人事外包与劳务派遣

第一节　人事外包与劳务派遣

一、劳务派遣的发展演变

劳务派遣，又叫人才派遣、人才租赁，与劳动关系不同，劳务派遣涉及派遣机构、劳动者和接受单位（实际用工单位）三方之间的关系。劳务派遣是具备劳务派遣资质的派遣机构向用工单位派遣劳动者，劳务派遣机构与该劳动者签订劳动合同，用工单位与劳务派遣机构签订劳务派遣协议，并提供相应劳务费用的用工形式。在劳务派遣中，劳动者与劳务派遣机构存在劳动关系，与用工单位不存在劳动关系。它是派遣机构与劳动者订立劳动合同后，依据与用工单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位工作。对用工单位来说，劳务派遣是人力资源外包的一种重要形式，其最大特点是劳动力的法律雇用和使用相分离。劳动者与派遣单位之间签订劳动合同，形成劳动关系，但并不发生劳动力给付的事实；派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣协议，形成劳务派遣关系；劳动力给付的事实发生在劳动者与用工单位之间，双方形成劳务关系。

劳务派遣起源于20世纪五六十年代的美国，成长于欧洲、日本，后被世界各国越来越多地采用。在经济全球化和企业竞争日趋激烈的背景下，选择包括劳务派遣形式在内的新的雇佣形式，降低用人成本和风险，保证用工灵活性，成为许多国家企业用工制度的一种选择。根据日本厚生劳动省《劳动经济白皮书》（2006年）提供的数据，2000年雇佣的劳务派遣临时工比例为20%，2005年上升至24%。其中男性比例由9．4%上升为12．5%，女性比例由31．6%上升为40．6%。这说明日本女性雇员有2／5属于临时雇佣者，而在经济增长的1970年仅为12．2%。之所以如此，是因为“一个正规的员工很难解雇，现在公司都不愿意冒这个风险。景气好的时候可以多招一点员工，景气不好的时候又可能说声对不起，明天就不能再来了”^[1]。在日本，正式员工与派遣员工的收入相差一倍左右，而且在保险福利、退休金以及年休假方面也不尽一致。在中国，劳务派遣也是适应这一需要而产生，并在20世纪90年代之后如雨后春笋般地发展起来，通过劳务派遣方式就业的劳动者数量也以惊人速度在增长。企业通过采用劳务派遣方式，可以较灵活地调整用工形式，完善富余人力资源的退出机制，有效地降低人力成本，化解因体制、政策原因而产生的用人障碍，对企业提升自身管理能力，专注核心人力资源的管理发挥了重要作用。但由于缺乏明确法律规范，劳务派遣员工与正式员工在劳动关系的归属、解雇保护、社会保险缴纳、福利待遇、同工同酬等方面存在差异，劳务派遣各方一旦出现纠纷，屡屡出现互相推诿、侵害劳动者权益的情形，因而规制劳务派遣关系成为一个令人关注的问题。

为规范劳务派遣人员的聘用和管理，明确用工单位、劳务派遣机构和被派遣劳动者三方的权利和义务，保证劳务用工制度的规范执行。《劳动合同法》用专节对劳务派遣用工方式首次作出规定，明确规定了劳务派遣三方的权利义务，以保障劳务派遣的规范运行。

二、劳务派遣单位的义务

1．劳务派遣单位须具有合法资质

《劳动合同法》第57条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。”这一规定明确了劳务派遣单位的资质。劳务派遣机构具备合法资质是保障劳务派遣规范运作的基础。

（1）劳务派遣单位应当符合公司的设立条件。

《中华人民共和国公司法》规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。法律、行政法规规定必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照，营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所（主要办事机构所在地）、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。设立公司必须依法制定公司章程。公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。公司可以修改章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。法定代表人变更，应当办理变更登记。公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司也可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

设立有限责任公司，应当具备下列条件：股东符合法定人数（50个以下）；股东出资达到法定资本最低限额；股东共同制订公司章程；有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；有公司住所。有限责任公司章程应当载明下列事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；股东的姓名或者名称；股东的出资方式、出资额和出资时间；公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；公司法定代表人；股东会会议认为需要规定的其他事项，而且股东应当在公司章程上签名、盖章。有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足。劳务派遣单位的设立首先要符合上述公司设立的条件，否则，不具备劳务派遣的合法资质。

