许可贸易与许可合同

第二节　许可贸易与许可合同

一、许可贸易(Licensing)

许可贸易又称许可证贸易，是指技术许可方(供方)将其交易标的的使用权通过许可证协议或合同转让给技术接受方(受方)，允许接受方按许可方转让的技术制造、销售该技术项下的产品并支付一定数额报酬的一种贸易方式。

作为国际技术贸易的一种主要和基本形式，许可贸易包括专利许可、商标许可、专有技术许可、商业秘密的许可和计算机软件的许可五种基本类型，其标的是它们五方面中的一项、两项或全部项目。

国际许可贸易种类很多，按照接受方取得使用许可项目的权限和地域范围大小可分为：

(一)独占许可(Exclusive License)

独占许可是指在规定的地区内，接受方在合同有效期限内对转让的技术享有独占的使用权，供方不得在该地区内使用该项技术制造和销售商品，也不得再将该技术转让给该地区的任何第三方。

实践中，在这种方式下，供方一般只转让制造某种产品的几个规格或只限于某几种用途的技术。

(二)排他许可(Sole License)

排他许可是在合同规定的期限和地域内，许可方和接受方都对许可合同项下的技术享有使用权，但供方不得再将该项技术转让给第三方。因此，排他许可仅仅是排除第三方在该地域内购买使用该项技术。

(三)普通许可(Simple License)

普通许可是指在合同规定的期限和地域内，接受方得到转让技术的使用权，但对供方没有限制，供方保留在该地区内使用该技术的权利并可以将该技术转让给任何第三方使用。

(四)分许可(Sub-license)

分许可是指在合同有效期内，接受方有权以自己的名义将所购技术转让给第三方。此种情况下，第三方与原许可方无合同关系，但原接受方要对原许可方负责，比如在分许可合同中规定第三方要保证正确使用许可合同下的技术，生产出合格产品等。

(五)交叉许可(Cross License)

交叉许可就是相互许可，是指技术转让双方相互交换各自拥有的专利权、商标权或专有技术使用权，供对方使用。双方的权利可以是独占的，也可以是非独占的。这种方式一般不收费。

在国际技术贸易中，应根据价格和市场情况来确定许可贸易的方式。一般情况下，排他许可与普通许可相比价格要高些。同时，市场情况也很重要，如果销售市场容量不大，供方一般愿意采用独占许可方式转让技术；反之则一般采用普通许可方式。此外，在实际业务中确定许可方式时，还应考虑技术的性质和双方当事人的意图等因素。

二、许可合同及其主要内容

许可合同是技术贸易合同的主要和基本形式，又称为许可协议(License Agreement)。它是指双方当事人为共同实现专利权、商标权和专有技术使用权转让的特定目标而规定双方权利义务的法律性文件。实质上许可合同解决的是法律上的授权问题。

实践中，许可合同多为专利许可、商标许可、专有技术许可等多种内容相互结合的合同，内容较复杂，是一种长期性的合同(一般为10年)，具有很强的法律性。

由于存在多种不同的许可贸易方式，许可合同类型也不完全相同。但总的来说，各种不同类型的许可合同都包括下面各项基本条款：

(一)绪言条款

许可合同的开头一般有一二条导言性质的条款，称为合同绪言条款。包括合同名称和编号、当事人的名称及法定地址、签约时间和地点、鉴于“条款”等内容。其中，鉴于条款(Whereas Clause)是一种叙述发生条款，一般以“鉴于……”开头，用来说明双方缔结合同的目的，意图介绍双方背景，陈述工业产权或专有技术的拥有情况，表达双方缔结该合同的希望和意愿等。

(二)定义条款

为了使合同条款清楚，明确表达双方的意愿，统一对合同中多次使用的关键名词、术语的含义的认识，签订许可合同时往往要对其作明确定义。通常该条款中要对诸如基本技术、专利、商标和专有技术、授权产品、授权性质、技术改进和净销售价格等一些重要名词加以定义。定义要全面准确，而且该名词在合同各条款中出现时，含义应完全一致。规定定义有专列定义条款和以第一次定义为准两种方法。

(三)技术内容和范围条款

这一条款主要规定技术的名称、转让的方式及合同标的技术的使用和活动的区域，产品的制造、使用和销售地区范围。它是整个合同的核心部分，是合同中确定双方当事人责任、权利和义务的基础。

在拟定该条款时应注意全面，不能遗漏；规定的技术指标要恰当；在技术引进的情况下，应规定永久地转让技术的使用权。

(四)价格与支付条款

许可合同的价格即转让技术的价格，又称许可使用费。由于技术标的本身的复杂性，使得技术价格的确定较复杂，其支付方式也不同于一般商品贸易。国际上通常有一次总付、提成支付、入门费加提成支付3种做法。这部分内容将在第四节中详细介绍。

