电子合同的法律问题

第四章　电子商务法律

学习目标

1．了解电子商务法的概念、性质、特征及基本原则

2．了解电子商务涉及的法律问题以及国内外电子商务立法概况

3．掌握电子商务环境下知识产权的特点以及保护的内容

4．熟悉不正当竞争行为在电子商务中的表现

5．了解电子合同的法律问题，掌握电子合同的成立与生效

6．了解电子商务发展所带来的税收法律问题以及相应对策

7．熟悉电子商务支付中的有关法律问题

8．熟悉电子商务从业人员职业道德基本守则

9．熟悉我国网络安全管理主要相关法律法规

10．熟悉国内外电子商务标准的发展现状与发展趋势

11．了解电子商务的数据标准

第一节　电子商务法律概述

随着互联网的普及和电子商务的迅猛发展，个人和企业利用网络从事各种活动也越来越频繁，由此引发了一系列传统法律难以直接解决的法律问题，因此解决电子商务领域中特定法律问题的电子商务法律规范也越来越引起人们的关注。

一、电子商务法律的含义

（一）电子商务法的概念

从内容上区分，电子商务法有广义和狭义之分。广义的电子商务法是与广义的电子商务概念相对应的，它包括了所有调整以数据电文方式进行的商事活动的法律规范。其内容极其丰富，至少可分为调整以电子商务为交易形式的和调整以电子信息为交易内容的两大类规范。狭义的电子商务法是调整以数据电文为交易手段而形成的，因交易形式引起的商事关系的规范体系。

（二）电子商务法的性质

1．私法和公法的结合

电子商务法具有公法和私法相结合的性质，它是调和自由和安全两种价值冲突的产物，私法以意思自治为核心，电子商务法中的电子商务交易法体现了交易主体的意思自治，所以电子商务法具有私法的性质。在互联网上进行交易又需要安全，安全则体现为国家的必要干预，而电子商务法中的电子商务安全法就是以国家必要干预来实现交易安全的，所以电子商务法又具有公法的性质。

2．制定法

制定法是由享有立法权的国家机关依照法定程序制定和公布的法律。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例。中国是大陆法系或成文法系国家，电子商务法的表现形式是制定法，但这并不意味着电子商务法单指某一部法律，它是由一系列成文的法律、法规组成的，是调整电子商务活动的法律规范的总称。

3．具有国际性的国内法

电子商务是一种世界性的经济活动，它的法律框架也不应只局限在一国范围内，而应适用于国际间的经济往来，被国际间认可和遵守。各国在制定电子商务法时应参照联合国贸易法委员会的《电子商务示范法》，同时结合本国国情制定出具有国际性的国内法，这有利于与国际接轨，也有利于统一的国际电子商务法典的制定。

（三）电子商务法的特征

1．商法性

商法是规范商事主体和商事行为的法律规范。电子商务法主要属于行为法，如数据电文制度、电子签名及其认证制度、电子合同制度、电子信息交易制度、电子支付制度等。但电子商务法也含有组织法的内容，如认证机构的设立条件、管理、责任等，具有组织法的特点。

2．技术性

在电子商务法中，许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成的。比如一些国家将运用公开密钥体系生成的数字签名规定为安全的电子签名，这样就将有关公开密钥的技术规范转化成了法律要求，对当事人之间的交易形式和权利义务的行使，都有极其重要的影响。另外，关于网络协议的技术标准，当事人若不遵守，就不可能在开放环境下进行电子商务交易。

3．开放和兼容性

所谓“开放性”，是指电子商务法要对世界各个地区、各种技术网络开放。所谓“兼容性”，是指电子商务法应适应多种技术手段、多种传输媒介的对接与融合。只有坚持了这个原则，才能实现世界网络信息资源的共享，保证各种先进技术在电子商务中及时应用。

4．国际性

电子商务法的调整对象具有跨地域、遍及全球的特点。互联网是没有国界的，全球范围内的电子商务规则应该是协调和基本一致的，电子商务法应当而且可以通过多国的共同努力予以发展。联合国国际贸易法委员会的《电子商务示范法》为这种协调性奠定了基础。

5．程式性

电子商务法是商事交易方面的程序法，它所调整的是当事人之间因交易形式的出现而引起的权利义务关系，即有关数据电讯是否有效、是否归属于某人；电子签名是否有效、是否与交易的性质相适应；认证机构的资质如何，它在证书的颁发与管理中应承担何等责任等问题。这些规范的主要作用是给电子商务的开展提供一个交易形式上的“平台”，将传统纸面环境下形成的法律价值移植于电子商务中。

（四）电子商务法的基本原则

1．意思自治原则

意思自治是指参与电子商务交易的各方当事人完全可以按照自己的真实意愿进行协商，确定各自的权利和义务，自主选择交易与履行方式，不含有被强迫的成分和国家强制执行。在电子商务法的立法与司法过程中，都要以自治原则为指导，为当事人全面表达与实现自己的意愿预留充分的空间，并提供切实的保障。

2．中立原则

电子商务法的基本目标就是要在电子商务活动中建立公平的交易规则。这是商法的交易安全原则在电子商务法中的必然反映。

（1）技术中立。电子商务中的电子技术既包括电报、传真、口令等传统技术，也包括现代信息技术、身份识别技术、安全加密技术、网络技术等先进技术和未来可能出现的技术规范。技术中立要求在电子商务立法中不可厚此薄彼，产生任何歧视性要求。同时，还要给未来技术的发展留下法律空间，以免阻碍电子商务发展。

（2）媒介中立。媒介中立是中立原则在各种通信媒体上的具体表现。技术中立侧重于信息的控制和利用手段，而媒介中立则着重于信息所依赖的载体。电子商务法应中立地对待媒介，允许各种媒介根据技术和市场发展规律而相互融合、互相促进。

（3）实施中立。实施中立是指在电子商务法与其他相关法律的实施上，不可偏废；在本国电子商务活动与跨国性电子商务活动的法律待遇上应一视同仁；特别是不能将传统书面环境下的法律规范的效力，置于电子商务法之上。应中立对待，根据具体环境特征的需求来决定法律的实施。

（4）同等保护。此点是实施中立原则在电子商务交易主体上的延伸。电子商务法对商家与消费者、国内当事人与国外当事人等，都应尽量做到同等保护。因为电子商务市场本身是国际性的，在现代通信技术条件下，割裂的、封闭的电子商务市场是无法生存的。

3．安全原则

保障电子商务的安全进行，既是电子商务法的重要任务，又是其基本原则之一。电子商务以其高效、快捷的特性，在各种商事交易形式中脱颖而出，具有强大的生命力。而这种高效、快捷的交易工具必须以安全为其前提，它不仅需要技术上的安全措施，同时也离不开法律上的安全规范。

4．保护消费者权益原则

所谓“保护消费者权益原则”，是指网络上对于消费者的保护不能小于其他环境下对于消费者的保护。国家应提供清楚、一致且可预测的法律架构，以促进对网络交易当事人的保护。

二、电子商务涉及的法律问题

电子商务的突出特征是利用互联网使重要的商业活动得以完成。这种网络世界构成了区别于传统商业环境的新环境，被称为“虚拟”世界。在这个世界里，来自于全世界各个角落的人和企业均可以缔结交易，当事人只要打开一个网站进行搜索和点击，瞬间即可以完成寻找交易对象、缔结合同、支付等交易行为。这种环境和手段的改变，使得在传统交易方式下形成的规则难以完全适用于新环境下的交易，出现了一些新的法律问题，如电子商务运作平台建设及其法律地位、在线交易主体及市场准入、电子合同、电子商务中产品交付的特殊性、特殊形态的电子商务规范、网上电子支付、在线不正当竞争与网上无形财产保护、在线消费者保护、网上个人隐私保护、网上税收以及在线交易法律适用和管辖冲突等问题。概括而言主要分为两类：一类是作为电子商务主体需要注意和解决的问题，如网站和个人的主体资格是否合法、是否超越经营范围、域名是否合法、登记的身份是否真实、网站是否存在保护用户隐私的制度；另一类是在电子商务过程中注意的问题，如电子契约的效力、交易的安全性、知识产权的保护问题、消费者权益的保护等。

1．电子交易的基本规则

电子商务的参与主体之间必须建立起一套共同遵守的商业规则，且这种规则要为各国法律所确认。这些规则包括：电子商务合同订立和生效的时间、地点，电子商务文件的证据效力，争端的解决方式及电子商务纠纷的司法管辖权问题等内容。

2．电子商务中的知识产权保护

电子商务不可避免地涉及知识产权问题，如域名、计算机软件、版权、商标等诸多问题。这些问题单纯依靠技术手段是无法进行充分有效保护的，必须建立起全面的法律框架，为权利人提供实体和程序上的双重法律保护依据。

3．电子商务税收

电子商务的虚拟性和无国界等特征，使得各国基于属地或属人原则建立起来的税收管辖权面临挑战。而且，电子商务时代的纳税主体、客体、纳税环节等概念发生了很大变化。因此，电子商务税收法律必须修改。

4．保护隐私权

电子商务既要实现信息共享，又要防止滥用个人信息。所以要对商品及服务供应商、网络服务商收集、加工、储存和使用个人信息的行为进行规范，防止因隐私权问题而影响电子商务的健康发展。

5．确保交易安全

从法律规定的层面看，目前涉及网络安全的仅限于国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》和公安部颁发的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》两部对电子商务具有重大影响的行政法规。我国法律对交易安全的研究起步较晚，且长期以来注重对财产静态权属关系的确认和保护，未能反映现代市场经济交易尤其是电子交易频繁、迅速的特点，造成目前法律规定严重滞后，也给某些从事电子商务的企业和个人以可乘之机，就使得消费者权益保护问题更加突出。

现有的加、解密技术，防火墙，安全协议等对保证电子商务交易安全是远远不够的。要通过立法保障通信网络顺畅、信息系统安全，确保信息的真实性和保密性以及防止非法修改等，增强用户对网络交易的信心。

6．电子结算的规范

结算系统的规范涉及资金转移的安全、结算结果的法律效力、结算工具的形式与法律效力以及反洗钱等内容。安全、规范的结算体系需要强大的法律支持才能有效运行。

7．消费者权益保护

在电子商务尤其是电子购物中，商家往往采用格式合同以节省消费者的时间。最典型的是click－wrap条款，消费者只能点击“接受”或“拒绝”，而无讨价还价的余地。在商家规定的格式条款中，往往有许多“霸王条款”，如规定商家对运输迟延不承担责任等。因为这些条款往往文字较小，内容较多，因此消费者往往不加细看即表示接受。在发生纠纷时，消费者可以引用《合同法》和《消费者权益保护法》中有关格式合同和消费者知情权的规定，保护自己的利益。

8．计算机发生故障时电子商务活动的法律效力

如果由于计算机发生故障导致当事人的意思表示错误时，该意思表示效力如何呢？在开放式网购的情况下，如果商家的计算机出错，商家应承担由此造成的损失，不能以计算机出错为由否认合同成立。但是如果顾客的计算机出错，合同不成立，这是符合合同法原理的。对商家来说，交易安全是它必须承担的责任；对顾客而言，意思表示真实是第一位的。

9．争议与纠纷的解决

因电子商务活动而产生的纠纷仍然无法用传统法律解决。证据的法律效力、证据的采信、证据的保存等是首先要解决的问题；其次是法律救济，即在电子商务活动中利益受到侵害的一方采用何种形式和内容实现法律救济、维护自身权益。在此基础上，要规范解决争议和纠纷的途径、机构及的方式等。

除上述法律问题外，电子商务中还涉及的法律问题有CA认证机构的规范、网络广告行为规范、网络信息发布的审查与管理、网络经营者的法律责任等。

三、电子商务的立法概况

（一）国际电子商务立法

为了给电子商务的发展提供良好的法律环境，以联合国为首的有关国际性、区域性组织和各国政府高度重视，对电子商务法律进行了积极探索，纷纷出台推动电子商务发展的政策、行动纲领和规范性文件，同时减少各国在立法上的冲突，为电子商务在全球范围内大发展扫平障碍。电子商务立法是推动电子商务发展的前提和保障。国际电子商务立法概况如表4－1所示。

表4－1　国际电子商务立法概况

续表

续表

续表

（二）我国电子商务立法

我国电子商务起步较晚，电子商务立法也滞后于世界上电子商务发展较快的国家。但是我国政府高度重视电子商务的立法工作，已经着手解决电子商务的有关法律问题，虽然还没有出台专门的电子商务法，但对相关法规做了一定的修改，并出台了一系列网络管理的规定，把电子商务初步纳入健康的发展轨道。

我国电子商务立法主要涉及电子商务法律、行政法规、部门规章、司法解释、地方性法规等，电子商务立法概况如表4－2所示。

表4－2　我国电子商务立法概况

续表

目前，我国现行法律法规在电子商务发展需求方面和发达国家的立法相比还有较大差距，需要制定一部全面的电子商务法，保障并促进我国电子商务的健康有序发展。

第二节　电子商务中的知识产权保护

在互联网上的一些商业及非商业行为都会涉及公民、法人和其他组织享有的知识产权。这些商业及非商业行为包括了对知识产权的出售和许可使用。目前，网络知识产权法律问题成为突出的问题，以保护信息为内容的知识产权的法律手段成为电子商务法律中的重要组成部分。

