贸易合同的磋商

第二节　贸易合同的磋商

交易磋商是买卖双方为买卖商品，对交易的各项条件进行协商以达成交易的过程，通常称为谈判。在国际贸易中，这是一个十分重要的环节。因为交易磋商是签订合同的基础，没有交易磋商就没有买卖合同。交易磋商工作的好坏，直接影响合同的签订及以后的履行，关系双方的经济利益，必须认真做好这项工作。交易磋商的程序可概括为四个环节：询盘、发盘、还盘和接受。其中，发盘和接受是必不可少的两个基本环节。

一、询盘（ Inquiry ）

询盘是指交易的一方准备购买或出售某种商品，向对方询问买卖该商品的有关交易条件。多数询盘由买方发出，一般被称为邀请发盘；而由卖方发出的询盘，则被习惯地称为邀请递盘。询盘的内容可涉及价格、规格、品质、数量、包装、装运以及索取样品等，多数只是询问价格。所以，业务上常把询盘称作询价。

在国际贸易业务中，有时一方发出的询盘表达了与对方进行交易的愿望，希望对方接到询盘后及时发出有效的发盘，以便考虑接受与否。也有的询盘只是想探询一下市价，询问的对象也不限于一人，发出询盘的一方希望对方开出估价单。这种估价单不具备发盘的条件，所报出的价格也仅供参考。

询盘应注意的问题：

1.询盘虽然同时可向一个或几个交易对象发出，但不应在同时期集中对外询价，以防止暴露自己销售或购买心切。

2.询盘时，不仅限于询问价格，也可以询问其他交易条件。

3．询盘是交易洽商的第一步，在法律上对询盘人和被询盘人均无约束力。买方询价后无购买货物的义务和卖方询价后无出售货物的责任。在交易习惯上，应该避免出现只询价不购或不售货物的现象，容易失掉信誉。

4.询价虽然对双方无约束力，但是，双方在询价的基础上经过多次洽商，最后达成交易，如履约时发生争议，那么原询盘的内容也可以成为洽商文件的不可分割部分，同样作为处理争议的依据。

二、发盘（ Offer ）

在国际贸易实务中，发盘也称报盘、发价、报价。法律上称为要约。发盘可以是应对方询盘的要求发出，也可以是在没有询盘的情况下，直接向对方发出。发盘一般是由卖方发出的，但也可以由买方发出，业务称其为递盘（ Bid ）。发出发盘的一方就是发盘人，收到发盘的一方则被称为受盘人。发盘对发盘人与受盘人都具有法律效力。在发盘有效期内，发盘人不能任意撤销发盘或修改其内容；若受盘人在有效期内对该发盘表示无条件接受，发盘人就必须按发盘条件与其成交、签订合同，否则即为违约，要承担相应的法律责任。从另一方面看，受盘人如果希望按照发盘条件与发盘人成交，就必须在发盘的有效期内对发盘的内容表示完全接受。

（一）发盘的定义及具备的条件

根据《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》 ）第14条“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发盘人在得到接受时随约束的意旨，即构成发盘。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。 ”对于这个宣言，可以看出一个发盘的构成必须具备下列四个条件：

1．向一个或一个以上的特写人提出：发盘必须指定可以表示接受的受盘人。受盘人可以是一个，也可以指定多个。不指定受盘人的发盘，不能构成有法律约束力的发盘，仅应视为发盘的邀请，或称邀请做出发盘。

2．表明订立合同的意思：发盘必须表明严肃的订约意思，即发盘应该表明发盘人在得到接受时，将按发盘条件承担与受盘人订立合同的法律责任。这种意思可以用“发盘” 、递盘等术语加以表明，可不使用上述或类似上述术语和语句，按照当时谈判情形，或当事人之间以往的业务交往情况或双方已经确立的习惯做法来确定。

3．发盘内容必须十分确定：发盘内容的确定性体现在发盘中列出的条件是否是完整的、明确的和终局的。

（1）发盘中包含的交易条件应该是完整的，应包括商品的名称、品质、规格、数量、价格、交货期、支付方式等内容。一旦这些条件为受盘人所接受，便足以构成一项有效的合同。但有时发盘中并没有包括所有的交易条件，但这种交易条件的不完整只是表面现象，是由于交易双方已就“一般交易条件”达成协议，或已在长期的贸易往来中形成某种习惯做法，或是在发盘中援引了过去的往来函电或过去的合同。因此，这时发盘本质上仍是一项完整的发盘。

应注意的是： 《公约》对发盘完整性的理解与此不同。按《公约》的规定，只要发盘中规定了交易商品的数量与价格，或是确定数量与价格的方法，该发盘就是完整的、确切的。虽然这种做法在法律上可行，但在实际业务中却容易出现因买卖双方对发盘中没有列出的交易条件的看法不同而产生争议的问题。因此，还是在发盘中明确规定各项交易条件比较好，有利于交易的顺利进行。

