上市公司的协议收购与间接收购

第三节　上市公司的协议收购与间接收购

一、协议收购的含义与特点

(一)协议收购的含义

协议收购是指收购人在证券交易所市场外，与目标公司股东私下达成协议并按协议规定的收购条件、收购价格、收购期限及其他规定事项收购目标公司股份的行为。

2006年9月1日，新修订的《上市公司收购管理办法》正式实施，其中第四章对协议收购进行了具体的规范。

(二)协议收购的特点

与要约收购相比，协议收购具有以下特点:

(1)协议收购的主体具有特定性。协议收购的出让方为被收购公司的特定股东，受让方为收购人。而要约收购方式的出让方是不特定的，实际上是被收购公司的所有股东。

(2)协议收购是在证券交易所竞价交易系统之外进行的。而要约收购只能通过证券交易所的证券交易系统进行。

(3)协议收购的交易程序相对简单，可以迅速取得对被收购公司的控制权。一般情况下只要交易双方达成协议并履行相关公告、报告和审批程序就可以到相关部门办理股权过户手续。而要约收购则一般需要公布要约、要约期等待、交付股票等若干个步骤，耗时较长。

(4)由其性质所决定，协议收购基本都是友好收购，一般不可能发生恶意收购。而要约收购的对象则是目标公司全体股东持有的股份，不需要征得目标公司的同意，因此要约收购经常属于敌意收购。

(5)收购对象的股权结构不同。协议收购方大多选择股权集中、存在控股股东的被收购公司，以较少的协议次数、较低的成本获得控制权。而要约收购倾向于选择股权较为分散的公司，以降低收购难度。

(6)要约收购在收购人持有上市公司发行在外的股份达到30%时，若继续收购，须向被收购公司的全体股东发出收购要约，持有上市公司股份达到90%以上时，收购人负有强制性要约收购的义务。而协议收购的实施对持有股份的比例无限制。但采取协议收购方式的，收购人收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续进行收购的，应当向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。但是，经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。

(7)由于协议收购具有隐蔽性强、不易监管的特点，所以大范围的协议收购对收购人比较有利，其可以利用信息不透明低成本取得目标公司的股份。为此，许多国家排除了协议收购的合法性，或者对协议收购进行严格监管，以防止收购人通过暗箱操作来操纵市场。

二、协议收购的规则

根据《上市公司收购管理办法》，收购人通过协议方式在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的5%，但未超过30%的，按照本办法第二章关于权益披露的规定办理。

收购人拥有权益的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司的股东发出全面要约或者部分要约。符合《上市公司收购管理办法》第六章关于豁免申请规定情形的，收购人可以向中国证监会申请免除发出要约。

收购人拟通过协议方式收购一个上市公司的股份超过30%的，超过30%的部分，应当改以要约方式进行;但符合《上市公司收购管理办法》第六章关于豁免申请规定情形的，收购人可以向中国证监会申请免除发出要约。收购人在取得中国证监会豁免后，履行其收购协议;未取得中国证监会豁免且拟继续履行其收购协议的，或者不申请豁免的，在履行其收购协议前，应当发出全面要约。

以协议方式收购上市公司股份超过30%，收购人拟依据《上市公司收购管理办法》第六章的规定申请豁免的，应当在与上市公司股东达成收购协议之日起3日内编制上市公司收购报告书，提交豁免申请及《上市公司收购管理办法》第50条规定的相关文件，委托财务顾问向中国证监会、证券交易所提交书面报告，同时抄报派出机构，通知被收购公司，并公告上市公司收购报告书摘要。派出机构收到书面报告后通报上市公司所在地省级人民政府。

收购人自取得中国证监会的豁免之日起3日内公告其收购报告书、财务顾问专业意见和律师出具的法律意见书;收购人未取得豁免的，应当自收到中国证监会的决定之日起3日内予以公告，并按照《上市公司收购管理办法》第61条第2款的规定办理。

中国证监会发现收购报告书不符合法律、行政法规及相关规定的，应当及时告知收购人，收购人未纠正的，不得公告收购报告书，在公告前不得履行收购协议。

依据前条规定所作的上市公司收购报告书，须披露《上市公司收购管理办法》第29条第1项至第6项和第9项至第14项规定的内容及收购协议的生效条件和付款安排。

已披露收购报告书的收购人在披露之日起6个月内，因权益变动需要再次报告、公告的，可以仅就与前次报告书不同的部分作出报告、公告;超过6个月的，应当按照《上市公司收购管理办法》第二章的规定履行报告、公告义务。

收购人进行上市公司的收购，应当向中国证监会提交以下文件:

(1)中国公民的身份证明，或者在中国境内登记注册的法人、其他组织的证明文件;

(2)基于收购人的实力和从业经验对上市公司后续发展计划可行性的说明，收购人拟修改公司章程、改选公司董事会、改变或者调整公司主营业务的，还应当补充其具备规范运作上市公司的管理能力的说明;