（2）劳务派遣单位的注册资本不少于50万元。

除了具备上述条件以外，《劳动合同法》对于劳务派遣单位的注册资本还有下限规定，即不能少于50万元。目前全国共有劳务派遣公司26 158个，其中经劳动部门经办或审批的有18 010个。劳务派遣机构比较复杂，有的是劳动行政机关下属的职业介绍中心、再就业服务中心转制而成，有的是一些机构、团体、事业单位、企业以及个人投资设立的私立劳务公司，还有的是街道办事处、职业学校、培训中心、工会或妇联等直接从事劳务派遣业务。劳务派遣主体比较混乱和复杂，经济实力良莠不齐，一些派遣机构无力承受劳务派遣过程中的各种风险。因此，通过规范注册资本金制度提高劳动派遣的入门门槛，规范劳务派遣从业资格具有重要意义。因此，用工单位在选择劳务派遣单位时，应严格审查劳务派遣机构的经营范围、资质和注册资金状况，防范因派遣机构资质不合法而引发的劳务派遣风险。

2．明确劳务派遣单位的地位和角色

《劳动合同法》第58条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”这一规定明确了劳务派遣单位在劳务派遣中的地位和角色。

（1）劳务派遣单位是“用人单位”，应依法与被派遣劳动者订立劳动合同。

劳务派遣单位的角色属于劳动关系中的“用人单位”，应当与被派遣的劳动者之间签订劳动合同，履行所有用人单位应当履行的义务。劳务派遣单位虽然不实际、直接使用劳动者，但却直接招录劳动者，作为劳动合同的相对方。《劳动合同法》明确劳务派遣单位是劳动关系中所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者所应承担的义务，包括订立劳动合同、及时足额支付劳动报酬、缴纳社会保险费用、办理档案转移手续等义务。

劳务派遣单位作为用人单位，应当与被派遣的劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，并依法派遣到用工单位（即实际用人单位）工作。劳务派遣单位与劳动者签订的劳动合同的内容包括两部分：一是《劳动合同法》第17条规定的劳动合同的法定条款和约定条款；二是劳务派遣中的特殊内容，即被派遣劳动者的用工单位、派遣期限以及工作岗位等情况。派遣单位应当告知被派遣劳动者用工单位的上述情况。

（2）劳务派遣中劳动合同期限不低于2年，且被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当向其按月支付不低于最低工资标准的报酬。

按照劳动合同法，用人单位与劳动者订立的劳动合同，其期限分为固定期限、无固定期限和已完成一定工作为期限三种。为了保护被派遣劳动者的利益，劳动合同法规定劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同只能是固定期限劳动合同，且期限不得少于2年。劳务派遣单位应当按月向劳动者支付劳动报酬，在劳动者无工作期间不得低于劳务派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准向与其有劳动关系的劳动者支付劳动报酬。《劳动合同法实施条例》第30条进一步规定：“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。”这要求劳务派遣单位不得与被派遣劳动者之间签订非全日制劳动合同。因为非全日制用工，任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工用人单位不向劳动者支付经济补偿。这些规定加大了派遣单位的法律责任，要求派遣单位与被派遣劳动者之间形成相对稳定的劳动关系，并保障劳动者在劳务派遣期间的最低报酬。它对规范劳务派遣用工形式，强化派遣单位的责任，严格控制劳务派遣的数量和质量具有重要意义。

3．劳务派遣单位应履行如实告知义务，不得克扣被派遣劳动者的劳动报酬

《劳动合同法》第60条规定：劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。这一规定明确了劳务派遣单位在履行合同中的义务。

劳务派遣单位与劳动者签订了劳动合同之后，劳动者就与劳务派遣单位形成了正式的劳动关系。劳务派遣单位对劳动者应承担的义务包括：（1）告知义务。劳务派遣单位应当将派遣协议的相关内容告知被派遣劳动者。派遣协议的很多内容，涉及被派遣劳动者的劳动报酬、社会保险、劳动条件和劳动保护等。（2）不得克扣劳动报酬。被派遣劳动者有权按照自己提供劳动的数量和质量获得劳动报酬，有权获得最低工资保障、工资支付保障和实际工资保障。由于用工单位不直接支付劳动报酬给被派遣的劳动者，而是由劳务派遣单位转支付，现实生活中被派遣的劳动者获取劳动报酬的权利往往得不到切实的保障。因此，劳动合同法明确规定，劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。（3）不得向劳动者收取费用。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，劳务派遣单位与用工单位订立劳务派遣协议，劳动者通过自己的劳动取得合法的报酬，劳务派遣单位通过管理活动获取相应的报酬，劳务派遣单位和用工单位不能以介绍费、中介费等为名向劳动者收取任何费用，也不得按一定比例扣除用工单位支付给劳动者的劳动报酬作为劳务费用的补充。用工单位支付给劳务派遣单位的管理费用应当单独列支，并明确约定。

