专利权的取得实体要件

第二节　专利权的取得实体要件

我国专利法上所规定的发明创造包括发明、实用新型和外观设计，在我国《专利法实施细则》第2条第1款中对发明进行了具体的列举，是指“对产品、方法或者其改进所提出的新技术方案”。发明是专利法中最为重要的保护对象，根据我国《专利法实施细则》的规定可以将发明分为产品发明、方法发明和技术改进的发明。

产品发明是指通过智力劳动创造的，能以有形形式表现的各种制品或产品。这种制品或产品是自然界前所未有的，是人类利用自然规律作用于特定事物的结果。

方法发明是指把一种物品或者物质改变成另一种状态或另一种物品或物质所利用的手段和步骤的发明。对方法发明的法律保护开始于19世纪中叶，但是目前各国专利法对方法发明的保护程度不同。有的国家只保护方法发明本身，不保护使用方法发明生产的产品，如美国。有的国家既保护方法发明，也保护方法发明生产、制造的产品，即对方法专利的保护延及其制造的产品，如德国。我国现行专利法对方法发明的保护延及到依照该方法所获得的产品。

改进发明是指对已有的产品发明或方法发明所做出的实质性革新的技术方案。改进发明不是新的产品或新方法的创造，而是在已有产品和方法的基础上进行的创造性地改善。它能给已有产品和方法带来新的特性、新的部分质变，但从根本上仍不能突破原有产品和方法的格局。改进发明对于技术进步有着非常明显的促进作用，因此很多国家包括我国都把改进发明作为专利法保护的对象。

发明人的发明创造要取得专利法的保护获得专利权必须满足一定的专利权授权条件。一方面需要满足有关的专利申请的写法和格式的条件要求，另一方面就是必须满足关于发明创造本身的条件。我国《专利法》第22条规定了授予专利权的发明应当具备新颖性、创造性和实用性这三个条件。

图3-2：专利的三要件

1.新颖性要件

新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中（《专利法》第22条第2款）。

专利法对发明创造进行保护的主要目的之一就是要鼓励人们从事发明创造活动，并将发明创造尽可能早的向社会公开以促进社会经济技术的发展。因此需要获得专利权的发明创造必须是在获得专利权之前不应当被公众所知悉的，对于那些已经为人们所了解的发明创造是没有必要给予专利保护的。这是新颖性这一要件所遵循的宗旨。

新颖性丧失及其例外

通过新颖性的定义我们可以发现：一项发明要获得专利权不仅仅应当是独创的，而且应当是首创的。判断新颖性是以已经公开的现有技术为标准的，而现有技术是指在某一特定时间以前，公开的、公众能够得知的技术内容，或者说是在某一特定时间以前，它应当处于能够为公众获得的状态，并能够使公众从中得知实质性的技术知识。

我国的《专利法实施细则》第30条规定现有技术是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。

现有技术的公开　现有技术公开的方式有以下三种：①通过书面描述技术，并将其以书面材料形式公开传播，这种公开方式一般称为出版物公开。判断出版物公开的标准就是这类出版物是否处于公开状态，并使发明创造达到了公开的程度为标准。出版物处于公开状态是指该出版物属于公开发行出版，没有限定读者范围。如果该出版物是秘密出版，限定了阅读的范围或对象或仅仅提供给特定的人，则不能认为其已通过出版物方式公开。同时对出版物公开还有度的限制，即通过出版物公开的发明创造必须达到同行业一般技术水平的人能够了解该发明创造的技术特征并足以实施为标准。②通过公开使用技术或者使公众处于任何一人可使用该技术的状态，这种公开方式一般称为使用公开。判断使用是否达到足以导致发明创造丧失新颖性的程度，必须把握以下两个标准：第一，在公开场所使用。第二，通过实施能够使公众从中了解该技术的实质内容。只有具备这两条标准的实施，才是使用公开，才会导致发明创造因使用公开而丧失新颖性。③通过口头演讲或演示、展览等方式向公众公开技术，这种公开方式称为以其他方式公开。另外，随着国际互联网的迅速发展，通过国际互联网等在网络上公开也是现有技术公开的一种方式。目前已经有一些发达国家的专利制度针对网络环境下出现的技术公开进行了规定。例如日本《专利法》第29条第1款第3项规定，专利申请前在日本国内或者外国出版物上已有记载的发明，或公众通过电信线路可以利用的发明，不能取得专利权。也就是说，在国际互联网上公开的发明不具有新颖性，已经成为现有技术的一个组成部分。

