一般保证与“不能履行”

一般保证，是指债权人与保证人约定，当债务人到期不能履行债务时，由保证人承担保证责任的一种保证方式。《担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”该条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”这里的“不能履行”是一般保证区别于连带责任保证的根本点，也是一般保证的主要特点。

一般保证中的“不能履行”，当然属于未履行，但不等于未履行。就民间借贷而言，未履行有两种主要情况：一是借款人确无能力而未履行，二是借款人有能力而未履行。这里的“不能履行”，是指借款人的财产经人民法院强制执行后仍无法全部清偿到期借款债务的情况，属于无能力履行的情况。《担保法解释》第一百三十一条规定：“本解释所称‘不能清偿’是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”

根据上诉规定，在民间借贷纠纷案件，经审判或仲裁，并就借款人财产被强制执行后，借款人仍不能履行债务的，一般保证人才开始承担保证责任代为偿还借款债务。民间借贷纠纷既未经审判，又未对借款人的财产实施强制执行，出借人此时要求一般保证人代偿的，一般保证人可以行使先诉抗辩权，拒绝先行承担保证责任。

◎案情简介

2004年5月，潘乙、王甲夫妇开办大米厂，因资金不足，请潘乙其弟潘甲帮助借钱，经潘甲介绍，王乙三次借给潘乙、王甲20万元，崔某某借给潘乙、王甲3万元，约定月息1分，潘乙分别向王乙、崔某某出具了借条，潘甲在借条上署了“介绍人”。

2006年l1月30日，潘甲曾向王乙、崔某某出具一份承诺书载明：关于潘乙、王甲的财产如下：某某路1套房产，某某路门面店3间二层l套，一部车（大货车）、一部小车，另有单位工资，在某某市所开饭店，以上财产法院判决后，潘乙、王甲的财产不到位，潘甲负责追究，提供地址，保证执行到位。

2006年11月4日，王乙、崔某某向法院提起诉讼，请求判令潘乙、王甲、潘甲还本付息，并相互承担连带责任。

潘甲答辩称：本人在借条上所写为介绍人，只从中联系，并不是担保人，不应承担保证责任。本人在出具的“以上财产法院判决后，潘乙、王甲的财产不到位，潘甲负责追究，提供地址，保证执行到位”的承诺，不具有保证性质，同保证行为是两个法律关系。

◎一审判决

一审法院认为，潘乙、王甲分4次向王乙、崔某某借款23万元并约定了利息，事实清楚，证据充分。王甲虽然未在借条上署名，但该借款发生在潘乙、王甲夫妻关系存续期间，属家庭债务，潘乙、王甲应共同承担连带清偿责任。潘甲是该借贷关系的介绍人，不应承担保证责任。

一审判决：一、潘乙、王甲于判决生效之日起十日内给付王乙借款20万元及约定利息，给付崔某某借款3万元及约定利息，潘乙、王甲与相互承担连带清偿责任；二、驳回王乙、崔某某对潘甲的诉讼请求。

◎二审判决

王乙、崔某某不服一审判决提起上诉称：一审判决潘甲不承担保证责任缺乏依据。王乙、崔某某原本不认识潘乙、王甲夫妇，是潘甲找到他们说，钱存在信用社能有几个利息，不如借给其哥潘乙做生意利息高，而且由其担保还款。由于王乙不认字，缺乏借贷、介绍、担保等法律知识，以致潘甲为逃避担保法律责任将“担保人”写成“介绍人”也未能及时纠正。借出的23万元现金，都是交由潘甲转交给潘乙、王甲的。潘甲写的承诺书具有保证的性质，符合《担保法》和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的相关规定，请求改判潘甲承担保证责任。

潘甲答辩称：本人与王乙、崔某某间不存在债权债务关系，王乙、崔某某诉请的23万元债权是潘乙所借，王乙、崔某某说将借款交给本人不是事实，本人不是该笔借款的担保人，仅是双方的借贷介绍人，本人在字据上签字是负责协助，请求法院维持一审判决。

二审法院认为：潘甲在借贷中虽起联系介绍作用，但在提供债务人潘乙、王甲可供执行财产状况的同时“保证执行到位”，具有一般保证的意思表示。因此，潘甲对王乙、崔某某借款应承担一般保证责任。王乙、崔某某诉请潘甲对该借贷关系承担保证责任的上诉理由成立，予以支持。

二审法院判决：一、维持一审判决第一项（即潘乙、王甲给付王乙借款20万元及约定利息，给付崔某某借款3万元及约定利息，潘乙、王甲相互承担连带清偿责任）；二、撤销一审判决第二项（即驳回王乙、崔某某对潘甲的诉讼请求）；三、潘甲对潘乙、王甲向王乙、崔某某的借款承担一般保证责任。