一、知识产权保护概念

（一）知识产权的概念

从广义上来看，知识产权包括一切人类智力创作的成果，而狭义的知识产权则包括著作权、域名、商标权、专利权及商业秘密等。

（二）电子商务环境下知识产权的特点

在电子商务环境下，知识产权载体、传播方式和手段发生了很大的变化。与传统知识产权相比，电子商务知识产权具有新的特点：

（1）客体的无形性。传统知识产权内容大多以实体文档保存和体现，而在电子商务环境下，知识产权内容更多以无形的磁体介质和虚拟的网络保存和体现。

（2）公开、公用性。传统知识产权的特点之一就是它的专有性，而网络上的信息则是公开、公用的，很难受到权利人的控制。

（3）无国界性。地域性是传统知识产权的又一特点，而在电子商务环境下，由于网络传输的无国界性，知识产权开始跨越国界，所以对涉外知识产权的保护显得更为重要。

（三）电子商务环境下知识产权保护的内容

（1）专利权。专利权是一种法律认定的权利。它是指对于公开的发明创造所享有的一定期限内的独占权。电子商务的发展使得很多技术都成为专利的新客体，包括计算机程序、通信协定、密码技术、电子销售系统，此外，资料的处理和检索技术、界面的设计等也可以成为申请专利的客体。

（2）商标。商标是区别商品或服务来源的标志，使用在相同或相似种类的商品上，并且必须具有显著性，从而发挥识别商品的功能。随着多媒体与网络通信技术的成熟，电子商务的发展需要动态的、具有声音的商标出现。

（3）域名。域名是一种资源标志符，是互联网主机的IP地址，由它可以转换成特定主机在互联网中的物理地址。域名具有惟一性、易实现性、可增值性、永久性的特点。域名作为一种在Internet上的地址名称，在区分不同的站点用户方面起着非常重要的作用。随着域名商业价值的不断增大，法律已经开始将某些知识产权的权利内容赋予域名，以保护权利人利益。

（4）著作权。著作权是基于特定作品的精神权利以及全面支配该作品并享有其利益的经济权利的合称。在信息时代，计算机软件、数据库、多媒体技术为著作权的客体带来了新内容。目前，世界上已经建立了比较全面的版权保护法律体系，将计算机软件纳入版权保护范围，为其提供更加及时和完善的保护。

二、专利权的法律保护

（一）专利权的概念

1．传统专利权的概念

所谓“专利权”是指对于公开的发明创造所享有的一定期限内的独占权。授予专利权的发明、实用新型和外观设计都要求具备一定的实质性要求。发明专利和实用新型专利要求具备新颖性、创造性、实用性，即通常所说的“三性”，而外观设计则只需要具备新颖性。

2．电子商务专利的概念

电子商务专利又被称为商业方法专利（Business Method Patent），是指为了处理或解决商业经济活动或事务而通过人类心智创作的方法或规则，是电子商务活动参与者在电子商务活动中采用特定的经营方法或模式所拥有的排他性权利。

目前，我国对电子商务方法专利申请的审查主要是依据《专利法》第25条，认为电子商务方法是一种商业经营管理方法，属于智力活动的规则和方法，而不授予其专利权。

（二）计算机程序的专利保护

按照著作权法的要求，计算机软件如果具备原创性和形式性（或可复制性），经过简单登记即可取得著作权。著作权人有权阻止、排斥他人对计算机软件编码进行复制或者销售该侵权编码复制品。

问题是，计算机软件包括了文档部分和计算机程序部分。前者是创意的表达，给予著作权保护是理所当然的；后者并非创意的表达，而是创意本身，以保护创意表达而不保护创意本身为目的的著作权法是无法顾及软件开发者的利益的。

但是传统的专利法也难以将计算机软件包括在内。《欧洲专利公约》第52条第2款明确规定，计算机程序不属于专利法保护的对象。我国《专利法》第25条规定，对智力活动的规则和方法不予保护。

随着软件工程的发展，计算机程序的应用越来越广泛，并往往与机器设备、工业过程等硬件结合在一起，产生了新的技术效果。对于与硬件紧密结合的计算机程序的发明，各国近年来的立法和判例动向，都更倾向于利用专利保护。因此，目前各国通行的做法是，对于作为抽象智力思维结果的单纯数学算法或数学方法，不能被授予专利权。然而，如果计算机软件除了涉及数学算法或数学方法之外，更与某一技术领域相关，涉及了某些技术问题，并且还可以产生某种实用效果，那么，这种具有技术性的计算机软件就可能成为专利法保护的客体。专利制度作为保护计算机软件的法律手段，已经成为一种趋势。

（三）专利保护的有关法律问题

在专利法以及实施细则的基础上，国家专利局于1993年发布了《审查指南》。根据该《审查指南》，《专利法》规定“专利法所称的发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案”。含有计算机程序的发明专利申请也必须是符合这一条款要求的新的技术方案。

如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体上的计算机程序，则就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法，因此是不能授予专利权的。但是如果含有计算机程序的发明专利申请的主题能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就不应仅仅因为该发明专利申请含有计算机程序而不授予专利权。

综上所述，含有计算机程序的发明专利申请可以被授予专利权的标准是：构成了发明主题；该发明主题具有技术效果；该发明主题构成了完整的技术方案。

三、域名的法律保护

任何厂商要从事电子商务，必须拥有一个特有的网络名称——域名。作为一种全新的网络资源和商战热点，近二三十年来域名抢注的纷争频繁发生。其原因在于用户和管理者对域名这一新生事物的法律性质认识不足，对其注册与使用行为的法律性质分析不够深入，同时也缺乏相应的法律规范来调整。因此，在电子商务环境下域名保护成为企业知识产权保护的重要内容。

（一）域名的概述

1．概念

域名（Domain Name）是一种互联网上识别和定位计算机的地址结构，它是一个服务器或一个网络系统的名字。从技术角度讲，域名是互联网上的电子地址，是打开无数网站大门的“钥匙”，它在网络的构造中占有重要的位置。

2．域名的法律特征

从本质上来看，域名也是一种资源。域名作为一种互联网上的地址名称，在区分不同站点用户方面起到非常重要的作用。同时域名的存在和登记规则也带来了一些问题，需要法律作出规定并加以解决。在互联网蓬勃发展的今天，域名因其特有的商业价值，日益成为企业无形资产，越来越受到人们的重视，法律对域名的保护也逐渐被提上议事日程，并被纳入知识产权保护范畴。域名的法律特征在很大程度上取决于它的技术特征，其主要内容包括：

（1）标识性：互联网上的不同用户是通过各自的域名标识自身从而相互区别的。

（2）惟一性：域名必须在全球范围内具有惟一性，即每个域名在全球范围都必须是独一无二的。

（3）排他性：域名在全球范围内是排他的，即一个域名的出现就意味着其他域名不能使用与之相同的名称，这主要体现在域名的注册问题上。在互联网上申请域名注册要遵循“先申请先注册”的原则，即只有欲申请注册的域名与已注册的所有域名不同，才能获得有效的注册，而域名一旦获得注册，就必然排斥此后欲申请注册的与此相同的域名。

3．域名的商业价值

域名虽然与公司、商标、产品名称并无直接的关系，但由于域名在互联网上是惟一的，所以大部分机构、企业、事业单位都愿意采用自己单位名称的缩写或所有的商标来定义域名，这样消费者或者其他人在网上查找该单位就会很方便。

在商业竞争激烈的时代，域名不仅仅是一个网络地址，而且还牵涉许多至关重要的商业机会。直接根据商家商号或者产品商标来命名域名，是商业实体宣传推广的最理想方式。有人把域名地址又称为“网络商标”，认为域名是传统意义上的知识产权，如商标或商号等在网络空间的延伸。所以域名使用人总希望选择登记与自己的商标接近的域名，因为这样的域名具有使其转变为潜在商标的功能。根据某实体的商号或者产品商标进行域名命名，还能够成为提高商家或者产品知名度的手段。商业实体在互联网上注册域名和设立网址，可以被全世界一亿多用户随时访问和查询。如果域名能够使访问的用户联想到某一商家名称或者某一商品，这无疑在为商家或商品进行宣传。互联网域名就如同网络空间的商标，潜藏着巨大的商业价值和广告效应。各大公司都用商标注册了自己的域名。

（二）域名与商标冲突

1．域名与商标发生冲突的现实性

根据中国互联网络信息中心的解释，从技术上讲，域名只是用于解决互联网地址对应问题的一种方法，它只是一个技术名词。从商界看，域名已被誉为企业的“网上商标”。

域名的标识性功能在于它比IP地址更易于记忆，随着网上商事活动的逐渐兴起，域名所具有的原始技术意义被日渐淡化，取而代之的是其背后所蕴涵的商业识别意义及由此带来的巨大商业价值。所以，大多数域名注册申请人都愿意将商标注册为自己的域名。从域名与商标各自的特性来看，域名抢注存在以下几个方面的现实性。

（1）地域性。域名没有地域性限制，它具有全球惟一性，在国际互联网上不可能存在完全相同的域名，每人申请成功的域名都是该用户所独有的。但商标具有地域性，在不同的国家或地区可以为不同的人所拥有。而且，在甲国注册得到法律保护的商标并不意味着在乙国也得到保护，只有重新在乙国注册才能得到注册商标专用权，这是商标受地域性限制的表现。因此，当商标权利主体为多重时，尽管各自都在不同的地域享有商标专用权，但其中却只能有一者以该商标作为域名申请注册，这就使合法的商标专用权人的权利与域名产生了冲突。

（2）域名的惟一性不同于商标。商标的种类和构成多种多样，且法律仅限制了在同一或类似商品中相同或近似商标的使用，即几个厂家可同时使用同一商标生产种类完全不同的产品，如“长虹”彩电与“长虹”服饰，尽管商标名称相同，但后者却不构成对前者的侵权。而作为域名，由于其构成是惟一的，在互联网上如果“长虹”彩电以此申请了域名注册，则“长虹”服饰将不再享有以同样名称申请域名注册的权利。

（3）域名无相似性的限定。商标侵权中有“相同或近似”的规定，即两个商标的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，不但要求不同，而且要求不能相似，否则就构成侵权。而域名却没有此种限定，例如，www．sanyang．com作为域名尽管与www．shanyang．com很相似，但两者均为合法域名。

（4）现行域名管理体制不健全。首先，域名注册奉行“先申请先注册”的原则，这使得将他人商标注册为自己的域名从而阻止商标所有人将该商标注册为域名并在网上使用成为可能，在制度上也增加了域名抢注行为发生的危险性。仅就我国而言，现行的域名注册制度并不包括域名注册审查程序，这就使域名抢注者有可乘之机。其次，有些商标的名称由两个或两个以上的词组成，而域名注册管理机构又允许以商标中的某个词作为域名进行注册，而且域名注册管理机构又不限制申请人注册域名的数量，这就有可能出现某个主体注册多个域名的抢占行为。

（5）经济利益的驱动。这是域名抢注的一个主观原因。一些人恶意将他人的商标尤其是知名或驰名商标抢注为自己的域名，待价而沽；或利用商标所含的信誉推销自己的商品；或采用其他不正当手段进行商标淡化，以损害商标权人的利益或达到自己的商业目的。

2．域名与商标发生冲突的表现

（1）注册的域名中含有他人注册商标的名称。域名与商标一样，都具有重要的识别价值，只是域名识别性的基础是网络空间而已。如果域名注册人所注册域名的可识别部分与他人注册商标的名称相同或近似，域名所有人与商标权人就会发生争议。

根据《商标法》的规定，商标专用权并不能用于网络空间，域名中包含他人的注册商标并不一定地侵犯他人的商标权。但如果该域名使用不当，如域名所有人在以其域名为识别标志的网站向消费者提供的商品和服务与商标权人向消费者提供的商品和服务相同或类似，足以造成普通消费者对两者的误认或误解，则域名与商标的权利冲突不可避免。

（2）恶意抢注域名。域名注册与商标注册一样，实行申请在先原则。近些年来，国内外发生了域名使用人对他人拥有的知名企业名称、商标进行在先注册的现象。这可分为两种情况：一是恶意抢注他人注册商标为域名；二是非恶意行为，是域名注册人与商标权人之间真正的权利冲突，注册人在主观上并无过错。其中恶意抢注域名是指网络用户明知自己申请注册的域名的识别部分与他人注册商标名称相同，仍然予以注册的行为。恶意抢注通常有两种情况：一是只抢注域名而不使用，欲通过转让来牟利；二是抢注域名后利用它从事不正当竞争活动。认定恶意抢注可以从以下三个方面分析：其一，域名与请求人的商标相同或混淆性相似；其二，域名拥有人对域名没有权利或合法利益；其三，域名是被恶意注册使用的。这里的“恶意”，可以从以下两方面判断：抢注行为是否具有牟利性质；被抢注商标的知名度如何，若是抢注驰名商标，就不能排除域名注册人有利用他人驰名商标信誉牟取非法利益的意图。抢先注册域名中的“善意行为”则主要是由于域名中的意外因素造成的，如巧合、雷同，与行为人的意志无关。

（3）域名注册在先。这是指域名所有人注册域名之后，商标所有人才对该域名识别性部分申请注册商标并取得商标权。此时，商标专用权是不能延及该域名的，因为域名是全球性的，商标则有严格的地域性。若域名注册在先，它本身具有先用权，受法律保护。

（4）同一域名存在多个注册商标所有人。众所周知，商标权的保护范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限。在一般情况下，商标权人不能排斥对既不相同也不类似的商品使用相同或近似的商标。现实中，在不同也不类似的商品或服务使用相同或近似商标的现象相当普遍。如果一人以商标标识进行域名注册，就可能导致多个商标权人为同一域名的归属发生争议。

（三）域名抢注纠纷的有关法律问题

对于域名抢注，互联网（即Internet Corporation for Assigned Names and Numbers，ICANN）于1999年8月通过的《统一域名争议解决规则》（UDRP）规定，在满足下列三个条件时，域名注册机构可认定某域名的注册属于抢注，并有权撤销、变更和转让域名注册，同时规定法院对域名争议拥有最终的司法管辖权：

