行政合同说

有学者认为高速公路特许经营权形成于高速公路特许经营协议，而高速公路特许经营协议是指行政主体和受特许人之间所订立的合同，受特许人以自己的费用实施工程建设，工程完成后，受特许人在一定期间内对该公共建筑物取得经营管理权，并从公共建筑区的使用人方面收取费用作为报酬，或者自己免费使用^[1]。简而言之，有学者认为高速公路特许经营协议是“行政合同”。

行政合同现阶段在我国仅仅是一个学理概念，立法上并未有明确的定义，随着市场经济的发展，产权关系的明晰，尤其是政府职能的转变，这种合同现象正变得越来越普遍。由于这类合同绝大多数带有明显的行政目的，与一般的民事合同相比，具有较大的特殊性，其性质及其救济一直是人们争论的焦点。通常来说，行政合同具有行政性和合同性双重属性，其救济应适用行政法，通过行政法途径解决。而事实上，不少理论界人士认为具有典型行政合同特征的合同，实践中采取的恰是民事救济手段。新出台的《中华人民共和国土地承包法》就明确规定，土地承包合同责任属民事责任，受民法调整，之所以出现上述理论与实践的脱节，其原因虽然与行政合同本身的复杂性、多样性有较大关联，但最为根本的还是与未予区分行政合同与行政合同行为及目前理论上（具体）行政行为与行政合同行为救济标准存在差异所至，（具体）行政行为是法律性标准，而后者则是管理性或公益性标准。行政合同是行政主体为行政目的，与公民、法人和其他组织通过协商方式在意思表示一致的基础上所达成的协议，它是双方合意的结果，行政合同有且仅有一方当事人为行政主体；而行政合同行为则是行政主体在行政合同订立、履行、变更和终止过程中发生的行为，它是单方的、具体的；两者本质明显不同。行政合同行为可以引起民事法律关系，也可以引起行政法律关系，如果该行政合同行为具有明确的行政法上的依据，则该行为引起的是行政法律关系，由该行为形成的一切相关合同的订立、履行、变更和终止均应受行政法调整，按行政法律规范救济，否则则为民事法律关系，一律由民事法律规范救济，行政合同的救济即可以通过民事渠道亦可以通过行政渠道解决。

至于什么是行政合同，国内外学者为其归纳了四个判断标准：其一，合同的当事人中必须有一方是行政主体；其二，直接执行公务（或者是当事人直接参加公务的执行，或者是合同本身是执行公务的一种方式）；其三，行政主体保有某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，单方面变更合同的内容，认定对方违法并予以制裁。其四，合同超越私法规则^[2]。

目前，理论界一般认为，我国主要的行政合同有国有土地使用权出让合同、全民所有制工业企业承包合同、公用征收补偿合同、国家科研合同、农村土地承包合同、公共工程承包合同等。但如果仔细分析高速公路特许经营协议，会发现其是符合上述四个判断标准，也是行政合同。高速公路特许经营协议中有一方是行政主体，特许经营权人间接参与公务的执行，行政主体对于特许经营权人的经营行为有监督的权力，并且基于公共利益的需要，可以单方面变更合同或者解除合同。

既然高速公路特许经营协议是行政合同，如果行政机关与特许经营权人产生纠纷，则可以采用行政诉讼的方式解决纠纷，但紧接着的问题就是若按这种方法操作有何法律上的依据？毕竟行政契约与具体行政行为无论是在基本特征还是在基本观念上都有很大区别，如双方性与单方性、合意性与非合意性等不同决定了其不可能直接适用行政诉讼受案范围的规定。

还有就是行政合同与行政合同行为，当前在法学界是未予区分的，行政合同就是行政合同行为，行政合同行为也就是行政合同。其实行政合同与行政合同行为是完全不同的两个概念。根据通说，行政合同是行政主体为了实现行政管理目标，与相对人之间经过协商所达成的协议。事实上，行政合同行为则是行政主体在订立、履行、变更和终止行政合同过程中实施的行为，进一步讲，就是行政主体为了实现管理目标与公民、法人或其他组织形成意思表示一致的协议以及实际履行该协议过程中所实施的行为，对行政主体而言，其行为是单方的，具体的，是与行政合同互为因果，又相对独立的。行政合同行为可能是依职权产生的行为，也可能是依职能产生的行为，前者必须有明确的行政法依据，具有具体行政行为的一般特点，因而其主体、内容和程序都有较高的要求，具有一定的公定力、确定力、拘束力和执行力，而依职能的产生的行政合同行为应认为不违背法律的强制性规定即为有效。

行政合同行为是行政合同产生的依据，行政合同是行政合同行为作用的结果，同时行政合同又是约束行政主体行政合同行为的有效工具。如果行政主体的行政合同行为（如缔约行为、单方解约行为、监督行为）有明确的行政法依据，则由此引起的行政合同法律关系则为行政法律关系，由行政法律规范予以调整。否则则为民事法律关系，由民事法律规范予以调整。由于我国对行政合同并没有明确的法律予以规范，其性质适用由行政主体的行政合同行为是否有行政性法律依据确定，并由此决定适用何种法律规范予以救济，应该是当前选择行政合同救济的最佳方案。

既然把高速公路特许经营协议归为行政合同不利于权利的救济，那么通过“行政合同”说来定义高速公路特许经营权，就会遇到法律障碍。在我国至今尚未形成系统的行政合同法律制度，特别是在对行政合同存在的合理性和必要性一直有争议的情况下，若将BOT特许权协议定性为行政合同，显然，那些坚持其应完全适用公法，受行政法院管辖的观点其只会使这种不具行政法上的可诉性的特许经营权的方式处于一种难以得到充分法律保护的尴尬窘况^[3]。