(一)劳动合同订立的原则
《劳动合同法》第三条规定:“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”具体来说,订立劳动合同应该遵从以下原则。
1.合法原则
合法是劳动合同有效的前提条件。所谓合法,就是劳动合同的形式和内容必须符合相关法律、法规的规定。大部分的劳动合同都要求以书面形式呈现,口头合同在双方发生争议时是不具有法律效力的。内容上也应符合相关法律法规,不得有免责等条款出现。如果劳动合同的内容违法,劳动合同不仅不受法律保护,当事人还要承担相应的法律责任。
2.公平原则
公平原则是指劳动合同的内容应当公平、合理。在符合法律规定的前提下,劳动合同的签订双方应当公正、合理地确立双方的权利和义务。特别是,用人单位不能滥用优势地位,迫使劳动者订立不公平的合同或一些“霸王”条约。
3.平等原则
所谓平等原则,就是劳动者和用人单位在订立劳动合同时在法律地位上是平等的,没有高低、屈从之分,不存在命令和服从、管理和被管理关系。只有地位平等,双方才能自由表达真实的意愿。
4. 自愿原则
自愿原则,是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志,是双方协商一致达成的,任何一方不得把自己的意志强加给另一方。 自愿原则包括是否、与谁以及合同的内容都要本着双方自愿约定等。根据自愿原则,任何单位和个人不得强迫劳动者订立劳动合同及相关条款。
5.协商一致原则
协商一致,就是用人单位和劳动者要对合同的内容达成一致意见,一方不能凌驾于另一方之上,不得把自己的意志强加给对方,也不能强迫命令、胁迫对方订立劳动合同。在订立劳动合同时,用人单位和劳动者都要仔细研究合同的每项内容,进行充分的沟通和协商,解决分歧,达成一致意见。只有体现双方真实意志的劳动合同,双方才能忠实地按照合同约定履行。特别是现实中一些劳动合同在签定时,往往由用人单位提供格式合同文本,劳动者只需要签字就可以了。格式合同文本对用人单位的权利规定得较多,比较清楚,对劳动者的权利规定得少,且比较模糊。因此,在使用格式合同时,劳动者要认真研究合同条文,并就某些约定条款与用人单位具体磋商。
6.诚实信用原则
在订立劳动合同时,要诚实和讲信用,双方都不得隐瞒真实情况,更不容许有欺诈行为。用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况,提供真实的工作预览;用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明,特别是避免简历造假。
(二)签订书面劳动合同的强制性规定
劳动法规定,劳动者与企业的关系是由是否发生用工而决定的,即使用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同,只要存在用工行为,用人单位与劳动者之间的劳动关系即成立,劳动者即享有劳动法规定的权利。用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同,且签订劳动合同的时间,应在用工发生之日起的一个月内,否则,用人单位就要承担支付双倍工资的后果。
(三)对不签订劳动合同的处理
不签订劳动合同又分为两种情况:一种是劳动者拒签;另外一种是企业以降低成本为目的,不与或不及时与劳动者签订劳动合同。
1.劳动者拒签劳动合同的处理
《劳动合同法实施条例》规定了劳动者拒签劳动合同时用人单位的处理办法。
《劳动合同法实施条例》第五条规定:自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
在这一条文的执行过程中,有两点特别需要注意:首先是格式要求,即要求劳动者订立书面劳动合同的请求以及终止劳动关系的通知,必须是书面形式的;其次是时间限制,上述行为必须是在“用工”关系成立后的一个月内,逾期的话,即使是劳动者拒签合同,企业依然要承担责任。
2.企业不与员工签订劳动合同的处理
订立书面劳动合同是用人单位的法定义务。对逾期不予以签订合同的企业,国家以法律的形式规定了对其的处理方式。
《劳动合同法》第八十二条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资。《劳动合同法》第十四条规定:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立了无固定期限劳动合同。同时,《劳动合同法》第十一条规定了不签订书面合同的劳动报酬确定问题:用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。从而明确了企业不与劳动者签订书面劳动合同的后果。
(四)无效劳动合同的确认和处理
1.无效劳动合同的确认
无效劳动合同,是企业与劳动者之间违反法律、法规,或违背平等、自愿原则签订的不具有法律约束力的劳动合同。无效劳动合同自订立的时候起,就不具有法律效力;劳动合同如属部分无效,又不影响其余部分的效力,则其余部分仍然有效,但对无效部分必须加以修改。
《劳动合同法》第二十六条规定,无效劳动合同主要有以下几种情形:
(1)内容不合法,主要指劳动合同内容中存在违反法律、行政法规的部分。其中,“法律、行政法规”既包括现行法律、行政法规,也包括以后颁布实行的法律、行政法规;例如,当《劳动合同法》发生修改时,企业要重新审视自己与现有职员签订的合同是否符合相关规定,必要时与员工协商,做出适当的调整。另外,用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的部分也属于不合法的内容。免除自己的法定责任,是指用人单位通过合同的约定不承担按照有关法律规定应当承担的义务,比如为劳动者缴纳社会保险等;排除劳动者权利,是指用人单位在劳动合同中限制或剥夺劳动者依法应当享受的权利,比如休假的权利。
(2)程序不合法,即采取欺诈、威胁的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同。其中,“欺诈”是指一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况,或者故意隐瞒真实的情况,致使对方当事人做出错误意思表示的行为;“威胁”是指以给公民及其亲友的生命、健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方做出违背真实意思的行为;“乘人之危”是指一方当事人在对方处于危难之时,使其做出违背真实意思的行为。
