法律意见书

前言

本律师为具有合法法律资格及持有律师执照的执业律师，依据《中华人民共和国律师法》的规定，出具本法律意见。

为了出具本法律意见书，本律师审查了当事人提供的有关文件的原件或影印件，包括（但不限于）当事人提供的相关政策性等文件。

在本法律意见书中，本律师仅根据法律意见书出具日以前发生的事实并基于本律师对该事实的了解及对有关法律的理解发表法律意见，在本法律意见书中，仅就委托事项所涉及的法律问题发表意见。

本法律意见书仅供委托人独立判断之目的使用，不得被任何人用于其他任何目的。本律师同意，可以将本法律意见书作为委托人需要披露的材料一起披露，并依法对其中发表的法律意见承担法律责任。

主旨

关于某润公司和第某冶金对北京某世房地产开发有限公司（以下简称某世公司）和某师大主张工程款等权利事宜，以及某润公司和第某冶金对某世公司主张返回履约保证金等权利事宜的综合法律服务建议书。

现就某润公司和第某冶金对某世公司和/或某师大主张权利的若干问题与争议，提供法律解决方案供参考。

案件背景：

1.2005年9月26日，第某冶金与某世公司签订了《某师大科技园区施工合同》（合同复印件已提供给律师）。

2.《某师大科技园孵化大厦施工总承包三方合作协议》约定，第某冶金将该工程转交某润公司实施，三方作出了确认（该合同未提供给律师）。

3.《特别约定》系某世公司与某润公司签订，约定甲方与乙方于2005年12月20日签订的《建设工程施工合同》仅作为向有关单位备案之用，甲乙双方在某师大的科技园孵化大厦工程中的权利和义务仍以双方于2005年9月26日签订的《某师大科技园施工合同》为准（该特别约定须提供给律师）。

4.某世公司与第某冶金签订施工合同前曾签订《某师大科技园工程施工框架协议》，其中约定了履约保证金3000万元的有关规定（该合同已提供给律师）。

5.《还款计划书》（已提供给律师）。

6.海淀区人民法院（2008）第16156号民事判决确认解除某世公司与某润公司的合同关系，并确认了第某冶金将施工合同权利转让给某润公司（判决书复印件已提供给律师）。

7.如果制作《起诉书》，所需文件另列清单（文件1）。

需明确的问题：

1.合同主体问题，依据海淀区人民法院判决书，确认施工主体已经由第某冶金转让给某润公司，第某冶金就此退出原合同关系，丧失合同主体资格（见判决书第5页倒数第1—4行）。如因此导致对某世公司主张工程款等事项的主体就应当是某润公司而不是第某冶金，而且只能告某世公司，此结果对某润公司是灾难性的，因为某世公司是不可能有执行能力的，也就是说，没钱，爱咋办咋办！但是基于本案合同无效的基本事实可由合同任何一方包括法官提出，所以本律师有详细的应对方案。

2.关于履约保证金或借款的合同主体问题，第某冶金与某世公司签订了《某师大科技园孵化大厦施工框架协议》，其中有关于履约保证金3000万元的约定。由于第某冶金将合同权利转让给某润公司，某世公司在《还款计划书》中也同意转让的内容，故某世公司承诺计划还款给某润公司，某润公司也能确定为具有履约保证金案的原告主体资格。

3.履约保证金与结算工程款是两个不同的法律关系，应当分别诉讼，且海淀法院对此已有明确认定（见判决书第6页第7—8行“但该履约保证金系本案争议合同之外协议项之下之内容，与本案争议事实缺乏关联”）。从法律上看这点没有争议。

4.解除合同确定的违约责任问题，目前海淀法院确认合同解除是由某润公司的违约行为引起的，但是并不能以此推断我们今后不能起诉某世公司的违约行为。因为被告某润公司当时没有反诉原告某世公司，故，海淀法院无法对此确认。如果某润公司以工程款案由起诉某世公司，根据某世公司2007年5月17日的《关于孵化大厦资金实施计划函》，某世公司有违约行为。况且，本次诉讼的案由与海淀法院的案由不同，没有关联性。

