定金是一把“双刃剑”

8　定金

容易混淆的定金概念

什么情况下定金可退

定金是一把“双刃剑”

常见的定金纠纷类型

谨防钻入定金圈套

所谓定金，是指当事人约定由一方向对方给付的、作为债权担保的、一定数额的货币或担保物。它属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。

买房者在确定买房意向后，通常要在签订正式商品房买卖合同前签订一份认购书，同时向开发商支付一定数量的买房定金。虽然这不是我国法律规定的必经程序，可却是开发商从香港等地学来的普遍做法。由于交易双方对定金概念理解不同，因而经常产生纠纷。

有鉴于此，买房者在签订认购书、支付定金或其他各种与定金名义相类似的款项时，一定要慎之又慎，避免给自己带来麻烦。

容易混淆的定金概念

定金是我国《担保法》明确规定的债权担保形式之一，依其性质和效力，通常可以分为成约定金、证约定金、违约定金、解约定金、立约定金等5种。

定金的基本概念

根据我国最高人民法院2000年9月29日通过的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。”

该条内容是对立约定金的解释与适用。所谓立约定金，是指为保证主合同的订立而签订的从合同。立约定金生效的时间和效力，与其他种类的定金相比是比较特殊的，它从性质上讲虽然是从合同，但是它并不依赖于主合同的生效而生效。它的生效是独立的，并且是在主合同成立之前就成立的。其效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。

立约定金的上述特点是由它的作用决定的，即立约定金的主要作用是保证主合同的签订。当其所担保的定约行为没有发生时，违反承诺的当事人就要受到定金处罚，立约定金就由此发挥担保作用。

值得注意的是，成立立约定金的担保合同中应当对与主合同相关的重要内容，例如合同标的、价格、质量、履行期限等内容进行明确约定。

定金的特点

买房者在签订支付定金合同时，必须以书面形式约定定金的数额和交付期限。买房者履行债务后，依照约定，定金应当抵作房款或收回。

依据上述规定，买房者与开发商签订认购书后，开发商向买房者收取定金作为签订《商品房买卖合同》担保的，如果因为买房者的原因导致双方不能签订《商品房买卖合同》的，买房者无权要求返还定金；如果因为开发商的原因导致双方不能签订《商品房买卖合同》的，开发商应当双倍返还定金。

这就是定金的特点。

不过，由于实践中遇到的交易纠纷类型多种多样，各人对定金的理解不同，司法解释对定金又没有明确规定，在实际处理中多有分歧。

例如，某买房者与开发商在认购书中约定，先付3万元定金。如果买房者不能在认购期内与开发商签订预售合同以及其他相关文件，开发商有权解除认购书，定金不退。

当买房者如约前往签约时，发现开发商居然没有销售许可证，于是提出在它办理销售许可证后再签合同、支付首期付款，被开发商拒绝。买房者于是向法院提起诉讼，要求开发商双倍返还定金。

法院判决认为，商品房销售应该有销售许可证，而现在开发商不具备销售许可证，所以该认购书无效，其所付定金也不具备担保效力，所以判决开发商退还3万元定金，驳回买房者双倍返还定金的诉讼要求。

买房者继续上诉。二审法院判决认为，双方签订的认购书约定了定金条款，并且已经实际交付了定金，应该认定有效。在此过程中，买房者并没有违约行为，导致不能签订主合同的责任在于开发商，所以判定开发商双倍返还定金。

定金与相似概念的区别

与定金相似的概念很多，认购书中经常会出现“订金”、“押金”、“留置金”、“担保金”、“保证金”、“订约金”等名目繁多的预付款名堂。这些预付款项是否都具有定金效力，不能一概而论，应当根据具体情况具体分析。

这些最容易混淆的概念是：

（1）订金。订金不是一种规范的法律概念，在法律上仅仅作为一种预付款性质，不具有惩罚性。不论哪一方违约，都只要退还收受订金、适当进行惩罚，而不必双倍退还。

例如，某买房者向开发商预付定金5000元买房，后来开发商来电说，买房款需要加价2万元才能签订商品房买卖合同。买房者认为开发商违约，要求开发商按双倍定金赔偿。可是当买房者拿出收据一看，上面写的却不是“定金5000元”，而是“订金5000元”。这一字之差，让买房者本来应该获得的5000元赔偿不翼而飞。

我国《担保法》规定：定金应当以书面形式约定，不得超过主合同标准额的20％。目前我国许多地方规定，买房者付给开发商的商品房预购订金，不得超过总房款的5‰。

根据《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条规定，对于仅有各种称呼而没有在认购书中约定它们具有定金性质的，不具有定金效力。

例如，某买房者根据认购书约定，向开发商支付“订金”2万元，如果在认购书签订后7个工作日内不与开发商签订正式商品房买卖合同，开发商有权没收订金；如果开发商不与买房者签订合同或擅自将房屋出售他人，应当双倍返还订金。

在这里，由于双方对“订金”的含义已经作出了具体约定，而且这种约定明确了它就是“定金”性质，所以，应当认定这里的“订金”就是“定金”，应当具有“定金”效力。

（2）预付款。预付款是为了解决合同一方周转资金短缺所用的一种支付手段。预付款不具有担保债的履行的作用，也不能证明合同的成立。收受预付款一方如果违约，只须返还所收款项，而无须双倍返还。

