股份有限公司董事成员

5.3.2　股份有限公司的设立

1．股份有限公司的概念和特征

股份有限公司也称为股份公司，是指将全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担财产责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。

股份有限公司具有以下几个主要特征：

（1）股份有限公司的全部资本分为等额股份，股份体现为股票形式。这是股份有限公司与有限责任公司的最主要区别。

（2）股份有限公司的股东就其所认购股份对公司负责，也就是股东对公司只负有缴清其股份金额的责任，但并不对公司的债权人负责，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

（3）股份有限公司的股东必须达到法定的人数。即股份有限公司的股东有最低人数的限制，而没有最高人数的限制。

（4）公司的所有权与经营管理权是分开的。股份有限公司的资本虽为全体股东所有，但具体的经营管理权却不在全体股东手中，负责公司一切日常经营管理活动的是董事长和经理。

2．股份有限公司的设立条件

我国《公司法》第77条等规定，设立股份有限公司应当具备下列条件：

（1）发起人符合法定人数。设立股份有限公司必须由一定数目的人共同进行，这些创办公司的人称为发起人或创办人。我国《公司法》规定，设立股份有限公司应当有2人以上200人以下的发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。

（2）发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元，法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

股份有限公司是采取发起设立方式设立的，注册资本为公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20％，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。

（1）股份发行、筹办事项符合法律规定。

（2）发起人制定公司章程，采用募集方式设立的，经创立大会通过。

（3）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。

（4）有公司住所。

3．股份有限公司的章程

设立股份有限公司，必须按照《公司法》制定公司章程。股份有限公司的章程应当载明下列事项：

（1）公司名称和住所。

（2）公司经营范围。

（3）公司设立方式。

（4）公司股份总数、每股金额和注册资本。

（5）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间。

（6）董事会的组成、职权、任期和议事规则。

（7）公司法定代表人。

（8）监事会的组成、职权、任期和议事规则。

（9）公司利润分配办法。

（10）公司的解散事由与清算办法。

（11）公司的通知和公告办法。

（12）股东大会会议认为需要规定的其他事项。

4．发起人的出资和股份的公开募集

（1）发起人的出资。

以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认定公司章程规定其认购的股份。一次性缴纳的，应立即缴纳全部出资；分期缴纳的，应立即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不按照《公司法》规定缴纳出资的，应当按照发起人协议的约定承担违约责任。

以募集设立的方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、土地使用权等非货币资本作价出资。对作价出资的实物、工业产权、土地使用权等非货币资本，必须进行评估作价，核实财产，并折合为股份，不得高估或者低估作价。

（2）股份的公开募集。

发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送下列主要文件：公司章程；发起人协议；发起人姓名或者名称、发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；招股说明书；代收股款银行的名称及地址；承销机构名称及有关的协议。聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。

发起人向社会公开募集股份时，必须公告招股说明书，并制作认股书。招股说明书应当附有发起人制定的公司章程，并载明下列事项：发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票的发行总数；募集资金的用途；认股人的权利、义务；本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股票的说明。

发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券经营机构承销，签订承销协议。发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。

发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股款、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司等情形外，不得抽回其股本。

（3）创立大会。

以募集设立方式设立股份有限公司的，发行股份的股款缴足后，发起人应当在30日内主持召开公司创立大会，创立大会由发起人、认股人组成。

发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数1/2以上的发起人、认股人出席，方可举行。

创立大会行使下列职权：

第一，审议发起人关于公司筹办情况的报告；

第二，通过公司章程；

第三，选举董事会成员；

第四，选举监事会成员；

第五，对公司的设立费用进行审核；

第六，对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；

第七，发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司创立的，可以作出不设立公司的决议。

创立大会对上列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。

（4）公司的设立登记。

发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程，由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

以募集设立方式设立股份有限公司的，董事会应当于创立大会结束后30日内，向公司登记机关申请设立登记。

申请设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件：

第一，公司登记申请书；

第二，创立大会的会议记录；

第三，公司章程；

第四，验资证明；

第五，法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；

第六，发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；

第七，公司住所证明。

以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

公司申请登记的经营范围中有法律、行政法规规定必须报经审批的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门审批，并向公司登记机关提交批准文件。