现有技术公开的时间标准　现有技术的时间标准存在两种标准，一种标准是美国的以完成发明时间为确定发明新颖性的时间标准，这是所谓的先发明制。它体现了授予专利权是要鼓励技术的第一个真正发明人的思想，但是发明在何时完成却难以确定，真正的第一发明人有时存在举证困难。另一种标准就是现在绝大多数国家所采取的以申请日为判断新颖性的时间标准。这种标准有利于鼓励及早提出专利申请，而且简单易行。

我国的现有技术的时间标准为申请日，享有优先权的则指优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。

抵触申请　抵触申请是指一项申请专利的发明或者实用新型在申请日以前，已有同样的发明或者实用新型向专利局提出申请，并且记载在该发明或使用新型申请日以后公布的专利申请文件中，这样前一申请就和后一申请构成抵触申请，后一申请不能够获得专利权。抵触申请虽不是现有技术，但是抵触申请对新颖性的成立构成了破坏。抵触申请制度是为了避免不同的人就同样的发明或实用新型重复申请专利，所以同一申请人在申请日以前提出的同样申请不构成抵触申请。

新颖性丧失的例外

新颖性作为专利的主要实体要件，在专利的申请和推动专利法的顺利运作方面，发挥着重要作用。但是，从发明完成到产业应用，并非起到的都是促进作用，相反，在某些特定的时候，新颖性要件却会给真正的发明者带来了障碍和矛盾。在实施专利申请之前，如果将想要申请专利的发明在学术会议上发表、或在论文上转载的话，即使是发明者自身的东西，原则上其发明也因为公开而不能获取专利。

由大学及研究机构的学者、科研人员等进行的科学研究，通过实证而后应用到科技产业方面的发明创造，在迄今为止的发明创造中占有相当大的比例。而那些学者及科技人员，大都将自己的科研成果以论文、报告等形式，通过在国际或是国内的学术研究会议上发表，来展示自己的成果、确保研究成果的优先性，提高所属科研领域机构及个人的声誉、增加学者科研人员之间的交流，从而证明自己的业绩。这样的行为，作为一个研究者来说，可能无论是谁都有尽早地去公布自己的科研成果这一普遍心理。但如果只是考虑尽可能早的在学术会议上发表的话，最终将研究成果实现专利化的就有可能不会是真正的研究者，不仅是中国，甚至在亚洲的其他国家，特别是那些科学研究型的大学，对专利取得所赋予的关注，并不能说是很高的。不但过去，即使现在也常发生着本来可以专利化的发明，在专利还未申请之时由于学会发表等而丧失新颖性，从而不能实现专利化的现象和事件。

1926年日本的黑泽英一博士发现了一种引起稻谷生病的分泌物——gibberellin，发现它作为促进植物的成长物质而发挥作用。后来，在农业试验场实施了使用gibberellin增大葡萄的试验中产生了无籽葡萄这一巨大发明。这个发明是稻作地带的日本独创的发明。曾参加研究的东京帝国大学的住木博士在二战结束后不久出国外行受到严格限制的时期，被邀请参加了在纽约召开的国际学术会，并将研究成果进行了发表。学术会发表后住木博士申请了专利，但由于自己的研究发表论文是在申请之前而变成了公知的，所以没有能够取得专利，而得知此发明的美国一家制药公司利用gibberellin和空气中的氧气结合会发生劣化的属性，用合成树脂锭进行包锭，并将这一改进技术申请到了专利，如此，本来是日本研究开发的基础发明在历史上一度陷入了若不给美国支付高额使用费，日本企业就不得实施的窘迫状态。