（2）发盘中的交易条件应是确定的，不能有含糊不清、模棱两可的词句，如“大概” 、 “大约”等。

（3）盘中的交易条件应是终局性的，不附加任何保留及限制性条件，如“以我方最终确认为准”等。

4．送达受盘人。一项发盘在送达特定的收益人时才生效。在此之前，即使受盘人已通过其他途径知道了发盘的内容，也不能在收到发盘前主动对该发盘表示接受。

上述四个条件，是《公约》对发盘的基本要求，也可称为构成发盘的四个要素。

（二）对发盘有效期的规定

发盘都是有有效期的。只有在有效期内，受盘人对发盘的接受才有效，发盘人也才承担发盘条件与受盘人成交的责任。一般发盘人在发盘中规定一个最后期限。这时发盘人既要在发盘中规定最后时限的具体时期，也要说明受盘人的接受必须在这一日期前发出，还必须在这一日期前送达发盘人，还要说明该日期是以何处的时间为准，如“本发盘限3月2日复到，以我方时间为准” 。中国外贸企业在对外发盘时，一般都采用这种方法规定发盘有效期，发盘送达受盘人时生效，至规定的有效期满为止。

由于发盘对发盘人有法律约束力，发盘人在有效期内不能任意撤销或修改发盘内容，因此有效期的长度一定要合理。若有效期过长，发盘人就要承担很大的价格变动的风险；若有效期过短，受盘人没有充分的时间对交易进行考虑，也不利于成交。一般来说，规定发盘有效期时要充分的考虑商品及所采用的通讯方式的特点。对成交量大、价格变动频繁、波动幅度又比较大的商品，发盘的有效期应定得比较短；反之，则可以再稍长。另外，若交易双方以信函方式联系，则考虑到往邮程所需要的时间，发盘的有效期也应规定得稍长。

（三）发盘的撤回和撤销

《公约》第15条对发盘生效时间做了明确规定： “发盘在送达受盘人时生效。 ”发盘在未被送达受盘人之前，如发盘人改变主意，或情况发生变化，这就必然会产生发盘的撤回和撤销的问题。在法律上，撤回和撤销属于两个不同的概念。撤回是指在发盘尚未生效，发盘人采取行动、阻止它的生效。而撤销是指发盘已生效后，发盘人以一定方式解除发盘的效力。

《公约》第15条第2款规定： “一项发盘，即使是不可撤销的，也可以撤回，如果撤回的通知在发盘到达受盘人之前或同时到达受盘人。 ”

根据《公约》的规定，发盘可以撤销，其条件是：发盘人撤销的通知必须在受盘人发出接受通知之前传达到受盘人。但是，在下列情况下，发盘不能再撤销：①发盘人规定了有效期，即在有效期内不能撤销。如果没有规定有效期，但以其他方式表示发盘不可撤销，如在发盘中使用了“不可撤销”字样，那么在合理时间内也不能撤销。②受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，并为执行这项合同而采取了一定的行动。

（四）发盘的失效

发盘失效问题， 《公约》第17条规定： “一项发盘，即使是不可撤销的，于拒绝通知送达发盘人时终止。 ”这就是说，当受盘人不接受发盘的内容，并将拒绝的通知送到发盘人手中时，原发盘就失去效力，发盘人不再受其约束。

此外，在贸易实务中还有以下四种情况造成发盘的失效：①发盘人在受盘人接受之前撤销该发盘。②发盘中规定的有效期届满。③其他方面的问题造成发盘失效。例如，政府突然颁布出口或进口禁令，突然实施对某国的封锁，突然爆发战争，则发盘人在受盘人对该发盘表示有效接受时无法与其签约。④另外还包括发盘人或受盘人在发盘被接受前丧失行为能力或死亡、或破产，则该发盘失效。

三、还盘（ Counter-Offer ）

受盘人在接到发盘后，不能完全同意发盘的内容，为了进一步磋商交易，对发盘提出修改意见，用口头或书面形式表示出来，就构成还盘。

还盘的形式可有不同，有的明确使用“还盘”字样，有的则不使用，在内容中表示出对发盘的修改也构成还盘。

还盘是对发盘的拒绝，只限于对原发盘中各交易条件的修正，而不纠缠枝节问题，也就是说是对原发盘中交易条件的实质性变更。还盘一经做出，原发盘即失去效力，发盘人不再受其约束。

四、接受（ Acceptance ）

接受，是指交易的一方在接到对方的发盘或还盘后，以声明或行为向对方表示同意。法律上将接受称作承诺。接受和发盘一样，既属于商业行为，也属于法律行为。一般情况下，发盘一经接受，合同即告成立。所以，接受对买卖双方都将产生约束力。对有关接受问题在《公约》中也做了较明确的规定。