本案法律依据：

1.《中华人民共和国建筑法》相关条文（文件2）

2.《中华人民共和国合同法》相关条文（文件3）

3.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条文（文件4）

本案法律分析意见：

一、对某世公司及某师大主张工程款的权利

（一）主张权利的合同事实依据

1.依据施工合同专用条款第5.4条结算依据，最终确认的实际使用施工图纸，变更洽商单，2001年北京市预算定额等内容。

2.依据施工合同专用条款第5.4.3条，工程结算价款为工程合同价+工程变更增减账+材料价差调整+甲供材料费用及相应取费。

3.某润公司已经完成至一期工程封顶。

（二）某世公司应当支付工程款的法定理由

1.依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设施工合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款。由于合同中对一方提出解除后如何结算工程款没有约定，而且难以协商结算，按照司法实践，一般是以指定机构的司法鉴定造价为准，而司法鉴定造价往往比协商结算更有利于施工方。

2.某世公司2007年5月17日《关于孵化大厦资金实施计划函》表明2007年1月主体结构封顶且某世公司对质量表示满意，并且某世公司同意进场前支付300万—500万元作为启动资金，并于6—10月每月支付300万—500万元。据此，某世公司应当承担逾期付款的违约责任，如无约定，应当比照银行贷款利率为准，起算日期为2007年5月，以2007年6—10月分段计算直到履行完毕。

3.关于要求某世公司承担欠付工程款利息的明确法律依据，见最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14、17、18条（文件4）。

（三）将某师大列为被告承担责任的法定理由及利弊分析

虽然依据《某师大科技园孵化大厦总承包三方合作协议》第4—7条约定，甲方某师大不承担任何乙方与丙方的债权债务关系等。但本律师认为，由于上述条款与《建筑法》规定相冲突，依法应当为无效条款，某师大作为发包人应当承担连带责任，现分析如下。

《建筑法》第7条第1款　建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……

第9条　建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期……

第15条　建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。

发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。

第21条　建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。

《合同法》第269条　建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

上述条款清楚明白地规定了建设单位就是发包方或发包人，对其应当承担的义务作了明确规定，故发包方应当是建设单位，建设单位无权将发包人的权利和义务委托或转让给任何一方，因此，某师大才是真正的建设单位即发包方，依据《合同法》第269条的规定，应当依法由发包人（某师大）支付价款，由于某师大违反《建筑法》把某世公司作为发包方，故应当承担连带责任。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第52条第5项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。所以本案中建设工程施工合同无效是肯定的，但是对收款没有影响，因为该解释的第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而且，将某师大列为共同被告，无论是从诉讼、调解还是执行上对贵公司都是有利无害的。

（四）对某世公司及某师大主张权利的程序

1.依据合同约定，由合同施工地法院管辖结合级别管辖（2亿元以下5000万元以上），本案应由北京市第一中级人民法院管辖。如果当事人不在同一辖区，则1亿元以上的案件由北京市高级人民法院管辖。

2.建议对被告申请采取财产保全措施。

（五）律师建议

1.必须以第某冶金和某润公司为共同原告，现在说明理由和利弊关系。

（1）如果我们以第某冶金或某润公司其中一个为原告，被告肯定会提出原告主体不适格的问题，现推演如下：

假如以第某冶金为原告，被告会有多种应对方案，如提出第某冶金的合同权利义务已经全部转让给某润公司，某润公司才是原告（见海淀法院判决书），要求驳回我们的起诉，这样会使我们处于两难，即承认合同转让有效或无效，法院都会驳回第某冶金的起诉。

假如以某润公司为原告，被告就会提出第某冶金将合同权利义务全部转让无效，其依据是《合同法》第88条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。按照规定，合同转让主体应当是第某冶金与某润公司，某世公司同意后附署签字该转让合同，然而《某师大科技园孵化大厦施工总承包三方合作协议》的签订合同主体根本就没有第某冶金，可见不符合合同转让法定要件，这样法院又会驳回某润公司的起诉。