因此，在专利申请之前，将想要申请专利的发明在学会发表或者在论文揭载，即使是发明者自身的东西，就以发明失去了新颖性而不能获取专利，贯彻和执行这样的原则处理办法，对发明者来说是过于残酷的。为了调整这种矛盾，现行各国的专利法大都规定了救济措施，规定就提出专利申请的发明，若发明者本人已在学会发表等情形，在一定的条件下，其在学会等的发表不视为丧失了新颖性，即新颖性丧失的例外。现行各国的专利法大都规定了救济措施，规定学会发表等是发明者自身在一定的条件下，就希望要获取专利的发明先在学会进行发表，在一定期限内其在学会等的发表不视为丧失了新颖性，即新颖性丧失的例外。

中日两国新颖性丧失的例外规定

如果发明创造丧失了新颖性,那么该发明创造不能申请专利。但是各国也都规定了新颖性丧失的例外，根据我国《专利法》第24条之规定，符合以下情形的发明创造并不丧失新颖性。

（1）申请日以前六个月内，在中国政府主办的或者承认的国际展览会上首次展出的；

中国政府主办的国际展览会是指包括国务院、各部委主办或者国务院批准的由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。中国政府承认的国家展览会是指包括在外国举办的展览会在内。国际展览会则是指展出的展品除了举办国的产品以外还应当有来自外国的展品。

（2）申请日以前六个月内，在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

规定的学术会议或者技术会议是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议，不包括省级以下或者受国务院各部委或者全国性学会委托或者以其名义组织召开的学术会议或者技术会议。

（3）申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄露其内容的。

他人未经申请人同意而泄露其内容的发明创造的情况有：①他人未遵守明示的或者默示的保密约定而将发明创造的内容公开的；②他人采用威胁、欺诈或者间谍活动等手段从发明人或者经发明人告知其了解发明创造内容的任何其他人那里得知发明创造的内容而后公开的。

根据日本专利法第30条的规定，以下情况都作为新颖性丧失的例外：①有权获得专利权的人通过试验、刊行物或者电信线路发表或者是研究集会文本上发表的；②达到新颖性丧失的违反有权获得专利权的人之意愿的；③发明的公开是由于展览会上展出。这里的展览会是：政府或者地方公共团体举办的，或者是政府以外举办而由特许厅长官指定的；巴黎条约加入国或者WTO成员国的领域内该政府或是获得许可者举办的；是由特许厅长官指定既不是巴黎条约的加入国也不是WTO组织的成员国，该国政府或是获得许可者举办的展览会。

有关grace period（宽限期）各国处理措施比较

grace period是指可以被认可的发明从最初公开到申请专利为止的期限，意指在这段期限内申请专利，已经公开发表的发明的专利性不会被否定，现在这一词语在知识产权领域已经成为世界性的通用语言。

对于有关grace period的规定，各国有不同的特征和内容，已在前面提到我国专利法24条的规定的情形下，只要申请人在6个月内提交专利申请，被公开的发明创造就不丧失新颖性。以下就比较受关注的日本专利法、欧洲专利法和美国专利法作一简要分析。

（1）日本专利法中的处理措施

日本专利法第30条对新颖性丧失的例外的规定中，规定为了适用新颖性丧失的例外，在各条件之下其宽限期为6个月。

（2）美国专利法中的处理措施

美国专利法第102条（b）项里，仅规定了grace period为1年，却没有规定：①因什么人实施的行为而得到的发明；②什么样的行为是适用对象；③为适用必须履行各种程序等问题，是个非常宽泛、缓和的规则，所以提供专利申请的发明，即使是论文刊登的情形，只要从刊行之日起1年之内向美国提出申请，不否定因论文刊登而丧失新颖性。