（一）构成有效接受的条件

根据《公约》的解释，构成有效的接受要具备以下四个条件：

1．接受必须是由受盘人做出，其他人对发盘表示同意，不能构成接受。这一条件与发盘的第一个条件是相呼应的。发盘必须向特定的人发出，即表示发盘人愿意按发盘的条件与受盘人订立合同，但并不表示他愿意按这些条件与任何人订立合同。因此，接受也只能由受盘人做出，才具有效力。

2．受盘人表示接受，要采取声明的方式即以口头或书面的声明向发盘人明确表示出来。一般来说，在受盘人对发盘或还盘表示接受时，往往要在接受中重述发盘中的主要交易条件，以免出现差错。另外，还可以用行为表示接受，如卖方按发盘条件发运货物、买方主动来开信用证等。

3．接受的内容要与发盘的内容相符，就是说，接受应是无条件的。如果受盘人在答复中使用了接受的字眼，但以对发盘的内容做了增加、限制或修改，这在法律上称为有条件的接受，不能成为有效的接受，而属于还盘。

在实际业务中，受盘人往往需要对发盘做某些添加、限制或修改。为促进成交，《公约》将受盘人在接受中对发盘内容的修改分为实质性变更与非实质性变更，前者构成还盘，而后者除非有发盘人及时提出反对，否则不改变接受的效力。根据《公约》的规定， “有关货物的价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发盘的条件” ；对发盘内容的其他变更，如要求提供某种单据、要求增加单据的份数、要求将货物分两批装运等，均属于非实质性变更。应注意的是，各国商人对实质性变更与非实质性变更的划分可能会有不同的理解。因此，在中国的对外贸易中，只要对我方发盘的内容做了修改而我方又不能接受，我方就应立即表示反对，以免在以后造成争议。

4．接受的通知要在发盘的有效期内送达发盘人才能生效。发盘中通常都规定有效期，这一期限有双重意义：一方面，它约束发盘人，使发盘人承担义务，在有效期内不能任意撤销或修改发盘的内容，过期则不再受其约束；另一方面，发盘人规定有效期，也是约束受盘人，只有在有效期内做出接受，才有法律效力。

在国际贸易中，由于各种原因，导致受盘的接受通知有时晚于发盘人规定的有效期送达，这在法律上称为“迟到的接受” 。对于这种“迟到的接受” ，发盘人不受其约束，不具法律效力。但也有例外的情况。 《公约》第21条规定过期的接受在下列两种情况下仍具有效力：①如果发盘人毫不迟延地用口头或书面的形式将此种意思通知受盘人。②如果载有逾期接受的信件或其他书面文件表明，它在传递正常的情况下是能够及时送达发盘人的，那么这项逾期接受仍具有接受的效力，除非发盘人毫不迟延地用口头或书面方式通知受盘人，他认为发盘已经失效。

（二）接受的撤回

接受的撤回，是指受盘人在对原发盘人发出接受通知后，采取某种方式阻止该接受生效的行为。按《公约》的有关规定，一项接受在送达原发盘人时才生效。因此，若受盘人的撤回或修改通知先于接受、或与接受同时到达发盘人，受盘人就可以在接受生效前将其撤回或对其进行修改。但由于接受的生效意味着买卖双方之间的合同关系已经成立，所以已生效的接受是不得撤回和修改的。

《公约》对接受的撤回的规定，与遵守“到达原则”的大陆法系国家的法律规定相一致；但英美法系国家遵守的是“投邮原则” ，认为接受在发出时即生效，因此接受不能撤回。在实际业务中，一定要注意法律规定上的这种差别，以免在实际业务中产生误解或争议。

（三）对综合盘和复合盘的接受

综合盘是将两个或两个以上的发盘搭配在一起，作为一个发盘对外发出，它也被称为联合发盘或一揽子发盘。受盘人对综合盘只能选择全部接受或全部拒绝，若接受其中一部分而拒绝另一部分，就构成了受盘人的还盘。

复合盘是发盘人向受盘人同时发出的两个或两个以上的各自独立的发盘，受盘人可以接受其中的一部分而拒绝另一部分发盘。

总之，接受是交易磋商中不可缺少的一环。有效的接受使合同成立，并对交易双方都产生约束力。进出口双方从此时起，就开始进入合同的履行阶段。

思考题

1．何为国际贸易术语？为什么在国际贸易中要使用国际贸易术语？

2． FOB术语的含义是什么？简述FOB术语下买卖双方的权利和义务。

3．为什么说CIF术语不能简单地表述为“到岸价” ？

4．构成发盘的条件有哪些？

5．逾期的接受能否导致合同成立？