(五)技术服务与协助条款

这一条款明确说明技术服务与协助的目的、范围、内容，并详细规定履行的条件及费用的负担等问题。其技术服务与协助包括技术培训、设计和工程服务、销售与商业服务、管理服务等多种形式。

(六)技术改进和发展的交换条款

由于在合同期限内，技术贸易的双方都有可能对所转让的技术作出改进或发展，因此，在合同中应明确规定对这种技术改进或发展的交换办法及双方所承担的义务。一般说来，技术改进与发展的权利属于改进和发展方。

拟定该条款应注意平等互利、权利对等、费用互惠、使用权利对等、交换期限对等等问题。

(七)技术文件的交付条款

由于技术标的的保密性，技术文件的交付条款成为技术贸易合同的一项重要内容，是实施技术转让的重要手段。这一条款应包括交付的时间、地点和方式，技术资料的包装要求、实际交付日期、技术文件短损的补救办法、技术文件使用的文字和技术参数的衡量制度等几项主要内容，以及明确供方交付技术资料的具体责任。

一般来讲，技术资料的交付通过空运完成，其风险的划分以目的机场的邮戳时间为准。

(八)技术验收与质量验收条款

技术转让中，除了要求准确及时交付技术资料外，更主要的是供方应完整、准确无误地传授技术，受方掌握技术。这就要求通过对合同产品的考核来实现。验收条款包括产品型号、规格、数量；考核验收的内容、标准、方法、次数、地点、时间；所用关键、专用测试仪器及设备的提供、费用负担及产品不合格的经济法律责任等内容。

一般来说，技术供方在转让自己的专利和专有技术转让的同时，往往连同商标的使用权一并许可给受方。因此，在合同中也要规定一些专利控制措施，保证产品质量。

(九)保证与索赔条款

该条款主要是维护技术受方的利益。许可合同中的保证一般包括技术保证和权利保证两类。即不仅规定技术供方按合同规定提供技术，而且要保证其转让技术的有效性和合法性。此外，合同中也应规定如果供方违约的处理办法。

(十)税费条款

国际技术贸易中的税费条款比较复杂，应在合同中明确划分国内外税收由双方中何方负担。详细的内容将在本章第四节中介绍。

(十一)最惠待遇条款

一般在非独占的许可合同中规定该条款。主要目的是要求技术供方将后来授予第三方使用许可的优厚条件同样给予原受方，以保证原受方的利益。

(十二)不可抗力条款

这一条款与货物买卖合同中的不可抗力条款大致相同。包括不可抗力事故范围，发生不可抗力时双方应采取的行动和措施，延迟履行合同的最长时间限度等几项内容。

在实践中，对于不可抗力的规定既不能太概括，又不能一一列出。最好的办法是在列举的基础上加上“以及其他双方同意的不可抗力”。

(十三)争议解决与法律适用条款

这一条款主要规定解决争议的方式并明确选择何种法律作为合同的管辖法，是技术贸易合同中的重要条款之一。

(十四)合同的生效、期限、续展及终止条款

技术许可合同应对合同的生效日期、合同的有效期限以及合同的开始、满期及其续展的条件作出规定。此外，双方还应对在规定时间届满前终止合同的条件及善后事宜作出规定。

实践中要注意，我国技术引进合同的生效日期以主管部门审批批准之日算起。

(十五)合同文字及签字

许可合同中要规定合同使用的文字，并规定各文件和文本具有同等法律效力。此外，双方合法当事人或其代理人应在所有合同正本上签字。

(十六)合同附件

该条款应规定合同附件是合同不可分割的组成部分，与合同正文具有同等效力。而且应规定所有附件应与合同正文提到的附件相对应并顺序一致。

三、专利、商标许可合同的特殊条款

除了上述一般条款外，在许可合同中，应根据具体转让对象的特殊性，增加规定特殊条款。

(一)专利许可合同的特殊条款

1.专利条款

鉴于专利的复杂性，为使受方得以鉴别专利的真伪，选择适当的专利技术并准确地核算应支付的专利技术使用费，在洽谈专利许可合同时，必须要求供方把项目中所包括的专利内容一一列出，并列出专利号、专利申请国别、申请时间和有效期限。

2.专利有效性的担保条款

许可合同可以以已获专利或正在申请专利权的发明为标的。为保护自身利益，一般技术受方会要求供方在许可合同中作出对专利有效性的担保，并规定，如已获专利权的发明宣告无效或正在申请专利的发明被驳回，受方有权终止合同并收回已付提成费。但一般工业发达国家的技术供方为维护其利益，往往订立“不担保条款”。

