协定中的国际投资规则

在经过长达8年的乌拉圭回合谈判所达成的WTO协定[1]中，《与贸易有关的投资措施协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》、《补贴与反补贴措施协定》与国际投资直接相关。[2]在乌拉圭回合谈判之前，国际投资问题一直未被纳入关税与贸易总协定（General Agreement on Tariffs and Trade，以下简称GATT）框架下。[3]WTO协定中的国际投资规范具有重要意义，标志着国际投资问题已不再单纯地受各国外资法、双边投资条约和多边投资公约的约束，还要在实体法和程序法上受现代多边贸易体制的制约。[4]

《与贸易有关的投资措施协定》（Agreement on Trade-Related Investment Measures，以下简称TRIMs协定）是乌拉圭回合的新议题之一。TRIMs协定虽然仅有9个条款并只适用于与货物有关的特定投资措施的框架性协定，但意义深远，其是GATT首次就投资问题达成的协定。

TRIMs协定首先指出某些投资措施对国际贸易存在限制性和扭曲性作用。该协定第2条明确规定，禁止任何成员实施与《1994年关税与贸易总协定》第3条和第11条不相符的与贸易有关的投资措施。依据协定附录的《解释性清单》，这些投资措施具体而言包括：第一，与《1994年关税与贸易总协定》第3条第4款规定的国民待遇原则不相符的与贸易有关的投资措施，包括国内法或行政裁定属强制性或可予执行的措施，或为获得利益所必需的措施，且该措施：（1）要求企业购买或使用原产于国内或任何来源于国内的产品，无论是规定具体产品、产品的数量或价值，还是规定当地生产的数量或价值的比例，即当地成分（含量）要求；（2）根据当地产品出口的数量或价值限制企业购买或使用进口产品，即贸易（外汇）平衡要求。第二，与《1994年关税与贸易总协定》第11条第1款规定的普遍取消数量限制义务不相符的与贸易有关的投资措施，包括国内法或行政裁定属强制性或可予执行的措施，或为获得利益所必需的措施，且该措施：（1）全面地或根据当地产品的数量或价值限制企业进口用于当地生产或与当地生产有关的产品，即贸易（外汇）平衡要求；（2）根据企业创收外汇的数量，通过限制其获得外汇，限制企业进口用于当地生产或与当地生产有关的产品，即进口用汇限制；（3）限制企业出口产品或为出口而销售产品，无论是规定特定产品、产品的数量或价值，还是当地生产的数量或价值的比例，即国内销售要求。[5]

值得注意的是，TRIMs协定仅与货物贸易有关，不包括服务贸易。并且，TRIMs指的是那些对国际贸易活动产生限制和扭曲作用的投资措施，不包括对国际贸易活动产生积极推动作用的投资措施，因此它也不是东道国政府对外商投资所采取的所有投资措施，仅是其中的一部分。此外，根据TRIMs协定的通知和过渡安排，WTO成员方应在建立世界贸易组织协定生效后90日内通知该组织的货物贸易理事会其正在实施的与该协定不相符的所有与贸易有关的投资措施，并在限期内取消，这个限期基于国家经济发展水平的不同而不同，其中，发达国家2年，发展中国家5年，最不发达国家7年，因此TRIMs也是世贸组织要求其成员限期取消的投资措施。

TRIMs协定还规定了例外条款，指出《1994年关税与贸易总协定》中规定的例外均应适用于与贸易有关的投资措施协定的各项规定，并且对发展中国家成员方在投资措施方面履行国民待遇义务和一般取消数量限制义务作了例外规定。这主要是考虑到发展中国家成员方在贸易、开发和财政方面的特殊需要，因此允许发展中国家成员方有权暂时背离与贸易有关的投资措施方面的国民待遇和一般取消数量限制的义务。但是，这种背离只是“暂时”的，并且应符合《1994年关税与贸易总协定》第18条的规定，即主要是为了平衡外汇收支和扶植国内幼稚产业的发展等目的。有关磋商及争端解决事宜则适用《1994年关税与贸易总协定》第22条、第23条以及《关于争端解决规则与程序谅解》各条款执行。