公司登记机关自接到股份有限公司设定登记申请之日起30日内作出是否予以登记的决定。对符合《公司法》规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；否则，不予登记。

公司营业执照签发日期，为公司成立日期。公司成立后，应当进行公告。

设立股份有限公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

股份有限公司成立后设立分公司，应当由公司法定代表人向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

（5）发起人的设立责任。

股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

第一，公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

第二，公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

第三，在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

案例5-4

甲、乙、丙三个自然人和A有限责任公司、B股份有限责任公司通过募集设立的方式成立C股份有限责任公司。在设立的过程中，对A公司作为出资的一套办公用房进行了装修，装修之后，最终股份有限公司的设立没有得到批准，导致公司不能成立，此时公司仍有5万元的材料费没有付清。请问，这笔材料费应该由谁来承担？

分析：根据《公司法》的规定，公司不能成立时，股份公司的发起人应该对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，所以本案例中的材料费用应当由甲、乙、丙三人和A、B两家公司承担连带责任。

有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合法律规定的股份有限公司的条件，并依照《公司法》有关设立股份有限公司的程序办理。

有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司时，折合的股份总额应当等于公司净资产额。有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司，为增加资本向社会公开募集股份时，应当依照《公司法》有关向社会公开募集股份的规定办理。

有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权和债务由变更后的股份有限公司继续承担。

5．股份有限公司的股东大会

股份有限公司由股东组成股东大会，股东大会是公司的权力机构。

股东大会行使下列职权：

（1）决定公司的经营方针和投资计划。

（2）选举和更换由非职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。

（3）审议批准董事会的报告。

（4）审议批准监事会或者监事的报告。

（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。

（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。

（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议。

（8）对发行公司债券作出决议。

（9）对公司的合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议。

（10）修改公司章程。

（11）公司章程规定的其他职权。

股东大会应当每年召开一次大会。有下列情形之一的，应当在2个月内召开临时股东大会：董事人数不足《公司法》规定的人数或者公司章程所定人数的2/3时；公司未弥补的亏损达股本总额1/3时；持有公司股份10％以上的股东请求时；董事会认为必要时；监事会提议召开时；公司章程规定的其他情形。

股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10％以上股份的股东可以自行召集和主持。

召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

单独或者合计持有公司3％以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。股东大会不得对通知中前两款未列明的事项作出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开5日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。

股东出席股东大会会议，所持每一股份有一份表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。所谓累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

股东可以委托代理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

股东大会应当对所议事项的决定做成会议记录，由出席会议的董事签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。

股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。

6．股份有限公司的董事会

股份有限公司设董事会，其成员为5～19人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会对股东大会负责，行使下列职权：

（1）召集股东会会议，并向股东会报告工作。

（2）执行股东会的决议。

（3）决定公司的经营计划和投资方案。

（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案。

（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案。

（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案。

（7）制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案。

（8）决定公司内部管理机构的设置。

（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。

（10）制定公司的基本管理制度。

（11）公司章程规定的其他职权。

董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。

董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事履行职务。

董事会每年度至少召开2次会议，每次会议应当于会议召开前10日通知全体董事、监事。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事长召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。

董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。

董事会应当对会议所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

7．股份有限公司的经理

股份有限公司设经理。经理由董事会聘任或者解聘。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。经理对董事会负责，行使下列职权：

（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议。

（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案。

（3）拟订公司内部管理机构设置方案。

（4）拟定公司的基本管理制度。

（5）制定公司的具体章程。

（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。

（7）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员。

（8）董事会授予的其他职权。

公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

经理列席董事会会议。

公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。

8．股份有限公司的监事会

公司业务的执行，由董事会决议进行，然而董事会执行公司业务有依照股东会决议的义务，并应受股东会的监督。但股东会为公司非常设的最高权力机关，所以才由监事会代表股东会以监督公司业务执行为其主要权限，并对股东会负责。

股份有限公司设立监事会，其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席1人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。

董事、高级管理人员不得兼任监事。监事的任期为每届3年，监事任期届满，连选可以连任。

监事会行使下列职权：

（1）检查公司财务。

（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免建议。

（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。

（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。

（5）向股东会会议提出提案。

（6）依照《公司法》第152条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼。

（7）公司章程规定的其他职权。

监事列席董事会会议。

监事会每6个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。

监事会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。