（3）欧洲专利条约里的处理

欧洲专利条约的第55条里，规定仅限发明人在国际展览会上展览发明，在一定的程序下，在6个月的宽限期内，被展览的发明不丧失新颖性。适用对象的行为只限于向国际展览会的展示，而学会发表及论文发表等不在适用的范围之内。相比之下，是较美国、日本及我国更为严格的规定。因此，专利申请之前进行了学会发表及论文发表的情况下，在日本、美国和中国，还留有取得专利的途径，而在欧洲就不可能取得专利。如此，对于像生命工学等的先端技术，不仅需要在本国，并且在外国也应取得专利的发明，就更应注意这一点

学会发表、论文发表的情况，应该至少一定在我国先完成专利注册的申请。如果发表前在我国国内完成专利申请的话，即使发表后在外国进行申请，在中国申请之日起1年内，以中国申请为基础，根据巴黎条约的优先权向国外申请时，是作为以中国申请日提出申请的发明进行审查，不受到发表的影响。

图：3-3　Grace period的各国措施

新颖性丧失的例外的不利因素和风险

在以上的分析中，我们在分析新颖性丧失的例外的时候，或许有人会理解为“在学术会议发表之前即使没有实施专利的申请，只要在规定的宽限期内实施的话就可以了”，在现实当中，最好不要树立这样的想法，因为对于新颖性丧失的例外的法律适用无论怎么说仅是一种发表之前因某种原因而没能实施专利申请的非常补救手段和措施，还存在有以下各种不利因素和风险。

（1）在非专利法中规定的学术团体举办的学术会议上进行发表的情形，就不能适用新颖性丧失的例外规定。例如，我国规定的学术会议或者技术会议，是指国务院主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议，不包括省以下或者国务院各部委或者全国性学术会议委托或者以其名义组织召开的学术会议或者技术会议。日本专利法规定必须是在特许厅长官指定的学术团体举办的学会上发表，才能适用新颖性丧失的例外规定。

（2）若学会发表到申请专利为止的期间，第三者申请了与该发明相同的发明的话，情况就变得复杂。由于我国专利法所规定的新颖性丧失例外的范围比较狭小，对这种情况还不能做出明确的阐释。而从日本专利法的规定来看，其新颖性丧失例外的规定范围相比我国要宽泛的多，这种情况下，因为第三者的专利申请在学会发表的专利申请之前，已在学会发表的专利申请会由于第三者的专利申请在先而被拒绝。而第三者的专利申请，因学会发表的存在，即已公开也会被拒绝，因此对于相同的发明，变为双方都不能获取专利的结局。

图：3-4：学会发表申请比较

（3）在学会发表直到专利申请为止的期间内，假如在学会听取论文发表的第三人，完成了改进发明或相关发明之后，实施专利申请时，常常也发生第三人的改进发明可以获取专利的情形，这样因为改进发明注册在先，在学会发表的成果就不能实现研究成果的专利化。

（4）在前述的各国专利法中，对新颖性丧失的例外规定因国家不同而相异，因此，对于在外国也希望获取专利的发明创造、若在申请之前实施了学会发表或展览等情形，也会产生在外国不能取得专利的可能性。

综上所述，我们应正确理解和认知学会发表与新颖性丧失的例外的关系。为提高我国产业的发展和在国际上的竞争力，在正确地利用新颖性丧失的例外的同时，尽可能地在学会发表之前就自己的创造发明先申请专利，以扩大和加速我国专利化的进程。

2.创造性要件

并非一切新颖的东西都有权取得专利保护。旧东西与一些在技术上或者表面上新颖的东西之间，差别可能是非常微不足道的，甚至新颖的东西可以轻易的或自动地从旧的、已知物中演化出来。因此发明要具有创造性就是指申请专利的发明与现有技术之间的差别必须是创造性构思的结果。

创造性在绝大多数国家专利法中都有规定，德国专利法就规定了“发明高度”是专利获得专利权的条件之一。而美国专利法第103条则采用了“非显而易见性”的概念标准。日本专利法第29条以本领域的一般技术人员不能轻易想到作为取得专利的条件，其含义与非显而易见性基本相同。