随着越来越多的中国企业“走出去”，一些发达国家或地区以“国家安全”为由遏制中国企业的正当投资行为成为一个频发的现象。例如2012年10月，美国国会众议院情报委员会发表调查报告称，中国华为技术有限公司和中兴通讯股份有限公司对美国国家安全构成威胁，建议美国政府阻止这两家企业在美开展投资贸易活动。[6]由上述TRIMs例外条款来看，GATT第21条“安全例外”的规定也适用于TRIMs协定。但从GATT第21条“安全例外”具体规定来看，其规定了三种具体适用该规定的情形：一是成员方可拒绝提供其认为如披露则会违背其国家基本安全利益的任何信息；二是成员方有权采取其认为对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动；三是成员方根据《联合国宪章》为维护国际和平与安全而采取的任何行动。而对于其中的第二种情形的适用，又规定了三种明确的法定情形，即：（1）与裂变和剧变物质或衍生这些物质的原料有关的行动；（2）与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动，以及与直接或间接供应军事机关的其他货物或原料有关的行动；（3）在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动。即只有在发生以上三种情况时，WTO成员方才可以为保护其基本国家安全利益，限制外国的贸易与投资行为，而且从WTO的司法实践来看，“例外”条款需“从严”解释和运用。[7]因此，对于一些WTO成员以成员方“安全例外”为由限制国际贸易与国际投资的行为，应具体分析，查明其是否具备国际法根据，对于滥用WTO“安全例外”条款限制我国企业正当的投资行为的投资与贸易保护主义行为，我国政府应坚决表明立场，运用法律手段维护合法权益。

综上可知，TRIMs协定首次将特定范围的投资规范纳入了WTO多边贸易体制，是世界上第一个专门规范贸易与投资关系的国际条约，既推动了国际贸易法的发展，也丰富了国际投资法的内容，促进了国际贸易与国际投资的自由化。尽管TRIMs协定的适用范围有限，但在国际投资领域缺乏全球统一的实体性规则的情况下，TRIMs协定对国际投资的规制具有十分重要的作用。值得注意的是，TRIMs协定作为发达国家极力推动的产物，对发展中成员方的经济具有一定的负面影响，如当地成分要求不利于发展中国家民族工业的发展等。

《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Services，以下简称GATS）首次将服务贸易纳入世界多边贸易体制中，包括了除政府服务采购外的所有服务贸易。GATS第1条第2款规定了四种服务贸易提供方式[8]，其中第三种方式商业存在（commercial presence），指一成员国的服务提供者通过在任何其他成员国境内的商业场所提供服务。第28条则对商业存在给予了更为具体的界定，即为提供服务在一成员国境内设立的任何类型的商业或专业机构，包括组建、收购或维持法人或创办或维持分支机构或代表处。[9]这一界定，虽然使“商业存在”较双边投资保护协定及一些区域自由贸易协定中以“资产”为基础界定的“投资”定义狭窄，但它揭示了服务贸易与国际投资的密切关系，即服务提供者要提供服务往往需要在东道国境内设立机构或商业场所。

一般认为，GATS中与国际投资关系最为密切的规定是其第三部分承担特定义务中关于市场准入（第16条）和国民待遇（第17条）的规定。市场准入是指是否允许外国服务或服务提供者进入本国市场。这一问题从国际投资法上看，实质上是一国的服务业或服务市场领域是否对外开放问题。依据GATS第16条的规定，在市场准入方面，每一个成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇不得低于其在具体承诺减让表中所同意和列明的条款、限制和条件。同时，对于做出市场准入承诺的服务部门，除非其在减让表中已作例外规定，不得在其地区或全部领土内维持或采取六种限制性措施。这六种限制措施中前四种主要是关于数量的限制措施[10]，与国际投资关系不大，后两种则与国际投资密切相关，即：（1）限制或要求服务提供者通过特定的法人实体或合营企业才可提供服务；（2）对参加的外国资本限定其最高持股比例或对个人的或累计的外国资本投资额予以限制。从以上规定可以看出，GATS第16条并未对市场准入给予定义，而是采用了肯定式清单（具体减让表）与否定式清单（限制措施的禁止）相结合的灵活解决方法，从而更好地协调了发达国家与发展中国家的利益。[11]

关于国民待遇，GATS第17条第1款规定，对于列入具体承诺减让表的部门，在遵守其中所列任何条件和资格的前提下，每一缔约方在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他方的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。第2款、第3款进一步规定，一缔约方可通过对任何其他方的服务或服务提供者给予与其本国同类服务或服务提供者的待遇形式上相同或不同的待遇。例如形式上相同或不同的待遇改变竞争条件，与任何其他缔约方的同类服务或服务提供者相比，有利于该缔约方的服务或服务提供者，则此类待遇应被视为较为不利的待遇。由此可知，GATS规定的国民待遇是一种有限制的国民待遇，其仅适用于具体承诺减让表的部门，而不是普遍适用于所有服务或服务提供者。并且，国民待遇仅涉及外国服务进入后的待遇。值得指出的是，对商业存在这一服务贸易提供方式的待遇实质上就是对外国直接投资的待遇。

除特定义务外，GATS还规定了一般性义务，包括第2条的最惠国待遇、透明度等问题，即要求其成员采取措施，确保其境内的垄断贸易提供者按最惠国待遇、透明度及具体承诺的要求行事，不得滥用其垄断地位，破坏正常的竞争秩序。