（1）该域名与异议人拥有权利的某商标或服务标志相同或引起混淆的类似。

（2）域名持有人不享有涉及该域名的任何权利或合法利益。

（3）该域名已经被恶意注册和使用。

UDRP同时规定了恶意的具体认定标准，包括注册域名的目的是为了向商标或服务标志的所有人或其竞争对手允诺出售、出租、转让该域名，为了妨碍商标所有人将自己的商标注册为域名，为了干扰竞争对手的正常经营，或者为了获取商业利益而故意制造混淆以吸引用户访问其网站等。

另外，为防止商标、企业名称等所有人利用其商标或企业名称随意威胁域名持有人及反向劫持域名，UDRP规定以下几种情形域名持有人依法享有域名权利及相关权益：

（1）域名持有人在收到异议通知之前已经善意使用或有证据证明准备善意使用域名或与域名有关的其他名称。

（2）域名持有人虽未取得商标或服务标志的权利，但作为域名持有人，其域名已为公众所熟知。

（3）域名持有人正在合法地使用域名，该使用不以商业盈利为目的，并且不具有误导消费者、破坏商标或服务标志的图谋。

为适应域名纠纷审判实践的需要，北京市高级人民法院于2000年8月出台了《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》，该意见对域名纠纷案件的受理、管辖、案由、法律适用与“恶意”认定以及法律责任做出了原则性规定。2001年6月26日，最高人民法院颁布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释对域名纠纷案件的案由、受理条件和管辖，域名注册、使用等行为构成侵权的条件，对行为人恶意以及对案件中商标驰名事实的认定等，都做出了规定。该解释明确规定了行为人注册、使用域名行为构成侵权或不正当竞争的四个要件：一是原告请求保护的民事权益合法有效；二是被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；三是被告无注册、使用的正当理由；四是被告具有恶意。该解释同时列举了四种最为常见的恶意情形：一是因商业目的将他人驰名商标注册为域名；二是因商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点；三是曾要约高价出售、出租或以其他方式转让该域名获取不正当利益；四是注册域名后不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名。另外，对于被告举证证明在纠纷发生之前其所持有的域名已经获得一定知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形而足以证明其不具有恶意的，法院可以不认定被告具有恶意。根据该解释，法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成实际损害的，可以判令被告赔偿损失。该司法解释在计算机网络域名这一新领域，肯定了域名的民事权益属性，提出了在涉及域名抢注的民事纠纷案件中，认定侵权或者构成不正当竞争的条件和行为人是否具有主观恶意的标准。应该说，最高人民法院该司法解释的颁布与施行，必将对促进我国网络经济的健康发展起到推动作用。

在法院系统不断对涉及域名问题的纠纷进行探索的同时，信息产业部和中国互联网络信息中心也在为完善域名注册体系进行着探索。其中最重要的是2004年11月5日信息产业部公布的《中国互联网络域名管理办法》，统一确立有关域名注册、持有和管理的规则，对域名制度的构建具有重要意义。虽从理论上可发现该办法的问题，但究竟实施效果如何，则尚需时日观察并进一步地分析。

世界各国对域名抢注问题越来越关注，纷纷制定立法、规章以遏制这种现象继续蔓延下去。域名抢注纠纷在我国尚属新生问题，目前只有最高法院的有关司法解释。立法机关需要超前的意识，要站在全球网络发展的前沿，高瞻远瞩，适应网络发展的新形势，制订相关立法，对域名注册纠纷的有关问题做出更为详细的规定，规范互联网的域名管理，保障互联网的健康发展，真正做到有法可依。

四、反对不正当竞争

随着Internet的发展、电子商务的广泛开展，电子商务公司之间的竞争变得日益尖锐。利益的驱动、法律的空缺，使众多电子商务主体采取非正当手段从事经营活动，不正当竞争行为大量涌现。不正当竞争行为不仅侵害了竞争对手的利益，而且也会侵害消费者的利益，冲击商业道德及交易习惯，扰乱市场秩序，最终损害社会利益。因此，研究电子商务中不正当竞争的表现以及对其进行规制是非常必要的。

（一）电子商务中的不正当竞争及其特点

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第2款的规定，不正当竞争是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。电子商务实际上系指交易当事人或参与人利用计算机技术和网络技术（主要是互联网）等现代信息技术所进行的各类商务活动，包括货物贸易、服务贸易和知识产权贸易。电子商务虽然说是新的经济形式，但改变的只是经营方式而不是经营本质，电子商务的核心还是商务。就其本质及法律的可适用性而言，网络虚拟空间的不正当竞争行为与现实市场环境下的不正当竞争并无二致。但电子商务的突出特征是重要的商业活动通过电脑及信息通道构成的网络世界完成。这种环境和手段的改变使得电子商务中的不正当竞争与现实市场环境下不正当竞争具有不同特点。

（1）主体的复杂性。电子商务主体包括：电子商务交易者、电子商务服务者、电子商务认证机构、电子商务监管者。狭义的电子商务主体仅指电子商务中的商事主体，即电子商务企业。电子商务企业有两种类型：一是采取电子商务交易手段的传统企业；二是为电子商务交易提供基础设施服务和辅助服务的现代互联网服务企业。不正当竞争往往发生在同行业经营者之间。

（2）世界性或国际性。网络的无国界性，导致网络中发生的不正当竞争必然带有国际性。

（3）技术性和高科技性。计算机网络的高科技性使得以此为基础的电子商务活动具有相当的技术性，由此引发了不正当竞争同样具有高科技性。

（4）表现的多样性。《反不正当竞争法》列举了11种不正当竞争行为。电子商务的不正当竞争行为大致分为两类：一种是以网络为工具的传统不正当竞争行为在电子商务中的新表现；另一种是电子商务下独有的不正当竞争行为。

（5）具有多变性。在电子商务领域由于技术发展快、周期短，新形式的不正当竞争行为不断涌现，呈现出多变性。

（二）不正当竞争行为在电子商务中的表现

（1）贬损行为。贬损行为主要是通过网络捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉或商品信誉等行为。随着Internet的普及，一些电子商务企业利用网络方便、快捷、廉价和不受地域限制的特点进行虚假宣传以抬高自己，贬低其他同类经营者。它们在自己的网站上发布竞争对手不实信息、对竞争对手不利信息或者让网友发泄对该公司商品、服务的不满；利用电子邮件软件传输的便利发送不实邮件；在BBS上以讨论问题的形式造谣诽谤、捏造散布虚假事实。

（2）虚假广告宣传行为。网站广告通过夸大其词不真实的宣传，来引诱更多的消费者，获取知名度和经济上的利益。一些电子商务企业搞虚假宣传，声称上网者可购买到低于市场价的商品，误导消费者。有些还通过评比、对比，拿自己的优点比别人的缺点，误导消费者。还有些公司做虚假广告，以假地名误导消费者。

（3）混淆行为。混淆行为指在经营活动中采取一些使消费者对该经营者与其竞争对手的营业场所、商品或服务产生混淆的行为。在电子商务中一些企业通过良好的服务、广泛的宣传形成驰名品牌，其域名也广为人知。而有些企业在自己网页上将他人的注册商标、商号、厂商名称或者知名商品特有的名称、包装、装潢用做链接标志。当被用做链接的标志具有一定的知名度时，就可能在消费者中产生混淆。混淆行为可以通过或借助计算机信息网络。而对网站域名包括网站标识和内容在内的假冒行为不仅侵害了电子商务的某个品牌，更多的是对网络服务质量和网络交易安全性及网络交易市场秩序的破坏，也使整个电子商务交易面临困境和信任危机。

（4）侵犯商业秘密的行为。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在电子商务中网络技术的应用使得商业秘密的保护更为困难。电子邮件的普及、国际信息网的运用、尔虞我诈的虚拟商场、不择手段获取商业利益，所有这些使得商业秘密时时处于岌岌可危的状态之中。例如，通过更改企业主页上的邮箱链接或服务器上的邮件管理器配置等方式盗窃商业秘密网站，擅自公布商业秘密，利用管理网站的优势，随意窃取、泄露或使用上网企业与个人的具有商业价值的保密性资料信息；员工利用电子邮件有意或无意地传送企业商业秘密信息，以（FTP）传输文件、电子公告板（BBS）、新闻组和远程登录等方式都可能造成对商业秘密的侵害。而黑客入侵、破坏等行为更是严重威胁商业秘密的安全。

（5）域名纠纷。由于域名具有标识性、惟一性和排他性的特点，将知名企业的企业名称、商号或者企业的商标作为域名进行抢先注册、使用，或者是待价而沽，进行转让、出租等行为越来越多；有些设立抱怨网站，这些网站在他人公司或商标之后加上谩骂或丑化的文字。现已出现了把他人的注册商标抢注为网络实名的纠纷案；有的还把知名人士的名字注册为域名等。这些现象都违反了诚实信用原则，是不正当竞争行为。

（6）用技术措施实施不正当竞争行为。通过不正当的技术手段阻止用户使用对方软件。如“百度IE搜索伴侣”软件和“3721网络实名”软件均采取了用自己的软件注册表信息替代对方软件注册表信息的措施，可以认定双方均通过不正当的技术手段阻止了用户使用对方软件，导致由双方原本平等地接受用户的选择变为只有一方能被用户选择，而另一方丧失了被选择的机会。

利用加框的超链接技术，采用Frame加框技术分割网页视窗，将他人网站呈现在自己网站中。当浏览者点击超链接时，他人网站的内容会出现在此网站某一区域，而此网站页面上的广告则始终呈现在浏览者面前，而且地址栏中网址仍是原网站的，使浏览者误以为链接的内容是网站自身的一部分。用户因此不能接触他人站点主页的广告，从而给他人带来经济损失。关键字技术是指投机者利用埋设技术以关键字的方式把他人的驰名商标写入自己的网页。当浏览者利用搜索引擎搜索该关键字所属网站时，投机者的网站和该驰名商标的网站便能一同显现，投机者以此“搭便车”，提高点击率。

（7）其他不正当竞争行为。有的电子商务网站和其他网站签订排他性协议，约定不得在其网站置放任何竞争者的网络广告，或者向用户发送竞争者的促销电子邮件，否则即为违约。一些电子商务公司为了吸引网民点击，在网上开展了设立住房、汽车、美国旅游等各种抽奖活动，以此吸引网民，提高点击率。此外还利用技术优势垄断经营等。

（三）电子商务中的不正当竞争行为的防范

1．不正当竞争行为的法律规制

我国对不正当竞争行为已颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》及配套法规进行规制，对于传统不正当竞争行为在电子商务中的新表现可以归入法律规定范围之内直接扩展适用。《中华人民共和国反不正当竞争法》于1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过，1993年12月1日施行。那时中国还没有出现电子商务，因此未对电子商务中的不正当竞争行为加以直接、特别规定。在援引《反不正当竞争法》以及其他相关法律法规制止电子商务中不正当竞争行为的过程中，已产生了现实法律不能满足网络发展需要的矛盾。电子商务中独有的新型不正当竞争行为，只能根据《反不正当竞争法》中自愿、平等、公平、诚实信用、遵守公认的商业道德等一系列基本原则予以规范。

2．不正当竞争行为的司法规制

随着电子商务的发展，涉及电子商务不正当竞争的案件大量涌现。而法律没有对这些新出现的问题制定规则，现实中又不能不解决这些问题。随着一些重大案例的裁判，一些基本原则得到了各级法院的普遍认可，有的则上升为司法解释。如在2001年，最高人民法院颁布了关于网络域名纠纷司法解释。这个解释直接针对我国最突出的网络域名纠纷，创造性地解释了法律，为各级法院裁判相关案例提供了有力的武器，及时保护了当事人的合法权益，稳定了电子商务的秩序。司法解释具有及时性的特点，可以最大限度地缩小法律与实际需要的差距，弥补立法滞后的缺陷。

3．不正当竞争行为的行政规制

在对电子商务与互联网的行政管理上，各行政管理机关都在积极地探索。国务院信息化领导小组成立。我国工商部门在网站www．catcher．com．cn上授权开设网络监管窗口，受理网民对网络虚假广告的举报，并对已经查实的网络虚假广告通过互联网予以公示。加强对电子商务行为的监管在一定程度上是传统法律的延伸，在传统法律没有做出具体规范时，行政规范对于约束不正当竞争行为起到了良好的作用。

4．不正当竞争行为的企业自身防范

一个成功的电子商务企业必须通过品牌认同在网络占据优势。商标进行注册后进行大量的宣传，提高产品和服务质量，使之成为驰名商标。法律对驰名商标才具有有效的保护；尽可能多地将同企业产品和服务有关的派生域名在互联网址分配公司进行注册；保证自己网页的设计者不做深层链接和加框，不在其他的变性标识中使用别公司的商业名称；与掌握商业秘密的人员签订竞业禁止合同，时刻保持警惕搜索，防止竞争者采用不正当竞争手段损害企业的利益，维护来之不易的声誉。

五、著作权的法律保护

传统著作权法是以有限的复制技术为基础的。复制作品的较高成本决定了复制数量的有限性。与此对应，法律保护作者和出版商利益的社会成本较低。但是，现代复制技术及网络技术的发展，大幅度降低了信息复制的成本并扩展了人们使用作品的方式。由于作品创作的经济环境已经改变，越来越难以利用传统著作权法从外部保护网络化著作权的经济利益或矫正侵权行为。一件享有著作权的作品，一旦进入信息高速公路，就意味着任何人都可能将该作品复制下来。互联网的广泛应用确实对未来的著作权制度产生巨大影响。如果网上作品都像天气预报一样成为公共物品，那么私有的著作权岂不是不复存在了？但是，实际上即便在网络世界中，技术的发展只会促进著作权制度的发展，而不会导致著作权保护消失。

