保全和先予执行

人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

�条文解读

本条2012年的修改是关于诉讼中保全制度的规定，主要有两点修改：一是增加行为保全制度的规定；二是法院驳回保全申请必须以裁定的形式。

[财产保全]

是指人民法院作出裁定，对一方当事人的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，防止该当事人转移、处分被保全的财产，以保证将来生效判决的执行。

[行为保全]

是指人民法院作出裁定，责令一方当事人作出一定行为，或者禁止其作出一定行为，防止该当事人正在实施或者将要实施的行为给申请人造成不可弥补的损害。

【以案说法37】A地甲公司与B地乙公司签订买卖合同，约定合同履行地在C地，乙到期未能交货。甲多次催货未果，便向B地基层法院起诉，要求判令乙按照合同约定交付货物，并支付违约金。法院受理后，甲得知乙将货物放置于其设在D地的仓库，并且随时可能转移。甲如果要向法院申请财产保全，必须提供担保吗？

根据《民事诉讼法》第100条的规定，人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保。因此诉中财产保全不是必须提供担保，而是可以要求提供担保。

利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

�条文解读

本条2012年的修改是关于诉前保全的规定，主要表现在：（1）增加规定了仲裁前申请保全的规定；（2）明确规定了诉前保全管辖法院；（3）人民法院驳回保全申请必须以裁定的形式；（4）将起诉或者仲裁的期限从“十五日”延长至“三十日”。

诉前保全，是指在起诉或者仲裁前，对于因情况紧急不立即申请保全，将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害，依据利害关系人的申请而采取的保全措施。利害关系人申请诉前保全的，应提供担保。申请诉前财产保全的，应提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况确定。

关联参见

《民诉解释》第152条

保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

�条文解读

[限于请求的范围]

是指所保全的财产或者行为，应当在价值或者对象上与当事人所提诉讼请求的内容相符或者相等。

[与本案有关的财物]

是指本案的诉争标的，或者当事人在诉讼请求中没有直接涉及，但是与将来本案生效判决的强制执行相牵连的财物。对于债务人的财产不能满足保全请求，但债务人对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不得对债务人清偿，该案外人对其到期债务没有异议并要求偿付的，由人民法院提存财物或价款，但人民法院不应对其财产采取保全措施。

【以案说法38】某科技集团有限公司是一家由20名股东组成的有限责任公司，其于1年前向某银行借款500万元用于科技开发，结果项目失败，某科技集团有限公司无力还债，被某银行告上法庭。在法庭审理的过程中，某银行提出对某科技集团有限公司的财产进行财产保全，该银行查明该公司总经理的一栋别墅，价值200万元。该财产是否可以作为本案保全的对象？

根据《民事诉讼法》第102条的规定，保全只限于与本案有关的财物。该公司总经理的别墅不是公司财产，作为有限责任公司，总经理的财产不应作为公司财产保全。因此，该别墅不能作为本案保全的对象。

关联参见

《民诉解释》第153-159条；《经济审判民诉规定》第14、15条

财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。

财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

�条文解读

本条2012年的修改将原民事诉讼法第94条第3款中的“冻结”修改为“保全”，主要是考虑到，执行保全裁定可以采取查封、扣押、冻结以及法律规定的其他方法，而并非只有冻结才需要通知被执行人，采取查封、扣押以及其他措施时，也应当立即通知被执行人。

�应用

49.实践中特殊对象的财产保全措施需要注意什么？

（1）对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。（2）对不动产和特定的动产（如车辆、船舶等）进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施；必要时，也可以查封或扣押该项财产。（3）对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。（4）对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。（5）债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。也就是说，针对债务人对第三人到期债权采取保全措施只有在债务人的财产不能满足保全请求时才可适用。