（2）如以第某冶金和某润公司为共同原告，会永远立于不败之地，现模拟法庭辩论推演如下：

假如被告提出第某冶金的合同权利义务已经全部转让给某润公司，某润公司才是原告（见海淀法院判决书），要求驳回我们的起诉。

本律师将反驳如下：三方协议不符合《合同法》第88条关于合同转让的法定要件，而是符合《合同法》第90条，即当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。2005年9月26日，第某冶金与某世公司签订《施工合同》，2005年11月，第某冶金分立其成建制的北京公司及北京项目管理中心和一、三公司重组成立了全资子公司某润公司，故后来的三方协议由某润公司与某世公司签订并承接相关权利义务，符合《合同法》第90条由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权、承担连带债务的规定。所以，第某冶金和某润公司有依据为共同原告。

假如被告提出第某冶金的合同权利义务没有全部转让给某润公司，第某冶金才是原告（见海淀法院判决书），要求驳回我们的起诉。

本律师将反驳如下：除了依据《合同法》第90条进行反驳外，依据《建筑法》第27条第1款“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”以及第29条第2款“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”也可以进行反驳。而且，某世公司在海淀法院起诉解除合同也是以第某冶金和某润公司为共同诉讼主体，海淀法院还判决第某冶金和某润公司共同承担了70元诉讼费（见海淀法院判决书第6页倒数第5—6行）。

故，合同若有效，按照《建筑法》第29条及《合同法》第90条，承担连带责任为共同诉讼主体，合同若无效按缔约责任，也是共同诉讼主体，所以，无论合同有效还是无效，第某冶金和某润公司均为共同诉讼主体。退一万步讲，即使法院驳回其中一个原告主体资格，对我们也没有实质的影响，永远不可能驳回两个，一般即使一个原告不适格，法院在判决书中判明即可，具体可参见海淀法院对第某冶金的认定——“第某冶金就此退出合同关系，丧失合同主体资格”（见海淀法院判决书第5页倒数第1—2行）。

由于此事事关重大，而且其他律师专家各有观点。有同意第某冶金为原告的，有同意某润公司为原告的，然而被告一旦反驳原告主体资格问题时又拿不出法律依据，只是泛泛而谈。也有律师同意以第某冶金和某润公司为原告的，但又说不出自己主张共同诉讼主体的法律依据。为此，本律师全面模拟法庭辩论实战推演。因为一旦诉讼主体出现问题，那本案就全军覆没了。

2.建议要求某世公司及某师大支付工程款及利息、承担违约责任，二者承担连带责任。

3.违约金为贷款利率，日期按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定。

4.本案案情复杂，标的重大，对其他诉讼细节还需再单独分析，而且还需要律师临场应变经验丰富、长期从事建筑法律事务。本律师在北京从事建筑法律事务近十年，处理了一系列重大建筑法律事务，对建筑法律事务的处理轻车熟路，法律知识和实践都十分丰富，如有咨询，随时欢迎。

二、对某世公司主张履约保证金的权利

（一）主张权利的事实依据及理由

1.依据《某师大科技园工程施工框架协议》及《还款计划书》，明确了原告是某润公司和第某冶金，故依法有权起诉某世公司。

2.某世公司未按期归还，已经构成违约，应当支付本金及违约利息。

（二）对某世公司主张权利的程序

依据框架协议的约定在本协议履行地法院（海淀法院）进行诉讼。

（三）律师建议

1.贵公司依据合同的约定，要求某世公司履行返还履约保证金的义务，并承担违约责任。

2.申请财产保全。

（四）律师提示

1.由于海淀法院已经判决某润公司违约故而解除合同，故某世公司可能会围绕这一点，指出贵公司违约要求赔偿，然而双方签订的《施工合同》第23条规定的违约责任比较原则抽象，所以某世公司难以举证其具体的直接损失数额，而法院是不可能对间接损失作出认定的，故某世公司的反诉力度很难有相应的证据支持。因为，施工合同专用条款第2条规定的罚款，不得视为违约金条款。