（一）著作权的概念

著作权又称为版权或作者权。它是指作者对其创作的作品享有的人身权和财产权。人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等；财产权包括作品的使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品并由此获得报酬的权利。

（二）著作权的保护对象

关于著作权保护的对象，按照《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第2条规定，包括：文学、科学和艺术领域内的一切作品，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他著作；讲课、演讲、房地产和其他同类性质作品；戏剧或音乐作品；舞蹈艺术作品和哑剧作品；配词或未配词的乐曲；电影作品以及与使用电影摄影艺术类似的方法表现的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画；摄影作品以及使用与摄影艺术类似的方法表现的作品；与地理、地形建筑或科学有关的示意图、地图、设计图、草图和立体作品。

对于受著作权保护的作品，被保护的核心是其“表达形式”，其“价值”在于内含的“无形”成分，而不是它们所依附的载体。如保护音乐作品，绝不是保护音乐光盘，而保护小说，也绝不是保护印有小说的纸张。从目前情况看，通过计算机网络传送的涉及著作权保护的商品有报刊、图书、图片、贺卡、音乐（CD）、计算机软件等。由于受计算机网络传播速度的限制，目前计算机网络传播的涉及著作权保护的商品多为“静态”的，它们的共同特点也是基于其存在形式数字化。

要完成电子商务活动，一般应经过将受著作权法保护的作品进行数字化处理、上载到网站服务器、经互联网络传播、最终用户下载应用四个环节。每个环节都会涉及著作权保护问题。具体包括：在数字化处理阶段，将版权作品数字化是否存在于著作权法调整的范围内；数字化后的作品，经数字技术再加工形成的数据库是否受到著作权法的保护。在上载网站服务器阶段，是否可以将数字化后的作品或数字化作品直接上载到服务器上，而不需经过原著作权人的许可。在网络传播过程中，根据网络传播特点，为了加强传播中著作权保护，对于增加的保密措施和著作权管理信息是否可以任意更改；网络服务商对于网络平台出现的著作权侵权问题应承担何种责任；网络之间超文本链接在著作权法中如何认定。在最终用户下载阶段，如何平衡著作权人、网络传播服务者和公众利益，重新考虑著作权法中的“合理使用”在网络环境下的特殊性。

六、网络著作权保护

随着计算机技术、通信技术和网络技术的发展，作品以数字化形式保存和交流成为可能，随之而来的问题是如何对数字化的作品给予保护和给予何种保护。在对数字化作品的保护中最重要的一点是防止他人对作品任意复制。（这也是知识产权之所以能成为某种财产权的原因）网络数字化的特性使得一般人可以轻易地进行作品的复制、散布、修改等，一旦某个作品进入网络，就面临着在全世界范围内被无偿使用的“危险”。辛勤的智力劳动得不到应有的回报，任由这种情况发展下去必然会影响到创作者的积极性，所以迫切需要寻求法律的调整与规范，以保证数字化作品在互联网络中的正当权利。

（一）网络著作权的概念

网络著作权，是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。网络著作权包含了两层含义：第一层，相对于传统作品，网络著作权是传统作品被上传至网络时著作权人所享有的权利，这里特指“信息网络传播权”。我国2001年修订的《著作权法》根据实践中产生的新问题，在第10条关于著作权的具体权利形式中增加了10多项规定。其中第12项关于“信息网络传播权”的规定承认了传统著作权在网络等电子环境下所享有的受保护地位。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2004］1号）第2条规定：“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。”根据这一司法解释，作品的数字化形式和新的数字化作品均受著作权法保护，任何媒体，不论是传统媒体，还是网络媒体，未经著作权人许可，也不符合法定许可的条件，擅自复制、转载、传播他人作品的，均构成侵犯著作权，应依法承担法律责任。第二层，是指网上数字作品著作权人所享有的权利，如复制权、署名权、发行权等权利。

（二）网络著作权的范围

法律上客体是指主体的权利与义务所指向的对象。版权的客体是指版权法所认可的文学、艺术和科学等作品，简称作品。计算机技术以及网络通信的发展给版权的客体带来了新的内容。

1．网络作品

从广义上来讲，网络作品是指在计算机网络上出现的作品。具体是指借助数字化技术产生并在网络上运行，拥有二进制数字编码形式的，具有原创性并能以某种形式复制的文字、艺术和科学智力创作成果。网络作品同样具有作品的三个构成要件：一是它应当具有文学、艺术或科学的内容，是作者人格的延伸、思想和情感的表现；二是它应当具有原创性，由作者独立完成；三是它应当能够以某种物质形式加以固定和表现。因此，世界各国普遍承认网络作品是受著作权保护的客体。但网络作品与传统作品相比，又具有极大的不同。

（1）要解决作品数字化行为的法律性质确定问题。对于这一问题，理论界有两种观点：一种观点认为它是著作权法中的复制行为；另一种观点认为它是类似于翻译的演绎行为。持第一种观点的人认为：一部作品通过计算机进行数字转换，并未产生新的作品，这一行为不具备创造性；而持第二种观点的人则提出：数字化过程实际上是将作品从一种语言翻译成另一种语言，即将人类的自然语言翻译成计算机可识别的机器语言。从各国的立法理论来看，翻译这一行为应限定在人类自然语言之间，即将作品从一种自然语言转换成另一种自然语言，其中体现了翻译者对原著的一些主观理解，以及对所采用文字的选取和组织，是翻译者基于原作品的再创作行为，属于人类的智力活动。而由计算机完成的数字化转化行为显然没有任何创造性。所以在这两种观点中，“复制行为”说在理论上更能站住脚，在实践中也能更有效地保护原创作品的利益。基于理论的支持以及对于传统作品利益保护的考虑，国际发展趋势都是将作品数字化行为界定为复制行为。例如，在1995年9月美国国家信息基础设施专案小组发表的《知识产权与国家信息基础设施白皮书》、1996年8月世界知识产权组织（WIPO）提出的《关于保护文学和艺术作品若干问题的条约》实质性条款的基础提案中，都明确规定“作品数字化行为属于复制行为”。

（2）根据《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）相关法律的规定，通过网络的传输使用他人作品或录制在唱片上的表演，需要取得作者、表演者或唱片者的授权。这实际上把作者的版权延伸到了网络传输，至于由谁要求谁来取得授权，是信息提供者还是通过网络获得作品或表演的用户，两个条约都未作规定。1994年8月，澳大利亚版权融合小组（Copying Convergence Group，CCG）公布了《变革高速路——新传播环境下的版权法》的报告。版权融合小组的报告提出了一个全新的“向公众传输的权利”（Right of Transmission to the Public），这是赋予版权人的技术“中立”、内容广泛地向公众传输的权利。它既包括以任何通过接收装置观看或使用的方式向公众传播版权材料的权利，也包括广播权以及有线传输权。

2．计算机软件

目前世界上已经建立了一个比较全面的著作权保护法律体系，将计算机软件纳入著作权保护之中，给软件提供更加及时和完善的保护。

计算机软件不同于一般的文字作品，其版权保护对象是操作系统、微程序、固化程序、SSO（程序的结构、顺序和组织）、用户接口、数据库、文档以及其他应用软件。作为商品进行销售的计算机软件可以注册商标。软件商标是指软件生产者为使自己开发、制造的软件区别于其他软件生产者的软件而在软件包装表面或软件运行产生的屏幕显示中设置文字、图形等制作的特殊标志。

3．数据库

数据库由版权作品选编、汇集而成，属于汇编作品而受版权保护；数据库由不受版权保护的材料组合而成，但因材料的选择和编排具有独创性，而使其构成智力创作成果，它可作为版权法意义上的编辑作品加以保护。上述两种数据库所获保护与一般文学艺术作品没有本质区别。

4．多媒体

多媒体作品是指将传统的单纯以文字方式表现的计算机信息以图形、动画、声音、音乐、照片、录像等多种方式来展现的作品。多媒体作品一般归入“视听作品”内。其版权保护应分为两个方面：一是作为媒体作品创作素材的在先作品而受保护，即寻找每一个在先作品的权利人并取得授权；二是多媒体作品在制作过程中付出创造性劳动，对其二次加工的作品理应享受独有的著作权，并受到版权保护。

第三节　电子合同的法律问题

一、电子合同概述

（一）电子合同的概念

《合同法》规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”合同是反映双方或多方意思表示一致的法律行为，是保障市场经济正常运行的重要手段。

电子合同，是指在网络电子商务环境下平等主体的自然人、法人、其他组织，通过电子形式和手段（电子数据交换、电子邮件、电报、传真等方式）设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

（二）电子合同的特点

传统的合同形式包括口头形式和书面形式两种。电子商务合同与传统合同在法律上有着许多明显区别和许多新特点。

（1）邀约承诺通过互联网进行，合同双方当事人都通过网络在虚拟市场运转，其身份依靠密码辨认或者认证机构认证，表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。

（2）电子合同和传统合同的订立、变更、解除方式有很大不同。传统形式有书面和口头两种，法律有严格规定。电子合同的订立没有严格的形式要求，不同情况有不同表现形式。标的额小、关系简单的交易表现为直接通过网络订购、付款，如利用网络直接购买软件。

（3）传统合同和电子商务合同在合同成立的地点上有着明显的不同。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点。电子合同根据不同的情况有着不同的规定，一般做法是以收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

（4）电子数据的易消失性、易改动性及作为证据的局限性。电子数据以计算机储存为条件，是无形物，一旦操作不当可能抹掉所有数据；传统的书面合同是纸质的，如有改动，容易留下痕迹，而电子数据是以键盘输入的，用磁性介质保存的，改动、伪造后可以不留痕迹；传统的书面合同只是受到当事人保护程度和自然侵蚀的限制，而电子数据不仅可能受到物理灾难的威胁，还有可能受到计算机病毒等计算机特有的无形灾难的攻击。

二、电子合同的成立与生效

（一）电子合同的成立

在合同法中，确定合同成立的时间与成立地点具有重要的意义。因为在一般情形下，合同的成立时间也就是合同的生效时间。例如，我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”因此，确定了合同的成立时间也就相应地确定了合同当事人开始履行合同义务的时间。而合同的成立地点往往在管辖、证据法的确定等问题上具有重要参考价值。

合同成立的标准是双方意思表示一致的达成，即合意的达成。合意的达成又是以承诺的形成为标志。因此，合同的成立应以承诺作为判别标准。

（1）电子合同的成立与生效的法律规定。我国《合同法》第33条规定：“承诺通知到达要约人时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定。”《合同法》第25条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。”

（2）电子合同成立的主体确认。由于互联网是虚拟世界，人们不能像传统商务活动中那样面对面进行交易，因此很容易产生冒用他人名义进行商务活动，以及网站如何认定相对人是否为无民事行为能力或限制民事行为能力人等系列法律问题。有这样一个案例：8岁男孩在购物网站以其父亲的身份证号注册，订购一台小型打印机。当货物送到家里后，小孩的家长拒绝签收。交易纠纷就此产生。因此，在未来制定电子商务法时应考虑建立电子签名和身份认证制度。

2005年4月1日起《中华人民共和国电子签名法》开始实施，该法首次赋予电子签名与文本签名具有同等法律效力，并明确电子认证服务市场准入制度，保障电子交易安全。随着这部法律的出台和实施，电子签名将获得与传统手写签名和盖章同等的法律效力，同时承认电子文件与书面文书具有同等效力，从而使现行的民商事法律同样适用于电子文件。

（3）电子合同的成立时间。我国《合同法》第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”

联合国《示范法》回避了对承诺生效的时间做出直接规定，而仅仅是对数据电文的发出与到达时间设定了标准。该法第15条第1款规定：“除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。”因此，该法对数据电文的发出时间采用的是“发送主义”。然而，在数据电文的收到时间上，该法则采用了“达到主义”。

（4）电子合同的成立地的法律规定。我国《合同法》第34条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立地，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按其约定。”应该说，我国《合同法》这一规定充分考虑到电子商务的不同于普通交易的特性，符合国际发展趋势，因此是值得肯定的。

（二）电子合同的生效

1．电子合同的效力问题

（1）电子合同具有书面形式的法律效力。随着电子合同的发展，不少国家已意识到运用法律明确其效力的必要性。联合国国际贸易法委员会1996年6月采用了《电子商业示范法》，该法指出：因为数码信息具有以后被引用的可能性，足以担当书面文件（书面做成的并能提供某种信息）的任务，不能仅仅因为信息采用的方式是数码信息而否定其法律效力、有效性和可强制执行性。

我国《合同法》将传统的书面合同形式扩展到数据电文形式。第11条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”也就是说，不管合同采用什么载体，只要可以有形地表现所载内容，即视为符合法律对“书面”的要求，这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。这种规定也完全符合国际贸易委员会建议采用的“同等功能法”。

（2）电子签名的效力与电子合同的成立。按照《合同法》第32条的规定，只有“自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，此时所谓的“签字盖章”也就有了新的概念和方式，这就是电子签名。

我国《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”这就是说，在签署合同时运用电子签名，可以不签订确认书，直接使用电子签名；也可以根据实际情况，首先签订采取这种方法的确认书。后一种做法可以提高合同的可靠性，防止电子签名的伪造。实际上，《刑法》第280条已规定了有关伪造、编造、毁灭国家机关公文、印章以及公司、企业、事业单位、人民团体印章的犯罪处罚。

2．电子合同效力的认定

（1）电子证据与电子合同。传统的确定交易各方权利义务的各种书面合同单证被储存于计算机设备中的电子文件所代替后，这些电子文件就成为电子证据。因此，电子证据也被称为计算机证据。

由于电子商务中确定各方权利和义务的各种合同和单证都采用电子形式，因此，电子证据作为一种新的能引起一定法律后果的行为载体，在诉讼中已不仅仅是合同形式，同时也是具有证据意义的权利义务根据。《电子商务示范法》第9条规定：“任何方面不得以数据电文形式不是原件为由否定其作为证据的可接受性。”