◎检察抗诉

某省检察院抗诉认为：在潘乙分别向王乙、崔某某出具的借条中，潘甲均是以“介绍人”的名义署名。单凭此借条不能认定潘甲有为他人债务担保的明确意思表示，况且潘甲也没有与王乙、崔某某二人签订书面保证合同，从保证所具备的形式要件到实质要件都无法认定潘甲系本案债务的保证人。潘甲于2006年11月30日出具的财产清单，并不是担保中的保证，潘甲不应因此而承担保证责任。该财产清单的形成是应王乙、崔某某的要求，由原审法院法官史某所书写，目的是由潘甲提供潘乙、王甲的财产状况，督促二人尽快履行还款义务。潘甲在法官史某承诺不会判决其承担保证责任的情况下，才在该材料上签字，该事实已经得到史某的证明。由此可见，潘甲真实意思表示并不是为该债务承担保证责任，而只是督促王乙、崔某某二人尽快、充分地实现债权。二审法院混淆了协助执行行为与保证法律行为之间的概念内涵，据此判定潘甲为保证人的事实缺乏证据证明。

◎再审判决

某省高院再审认为：王甲作为借款人，亲笔书写了“关于借款经过”，该证据经潘乙辨认，系王甲的笔迹，王甲证实“潘甲说，嫂子我不会打条你打条我签字担保”。其证言与王乙、崔某某主张潘甲口头担保的意见一致。潘甲的行为符合担保的构成要件，应当承担保证责任。

潘甲诉称，其在欠条上署名介绍人而不是保证人，不应承担保证责任。经查，潘甲在欠条上签字并特别注明介绍人字样是在王乙的要求下书写的。从签字目的来看，王乙是为了让潘甲担保负责，潘甲应当知道王乙让其签字的目的，王乙所称潘甲是担保人的主张符合其当时的主观心态；从表面看，潘甲签字为介绍人，但其事后行为与介绍人身份不符。法院审理期间，潘甲在潘乙、王甲财产清单上签字，承诺“潘乙、王甲的财产不到位，潘甲负责追究，提供地址，保证执行到位”。在潘乙被判刑、王甲没有能力还款的情况下，潘甲保证执行到位，证明其对债务履行具有保证的意思表示。潘甲再审主张缺乏证据支持。王乙、崔某某主张潘甲口头担保的主张成立，潘甲的行为对潘乙、王甲夫妇所欠王乙、崔某某23万元欠款，构成一般保证，对该债务应当承担一般保证责任。

综上，判决维持本院二审判决。

◎律师评析

本案争议焦点是潘甲是介绍人还是保证人以及应否承担一般保证责任的问题。

民间借贷活动中的介绍人，只在借款人与出借人之间起中介作用，其本人既不出借资金又不借入资金，因而不是借贷当事人，不享有实体权利，也不承担实体义务。而民间借贷中的保证人则完全不同，保证人是保证合同中的当事人，在借款人届时未偿还借款的情形下，负有代替借款人清偿债务的责任。基于此，在民间借贷中，当因行为人是介绍人还是保证人发生纠纷时，出借人为了其利益往往主张是保证人，而行为人往往主张自己是介绍人。对此，《民间借贷规定》第二十一条规定：“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”但债权凭证上即使表明是介绍人，而出借人主张是保证人的，我们还需探究所谓的介绍人有无保证担保的意思表示隐匿在背后，然后再确认是介绍行为还是保证行为。

本案中，潘甲在潘乙分别向王乙、崔某某出具的借条中均是以“介绍人”的名义署名，据此不能认定潘甲是为潘乙、王甲向王乙、崔某某借款提供保证担保的保证人，潘甲作为介绍人不应承担保证责任。但是，经过综合分析，并根据事后发生的事实，潘甲并非介绍人而是保证人。一是王乙本意是让潘甲提供保证担保，故要求潘甲在借条上特别注明介绍人字样，但由于其缺乏法律知识，不知道介绍人与保证人的区别，王乙对此也予以接受；二是借款人王甲亲笔书写的证言“关于借款经过”中说“潘甲说，嫂子我不会打条你打条我签字担保”，此证言经潘甲之兄潘乙辨认系王甲的笔迹，故此证言与王乙、崔某某主张潘甲口头承诺担保的意见一致；三是潘甲承诺“潘乙、王甲的财产不到位，潘甲负责追究，提供地址，保证执行到位”，在潘乙被判刑、王甲没有能力还款的情况下，潘甲保证执行到位，证明其对债务履行具有保证的意思表示。

在潘甲系保证人的情况下，法院为什么认定本案是一般保证而不是连带保证？《担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”该条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”本案中，潘甲承诺“保证执行到位”有两个意思，一是保证担保，二是执行到位。这里的“执行到位”与“不能履行”有关联，也就是说，如果执行不到位，借款人若出现“不能履行”债务的情形，潘甲承诺承担保证责任，若执行到位，潘甲不再承担保证责任。这与一般保证的特征相符合，故法院认定潘甲承诺的是一般保证。

［本案例根据河南省高级人民法院（2012）豫法民再字第00013号民事判决书编写］