我国《专利法》第22条第3款规定“创造性是指发明创造同申请日以前已有的技术相比，该发明创造应有突出的实质性特点和显著的进步。”另外，在我国专利局的《审查指南》中对发明有突出的实质性特点作了如下的解释：发明相对于现有技术对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的。如果发明是其所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的试验可以得到，则该发明是显而易见的，不具备突出的实质性特点。发明有显著的进步则解释为发明与最新接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果。比如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术趋势。

具体而言，判断一项发明是否具有创造性则首先要和申请日以前的现有技术对比，其次就是要看该技术能否由该专业的一般技术人员轻易完成，并且还要求该技术和现有技术相比有本质上的差别，而不能是现有技术的简单更新。或者就要看该发明是否有显著的技术进步，即发明与现有技术相比有了长足的进步。可是目前现代科技的飞速发展也给创造性标准的判断带来了新的问题。首先，随着科学技术的迅速深入发展所带来的一般技术人员所掌握的一般知识开始存在巨大的差别，那么如何确定创造性的参照标准呢？其次，新兴的高科技领域和交叉学科领域所涉及的知识非常复杂，因而人们很难判断一项高新技术是否具有创造性。最后，科技的迅速发展对专利审查人员提出的高技术要求。由于科学技术发展的突飞猛进，专利审查人员必须不断地更新新的科技知识来应付专利审查的要求。

在创造性的要求上发明专利和实用新型的标准是不一样的，实用新型的创造性要求要比发明的创造性要求低的多，我国专利法第22条第3款就明确区分了发明专利和实用新型关于创造性的标准：“创造性，是指与申请日以前已有的技术相比”，实用新型有实质性特点和进步，而不是发明所要求的“突出的实质性特点和显著的进步”。

3.实用性要件

我国《专利法》第22条第4款规定了“实用性是指发明创造应当能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”实用性的要求就是一项发明要获得专利权就必须能够运用于实际应用的发明，而不能是纯理论的，必须是能够在工商业中应用或者制造的。我国专利局《审查指南》更进一步说明实用性是指“发明或者实用新型申请的主题必须能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极的效果。”

发明创造要获得专利保护必须在产业上具有应用可能性，比如说仅仅是某个人的抽烟方法之类的只能是个人利用的发明，或是只用于学术、试验的发明等，利用于产业的可能性就很低。因此这样看来如果某人的发明或许在产业利用上的可能性比较低，似乎不可能获得专利。但是我们需要明确的是产业上利用的可能性与经济价值的多寡是没有太大联系的，仅仅以产业应用上的经济价值大小来否定某人的发明在产业上应用的可能性是不正确的。所以只要某人发明的这种试验设备在产业上是有应用可能的，这种发明也是可以获得专利的。

4.不予以保护的发明对象

同时我国《专利法》也明确规定了不予以保护的发明对象：

（1）科学发现。科学发现指揭露了自然界中原已存在但是尚未为人们所认识的东西。专利制度仅仅保护前所未有的技术方案，不保护前所未知的东西。

（2）智力活动规则和方法。智力活动规则和方法是用于指导人们进行思维、推理、分析和判断的方法。它们具有抽象性的特点，自然规律是不能直接利用的，所以不能取得专利权。

（3）疾病的诊断和治疗方法。疾病的诊断和治疗方法通常是针对人体或动物的疾病所作出的诊断及其治疗方法。由于它们是以人和动物为实施对象的，故而不能在工业上直接应用，所以不能获得专利权。

（4）动植物新品种。目前世界上多数国家的专利法立法对于动植物品种都不授予专利，但是动植物品种的生产方法则因其技术性可取得专利权。

（5）用原子核变换方法所获得物质。由于核变化产生的物质都可用于制造核武器，因此几乎所有国家出于国防安全利益的考虑都不授予专利。

（6）违反社会公序良俗及妨碍公共利益的发明。从维护社会公共利益的角度出发，如果发明创造违反了社会公共利益或者违反了公序良俗，该发明创造均不能取得发明专利权。