（2）电子合同证据效力的认定。我国《民诉法》第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”可见，视听资料不能单独、直接地证明待证事实，属间接证据的范畴。同时，由于电子证据容易被伪造、篡改，加上易受人为原因或环境和技术条件影响而出错，故也应将电子证据归入间接证据。

由于目前我国尚无规定要求网络服务商对传输的电子文件储存记录或转存的制度，从而造成一旦发生争议将无第三方可出具有中立性的证据。对此，部分地方法规已有了相应规定，如《广东省对外贸易实施电子数据交换暂行规定》规定，电子数据服务中心应具有收到报文和被提取报文的回应和记录。电子报文的存储期最短不得少于5年。进行电子数据交换的协议双方发生争议时，以该中心提供的信息为准。

第四节　电子商务税收中的有关法律问题

电子商务的迅猛发展，一方面为经济的发展带来了新的活力，促进了对外贸易的发展，扩大了国家征税的税源；另一方面因为当前税法对电子商务这个新事物还没有制定相应的应对措施，传统税收体制及税收征管受到了巨大的挑战。

一、电子商务发展所带来的税收问题

（一）电子商务引发的税制要素问题

1．关于电子商务下纳税主体的确认问题

纳税主体是指依税法规定负有直接纳税义务的自然人、法人和非法人组织。确定纳税主体，即确定对谁征收税收，这是征收任何税种首先要解决的问题。在电子商务环境下，谁能成为纳税主体这个问题已经变得模糊。在传统贸易方式下，交易双方是谁、纳税人是谁都很清楚，交易者必须具备资金、场地、人员、章程等条件才具有合法的经营资格。但在互联网的环境下，网上的任何事物都是触摸不到的。在这样的空间中，看不到传统意义下的商场、店面、销售人员，就连涉及商品交易的手续，包括合同、单证和资金等，都以虚拟方式存在。而且互联网的使用者具有隐匿性、流动性，通过互联网进行交易的双方，可以隐匿真实的姓名、居住地等。所有这些都造成了电子商务纳税主体身份判定的难度。

2．关于电子商务下课税对象的确认问题

课税对象是征税的依据，也是不同税种相互区别的主要标志，它说明了对什么对象征税的问题。依据征税对象性质不同，可以将其分为商品、所得和财产三类。目前世界各国大多采用复合税制，往往包括十几种乃至几十种税，主要税种有商品税、所得税和财产税。传统商业活动的征税客体比较容易确定，因为其商业活动留下了交易痕迹。如合同、商业发票、单证、进出口报关手续、银行支付票据等，皆可以确定交易的价值和营业额。而电子商务的无形化、数字化特点则使得这些有形的票证“失踪”了，进而使得网上交易所得收入的性质变得模糊，究竟是销售所得、劳务所得还是特许权使用费等很难确定。如计算机软件交易，从传统经济理论的观点来看，它是货物销售，但从知识产权法的角度来看，软件销售一直被认为是特许权使用的提供。这样，税务机关难以全面掌握交易信息，交易客体的性质无法确定，交易额和销售额也难以量化，而且不同的法律规定也造成了税收待遇的不同，引起了征税适用的混乱，更为纳税人的避税提供了条件。

3．关于电子商务下纳税地点的确认问题

纳税地点是纳税人依据税法规定向征税机构申报纳税的具体地点，它说明纳税人应向哪里的征税机关申报纳税以及哪里的征税机关有权实施管辖的问题，即关系到征税管辖权和是否便利纳税等问题。现行税法规定的纳税地点一般是纳税人的住所地，也有规定在营业地、财产所在地或特定行为发生地的。电子商务的无址化、无形化、无界化，使纳税人的营业地、行为地都很难确定，势必会导致漏征或重复征税的发生。

4．关于电子商务下纳税环节的确认问题

纳税环节是税法规定对处于不断运动中的纳税对象选定的应当纳税的环节。每一个税种都有特定的纳税环节，有的只在一个环节征收，有的实行每个环节征收。而电子商务的一个突出特点就是交易环节少、交易渠道多，这势必对原有的流转税中的多环节征税提出挑战，极大地影响流转税的征收。

5．关于电子商务下纳税时间的确认问题

现行税制中是以传统支付方式、销售货物发票开具时间来规定纳税义务的发生时间。然而，对于在互联网上瞬间可以完成的在线交易，既没有纸质发票，又没有现金、支票流动，则应当以货币支付当天为纳税时间还是以交货当天为纳税时间呢？目前税法对此还难以确定。此外，由于电子商务的隐蔽性、网络空间的广阔性以及计算机技术的可操作性，通过电子商务模式进行的贸易活动的付款日期、收款日期、发货日期、收货日期都难以确定。这使得税务机关难以按照现行税法规定的纳税义务发生时间、纳税义务期限进行征税。

（二）电子商务引发的税收征管问题

1．现行税收征管困难

（1）税收征管基础不稳定。电子商务在影响税征管辖权的同时，还给税收征管的具体工作带来一些难题。由于电子商务发展迅速，各国税收征管政策难以跟上其步伐，这将造成国家税收的流失，因此必须注意其对税收管理的影响。一般来说，税务管理包括三个方面：税务登记、账簿凭证管理和纳税申报，电子商务对这三方面都有所影响，造成税源监控困难。

（2）有关交易信息和证明文件难以获取。税收核算和税务管理取决于税务机关对纳税人经济信息的掌握。在传统交易方式下，纳税人经济信息的载体是纳税人的真实合同、账簿、发票、往来票据和单证等。而电子商务是一种无纸化交易，电子信息技术的运用使得交易记录以电子形式出现，如通过电子数据交换系统生成发票，通过电子资金转账系统生成电子汇票，以网页方式和以网页为主体的多媒体方式储存、传输财务数据等。电子凭证的出现使税收审计稽查失去了最直接的纸质凭证。

（3）税务登记面临挑战。我国传统税制规定，无论从事生产、销售还是提供劳务、服务的单位和个人，都要办理税务登记。税务登记是税务机关对纳税人实施管理、了解掌握税源情况的基本手段，它对于税务机关和纳税人双方来说，既是征税关系产生的基础，又是法律关系成立的依据和证明。

然而自电子商务问世以来，不法分子在这方面有了较大的可乘之机。网络的无国界性、隐匿性使得任何区域性电脑网络只要在技术上执行互联网协议，就可联入互联网；任何企业缴纳一定的注册费，就可获得自己的专用域名，在网上从事一定的商贸活动和信息交流；任何个人只要拥有一台电脑、一个调制解调器和一根电话线，就可以联入互联网从事网上交易，根本不需经过税务登记。此外，电子商务主体交易活动可以随时开始、随时中止、随时变动，其经营活动表现出极大的随意性，这使得作为传统税收征管基础制度的税务登记变得毫无意义。

2．税务稽查难度加大

税务机关要进行有效的征管稽查，必须掌握大量有关纳税人应税事实的信息和精准的数据，作为税务机关判断纳税人申报数据准确性的依据。为此，各国税法普遍规定纳税人必须如实记账并保存账簿、记账凭证以及其他与纳税有关的资料，以便税务机关进行检查。但在互联网这个独特的环境下，由于订购、支付、交付等都在网上进行，无纸化程度越来越高，订单、合同、作为销售凭证的各种票据都以电子形式存在，且电子凭证又可轻易修改而不留下任何痕迹，导致传统的凭证追踪审计失去基础。同时，电子商务的发展促进了电子交付系统的完善，联机银行和数字现金的出现，更加大了税务机关稽查的难度。

（三）电子商务引发的国际税收问题

1．常设机构等概念难以确定

常设机构在国际税收领域是一个很重要的概念，它是1963年在经济合作与发展组织（OECD）范本草案中提出的。常设机构是指在某一国境内进行全部或部分经营活动的固定经营场所，包括管理场所、分支机构、办事处、工厂等。依据现行税制判断是否应课税的前提是经营者必须在该国设有常设机构，并取得归属于该常设机构的所得。而电子商务的出现使传统的“常设机构”概念的适用性受到了严重限制。由于电子商务活动建立在虚拟的市场中，其经营没有所谓的“场所”、“基地”或人员出现，大量消费者和厂商在互联网上购买外国商品和劳务，外国销售商并没有在本国出现，因而不能对外国销售商在本国的销售和经营征税。

2．国际税收管辖权问题

税收管辖权的范围一般来说是指一个主权国家的政治权利所能达到的范围。目前，世界各国实行的税收管辖原则并不统一，有的实行地域税收管辖权，有的实行居民税收管辖权，也有两者合并实行的。一般来说，发达国家有大量的对外投资和跨国经营，因此，它们更侧重于维护自己的居民税收管辖权，而发展中国家刚好相反，它们更侧重于维护自己的地域税收管辖权。电子商务的出现和发展使经济活动特别是商品和劳务的交易活动与特定地点的联系弱化，经营者之间的网上交易不再有任何地域界限，从而使税收管辖权的界定和协调遇到难题。在网络空间中，很难确定活动者的国籍和登录者的准确地址，无法确定经营者所在地或经济活动发生地，也无法确定劳务提供者所在地，从而割断了与税收管辖权有关的“属地”或“属人”两个方面的连结因素，使得确定由哪一个国家或地区行使哪一种税收管辖权进行征税非常困难。

3．国际双重征税问题

国际双重征税是一个在传统税制下就存在的问题，而电子商务的出现使得这一问题变得更加突出。一个极端的例子，如果你是中国公民，在美国的电子商务网站上订购货物，并且要求将货物发往新加坡，其结果可能将会使你同时得到三个国家的税单。首先，按照居民税收管辖权征税办法，中国政府有权向你征收所得税。其次，按照收入来源地管辖权征税，新加坡政府有权向你征收流转税。最后，美国政府有可能以交易操作发生地或以来源地为依据而向你征税。这样，对同一笔税源，由于税收管辖权的重叠而导致国际双重征税问题。

4．国际避税问题

互联网的全球性不仅为企业经营获得最大限度的利润提供了手段，同时在某种程度上也成了企业避税的温床。电子商务可以隐匿姓名、居住地，只要拥有一台电脑、一个调制解调器、一部电话就可以轻而易举地改变经营地点，从高税率国家移到低税率国家，因而使用者交易活动的地点难以确定。目前，有许多国际避税港在互联网建立了相关网站，邀请跨国企业到这些网站注册登记，从事网上贸易活动。使得在传统贸易中跨国企业通过国际避税港逃避税收的行为在电子商务中同样得以实现。另外，跨国电子商务数字化商品交易性质模糊的特点，使有关纳税人可以利用各国对不同种类所得税税率规定的差异进行国际避税。如因查询计算机数据单元并下载文件而支付的款项对于所得方而言，究竟应归入财产销售所得、财产出租所得、劳务所得或者特许权使用费所得，其性质十分模糊。而在实践中，很多税收协定允许来源国以较低的税率对财产租赁所得、特许权使用费以及某些劳务所得征税，而且适用不同的税率，因而跨国纳税人可以对其所得按最低税率的项目申报，以达到避税目的。可见，国际避税问题日益显著。

二、电子商务中税收问题的对策与主张

（一）正确制定电子商务税收政策的基本原则

1．税收公平原则

税收公平原则是国际公认的税收基础原则，它是指征税应使各个纳税主体承受的负担水平与其经济状况相适应，并使各个纳税主体之间的负担水平保持平衡。虽然电子商务与传统贸易方式有很大不同，但并没有改变其商品交易的本质，在税收立法上应贯彻电子商务与传统商务同等对待的原则，对电子商务不得采取比其他商务活动更为优惠或更为不利的税收待遇，以避免在电子商务企业与传统商务企业间产生税负不公的现象，扭曲正常的经济活动。

2．税收中性原则

税收中性原则就是针对税收的超额负担提出的。税收理论认为，减少税收的超额负担是提高税收效率的重要途径，而要达到此目的则在于尽可能地保持税收中性原则。从这个角度来讲，税收中性原则的实际意义是税收的实施不应对电子商务的发展有延缓或阻碍作用。不通过开设新税种或附加税来征税，而是修改现有税种，使其适用于电子商务的发展。具体而言，在考虑电子商务立法时，应以交易的本质内容为基础，而不应考虑交易的形式，使纳税人的经营决策基于市场而不是出于对税收因素的考虑。

3．坚持效率原则

在制定电子商务税收政策时，一方面，要以我国现有的网络技术条件和税收征管水平为前提，确保税收政策能被准确贯彻执行；另一方面，要力求将纳税人利用电子商务进行偷税与避税的可能性降到最低。对电子商务这个新兴事物，税收规则与制度试图求全是不现实的。税收规则与制度的制定应该既简明扼要，又便于实行。同时，对电子商务立法应贯彻肯定、明确、简洁、易于操作的原则，将纳税人的纳税成本和税务机关的征税成本控制在最低限度，提高税收效率。

4．坚持国家税收主权原则

在税收管辖权问题上，要充分考虑我国及广大发展中国家的利益，联合其他发展中国家，坚持居民管辖权和地域管辖权并重的原则，应意识到发达国家提出以居民管辖权取代地域管辖权的目的是保护其先进技术输出国的利益。发展中国家如果没有相应的对策而放弃地域管辖权，就会失去大量的税收收入。

5．坚持便于征收、便于缴纳原则

税收政策的制定应考虑互联网的技术特征和征税成本，便于税务局征收管理及纳税人缴纳。

此外，电子商务税收政策必须谋求全球的一致性。这样才能充分提高税收效率、消除国际间税收的不正当竞争。因此，兼顾加入WTO对修订税收政策的要求，我国电子商务税收政策的制定在坚持维护国家税收权益及互利互惠的基础上，要力求与国际电子商务规则接轨。