3.专利的保持有效条款

许可合同中应规定，为保持专利在合同有效期内的有效性，技术供方应按期向专利部门交纳年费。

4.关于侵权的处理

专利许可贸易中，侵权包括未经专利权人许可第三者实施其专利，或专利权人(或其利害关系人)被第三方指控侵犯其专利权两种情况。因此，在专利许可合同中，双方当事人明确规定好通知的义务、起诉或应诉的义务及诉讼期间提成费的支付等问题。

(二)商标许可合同的特殊条款

商标许可有时与专利技术或专有技术许可一起进行，也可单独进行。但单纯的商标使用权转让并不多见。无论哪种商标许可合同，一般都包括以下基本内容：

(1)商标的内容。即明确写明商标名称、图样以及使用该商标的商品名称。

(2)商标权的合法性和有效性。合同中必须明确规定商标注册的国别、时间、有效期限和适用的区域范围，以表明商标权的合法性和有效性。

(3)商标转让的权限。合同中应明确规定商标许可使用的商品、地域范围及许可合同的性质(独占或非独占)。

(4)受方使用商标的形式。商标许可的使用形式主要包括：①单独使用。即单独使用供方商标，不作任何改动，或在商标下注明由受方工厂制造。②联结商标。即按双方商标的特点，设计成联结在一起的新商标。如福日彩电，福达胶卷等。③联合商标。即将受方拥有的商标与供方许可的商标同时并列，又称双重商标。如上海－桑塔纳。④在使用供方商标时，注明“按××国××公司许可证制造”。

我国法律政策对商标许可的方式未做限制性规定，可以根据国际市场情况和产品销售情况在合同中加以明确规定。

(5)商标许可的备案或注册。在商标许可贸易中，为了使转让的商标在受方国家商标管理机关办理备案或注册手续，在合同中应明确规定由受方还是双方共同委托商标注册代理人来办理。

(6)商标的续展和注册手续。在合同中应规定供方须保证履行商标的续展手续及其他保障商标注册效力的手续。

(7)关于产品的质量监督权。为了维护其商标的信誉，商标许可的供方一般要求在商标许可合同中订立商品质量条款，具体规定受方所生产的商品应具备的质量标准，并规定供方对受方生产产品的质量有监督权。同时，也规定质量监督的措施，如提供样品、提供技术指导等。

(8)后果处理条款。在合同中应明确规定，如果受方产品质量不合格的处理办法，比如可以规定不准使用商标或不准出口或停产等。

四、专有技术/商业秘密许可合同的特殊条款

专有技术及商业秘密的价值就在于保密，因此，一般都规定保密的特殊条款。

(一)初期保密协议

往往在技术转让谈判初期就会出现保密问题。为此，双方应签订初期保密协议，明确规定，供方提供的哪些技术情况应按秘密处理，受方应承担的保密义务及违反保密义务应向供方赔偿损害的方法等。

(二)保密条款

为了保护供方利益，维护专有技术/商业秘密的价值，达成交易后，双方应在专有技术许可合同中订立保密条款，规定受方应对供方的哪些技术秘密承担保密责任，保证不将这些技术泄露给第三方。保密条款一般包括：

1.保密范围

保密范围即保密内容，是专有技术/商业秘密许可合同的核心部分。受方应对哪些技术内容承担保密责任，在合同中应以附件的形式将其一一列出。

2.保密措施

保密措施是指受方应采用哪些保密方法对专有技术/商业秘密加以保密。在合同中应规定材料的保管、复制和使用办法，技术资料的回收以及对保管员的要求等内容。

3.保密期限

保密期限是技术受方承担保密义务的截止日期。一般来讲，保密期限应与合同的有效期限相一致，或短于合同有效期。但如果技术供方改进技术的力量较强，也可以适当延长保密期限。应在合同中明确加以规定采用何种方式来确定保密期限。

在专有技术/商业秘密许可中，专有技术的所有者为选择理想的合作伙伴，同时，拟引进专有技术的一方为选择和进一步查拟引进的专有技术的状况，评估其经济价值，减少或避免盲目签订正式合同所承担的风险，双方一般可以签订试用协议(Option Agreement)或称选购协议。它是自成一家的独立文件，对双方是否签订正式合同不具有强制性。该协议包括技术的披露、试用权、试用期和试用费以及保密义务和不使用义务等主要内容。

除上述3种许可贸易外，国际技术贸易还包括成捆许可(或组合许可)及计算机软件许可等许可贸易方式。