2.由于海淀法院已经判决某润公司违约故而解除合同，而本案还由北京市中级人民法院处理中，我们完全有机会反驳海淀法院判给我们的违约责任，因为一旦合同无效，我们和某世公司就又回到同一起跑线上了，所以，公司应当争取合同无效，对后面的诉讼也有帮助。

3.基于海淀法院的判决，第某冶金就此退出原合同关系，丧失合同主体资格，因此对某世公司主张工程款事项的就应当是某润公司而不是第某冶金且只能告某世公司，此结果对某润公司是灾难性的。

但是作为建筑方面的专业律师必须要有坚决主张本案合同无效的充分的主动出击方案和应对被告反击合同有效或无效答辩的预防方案，这是本案的分歧点，也是办案律师必须亮明法律依据和明确观点的关键之所在，是回应当事人提出能否胜诉问题时必须要回答的答案。如果律师拒绝回答或模棱两可，这说明该律师没有把握，若律师都没有胜诉把握，当事人胜诉的信心从何而来？那么当事人宁可不诉。因为当事人绝不可能打没有把握的诉讼仗，否则，到时候反而难堪。基于以上几个方面的事实和法律分析，在全面采纳本律师基本方案的情况下，本律师依法作出承诺和法律胜诉预测：本案一定胜诉（调解除外）。

以上法律分析意见敬请审阅，如有任何法律高见和疑问请随时与本律师联系，本律师愿意接受指正和作出法律说明，以达到最佳法律诉讼效果，维护当事人的合法权益。

相关文件：

文件1：如需要起诉，《起诉书》所需文件另列清单如下：

（一）关于某润公司和第某冶金对某世公司主张履约保证金一案所需文件

1.某世公司与第某冶金2005年9月26日签订《某师大科技园工程施工框架协议》，其中约定了履约保证金3000万元的有关规定。

2. 2005年9月26日，第某冶金与某世公司签订《某师大科技园区施工合同》。

3.某润公司与第某冶金向某世公司支付3000万元的付款凭据。

4.某世公司的还款凭据。

5.第某冶金关于重组某润公司的决定，企划［2005］37号文件。

6.某世公司2007年5月7日《孵化器大厦资金实施计划》。

7.某润公司股东结构、工商注册状况及第某冶金工商注册状况。

8.开工许可证及土地证。

9.“长城杯”的相关资料。

10.第某冶金向某世公司催款的凭据。

11.其他需要的资料。

（二）关于某润公司和第某冶金对某世公司和某师大主张工程款一案

1.第某冶金与某世公司2005年9月26日签订《某师大科技园区施工合同》。

2.某世公司与第某冶金2005年9月26日签订《某师大科技园工程施工框架协议》，其中约定了履约保证金3000万元的有关规定。

3.《某师大科技园孵化大厦施工总承包三方合作协议》约定第某冶金将该工程转交某润公司实施，三方作出了确认。

4.第某冶金关于重组某润公司的决定，企划［2005］37号文件。

5.某世公司2007年5月7日《孵化器大厦资金实施计划》。

6.开工许可证及土地证、规划证等。

7.“长城杯”的相关资料。

8.北京建委对某润公司和某师大的罚款决定以及没有备案的证明。

9.双方往来函包括催要工程款的文件。

10.某润公司的结算报价及相关资料。

11.某润公司的结算报价送达凭据。

12.其他需要的资料。

文件2：《建筑法》相关条文

第7条第1款　建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……

第9条 建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工……

第15条 建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。

发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。

第21条 建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。

第29条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任……

文件3：《合同法》相关条文

第77条 当事人协商一致，可以变更合同。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

第79条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

第80条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

第88条 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

第89条 权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。

第90条 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

第269条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

文件4：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第1条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第2条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第6条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第14条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第17条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第18条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。