三、用工单位在劳务派遣中的义务

1．用工单位应当严格执行劳动标准和条件

《劳动合同法》第62条规定：“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”《劳动合同法实施条例》第29条对用工单位所需履行的相关义务进行了再次强调：“用工单位应当履行劳动合同法第62条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。”

这一规定明确了用工单位对被派遣劳动者的法定义务。被派遣的劳动者直接为用工单位提供劳动，双方虽然没有签订劳动合同，但用工单位应当履行对被派遣劳动者的义务。派遣单位承担用人单位义务的基础是实际用工单位须承担法定的义务和责任。《劳动合同法》明确规定用工单位的义务，避免被派遣劳动者权益受到侵犯时，用工单位和派遣单位相互推诿现象。

用工单位应当对被派遣劳动者履行的义务包括：

（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。

用工单位应当严格执行国家统一规定的劳动标准。劳动标准具体包括工作时间、最低工资、劳动条件、女职工和未成年工保护等各项国家劳动标准。劳动条件和劳动保护是指劳动者从事生产活动中的安全、卫生和健康条件。劳务派遣员工实际工作场所在用工单位，因而法律要求用工单位在使用劳务派遣员工时，要切实执行国家劳动条件和劳动保护标准。具体包括：向劳动者提供符合劳动安全卫生标准的劳动条件；对劳动者进行劳动保护教育和劳动保护技术培训；建立和实施劳动保护管理制度；保障职工休息权的实现；为女工和未成年工提供特殊劳动保护；接受政府有关部门、工会组织和职工的监督。劳动者有权获得符合国家劳动标准的劳动条件和接受劳动安全卫生知识的教育；有权拒绝用工单位提出的违章作业要求；并在劳动过程中遇有严重危及生命安全的危险时采取紧急避险行为；有权要求进行定期健康检查；职业禁忌症患者有权要求不从事所禁忌的工作；职业病患者有权要求及时治疗并调离原岗位；此外，女工和未成年工在健康方面的特殊利益，有权获得特殊保护。

（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。

劳动者在从事生产劳动的过程中享有知情权，用工单位有义务告知劳动者具体工作要求和岗位职责，以便劳动者能按照要求顺利完成工作任务，实现用工单位的经营目标。同时有权按照自己提供劳动的数量和质量取得劳动报酬，有权要求同工同酬，用工单位有义务告知劳动者具体劳动报酬数额。

（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。

劳动者在正常工作时间和应当完成的工作量之外提供额外劳动的，用工单位应当依法支付加班费。加班是劳动者在法定工作时间以外提供的额外劳动，有权依法享受加班报酬。用工单位不能因为劳动者是劳务派遣员工，而随意增加其工作量。被派遣劳动者与用工单位劳动者一样，提供额外加班劳动时依法享受加班费，加班费由用工单位额外支付。此外，用工单位还应当依法支付被派遣劳动者绩效奖金，提供与其工作岗位相关的福利待遇。奖金，是用人单位对劳动者的超额劳动或增收节支实绩所支付的奖励性报酬。用工单位应向劳动者支付绩效奖金。福利待遇，是用人单位为改善和提高劳动者的物质文化生活水平，通过举办集体福利设施、提供服务和发放补贴等形式，给予劳动者的一种生活保障和服务。

（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。

用工单位在实际用工时，对被派遣劳动者要进行相关的岗位培训。对劳动者进行工作岗位所必需的培训，既有利于提高劳动者的技能和工作效率，又有利于安全生产和职业病预防，同时也是劳动者的一项权利。被派遣的劳动者有权要求用工单位提供必要的职业培训条件和参加用工单位组织的与工作岗位必需的培训。