（二）加强和完善税收征管制度

1．加强对企业及其交易活动的监督

（1）税务机关应强制要求从事电子商务交易业务的企业到主管税务机关办理税务登记，并将企业网址、电子邮箱地址及计算机密码钥匙等网上资料提交至税务机关。税务机关核定后再发给企业专用的电子商务税收登记号，并要求企业必须将该税务登记号展示在其网站且不得删改，以便税务机关核对企业信息是否与其申报信息一致。同时，税务机关应指定专人负责从事电子商务交易企业的税务登记，且为纳税人做好保密工作，对于泄露企业有关信息的，应追究有关当事人的责任并予以处罚。

（2）企业在通过网络从事产品销售、提供服务等业务时，应进行单独核算，并开具经税务机关认定的电子商务交易专用发票，将资料报送税务机关备案，便于税务机关控制管理。

2．加强与有关部门、组织或行业的协调运作

要联合财政、金融、工商、海关、外汇、银行、外贸、公安等部门，共同研究电子商务运作规则及应对电子商务税收问题的解决方案，并通过纵横交错的管理信息网络实现电子商务信息共享。

3．加快电子商务税收征管的软、硬件建设

税务部门必须加快自身的网络建设，尽早实现与网上企业、银行、海关等部门的链接。通过网络发布税务信息，处理有关电子邮件及接受电子税务申报，建立自动退税系统等。同时，税务部门应积极组织技术力量与金融机构、网络技术部门紧密合作，加快对电子商务税收征管体系的研究，实行电子商务税务管理，开发自动征税软件和稽查软件，以鉴定网上交易，审计追踪电子商务活动流程，从而实现对电子商务税收的有效征管。

（三）培养既懂得税收业务又精通计算机技术的复合型人才

电子商务与税收征管、偷逃与堵漏、避税与反避税，归根结底都是技术与人才的竞争。同时，电子商务本身是一门最前沿的学问，围绕电子商务的各种相关知识也在不断发展。目前我国税务部门大多缺乏网络技术人才和必需的电子商务知识。因此，要顺应时代潮流，大力培养既懂税收业务知识又懂电子网络知识的复合型人才，使税收监控走在电子商务的前面。

（四）加快电子商务法制建设

改革和完善现行税收政策和法规，对现有的增值税、营业税、消费税等税种补充同电子商务相适应的条款。对电子商务的纳税主体、课税对象、纳税环节、纳税地点等税制要素给予明确界定，使电子商务有法可依。

（五）加强国际间的税收协调

电子商务全球化引发了许多国际税收问题，它的开放性、无国界性使得税务当局很难全面掌握跨国交易的情况。为此，各国税务机关只有在互惠互利的原则下密切配合、相互合作，包括国际情报交换、协调税基与税率、协助征管等，才能全面、准确地了解纳税人的交易信息，为税收征管和稽查提供翔实、有力的证据。

第五节　电子商务支付中的有关法律问题

完全电子商务是指交易的各环节全部通过电子信息形式进行的电子商务，不仅合同的订立是以信息形式进行的，合同的履行也是以信息形式进行的。其中，以信息形式付款就是电子支付问题。

一、支付结算体系

（一）电子支付的含义及其特征

所谓“电子支付”（Electronic Payment），是指从事电子商务交易的当事人，包括消费者、厂商和金融机构，通过信息网络，使用安全信息传输手段，采用数字化方式进行的货币支付或资金流转。

与传统的支付方式相比，电子支付具有以下特征，如表4－3所示。

表4－3　电子支付与传统支付方式比较

通过比较，不难看出电子支付具有方便、快捷、高效、经济的优势。用户只要拥有一台上网的PC机，便可足不出户，在很短的时间内完成整个支付过程。支付费用仅相当于传统支付的几十分之一，甚至几百分之一。

（二）电子支付体系

由于使用的传输网络、传输协议和支付程序不同且相互组合，在实践中衍生出了各种各样的电子支付工具。

1．电子资金划拨（Electronic Funds Transfer）

电子资金划拨是B2B中电子支付的主要方式。电子资金划拨多为贷方划拨，即债务人作为发端人，向其代理行发出支付指令，发端人代理行通过中介银行或直接向受益人代理行发出支付指令，直至款项最终到达受益人。

电子资金划拨的当事人最多可有五方：资金划拨人或称发端人、发端人代理银行、收款人或称受益人、受益人代理银行及其他参与电子资金划拨的银行（称为中介银行）。其中，发出支付指令的一方统称为发送方，接收指令的另一方统称为接收方。

电子资金划拨具有无因性的特征。无论某笔资金交易的基础原因法律关系成立与否、合法与否，银行在按照客户以正常程序输入的指令进行操作后，一经支付就发生法律效力。发端人不得以其支付指令有误或支付原因不合法为由要求银行撤销已完成的支付行为。

2．电子支票（E－Check）

电子支票是一种借鉴纸张支票转移支付优点、利用数字化网络传递将钱款从一个账户转移到另一个账户的电子付款形式。这种电子支票的支付是在与商户及银行相连的网络上以密码方式传递的，多数使用公用关键字加密签名或个人身份密码代替手写签名。用电子支票支付，事务处理费用较低，而且银行也能为参与电子商务的商户提供标准化资金信息。

电子支票支付是今后电子商务发展的主要方向，随着电子商务的发展，商务结算将逐步过渡到国际互联网络上进行操作，即采用电子资金划拨或网上银行服务方式。

3．信用卡系统（Credit Card Based System）

这种电子支付方式的基本做法是通过专用网络或国际互联网以信用卡号码传送做交易，持卡人就其所传送的讯息，先进行数字签名加密，然后将信息本身、数字签名经CA认证机构的认证后，连同电子证书等一并传送至商家。具体又分为以下几种形式：

账号直接传输方式，即客户在网上购物时把信用卡号码信息加密后直接传输给商家；专用账号方式；专用协议方式，常用的协议有SSL协议、SET协议、Netbill协议等。

4．电子现金或数字货币（Electronic Cash／Digital Money）

电子现金或数字货币，是一种以数据形式流通的货币。它把现金数值转换成为一系列的加密序列数，通过这些序列数来表示现实中各种金额的市值，用户在开展电子现金业务的银行开设账户并在账户内存钱后，就可以在接受电子现金的商家使用。

电子现金具有多用途、灵活使用、匿名性、快速简便的特点，无须直接与银行连接便可使用，适用于小额交易。其主要好处是可以提高效率，方便用户使用。

根据目前支持电子现金的要件不同来区分，电子现金可分为两类：

（1）智能卡（Smart Card）：最常见的是我们日常使用的各种IC卡。

（2）电子钱包（E－Purse）：电子钱包是一种只需要软件支持的电子现金支付方式。

二、电子支付的法律问题（一）我国电子支付的立法

我国尚无电子支付方面的法律、行政法规。为规范电子支付业务，防范支付风险，保证资金安全，维护银行及其客户在电子支付活动中的合法权益，促进电子支付业务健康发展，中国人民银行于2005年10月26日制定并发布了《电子支付指引（第1号）》，以规范银行和客户之间的电子支付行为。该指引自发布之日起生效。有关部门选择了先通过“指引”的方式引导和规范电子支付行为，待条件成熟后再以相应部门规章或法律、行政法规的立法模式加以调整。

中国人民银行发布的《电子支付指引（第1号）》主要是调整银行和客户之间的权利义务关系，而未规定在电子支付行为中其他当事人之间的权利义务关系。中国人民银行正在进一步研究并制定相应的指引，以规范电子支付关系中其他当事人之间的权利义务关系。

（二）电子支付的法律问题

电子支付所产生的法律问题包括了各种支付工具（信用卡、电子货币、电子支票等）的发行应用标准和条件、电子支付当事人之间的权利义务关系、电子支付命令的签发与接受、执行以及风险责任的承担等。电子支付涉及众多当事人，包括消费者、商家、银行和认证中心等，各当事人之间的法律关系较为复杂，有买卖合同关系、金融服务合同关系、电子身份认证关系，如在立法方面不加以明确，必然会阻碍电子支付在电子商务中的运用。

1．电子支付的安全性问题

电子支付作为一种新兴的支付手段从一开始就受到了各方的普遍关注，特别是受到普通用户的关注。但一直以来，电子支付的安全性问题是网络银行、卖家、买家最为关心的问题，也成为许多用户不选择电子支付的首要原因。iResearch《2006年中国网上支付研究报告》显示，66．1%的用户将交易不安全列为不选择电子支付的第一原因。

2．电子支付业的规范性问题

中国目前的网络银行体系基本上属于实体银行在互联网上的延伸。但由于网络银行业务是由各银行独立开发、推销，开发模式、业务范围和发展规模有较大的差异，发展不均衡。如信用卡业务，各银行展开了激烈的竞争，却不能达成内部的一致协议，实现信用卡的跨行结算。这种规范、标准不统一的局面造成重复建设、资金浪费，使得整个金融结算系统不能满足消费者的要求。

3．电子支付业监管问题

网络银行作为传统银行补充产物的出现对传统的银行监管手段提出了新要求，传统的资本管制手段对网络银行失去意义，而针对网络银行的监管体制还未建立。监管当局必须研究网络银行监管中发生的新问题，如网络金融机构发行电子货币可能对国家货币政策产生的冲击、对资本市场的资金流产生的影响，使用电子货币进行网上支付还会引发比传统支付手段高得多的交易风险。

4．电子支付的法律支持问题

迄今为止，电子支付业务在我国已经开展8年之久，然而我国关于电子商务的立法还不完备，甚至可以说是很缺乏。目前仅有《中华人民共和国电子签名法》、《电子支付指引》两部法律法规。虽然《电子签名法》的实施为完善我国电子商务法制环境奠定了基础，也使网络虚拟世界与现实世界可以对应，但就目前的情况来看，电子商务和电子支付的立法问题和法律环境还远远没有解决。与颁布《电子签名法》同时进行的是修订《公司法》、《票据法》、《证券法》、《拍卖法》等法律，但也未能体现与《电子签名法》的衔接。

5．电子支付中权利义务及责任区分问题

目前我国关于电子支付的法律规范体系尚未完善，法律法规对于电子支付中的银行、商户以及消费者之间的权利义务没有明文规定，也没有明确指出在电子支付过程中发生的金融交易各方应当承担的法律责任，这样很容易产生纠纷。而且，关于纠纷的解决方法没有相关的法律规定来指导，纠纷更是难以及时解决。

第六节　电子商务其他相关问题

一、电子商务从业人员职业道德基本规范

电子商务从业人员职业道德基本规范是指电子商务从业人员在职业活动中必须共同遵守的基本行为准则。电子商务从业人员在工作中应遵循以下基本规范：

（1）立足本职，精通业务。干一行爱一行是做好本职工作的前提条件，敬业爱岗、踏踏实实做好本职工作，既对社会有所贡献，同时也实现自我价值。电子商务是多学科的综合应用，涉及的知识面广，技术复杂，只有精通业务才能干好这一行。

电子商务从业人员，不仅要求熟练掌握IT技术，还要求熟悉电子商务的运作平台：信息流网络、知识流网络、资金流网络、物流网络、契约网络、电子商务管理、ERP系统管理、SCM供应链管理、CRM客户关系管理。此外，还要了解电子商务系统的安全、金融电子化的安全以及法律保护问题。

（2）按章办事，不谋私利。规章制度是企业员工的行为准则，无章可依、有章不依，都会阻碍企业的发展。电子商务企业建立并执行严密的规章制度才能减少制度风险，杜绝因私废公现象。

（3）文明礼貌，优质服务。虚拟的网络世界形成时间比较短，参与各方也可能从未谋面，但基本的网络礼仪是必须具备的，尤其是电子商务从业人员，通过文明待客，提供优质服务，形成良好的客户关系，才能顺利开展业务活动。

（4）诚实守信，用户至上。用户对网络交易安全的担心始终困扰着电子商务的发展，尤其在商业信用欠缺的时代，注重信誉、诚实经营是吸引网络用户、推动电子商务发展的根本保证。用户至上是诚信经营的具体体现，用户的需要得不到满足，企业的利益也就无法实现。

二、网络安全管理相关法律法规

一般意义上，网络安全是指信息安全和控制安全两部分。随着经济全球化和信息化的快速发展，网络安全威胁日益严峻。恶性病毒的严重危害、黑客攻击的日益猖獗、垃圾邮件的不断侵扰以及不良信息内容的肆意传播，使得全球网络安全形势越发严峻。

我国现行网络安全管理法律框架体系基本属于渗透性模式，国家没有制定专门的互联网安全管理法律规范，而是将涉及互联网安全管理的立法内容渗透、融入相关法律、行政法规和部门规章中。经过十多年发展，我国现行法律法规及规章中与信息安全有关的已有近百部，它们涉及网络与信息系统安全、信息内容安全、信息安全系统与产品、保密及密码管理、计算机病毒与危害性程序防治、金融等特定领域的信息安全、信息安全犯罪制裁等多个领域，在文件形式上，有法律、有关法律问题的决定、司法解释及相关文件、行政法规、法规性文件、部门规章及相关文件、地方性法规与地方政府规章及相关文件多个层次，初步形成了我国信息安全的法律体系。当然，这一体系还很不完善，尤其是缺乏一部信息安全的基本法，在信息化的具体应用领域，还缺乏可操作规范，这些都有待于通过进一步的立法来解决。

（一）我国网络安全管理法律体系

（1）一般性法律规定。如宪法、国家安全法、国家秘密法、治安管理处罚条例、著作权法、专利法等，这些法律法规并没有专门对网络行为进行规定，但它所规范和约束的对象中包括了危害信息网络安全的行为。

（2）规范和惩罚网络犯罪的法律。这类法律法规包括《中华人民共和国刑法》、《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》等。