对于GATS对国际投资法的意义，我国学者意见不一，有些学者认为GATS实质上是一个重要的国际投资条约[12]，蕴含着WTO一揽子协议中分量最大的国际投资规范[13]。也有的学者认为，GATS只是部分内容涉及国际投资。[14]商业存在作为服务贸易的提供方式，其在东道国的设立客观上必然对各国的国际直接投资具有促进作用，GATS对国际投资法的影响不可低估。

《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下简称TRIPS协定）是关于知识产权保护的全面的、范围广泛的多边协定。知识产权作为一种财产权，是国际投资的重要形式。知识产权的国际保护对于外国投资者，特别是高新技术生产者而言具有极其重要的意义。知识产权保护不力，可被视作为一种贸易壁垒和投资障碍。加强知识产权保护，可以改善一国的投资环境，从而促进和保护国际投资。

TRIPS协定共有7个部分73条，包括知识产权效力、范围及使用标准，知识产权的执法，争端解决机制及过渡期安排等内容。TRIPS协定的适用范围包括版权和相关权力（即表演者、录音制品制作者和广播组织的权力）、商标权（包括服务标记在内）、地理标志（包括原产地名称在内）、工业品外观设计、专利权（包括新的植物品种保护）、集成电路的布图设计和未披露的信息（包括商业秘密及实验数据）。TRIPS协定的宗旨是使知识产权得到充分有效的保护，它强调国民待遇和最惠国待遇原则，规定了比现行其他国际公约更高的保护标准。[15]在争端解决程序方面，TRIPS协定规定成员方有关该协定下的争议，适用GATT第22条、第23条的规定以及《关于争端解决规则与程序谅解》的规定，不允许采取单边措施，从而强化了对知识产权的保护。

近年来，由于各国适用的知识产权保护标准的差异，在国际投资领域有关知识产权保护问题衍生出了许多国际争端，凸显了知识产权保护问题的重要性。TRIPS协定的达成，对国际投资，特别是有关高新技术的跨国投资的重要性与重要意义不言而喻。

《补贴与反补贴措施协定》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，以下简称SCM协定）也是与国际投资相关的一个重要协定。各国为吸引外资，有时会采取一些鼓励性措施，如税收减免，从而将投资引向可以促进本国经济发展的部门与领域。补贴即是鼓励性投资措施之一，其会对国际贸易产生影响，并间接影响外国投资者的利益。

乌拉圭回合谈判达成的SCM协定共分11个部分，包括32个条款和7个附件，规定了补贴的定义、补贴的分类、反补贴税的征收、发展中国家成员的特殊和差别待遇、争端解决机制等内容。依据SCM协定第1条的规定，补贴是指在某一成员的领土内由政府或任何公共机构提供的财政资助，或存在1994年GATT第16条规定所定义的任何形式的收入或价格支持，以及因此而授予一项利益。SCM协定列举了财政资助的四种表现形式：（1）资金直接转移的政府行为（如赠予、贷款和投股等）、潜在的资金或债务的直接转移（如贷款担保等）；（2）放弃或未征收在其他情况下应征收的政府税收（如税收抵免之类的财政鼓励）；（3）政府提供除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物；（4）政府放弃提供资金或政府实施收入和价格支持，或委托或指示私营机构履行上述一种或多种通常应属于政府的职能。SCM协定规定，某项补贴是否合法，取决于其是否具有专项性，换言之，协定只约束专项性补贴。专项性是指有关法律法规明确规定，或执行该项法律法规的机关明确表示补贴只给予某些特定的企业或产业。专项性补贴分为三类：禁止性补贴、可诉性补贴和不可诉补贴。SCM协定的第27条规定了发展中国家的特殊和差别待遇，包括过渡期、补救方法和程序上的差别等。SCM协定是WTO协定中较为复杂的协定之一。

SCM协定首次对激励性投资措施做出规范，从而弥补了TRIMs协定未规范激励性投资措施的缺陷，二者相互配合，对国际投资自由化的深入发展产生了重要的影响。与此同时，SCM协定对一国利用外资的环境会产生一定的影响，从而有可能降低一国对某些类型的外国投资的吸引力，如依靠补贴鼓励国际直接投资的国家和地区，可能因补贴的取消或受到限制而受到影响，从而使追求优惠型的外来投资减少。[16]

综上可见，鉴于国际投资是当今最重要的国际经济交往形式之一，国际投资活动发生于国际经济交往的各个层面和各个领域，因此，除前述四项与国际投资直接相关的多边协定外，WTO协定中其他多边协定与规则也与国际投资具有密切联系，如政府采购协定、反倾销、原产地规则、保障条款、装船前检验规则、许可证规则、海关估价规则等，实践中需要结合具体问题灵活运用。