(3)收购人及其关联方与被收购公司存在同业竞争、关联交易的，应提供避免同业竞争等利益冲突、保持被收购公司经营独立性的说明;

(4)收购人为法人或者其他组织的，自提供其控股股东、实际控制人最近2年未变更的说明;

(5)收购人及其控股股东或实际控制人的核心企业和核心业务、关联企业及主营业务的说明;收购人或其实际控制人为两个或两个以上的上市公司控股股东或实际控制人的，还应当提供其持股5%以上的上市公司以及银行、信托公司、证券公司、保险公司等其他金融机构的情况说明;

(6)财务顾问关于收购人最近3年的诚信记录、收购资金来源合法性、收购人具备履行相关承诺的能力以及相关信息披露内容真实性、准确性、完整性的核查意见;收购人成立未满3年的，财务顾问还应当提供其控股股东或者实际控制人最近3年诚信记录的核查意见。

境外法人或者境外其他组织进行上市公司收购的，除应当提交上述六项规定的文件外，还应当提交以下文件:

(1)财务顾问出具的收购人符合对上市公司进行战略投资的条件、具有收购上市公司的能力的核查意见;

(2)收购人接受中国司法、仲裁管辖的声明。

上市公司董事、监事、高级管理人员、员工或者其所控制或者委托的法人或者其他组织，拟对本公司进行收购或者通过《上市公司收购管理办法》第五章规定的方式取得本公司控制权的，该上市公司应当具备健全且运行良好的组织机构以及有效的内部控制制度，公司董事会成员中独立董事的比例应当达到或者超过1/2。公司应当聘请具有证券、期货从业资格的资产评估机构提供公司资产评估报告，本次收购应当经董事会非关联董事作出决议，且取得2/3以上的独立董事同意后，提交公司股东大会审议，经出席股东大会的非关联股东所持表决权过半数通过。独立董事发表意见前，应当聘请独立财务顾问就本次收购出具专业意见，独立董事及独立财务顾问的意见应当一并予以公告。

上市公司董事、监事、高级管理人员存在《公司法》第149条规定情形，或者最近3年有证券市场不良诚信记录的，不得收购本公司。

以协议方式进行上市公司收购的，自签订收购协议起至相关股份完成过户的期间为上市公司收购过渡期。在过渡期内，收购人不得通过控股股东提议改选上市公司董事会，确有充分理由改选董事会的，来自收购人的董事不得超过董事会成员的1/3;被收购公司不得为收购人及其关联方提供担保;被收购公司不得公开发行股份募集资金，不得进行重大购买、出售资产及重大投资行为或者与收购人及其关联方进行其他关联交易，但收购人为挽救陷入危机或者面临严重财务困难的上市公司的情形除外。

上市公司控股股东向收购人协议转让其所持有的上市公司股份的，应当对收购人的主体资格、诚信情况及收购意图进行调查，并在其权益变动报告书中披露有关调查情况。

控股股东及其关联方未清偿其对公司的负债，未解除公司为其负债提供的担保，或者存在损害公司利益的其他情形的，被收购公司董事会应当对前述情形及时予以披露，并采取有效措施维护公司利益。

协议收购的相关当事人应当向证券登记结算机构申请办理拟转让股份的临时保管手续，并可以将用于支付的现金存放于证券登记结算机构指定的银行。

收购报告书公告后，相关当事人应当按照证券交易所和证券登记结算机构的业务规则，在证券交易所就本次股份转让予以确认后，凭全部转让款项存放于双方认可的银行账户的证明，向证券登记结算机构申请解除拟协议转让股票的临时保管，并办理过户登记手续。

收购人未按规定履行报告、公告义务，或者未按规定提出申请的，证券交易所和证券登记结算机构不予办理股份转让和过户登记手续。

收购人在收购报告书公告后30日内仍未完成相关股份过户手续的，应当立即作出公告，说明理由;在未完成相关股份过户期间，应当每隔30日公告相关股份过户办理进展情况。

三、间接收购

(一)间接收购的含义及其分类

1.间接收购的含义

所谓间接收购，是指收购人不是经由直接取得上市公司的控股股份的途径，也不成为上市公司的股东，而是通过投资关系、协议、其他安排导致其拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的法定比例的收购方式。

2.间接收购的分类

间接收购主要有收购方直接收购上市公司大股东(母公司)股权、向大股东(母公司)增资扩股、出资与大股东成立合资公司、托管大股东股权等几种方式。

直接收购大股东股权是间接收购最普遍的方式。2002年12月，江苏省盐城市国有资产管理委员会与重庆东银实业(集团)有限公司等两家民营企业签订了“并购协议书”。后者收购江淮动力第一大股东江苏江动集团有限公司的全部生产经营性净资产，其中包括江动集团作为控股股东持有的江淮动力62.64%的股权。并购完成后，重庆东银实业(集团)有限公司、重庆东原房地产开发有限公司分别占江苏江动集团有限公司股权的90%、10%，成为江淮动力的实际控制人。江动集团的经济性质由国资变为民营，按照国有股权管理的有关规定，江动集团所持有江苏江淮动力股份有限公司19 180万股的股权性质也由国有法人股变更为社会法人股。