（3）直接针对计算机信息网络安全的特别规定。这类法律法规主要有《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《中华人民共和国计算机软件保护条例》等。

（4）具体规范信息网络安全技术、信息网络安全管理等方面的规定。主要有《商用密码管理条例》、《计算机信息系统安全专用产品检测和销售许可证管理办法》、《计算机病毒防治管理办法》、《计算机信息系统保密管理暂行规定》、《计算机信息系统国际联网保密管理规定》、《电子出版物管理规定》、《金融机构计算机信息系统安全保护工作暂行规定》等。

（二）我国网络安全管理主要相关法律法规

（1）1994年国务院令第147号发布《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》和1996年国务院令第195号发布《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》。这两部行政法规的制定主要是为了加强对计算机信息网络国际联网的安全保护，维护公共秩序和社会稳定，实现对中国境内计算机信息网络国际联网安全保护的管理。

（2）1997年国务院令第218号发布了《国务院关于修改〈中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定〉的决定》。其中加强了对于网络信息内容安全的管理和保护，并对使用网络传播非法不良信息的行为加重了处罚。

（3）1997年国务院信息化工作领导小组审定了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》。该实施办法的主要内容是明确了国家发展互联网的战略规划和相应职能及管理权限的划分。该实施办法中规定：国家对国际联网的建设布局、资源利用进行统筹规划；国务院信息化工作领导小组办公室负责组织、协调有关部门制定国际联网的安全、经营、资费、服务等规定和标准的工作，并对执行情况进行检查监督；中国互联网络信息中心提供互联网络地址、域名、网络资源目录管理和有关信息的服务；作为国内互联网主体的中国公用计算机互联网（CHINANET）、中国金桥信息网（CGBNET）、中国教育和科研计算机网（CERNET）、中国科学技术网（CSTNET）四个互联网络，分别由邮电部、电子工业部、国家教育委员会和中国科学院管理。而中国境内的计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。同时，进一步明确了对于违反规定者的处罚措施。

（4）1997年公安部令第33号发布了由国务院批准的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。该管理办法规定：公安部计算机管理监察机构负责计算机信息网络国际联网的安全保护管理工作。它的具体职责是保护计算机信息网络国际联网的公共安全，维护从事国际联网业务的单位和个人的合法权益和公众利益。在该管理办法中，国家首次正式规定严格禁止利用国际联网危害国家安全、传播不良信息和进行计算机网络系统攻击等行为，并且对违反规定者明确了处罚措施。

（5）2000年国务院令第292号公布了《互联网信息服务管理办法》，根据提供信息服务的性质（经营性或非经营性）以及所提供信息的类型明确了开展业务所需符合的条件和履行的手续，以及传播内容方面的一些限制性规定等。

（6）2000年信息产业部令第3号发布了《互联网电子公告服务管理规定》，规定开展电子公告服务业务必须经过专项备案或专项审批手续，并在电子公告发布的信息内容、上网用户个人资料保密等方面作出了规定。

（7）2000年《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》对保障互联网的运行安全，维护国家安全与社会稳定，维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利等各方面进行了较为系统的法律规范。为互联网渗透的社会生活中各个主体的有关互联网安全的行为作出了原则性的指导与规范。

（8）2004年国家广播电影电视总局令第39号发布了《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》，对通过信息网络传播视听节目相关行为进行了规范。

（9）2005年国务院新闻办公室、信息产业部联合发布了《互联网新闻信息服务管理规定》，对互联网新闻信息服务单位从事互联网新闻信息服务的相关行为进行了规范。

（10）2005年公安部令第82号发布了《互联网安全保护技术措施规定》，对互联网服务提供者、互联网使用单位落实相应的安全保护技术措施作出了具体规定。

（11）2006年国务院令第468号公布了国务院法制办、国家版权局和信息产业部联合制定的《信息网络传播权保护条例》。该条例全面规范了由信息网络引发的著作权法律问题，是我国信息化立法的又一里程碑。

第七节　电子商务相关标准

一、电子商务标准的现状

在网络环境下，基于不同交易平台的贸易各方欲完成交易过程，就必须对数据交换和流程交易进行规范定制，实现系统交互及贸易平台的互通互联，这种规范叫做电子商务标准。

（一）国外电子商务标准发展状况

标准在国外电子商务的发展中得到了相当的重视，特别是在电子商务安全方面普遍存在标准先行的情况。如美国政府很早就致力于密码技术的标准化，从1977年公布的数据加密标准DES开始，就由美国国家标准技术研究院（NIST）制定了一系列有关密码技术的联邦信息处理标准（FIPS），在技术规范的前提下对密码产品进行严格的检验。1998年7月1日，在美国政府发布的《美国电子商务纲要》中，明确提出要建立共同的标准，以确保网上购物的消费者享有与在商店购物的消费者同等权利。韩国一些主要的电子设备公司也建立联盟，签署联合协议，规定在2000年制定出整个业界的电子商务标准。

国际范围内电子商务标准有以下发展动态：

1．成立机构

电子商务业务工作组（BT－EC）。为了迎接电子商务给全球带来的机遇和挑战，使之在全球范围内更有序地发展，1997年6月，ISO／IEC JTC1成立了“电子商务业务工作组（BT－EC）”。BT－EC确定了电子商务急需建立标准的三个领域：

（1）用户接口，主要包括用户界面、图像、对话设计原则等。

（2）基本功能，主要包括交易协议、支付方式、安全机制、签名与鉴别、记录的核查与保留等。

（3）数据及客体（包括组织机构、商品等）的定义与编码，包括现有的信息技术标准、定义报文语义的技术、EDI本地化、注册机构、电子商务中所需的值域等。目前BT－EC仅对其中的几项内容进行了阐述，其目的是解决关键问题，并且将解决方法加以推广，以扫清实现全球电子商务道路中的障碍。

2．签署文件

电子商务标准化“理解备忘录”。国际标准化组织（ISO）、国际电工委员会（IEC）和联合国欧洲经济委员会（UNECE）共同致力于电子商务的标准化工作，曾签署了“理解备忘录”，就EDI、开放式EDI及有关贸易单证标准进行合作。1998年11月三者又签署了电子商务领域有关标准化的“理解备忘录”。该备忘录包括总体部分、三个附录及上述的注册表，扩充了以前的合作框架，扩展了各部门之间的电子商务合作，增加了国际用户团的参与，以确保它们的标准化要求得到满足。作为国际用户团的参加者有CALS（连接采办和受命期保障，世界性的非政府组织，制定国际工业组织之间电子商务的标准要求）及NATO CALS组织（NATO为北大西洋公约组织的缩写）。国际用户团参与者必须满足“理解备忘录”中关于国际用户团注册规定的具体内容，而且它们的参与必须基于标准化组织之间达成的协定。“理解备忘录”提供了21世纪电子商务发展的有效基础，是国际合作的极好范例。

电子商务在网上兴起对电子商务的规范问题提出了迫切的要求。RosettaNet于1999年7月8日推出草案“RosettaNet Implementation Framework（RNIF）Specification”，该标准为互联网商务活动的进一步发展提供了保障。该标准草案的起草和制定汇集200多家知名的电子商务公司和研究机构，宗旨在于促进全球电子商务的广泛实施，支持和强化互联网商务活动的自我调整。编纂小组邀请公众对该草案加以评价，以便对草案内容做出修订，并于1999年底前发布第一个正式版本的互联网商务标准。公布的草案内容主要包括：网络商家信息和网上导购信息中心的设立；商品的交付方式、价格及其费用说明；产品的保质期声明和技术支持服务信息；网上购物过程中的商品查找能力；消费者个人资料的保密性和安全性；网络购物的支付方式；网络订购的确认；装运、交付和订单的完成；订购的取消及其退款说明；向消费者提供的支持服务等。该标准的制定使消费者能够很容易地对网络商家予以鉴别和挑选，并在网上购物中体验到更高的满意程度；而商家可以此标准作为建站和开展网络销售的准则，通过改善用户服务、加速技术革新、降低运营成本，吸引并留住更多的购物者；信息技术产品及相关服务公司也可利用该标准作为向导和目标，开发更符合商家需要的软硬件产品和服务，从用户和市场的扩大中谋求发展。

（二）我国电子商务标准发展状况

我国从20世纪90年代开始电子商务及其标准化的发展与研究工作，与发达国家相比，起步较晚，差距较大。经过十几年的发展，我国电子商务大概经历了四个阶段：

1990～1993年EDI应用起步阶段；1993～1997年开展“三金工程”阶段；1998～2000年进入互联网电子商务探索阶段；2001～2003年进入理性务实发展阶段，并开始了基于可延伸性标示语言（XML）的电子商务标准研究与建立工作；从2003年开始，我国进入了基于cnXML电子商务标准体系的研究建设过程。

1999年5月，北京市技术监督局主持召开了“1999年北京电子商务标准化国际研讨会”。这是我国第一次以电子商务标准为主题的国际性学术研讨会，显示了我国对电子商务标准研究及参与国际交流的积极性。

2001年3月，“首届中国电子商务技术及标准研讨会”在杭州隆重举办，会议研讨了我国电子商务标准的相关问题。

2003年10月，中华人民共和国商务部启动了“电子商务应用标准建设与发展研究项目”，积极探索构架中国电子商务的标准体系。同时，科技部、中国标准研究院、中国标准协会、中国电子商务协会、中国物品编码中心等也积极地参与到电子商务标准化研究与建设工作中。

2004年8月，第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了我国第一部电子商务法——《中华人民共和国电子签名法》，它是电子商务发展的里程碑，为电子交易提供了法制环境。

2005年1月，我国第一个专门指导电子商务发展的政策性文件——《国务院办公厅关于加快电子商务发展的若干意见》颁布，并以政策性文件的形式阐释了国家对发展电子商务的若干重要意见，明确提出要建立和完善电子商务国家标准体系。

2005年9月，国家相关委员会、标准化研究院、信息化工作办公室及电子商务协会等联合承办了“国家电子商务标准化研讨会”。会议力求推进我国电子商务标准化的进程，明确了未来国家电子商务标准化工作的重点。

为了进一步加强电子商务标准化工作，2007年1月，国家电子商务标准化总体组正式成立，它是我国电子商务国家标准的总体协调和规划机构。总体组的成立将有力地推进我国电子商务标准化工作的进程，促进骨干企业参加电子商务国家标准的制定工作，强化电子商务标准的应用与实施，为下一步开展和制定电子商务国家标准、构建和完善国家电子商务标准体系发挥积极的作用。

随即，国家电子商务标准化总体组秘书处发布了《国家电子商务标准体系（草案）》，该草案建立了国家电子商务标准体系和标准体系明细表。据统计，截止到2007年，我国已制定、修订电子商务国家标准共111项，其中采用国际、国外标准的国家标准共75项；已经报批的标准共4项；需要制定的国家标准共59项，主要集中在在线支付、信用服务、安全认证三个方面。

2007年6月，国家发展和改革委员会、国务院信息化工作办公室联合发布了《电子商务发展“十一五”规划》。这是我国在国家层面上第一次发布的有关电子商务发展的整体构想。该《规划》明确提出要完善电子商务国家标准体系：围绕电子商务发展的关键环节，鼓励企业联合高校和科研机构研究制定物品编码、电子单证、信息交换、业务流程等电子商务关键技术标准和规范，参与国际标准制定、修订工作，完善电子商务国家标准体系。

此外，国家“九五”、“十五”科技攻关计划都设立了电子商务标准化相关的重大课题，政府有关部门十分关注电子商务标准化工作的开展。

目前，我国已经较完整地建立了EDI标准化体系，并研制出一套标准体系表，大约包括60多项EDI国家标准和行业标准。国家“十五”科技攻关相关课题启动了电子商务基础性标准化工作，2003年提出了基于XML的电子商务关键技术标准的基础部分。2006年我国基于XML的电子商务关键技术标准体系基本形成，有14项基于XML的电子商务国家标准通过验收；发布了《电子商务术语标准》和《电子商务标准化指南》等。但是，我国电子商务在业务流程、在线支付、安全保密等关键技术方面的标准还有待进一步的研究和实施。

21世纪随着互联网在全球的日益普及，电子商务呈现出强劲的发展势头，这要求我们必须要加快标准化工作的发展步伐。综观国内外电子商务标准化工作的发展现状和趋势，我国电子商务标准将形成以市场驱动为主要动力的市场化发展模式，标准内容广泛涉及多种领域，标准制定统一集中并与国际接轨，向着市场化、集中化、广泛化、国际化的方向发展。

二、电子商务相关标准发展趋势

（一）电子商务相关标准发展趋势

1．标准面向市场化

以前电子商务标准的研究制定主要是由新技术或新产品的研发所推动，标准的需求来源于技术和产品的发展。随着全球电子商务的迅速发展，社会各方对电子商务标准的需求迫切，形成了以市场驱动为主要动力的发展模式，标准逐步从技术驱动向市场驱动方向发展。

2．标准制定集中化

有关电子商务标准的机构由分散走向合作。如ISO、IEC、ITU、IETF、DMC等一方面积极听取工业、政府、用户等各方面对电子商务标准的需求；另一方面在建立全球信息化过程中，积极加强彼此之间的联系，避免工作交叉与无序竞争。Visa与MasterCard曾分别制定智能卡交易规范，但都收效甚微，难以推广。在此情况下，1996年2月1日这两大国际信用卡组织与技术合作伙伴GTE、Netscape、IBM、Terisa Sys－tems、Verisign、Microsoft、SAIC等共同开发了安全电子交易规范，以便尽早实现全球电子商务。