2.无效劳动合同的处理
根据《劳动合同法》的规定,“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认”。
劳动合同被确认无效后,按如下程序处理:
(1)根据劳动合同的无效程度,确定审理的程序和方式。对全部无效的劳动合同,在查明事实、分清责任的基础上,制订无效劳动合同确认书,终止仲裁审理程序;对于部分无效的劳动合同,无效部分以裁定方式处理,终止仲裁程序,有效部分按仲裁程序审理。
(2)根据无效劳动合同是否造成财产损失以及责任大小,分别对有关当事人进行处理。对未造成财产损失的无效劳动合同,如双方发生劳动争议,一般由劳动争议仲裁委员会主持调解解决。对造成财产损失后果的无效劳动合同,当事人因此产生争议的,应根据损失大小和责任轻重,对当事人分别采取返还财产、赔偿损失的责任方式处理。“返还财产”是指有过错一方当事人因订立无效劳动合同而获得的财产,应当返还给因此而受损失的对方当事人。“赔偿损失”是指对于认定无效的劳动合同,有过错一方当事人应当赔偿对方因此而受的损失;双方都有过错的,应各自承担相应的责任。《劳动合同法》规定,由于用人单位的原因订立的无效劳动合同,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。对于双方当事人恶意串通订立无效劳动合同,损害国家利益和第三人利益的,要追缴双方已经取得的财产,将其收归国家所有或返还第三人。
(3)重新确立合法的劳动关系。劳动合同被确认无效后,合同尚未履行的,应当责成当事人不得履行;正在履行的,应当责成当事人立即停止履行。对于合法的劳动合同主体订立的无效劳动合同,可以由劳动争议仲裁机构主持双方当事人自愿协商,按照法律、法规的要求,纠正无效的劳动合同,重新订立合法、有效的劳动合同,使当事人之间的劳动关系合法化。
(五)劳务派遣合同
劳务派遣,是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同,由接受以劳务派遣形式用工的单位(实际用工单位)向派遣劳工给付劳务报酬,劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间,但劳动力给付的事实则发生于实际用工单位之间的一种用工形式。
不同于一般的劳动关系,劳务派遣涉及用人单位——劳务派遣公司、用工单位——接受以劳务派遣形式用工的单位和被派遣劳动者三方。因此,劳动合同不仅仅包括一般的用人单位与劳动者之间的劳动合同,还包含用人单位与用工单位之间的派遣协议。
1.用人单位与劳动者签订劳动合同
根据《劳动合同法》的规定,劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
《劳动合同法》明确规定劳务派遣单位是劳动关系中所称的用人单位,应当履行用人单位应对劳动者承担的所有义务,包括订立劳动合同、及时足额支付劳动报酬、缴纳社会保险费用、办理档案转移手续等义务。
劳务派遣单位与劳动者签订的劳动合同的内容包括两个部分:一是与一般用工合同相同的,包含相应必备条款的劳动合同;二是劳务派遣中的特殊内容,即被派遣劳动者的用工单位、派遣期限以及工作岗位等情况。
2.派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议
劳务派遣涉及劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方,劳务派遣机构不仅要与劳动者签订劳动合同,还要与用工单位订立劳务派遣协议,明确双方在劳务派遣中各自的权利和义务。根据《劳动合同法》第五十九条规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式,以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要,与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割,订立数个短期劳务派遣协议。
3.被派遣员工的权利
(1)同工同酬的权利。
现行法律制度规定,劳务派遣用工单位应当实行同工同酬制度,让派遣员工与企业自身员工享受完全相同的工资和福利待遇。
同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时,不分性别、年龄、民族、区域等差别,只要提供相同的劳动量,就获得相同的劳动报酬,确保劳务派遣员工可以获得与其劳动付出相等价的报酬。
(2)解除劳动合同的权利。
《劳动合同法》第六十五条规定,被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定,与劳务派遣单位解除劳动合同。相应地,被派遣劳动者有本法第三十九条和四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。
4.劳务派遣工作岗位的范围
由于劳务派遣可以节省用工单位大量的招聘成本和相关的社会保险等成本,这种用工形式正在被大量使用。然而,为了保证劳动者的利益,法律对劳务派遣的工作岗位做出了明确的规定。《劳动合同法》第六十六条规定了劳务派遣的工作岗位范围:劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。其中,辅助性工作岗位,是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。临时性岗位,是相对常年岗位而言,不是常设和固定的,有可能因生产、销售周期或季节变化而变化,工作岗位存续时间不超过六个月的岗位。替代性岗位,指具有过渡性质的可替代岗位,且“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定”。
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