（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，因此劳动期限一般不会很长，约定的工资一般也较为固定。但如果用工单位连续用工，则需根据正常的工资调整机制，及时调整被派遣劳动者的工资、奖金和各项福利待遇，贯彻和落实同工同酬的基本原则。

（6）不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

根据劳务派遣协议的规定，被派遣劳动者在用工单位从事生产劳动，用工单位有权在本单位根据协议的规定合理配置劳动力资源，但无权再将劳动者派遣到其他用人单位。再派遣或“转派遣”将使得劳动法律关系处于不稳定的状态，不利于劳动者权益的保护。为了避免二次派遣引发的权责界定不清，规范劳务派遣关系，保护被派遣劳动者的合法权益，法律规定用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位，即用工单位只对被派遣员工享有直接使用管理权，而不得实施二次派遣。

2．用人单位不得自设劳务派遣单位，进行自我派遣

《劳动合同法》第67条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”明确规定禁止自行劳务派遣，但在实践中究竟怎样才算符合“用人单位自设劳务派遣单位”这一条件仍然没有定论。对此，《劳动合同法实施条例》第28条规定：“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第67条规定的不得设立的劳务派遣单位。”

劳务派遣的典型特征是将传统的雇主、雇员的双方劳动关系引入第三方主体，实行雇佣劳动者与使用劳动力相分离，从而形成劳务派遣单位、实际用人单位（即用工单位）、被派遣劳动者三方关系。劳务派遣单位作为专门的人力资源服务机构，负责派遣劳动者的监督、管理，并按约定承办有关劳动和社会保障事务，为用工单位提供专业的人力资源服务，用工单位则按约定支付劳务报酬。这种灵活的就业方式使得用人单位减少了用工成本和管理成本。随着劳务派遣用工的迅速发展，有些企业利用劳务派遣这种用工形式，设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者，将原来的正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。有的企业将内设的劳动管理机构又挂一个劳务派遣公司的牌子，将招用的员工以劳务派遣公司的名义派遣到所属企业，损害劳动者的利益。因此，为了规范劳务派遣，劳动合同法规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。用人单位与劳务派遣单位有资本关联的，如出资、参股、控股、与其他单位或者个人合作等，均属于自行设立劳务派遣单位。劳务派遣单位向用人单位、用人单位的所属单位，均属于向本单位或者所属单位派遣劳动者。

3．跨地区劳务派遣的劳动者的劳动报酬和劳动条件的规定

《劳动合同法》第61条规定：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行”，明确了跨地区派遣的劳动者的劳动报酬和劳动条件标准的确定。

劳动报酬和劳动条件与劳动者的权益保护密切相关。由于各地经济社会发展水平存在较大的差异，因而劳动条件和劳动报酬标准也各不相同。目前在劳务派遣中，跨地区派遣劳动者的情形也越来越多，由于用人单位和用工单位的劳动条件和劳动报酬标准不同，对被派遣的劳动者的权益有很大的影响。一般而言，劳动者的工作地点即用工单位所在地是劳动者主要的生活、消费所在地，因此劳动合同法规定，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，应当按照用工单位所在地的标准执行。但是，用人单位注册地的有关劳动标准高于劳动合同履行地的有关标准的，如果双方约定按照用人单位注册地的有关标准执行的，从其约定。这些规定，基本解决了由于地区差异带来用工单位和用人单位劳动标准不同引发的争议。

四、被派遣劳动者在劳务派遣中的权利

1．享有同工同酬的权利

《劳动合同法》第63条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”确认了被派遣的劳动者与用工单位劳动者享有同工同酬的权利，具体体现了劳动合同法的公平原则。

同工同酬，是指相同岗位的劳动者不论性别、年龄、种族、用工形式等差异，在从事同等价值的工作，取得相同工作绩效的前提下，所获得的报酬也应当相同。被派遣劳动者与用工单位同类岗位的其他劳动者，如果从事相同工作，取得相同的工作绩效，其所获得的报酬也应该相同，用工单位不能简单因为其身份不同而实行差别对待。实行同工同酬，是实现社会公平、构建和谐社会的要求。

在用工单位无同类岗位劳动者的情况下，被派遣劳动者的劳动报酬参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。这样规定具备公正、公平、合理性，同时可以防止用工单位借机压低被派遣劳动者的劳动报酬。

2．有权依法参加或者组织工会

《劳动合同法》第64条规定：“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。”