三佳模具的重组模式就是典型的经由对母公司增资扩股实现的间接收购。其重组方通过对上市公司大股东增资扩股获得了上市公司的控制权。北京华商投资有限公司以现金的形式出资1.1亿元人民币，向三佳模具的控股股东三佳电子(集团)有限责任公司增资扩股。完成后，华商投资持有三佳集团52.38%股权，三佳集团原唯一股东铜陵工业国有资产经营有限公司将持有三佳集团47.62%股权。

增资母公司的另一种形式是收购方与上市公司母公司成立新的合资公司，并由其控股上市公司。在新的合资公司中，收购方处于控股地位，从而实现对上市公司的间接控制。2003年3月，南钢股份发布公告，公司控股股东南京钢铁集团有限公司与上海复星高科技(集团)有限公司、上海复星产业投资有限公司、上海广信科技发展有限公司共同签定合同，合资成立了南京钢铁联合有限公司。四方出资比例分别为40%、30%、20%、10%，后三者均为民营性质，南钢联合的经济性质为民营性质。在获得财政部的批准后，南钢集团以其所持有的南钢股份35 760万股国有股股权及其他部分资产和负债，与另外三家股东共同按比例对南钢联合增资。最终的结果，作为收购方的三家民营企业通过南钢联合实现对上市公司南钢股份的间接控制。其中，来自“复星系”的两家公司占南钢联合50%的股权，使“复星系”成为上市公司的实际控制人。

作为惯例，上市公司的股权转让在获得批复前往往采用托管方式，以便及时引入重组方。2003年5月，威远集团出资人石家庄市国有资产管理委员会办公室与新奥集团股份有限公司、石家庄新奥投资有限公司签定了《股权转让协议》、《委托经营管理协议》，将其持有的威远集团国家股权一次性分别转让给新奥集团和新奥投资。在股权转让行为完成前，市国资办将其在威远集团中的全部权益以及全部资产中除收益权和资产处置权以外的其他权利全部交由新奥集团行使，由新奥集团自行决定威远集团的人员安排，并对威远集团的生产经营决策、运营、调度以及业务等问题行使全面决定权。

(二)间接收购的规则

根据《上市公司收购管理办法》，收购人虽不是上市公司的股东，但通过投资关系、协议、其他安排导致其拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%未超过30%的，应当按照《上市公司收购管理办法》第二章关于权益披露的规定办理。

收购人拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%的，应当向该公司所有股东发出全面要约;收购人预计无法在事实发生之日起30日内发出全面要约的，应当在前述30日内促使其控制的股东将所持有的上市公司股份减持至30%或者30%以下，并自减持之日起2个工作日内予以公告;其后收购人或者其控制的股东拟继续增持的，应当采取要约方式;拟依据《上市公司收购管理办法》第六章的规定申请豁免的，应当按照《上市公司收购管理办法》第48条的规定办理。

投资者虽不是上市公司的股东，但通过投资关系取得对上市公司股东的控制权，而受其支配的上市公司股东所持股份达到前条规定比例、且对该股东的资产和利润构成重大影响的，应当按照前条规定履行报告、公告义务。

上市公司实际控制人及受其支配的股东，负有配合上市公司真实、准确、完整披露有关实际控制人发生变化的信息的义务;实际控制人及受其支配的股东拒不履行上述配合义务，导致上市公司无法履行法定信息披露义务而承担民事、行政责任的，上市公司有权对其提起诉讼。实际控制人、控股股东指使上市公司及其有关人员不依法履行信息披露义务的，中国证监会依法进行查处。

上市公司实际控制人及受其支配的股东未履行报告、公告义务的，上市公司应当自知悉之日起立即作出报告和公告。上市公司就实际控制人发生变化的情况予以公告后，实际控制人仍未披露的，上市公司董事会应当向实际控制人和受其支配的股东查询，必要时可以聘请财务顾问进行查询，并将查询情况向中国证监会、派出机构和证券交易所报告;中国证监会依法对拒不履行报告、公告义务的实际控制人进行查处。

上市公司知悉实际控制人发生较大变化而未能将有关实际控制人的变化情况及时予以报告和公告的，中国证监会责令改正，情节严重的，认定上市公司负有责任的董事为不适当人选。

上市公司实际控制人及受其支配的股东未履行报告、公告义务，拒不履行《上市公司收购管理办法》第58条规定的配合义务，或者实际控制人存在不得收购上市公司情形的，上市公司董事会应当拒绝接受受实际控制人支配的股东向董事会提交的提案或者临时议案，并向中国证监会、派出机构和证券交易所报告。中国证监会责令实际控制人改正，可以认定实际控制人通过受其支配的股东所提名的董事为不适当人选;改正前，受实际控制人支配的股东不得行使其持有股份的表决权。上市公司董事会未拒绝接受实际控制人及受其支配的股东所提出的提案的，中国证监会可以认定负有责任的董事为不适当人选。