要在裁判文书中有必须充分的说理与论证。通常情况下，公序良俗作为一项法律原则，只有在法律存有漏洞的情况下才可援用公序良俗原则，在适用时要对其进行充分的解释，使公序良俗这个抽象的概念具象化后，适用于案件的裁判。