《工会法》第3条规定，在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，部分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。《劳动法》第7条规定，劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。

被派遣劳动者应享有同其他劳动者一样参加或者组织工会的权利。由于被派遣劳动者多被派往不同的用工单位，工作场所分散，劳动关系不稳定，多数劳务派遣单位未组建工会或者即使组建工会，也难以对会员进行直接管理，用工单位的工会也不愿吸纳派遣的劳动者。加之多数用人单位与劳务派遣单位之间没有就工会经费拨缴问题作出规定。被派遣劳动者与用工单位之间只是一种劳务关系，工资总额并没有涵盖被派遣劳动者，因此职工工资总额2%的工会经费无法提取。针对劳务派遣员工组建和参加工会活动问题，劳动合同法第一次在法律层面明确规定了被派遣劳动者有加入劳务派遣单位或者用工单位工会的权利。依法参加或者组织工会是法律赋予劳动者的合法权利，用工方式的改变不影响劳动者行使这一权利，无论是被派遣劳动者还是正式员工，在组织和参加工会活动上是平等的。因而，法律赋予被派遣劳动者在两个单位参加或组织工会的选择权，可以是派遣单位，也可以是用工单位。这一规定不仅为劳动者权利提供了有力保障，也为工会下一步工作的开展提供了法律支持。

3．依法享有解除合同的权利

《劳动合同法》第65条规定：“被派遣劳动者可以依照本法第36条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”明确了被派遣劳动者与劳务派遣单位解除劳动合同的规定。

（1）协商解除合同的权利。

劳动合同法第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。劳务派遣单位与劳动者之间建立的是劳动关系，劳动合同法规定的劳动者可解除劳动合同的情形同样适用于被派遣劳动者与劳务派遣单位。

（2）单方解除合同的权利。

被派遣劳动者依法享有单方解除合同的权利。劳动合同法第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者享有单方解除合同的权利：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法缴纳社会保险费的；规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，违背对方真实意思订立或者变更劳动合同的；免除自己的法定责任、排除被派遣劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。在用人单位出现上述情形之一时，被派遣劳动者不仅享有单方解除合同的权利，并有权要求劳务派遣单位向其支付经济赔偿金。

劳务派遣单位依法享有单方解除合同的权利。劳动合同法规定，只有被派遣劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定情形，用工单位方可将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位有权依法行使单方解除权。第39条是劳动者有严重过失，用人单位有权解除合同的情形，第40条第一项是劳动者患病不能工作、第二项是劳动者不能胜任工作，用人单位可以单方解除合同的情形，其共同特点都是因为劳动者个人原因，而不是因为用人单位原因解除合同。在这里，劳动合同法明确了用人单位解除合同的法定情形，限制用人单位随意解除被派遣劳动者的劳动合同，限定了用工单位退回劳动者的情形。除了法律规定可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的情形外，用工单位不得将派遣期限未满的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。

劳务派遣单位与被派遣劳动者依法解除或者终止劳动合同，应当依照劳动合同法规定的情形和标准支付经济补偿。《劳动合同法实例条例》第31条规定：“劳务派遣单位与被派遣劳动者依法解除两者终止劳动合同，依照劳动合同法第46、第47条的规定执行。”劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法规定向被派遣者支付经济赔偿金。《劳动合同法实施条例》第32条规定：“劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第48条的规定执行。”

五、劳动派遣的一般性规定

1．规定劳务派遣工作岗位的范围

《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”对劳务派遣工作岗位的范围作了原则规定。

我国劳务派遣产生于20世纪70年代末，起源于北京外企人力资源服务公司向外国使领馆及外国公司驻华代表处派遣中方雇员。这种新型用工的方式对于用人单位来说，可以减少人员储备，有效避免招聘、培训、解雇等引发的人力资源管理成本。对于劳动者而言，利用劳务派遣机构在信息和联络上的优势，他们相对较容易实现了就业，缩短了找工作的周期。因此，劳动派遣适用范围越拓越宽，派遣人数急剧增长。为适应市场需要，劳动派遣公司应运而生，并得到迅速发展。实践中大量的用人单位开始大量使用劳务派遣劳动者，在某些行业和地区，劳务派遣已成为一种常态、主流的用工形式，甚至一些长期性、固定性工作岗位也开始使用被派遣劳动者，一些用人单位将原本劳动关系的劳动者改为劳务派遣制员工，实行“逆向派遣”。劳务派遣用工形式的无限制扩大，严重挑战了劳动关系的存在基础。如何防止、规范劳务派遣被滥用带来的负面效果，成为劳动合同立法的重要问题之一。劳动合同法对劳务派遣的范围进行了原则性限制，即一般在临时性、辅助性、替代性岗位上实施。其中，“辅助性”岗位，指工作独立性不强，主要是辅助其他工作岗位，而非用人单位的基本主体岗位。“临时性”岗位，是相对常年岗位而言，不是常设和固定的，有可能因生产、销售周期或季节变化而变化。“替代性”岗位，指具有过渡性质的可替代岗位。其目的是为了减少企业通过使用劳动力外包来规避劳动法，维护正常的劳动关系。