3．标准内容广泛化

电子商务是一门综合性的新兴商务活动，涉及面相当广泛，包括信息技术、金融、法律、市场等多个领域。相关标准跨行业、跨学科，广义上的电子商务标准体系十分庞杂，几乎涵盖了现代信息技术的全部标准范围和尚待进一步规范的网络环境下的交易规则。安全、认证、支付和接口等标准是亟待制定和完善的内容。

4．标准合作国际化

国际社会普遍认识到，要实现全球性的电子商务，必须使各国通过开展国际性的电子商务标准化活动而达成广泛的一致；而且电子商务标准内容复杂，数量巨大，无论从技术上、经济上还是实施上讲，具体工作都不是一两个国家所能单独承担的，必须依靠国际合作。

5．标准适用灵活化

电子商务是一门非常活跃的新技术，尚处在发展阶段，具有发展快、更新快等特点，这就使得电子商务相关标准的制定和执行，既要遵从标准的一般发展要求，又要摆脱传统标准化观念的束缚和某些现行标准化工作程序的限制，使电子商务标准化朝着更加灵活的方向发展。其标准工作的灵活性体现为：一是变标准工作的滞后性为超前性，至少应与相关技术的发展同步；二是把标准的正式确认与标准草案的使用分开，把更多的处于国际标准草案（Draft International Standard）、委员会草案（Committee Draft）和征求评议文件（Request For Comments）等阶段的相关标准用于电子商务的发展中来，强化标准对电子商务发展的规范作用，满足市场竞争需要；三是形成开放制标工作体系，让更多的企业、用户加入到电子商务标准的制定工作中来，使电子商务标准更具实用性。

（二）我国电子商务标准化发展和展望

“十一五”期间，继续完善《国家电子商务标准体系研究》，并在标准体系框架内有重点、有目标地推进标准研究与制定，支持国家电子商务的发展。在2010年使我国电子商务标准化总体水平达到国际先进水平，制定100项电子商务国家标准。

我国近期将开展的电子商务领域的标准集中在以下几个方面：

（1）加强重点领域基础数据标准的研究及数据库建设。以电子商务信息的共享和交换为目标，建立电子商务领域的基础数据元和基础代码集，并针对发展迅速的重点领域建立产品元数据标准及进行知识库建设。

（2）研究电子商务典型共性业务流程标准。研究制定电子商务模式B2B和B2G的核心交易业务流程，进一步促进电子商务的业务协同，提高商务交易效率和降低交易成本。

（3）研究第三方电子商务服务平台等级评价和管理标准。随着第三方服务市场规模的发展和壮大，服务质量变得尤为重要，直接关系到相关各方的利益。因此，制定针对第三方服务平台的标准，并通过这些标准使服务相关利益方、政府以及行业协会对服务质量进行评价和监管，对于规范我国第三方服务市场、提高服务质量、促进服务产业的改造和升级具有重要意义。

（4）制定共性服务接口与信息交换标准。主要包括电子认证、信息搜索、征信与信用、计费管理、责任认定、即时通信等共性技术和管理标准；电子商务与物流接口规范；产品目录交换、电子合同交互、电子支付等相关技术标准；在线支付业务规范和技术标准；电子单证交换的初步技术标准。

（5）加快制定电子商务管理标准。研究制定电子商务监督管理规范，主要包括政府如何对电子合同监管；电子支付采用何种模式以及电子货币发行；第三方支付服务机构的管理措施：密钥、证书和电子认证机构的管理。

（6）研究开发RFID技术标准、产品和系统以及应用移动商务服务技术和管理措施探索移动电子商务应用，发展新型服务模式，进一步增强电子商务应用的渗透性。

（7）进一步完善国家电子商务标准体系。围绕电子商务发展的关键环节，鼓励企业联合高校和科研机构研究制定基础数据、电子单证、信息交换，业务流程等电子商务关键技术标准和规范，参与国际标准制定、修订工作，完善电子商务国家标准体系。

三、我国电子商务的技术标准

当前我国电子商务技术标准，即电子商务技术标准包含了四个方面的内容：EDI标准、识别卡标准、通信网络标准和其他相关标准，相关标准约有1250项。我国把采用国际标准和国外先进标准作业作为一项重要的技术经济政策积极推行。

（一）EDI标准

自20世纪60年代起国际就开始研究EDI标准。1987年，联合国欧洲经济委员会综合了经过10多年实践的美国ANSI X．12系列标准和欧洲流行的“贸易数据交换（TDI）”标准，制定了用于行政、商业和运输的电子数据交换标准（EDI FACT）。该标准的特点：一是包含了贸易中所需的各类信息代码，适用范围较广；二是包括了报文、数据元、复合数据元、数据段、语法等，内容较完整；三是可以根据需要进行扩充，应用比较灵活；四是适用于各类计算机和通讯网络。因此，该标准应用广泛。目前我国已将其等同转化为5项国家标准。此外，还按照ISO6422《联合国贸易单证样式（UNLK）》、ISO7372《贸易数据元目录》等同制定了进出口许可证、商业发票、装箱单、装运声明、原产地证明书、单证样式和代码位置8项国家标准。现在EDI FACT标准有170多项，至今在北美地区广泛应用的美国ANSI X．12系列标准有110项。由于我国EDI标准研究起步晚，需要制定更多的国家标准。根据我国经济发展需要，应积极研究、采用EDI FACT标准和ANSI X．12系列标准。

（二）识别卡标准

国际标准化组织从20世纪80年代开始制定识别卡及其相关设备的标准，至今已颁布了37项。我国于20世纪90年代从磁条卡开始进行识别卡的国家标准制定工作。现有6项磁条卡国家标准，基本齐全，等同采用ISO7810《识别卡物理特性》和ISO7811《识别卡记录技术》系列标准；有3项触点式集成电路卡（IC）国家标准，等同采用ISO7816《识别卡带接触件的集成卡》系列标准。另外，有5项国家标准涉及金融卡及其报文、交易内容，采用了相应的ISO标准。目前，我国尚未将无接触件集成电路卡、光存储卡以及使用IC卡金融系统的安全框架等国际标准转化制定为我国标准。

（三）通信网络标准

通信网络是电子商务活动的基础，目前国际上广泛应用的有信息处理服务（MHS）电子邮政系统和美国Internet电子邮政系统。前者遵循国际标准化组织、国际电工委员会、国际电报电话咨询委员会联合制定（有个别的是单独制定）的开放系统互联（OSI）系列标准，后者执行美国的ARPA Internet系列标准。这两套标准虽然可兼容，但还有差异。因此，我国在制定通信网络国家标准时，主要采用OSI标准。现在我国有146项网络环境国家标准，其中有99项标准分别采用ISO、IEC标准，占67．8%。我国现有的网络环境国家标准还不配套。如网络管理，我国仅有2项国家标准，而ISO／IEC有40多项标准。其中系统管理、管理信息机构、系统间信息交换是我国标准空白。

这里需指出，数据加密、密钥管理、数据签名等安全要素，已有国际标准草案，需要我们进行追踪，及时等同地转化为我国标准。通信、网络设备标准约有380项，其中123项采用IEC、CCITT等标准，占32%。微波通信、卫星通信、移动通信等方面的国家标准采用国际标准比例较低，如卫星通信18项国家标准中采用国际标准的仅1项。信息传输介质国家标准较多。以光纤通信电缆为例，有53项国家标准，其中45项采用IEC、CCITT标准，8项涉及进网要求，结合我国实际情况而没有采用。

（四）其他相关标准

与电子商务活动有关的标准有术语、信息分类和代码、计算机设备、软件工程、安全保密等标准，约有440项国家标准，其中采用ISO标准的有164项，占37%。这些相关标准中有许多标准仅描述我国特有的信息，如民族代码、汉字点阵模集等，因此不能也不应该采用外国标准。

综上所述，我国电子商务技术标准，一是起步晚，EDI等领域内的技术标准工作在20世纪90年代才开始；二是标准未成体系，EDI标准、EDI FACT有170项，ANSI X．12有110项，我国仅有13项，其中租赁计划询价单、税务情况报告等还是空白；三是积极采用国际标准，20世纪90年代前制定的电子商务国家标准约有600项，采用国际标准的占30%；20世纪90年代制定的电子商务国家标准约650项，采用国际标准的占50%。这表明我国进一步重视电子商务标准的国际化。

四、电子商务的数据标准

（一）电子商务数据标准的含义

电子商务数据标准是在电子商务发展到一定阶段、出现了大量的平台互通、互联、互操作需求时，为了达到某种程度的统一而出现的对数据交换和流程交易的规范定制。在信息化时代，企业依靠越来越多的管理信息系统实现运营。面对五花八门的系统交互，企业首先要解决数据交换问题。开发专用接口或统一数据格式成为常用的办法。但是在互联网上，这些办法似乎颇有束缚。因此，定制数据交换标准的需求应运而生。1998年，国际标准化组织万维网联盟（W3C）推出XML，解决了数据交换的标准问题。

（二）电子商务的数据标准

随着20世纪90年代互联网的逐步成熟和完善，尤其是HTML和Web技术的出现，基于互联网的电子商务技术得到飞速发展。1998年，可扩展置标语言的诞生进一步丰富了信息交换技术，基于此的信息交换技术已成为当今电子商务的关键技术之一。

为提高信息交换的效率、借鉴EDI标准规范的经验，有关公司、行业协会和国际标准化组织相继推出了一些基于XML的电子商务标准框架。这些标准框架的目标都是要通过互联网实现企业间高效、可互操作的信息交换和信息处理，其中比较典型的标准规范有互联网开放采购协议（OBI）、互联网开放贸易协议（IOTP）、企业核心对象（eCo）框架等。中科院电子商务中心正着手制定满足中国国情与商务习惯的电子商务标准cnXML。

这些新兴的事实标准向传统标准发起了有力挑战。协调、交流和合作成为促进全球电子商务标准发展的必然。2000年，UN／CEFACT和OASIS两个分别代表着传统标准和新兴标准制定的组织共同在全球范围内发起了基于XML的电子商务标准框架（ebXML标准）的研制工作，该项工作得到了全世界百余企业的支持和参与。

1．基于XML的电子商务标准

（1）ebXML：2001年5月第一批ebXML相关标准规范正式发布，ebXML是全球基于XML的电子商务信息交换框架，它向全球各贸易参与方提供一种可互操作的、安全稳定的电子商务信息交换模式。ebXML是一系列构成电子商务模型框架的技术规范的统称，通过这些技术规范来构建一个全球电子化市场，在该市场内不分地域和规模的各类企业能够通过交换基于XML的电子业务信息开展彼此间的业务。ebXML力图建立一种基于开放式标准的电子商务理论框架，为电子商务实施提供理论指导。

（2）RosettaNet：一个致力于开发和实现全行业开放式电子商务流程标准的信息技术、电子元件和半导体制造业企业联合组织，基于RosettaNet的B2B系统整合有助于加速供应链的协作、增强企业核心竞争力。这个标准有广泛的业界支持，目前全球已有超过400家企业采用，而标准的实施成本少于5万美元，性价比相当高。英特尔就采用RosettaNet标准和450多家合作伙伴进行交易。据悉，RosettaNet在中国将开展一系列标准推广计划，包括与政府部门、领先的高科技公司及跨国公司成立电子商务工作小组，召开互操作性大会和泛亚地区峰会等。

（3）cnXML：2000年，中科院软件所电子商务技术研究中心提出了以国际XML标准为基础、与国际其他相关标准可相互转换、符合我国商业流程习惯与传统B2B电子商务语法、具有中国特色的电子商务信息化规范——cnXML。cnXML在数据结构上首次提出了中英双语标准概念，不仅支持英文标签，还全面支持中文标签。在双语的标准构架下，国内企业在使用cnXML规范时不仅没有母语障碍，而且在从事国际交易时又不给国外企业造成语言上的新障碍，使各个交易方能够便利地与国内外其他电子商务交易语言进行交互。

2．基于Web服务的电子商务集成标准

ebXML是一项庞大复杂的工程项目，它的最终实现还需要大量的基础性标准和相关产品的支持，值得密切关注的是Web服务技术的发展。

Web服务是指由企业发布的完成其特别商务需求的在线应用服务，其他公司或应用软件能够通过互联网访问并使用这项在线服务。Web服务的目标是将软件转化为一种通过Web订阅使用的服务。在Web服务模式下，软件将运行于中央Web服务器而非用户的PC机。这样，从理论上来说，用户就能够通过PC机、移动电话、掌上电脑或任一接入互联网的设备访问各种类型的应用与服务，并能够自动实现应用与服务的实时更新与升级。Web服务模式的核心是能够实现更简便的、基于XML的在线数据交换。

2000年，微软、IBM、Sun、Oracle及其他有关厂商纷纷摒弃了各自不同的技术标准，共同选定了简单对象访问协议（SOAP）、Web描述性语言（WSDL）和统一描述、发现和集成协议（UDDI）三种基于XML的相关标准作为Web服务的底层架构技术。另外，在W3C联盟及OASIS等业内标准组织的协助下，微软、IBM等公司还计划进一步合作，共同制定对全球Web服务市场发展至关重要的、诸如安全与可靠性等方面的Web服务标准。

习题

1．简述电子商务法的性质及特征。

2．电子商务法的基本原则是什么？

3．电子商务涉及哪些法律问题？

4．电子商务环境下知识产权具有哪些特点？

5．电子商务环境下知识产权保护有哪些方面的内容？

6．什么是电子合同，其具有哪些特点？

7．电子商务引发哪些税制要素问题？

8．电子商务给税收征管带来什么问题？

9．电子支付体系包含哪些？

10．电子商务从业人员应遵循哪些职业道德基本守则？

11．电子商务相关标准发展趋势如何？

12．我国电子商务的技术标准有哪些？

思考与实践

1．请举例说明电子商务环境下知识产权保护有何特殊性。

2．通过比较，请举例说明电子合同在成立与生效方面与一般合同有何不同。