财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。

�条文解读

2012年的修改在本条前部增加了“财产纠纷案件”一词。根据本条规定，只有财产纠纷案件，人民法院才可以根据被申请人提供的担保裁定解除保全。

关联参见

《民诉解释》第165、166条

申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

�条文解读

2012年修改民事诉讼法对本条作了修改，删去了原第96条中的“财产”二字。被申请人根据本条要求申请人赔偿损失的，应当满足以下条件：（1）因错误保全被人民法院裁定撤销，但由于达成和解而由申请人向法院申请撤销保全措施的除外；（2）被申请人的损害与申请人错误申请存在因果关系；（3）在诉讼时效期间内主张权利。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由人民法院予以赔偿。需注意区分保全申请错误与保全措施错误两个不同的概念。保全申请错误的赔偿是依据民事诉讼法，而保全措施错误的赔偿则是依据国家赔偿法。另外，当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，也应当依法承担责任。

【以案说法39】2003年10月21日，因肖某诉向某、某公司合伙协议纠纷一案，肖某提出对某公司财产进行保全的申请，昆明市五华区人民法院作出（2003）五法立保字第270号民事裁定书，查封、冻结某公司价值972856元的财产，并向某银行经理部发出（2003）字第270号协助执行通知书，通知暂缓支付向某、某公司工程款972856元，此保全尚未解除。2007年4月16日，该合伙协议纠纷案经昆明市中级人民法院调解结案，某公司应支付肖某306000元。2007年7月17日，原告某公司遂以被告肖某错误保全666856元，给其造成经济损失为由，向一审法院提起本案诉讼，请求法院判令被告肖某赔偿其经济损失245186.30元，并承担本案诉讼费。

法院认为，根据我国《民事诉讼法》第96条^[3]规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”由此可见，财产保全申请人是基于过错原则承担保全错误的赔偿责任，保全申请错误之有无即成为赔偿责任承担之标准。本案中，被上诉人在前案诉讼中主张的诉求，是经法院调解解决的，并非因诉求不成立而被法院驳回，而被上诉人是根据其提起诉求的情况申请了相应的财产保全，即被上诉人在前案的财产保全申请并无过错，与此同时，起诉时的诉求金额与调解确定的履行金额不同，应属当事人之间权利承认、放弃、变更和让渡的结果，即两者金额的不同不能作为被上诉人申请财产保全的错误归责标准。因此，被告肖某在前案诉讼中申请财产保全的行为并无过错，其不应就此承担相应的过错赔偿责任。判决驳回原告某公司的诉讼请求。

综上，司法实践中，根据财产保全的立法原理，申请人财产保全后败诉的，属申请错误。这是因为财产保全目的是为了保证将来作出的判决能够得到有效执行，而生效判决之所以能被执行的前提和基础是申请人要求给付的诉请得到法院支持，如其诉请未获支持，意味着其申请失去了应有基础，保全了不应承担责任的他人财产，必然是错误的。需要注意的是，对于调解结案的，因涉及当事人对自身权利的放弃与变更，因而，不能因为当事人的主张没有全部得以实现而认定为财产保全错误。

人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：

（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；

（二）追索劳动报酬的；

（三）因情况紧急需要先予执行的。

�条文解读

情况紧急包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；（4）需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；（5）不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。

【以案说法40】肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉，在法院审理中，肖某提出了先予执行的申请。依照《民事诉讼法》第106条的规定，肖某依法可以对医疗费、住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向B区法院提出申请；先予执行的裁定应当由B区法院执行。

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《民诉解释》第170条

人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：

（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；

（二）被申请人有履行能力。

人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

�条文解读

人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（1）当事人之间权利义务关系明确。（2）不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的。主要指两种情况：一是申请人是依靠被告履行义务而维持正常生活的，在法院作出生效判决前，如果不裁定先予执行，原告将难以维持正常的生活。二是原告的生产经营活动，须依靠被告提供一定的条件或履行一定的义务才能进行，在法院作出生效判决前，如果不裁定先予执行，将严重影响原告的生产经营活动。（3）被申请人有履行能力。

当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

�条文解读

当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起5日内向作出裁定的人民法院申请复议，人民法院应当在收到复议申请后10日内审查。当事人逾期不申请的，丧失申请复议的权利。