国外有关法律也对劳务派遣制度有限制性规定。例如，法国的劳动力派遣行为通常适用于临时性工作岗位，并对临时性工作岗位进行了列举规定，如替代缺勤的和劳动合同中止的劳动者的工作；企业经营活动临时增加的工作、具有季节性特点的工作等，同时禁止长期性、持续性的工作岗位使用派遣劳动力。日本劳动派遣最初仅限于制造业，后放宽到医疗服务领域、医院、诊疗所、助产所、老人照顾等业务领域。

2．派遣单位与用工单位应当订立劳务派遣协议

《劳动合同法》第59条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”明确了派遣单位与用工单位应当通过劳务派遣协议明确相互权利义务。

劳务派遣涉及劳务派遣单位、接受以劳务派遣形式的用工单位和被派遣的劳动者三方的劳动法律关系。劳务派遣机构不仅要与劳动者签订劳动合同，还要与用工单位订立劳务派遣协议，明确双方在劳务派遣中各自的权利义务，保护劳动者合法权益，避免发生争议时责任不清、互相推诿。

劳务派遣协议是劳务派遣单位与用工单位在平等自愿、协商一致的基础上订立的书面法律文件。其内容包括：（1）派遣岗位和人员数量。派遣岗位，即劳动者到用工单位从事被派遣工作的劳动岗位和任务。人员数量，即用人单位派遣到用工单位从事派遣工作的劳动者的数量。（2）派遣期限。即用人单位和用工单位约定的劳动者在派遣岗位工作的期间。派遣期限的起算日期，可以由用人单位和用工单位约定，一般应从劳动者实际开始在派遣岗位工作的时间起算。（3）劳动报酬，包括劳动报酬的形式、构成、标准、支付方式等。（4）社会保险费的数额与支付方式。（5）违反劳务派遣协议的责任，即用人单位和用工单位违反劳务派遣协议各自应如何承担责任的条款。这些约定对于规范劳务派遣行为，明确各方权利义务，保障劳务派遣员工利益至关重要。签订派遣协议是劳务派遣中一个不可或缺的环节，应该引起重视。不少劳务派遣纠纷就是双方没有签订书面派遣协议，或者某些关键协议条款没有明确规定而引起的。

派遣期限是用人单位和用工单位约定的劳动者在派遣岗位工作的期间。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。如果用工单位违反法律规定，在工作岗位没有实际需要的情况下，与用人单位订立短期劳务派遣协议，降低成本或者规避责任，劳动主管部门可以追究其法律责任。

3．强化用工单位责任，明确派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任

为了规范劳务派遣活动，保护劳动者的合法权益，明确劳务派遣单位与实际用工单位的权利义务，《劳动合同法》第92条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人1 000元以上5 000元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《劳动合同法实施条例》进一步强化了用工单位在劳务派遣中的法律责任。《劳动合同法实施条例》第35条规定：“用人单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1 000元以上5 000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”

连带责任是我国立法中的一项重要民事责任制度，是一种加重责任。《民法通则》规定，连带债务人都有义务向债权人清偿债务，债权人可同时或先后要求连带债务人全体或部分或一人履行全部或部分义务，被请求之债务人不得以超出自己应付份额为由，提出抗辩。只要债务没有全部清偿完毕，每个连带债务人不论他是否应债权人请求清偿过债务，对没有清偿的债务部分，都有清偿的义务。劳动合同法明确了劳务派遣单位与用工单位对被派遣的劳动者承担连带责任，当劳动者合法权益受到侵害时，可将劳务派遣单位和用工单位作为共同被诉人，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求其承担连带责任。劳务派遣单位与用工单位都负有赔偿责任。

六、如何处理与派遣员工的关系

劳务派遣作为一种灵活的用工机制有着其得天独厚的优势。对用人单位来讲，利用劳务派遣用工可以减少人员储备，可以腾出更多的精力放到公司具有核心竞争力的岗位上。特别是对于那些具有低技能、可替代性强的工作，采取劳务派遣用工方式可以有效地避免招聘、培训、解聘等引发的人力资源管理成本。劳务派遣具有高灵活、低成本以及用工风险转移等特点，现已经成为一种被广为接受的用工方式。如何处理与被派遣劳动者的关系？对劳务派遣用工怎样管理才能够使经营效益最大化？相对于对正式员工的管理，在派遣用工管理上用工单位的管理主体发生了变化，但管理派遣员工仍然是用工单位人力资源管理的一部分，这就需要从人力资源管理的角度进行思考。

1．依法规范劳务派遣员工关系

正式员工的管理主体是直接上级和人力资源部门，而劳务派遣人员的管理则涉及多个管理主体、面对多个外部市场关系。理解和处理好不同主体之间的相互关系有助于提升用工单位的管理效果。劳务派遣管理模式要重点处理以下几种关系：对派遣员工的管理，重在强调以绩效产出为目的的管理关系；在与劳务派遣单位的关系中，重在明确双方权责关系为内容的法律关系；在处理劳务派遣单位与派遣员工的关系中，重在强调以保障双方权益实现为目的的劳动合同关系。通过规范用工单位与派遣单位的关系以促进派遣单位与派遣员工的关系，增进和完善用工单位与派遣员工的关系，是建立劳务派遣员工管理机制的核心和目的。

2．依法处理与派遣单位的关系

依法处理与派遣单位的关系，规范派遣单位对劳动者的管理，是促进绩效目标实现和建立派遣员工管理机制的重点。

（1）建立完善派遣单位的考核筛选机制。为激励派遣单位不断提高自身的服务质量，发挥派遣模式的最大效用，应认真甄选合作的派遣单位，提高服务质量，建立明确的考核体系对派遣单位进行有效筛选和考核。考核指标的设计应回答这些问题：派遣单位提供派遣人员的合格率如何？是否建立了比较完备的派遣人员信息库和备份资料以快速补充缺员职位？其社会信誉如何？能否宣传用人单位良好的工作环境、提高对派遣员工的影响力和控制力？是否与当地政府尤其是劳动保障和监察部门建立了良好的联系？能否及时为劳动者提供法律服务、保障劳动者合法权益？能否及时协调处理双方矛盾和纠纷？能否为用工时的突发情况设计合理、合法的解决措施，进行危机管理，以减少用工单位的经济损失和责任风险？

（2）设计更有效的派遣单位的激励回报机制。对派遣单位进行有效的激励和控制，能够促使派遣单位对劳动者的激励和约束，从而有助于用工单位工作目标的实现和工作效率的提高。

（3）建立和完善跟踪反馈机制。劳务派遣单位和用工单位对于劳务派遣过程中的各个环节要及时跟踪，比如派遣人员是否遵守用工单位的规章制度？工作绩效如何？是否按时、足额领到了劳动报酬？派遣单位是否按时、全额缴纳了社会保险？用工单位是否有侵犯派遣劳动者合法权益的行为？其安全生产设施是否齐全？安排劳动者额外加班是否有加班费或补助？及时沟通协调、发现并快速解决劳务派遣中的问题，不断修改完善劳务派遣流程和服务内容，是确保劳务派遣用工模式顺利进行的保障。

3．依法退回被派遣劳动者

用工单位与被派遣劳动者之间建立的是劳务关系，而非劳动合同关系。因此，在被派遣劳动者有法定可解除劳动合同情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回，由劳务派遣单位依照劳动合同法的有关规定，与劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》第65条第二款规定，被派遣劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。即用工单位可将被派遣劳动者退回的情形为：（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。被派遣劳动者由于上述情形被用工单位退回的，劳务派遣单位可以依照劳动合同法的有关规定，解除与被派遣劳动者的劳动合同。被派遣劳动者由于患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的，以及被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作被退回，劳务派遣单位解除劳动合同，需向被派遣劳动者支付经济补偿金。