此外，法律对预付款的使用有严格规定，当事人不得任意在合同往来中预付款项，而对定金则没有这种限制。

（3）违约金。违约金是由当事人约定或者由法律直接规定的、在违约方不履行合同时偿付给守约方的一定数额的货币。

违约金可以分为法定违约金与约定违约金两种。法定违约金是指在一些法规中明文规定的违约金比例或幅度范围；约定违约金是指合同双方当事人在签订合同时自愿约定的违约金比例或数额。

从违约金的法律后果看，违约金又可以分为补偿性违约金和惩罚性违约金两种。在我国，主要侧重于前者。为了避免纠纷，买房者在签订合同时要对违约金作出明确约定，最好把违约金定得高一点，以便自己权益遭受侵害后能够得到最大限度的赔偿。

附带说明的是，根据《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

（4）诚意金（意向金）。诚意金是10多年前从港台地区传过来的说法，并不是一种法律概念，一般用在商品房的“内部认购”中。

开发商为了要买房者表明自己的买房诚意，同时也是为了套牢客户，往往会要求买房者支付诚意金，性质有些类似于订金。买房者如果事后不想认购，诚意金会在规定的时间内退回；而一旦认购，诚意金就可以立即转为定金，随即进行买房签约。

除此以外，房屋中介公司为了保证自己的利益，对交易双方也都要收取诚意金。不管交易是否成功，中介公司都会以某一方缺乏诚意而没收诚意金。严格地说，这种行为是违法的，买房者要看清合同具体条款。

什么情况下定金可退

《商品房销售管理办法》规定：“符合商品房销售条件的房地产开发企业，在订立商品房买卖合同之前，向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款，当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”

由此可见，包括定金、订金、预付款等在内的预付款项，都应当在买房者订立商品房买卖合同时进行处理。

开发商应当退还定金的几种情形

（1）开发商将房屋转售他人。在认购书规定的期限内，开发商单方面将房屋转售给他人，从而导致买房者无法正式签约的，这时候买房者所预付的定金应当双倍返还。

相反，如果买房者没有按照认购书规定的时间、地点去签约，或者买房者在正式签约时更改认购书中已经确认的主要条款如价格、面积、户型等从而导致无法签约的，则被视为买房者违约，定金就不予返还。

（2）双方对商品房买卖合同书的理解不同。开发商和买房者双方都没有违约，只是因为双方在正式签订商品房买卖合同时，对商品房买卖合同的正式条款及补充协议的内容难以达成一致，从而导致无法正式签约，这时候的定金应当如数返还。因为这时候双方的做法，均与认购书无关。

例如，某买房者认购一套房屋，认购书中并没有约定房屋的具体用途。在正式签订商品房买卖合同时，买房者提出要写明“商住两用”，可是开发商无法承诺。在这种情况下，一般就可以视为合同主要条款没有协商一致。相反，如果买房者提出小区附近应该有一所重点小学，这样的条件就过于勉强，当然就不属于对合同的主要条款理解不一致了。

（3）一方或双方不具备买卖资格。如果是因为开发商没有取得商品房销售许可证，或者买房者不具备买房资格，从而导致双方无法签订正式商品房买卖合同，或者导致正式商品房买卖合同无效。这时候的认购书应当按无效合同处理。

根据我国商品房销售实行预售许可证制度的规定，如果没有预售许可证，开发商是不能卖房的，收取定金当然也就属于无效行为。

根据我国《民法通则》无效行为的处理原则，无论开发商与买房者是否签订认购书，也不论双方是否约定了定金退还事项，开发商都应当无条件退还定金。

而且，如果开发商没有取得预售许可证却故意隐瞒该事实，或者提供虚假证明谎称已经取得预售许可证，开发商这时候还要对此承担缔约过失责任，即除了应当退还定金以外，还要向买房者赔偿利息损失。

不过，如果不是开发商故意隐瞒事实真相，在退还定金的同时，有过错的一方就应当适当赔偿另一方的利息损失或其他损失。

（4）开发商改变承诺。如果双方在正式签订商品房买卖合同时，开发商单方面修改认购书中原来已经确认的条件如价格、房号、面积等资料，从而导致无法签约的，视同开发商违约，应当双倍返还定金。

退还的定金金额如何确定

一个不得不提的问题是，退还的定金金额究竟怎么定?是按照实际支付的金额，还是其他标准，很多买房者都懵懵懂懂。

例如，某买房者向中介公司购买一套售价为92.2万元的产权房，双方签订了委托买房协议书，中介公司向他收取了2万元定金。由于后来买房者对房屋不满意，要求退回定金，但中介公司不同意。

在这里，买房者要确定退回的定金金额大小究竟应该怎么算，一般分为两步走：

首先，计算中介公司所能收取的最高佣金金额（不得超过房款的2.5％）：922000×2.5％=23050（元）；其次，根据《担保法》第91条规定，“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％”，这里的主合同标的额（即佣金）最高是23050元，所以中介公司至多只能没收该买房者的23050×20％=4610（元）。也就是说，买房者至少能退回定金20000－4610=15390（元）。

无论最终结果如何，买房者至少应当对这两条规定心知肚明。

定金是一把“双刃剑”

从买房定金既可以在签订商品房买卖合同后抵作价款，又应当在开发商违约的情况下双倍退还可以看出，定金具有两面性，无论对于买房者还是开发商来说，都是一把“双刃剑”。

定金的双向担保作用

定金的“双刃剑”性质，首先表现在它具有双向担保作用。这与一般担保物权和保证的单项担保功能，是完全不同的。这也是定金与押金、保证金的主要区别。

虽然在一般情况下，买房者与开发商双方都向对方给付定金的情况非常罕见，但这并不表明买房者给开发商支付了定金，就只有对买房者产生担保作用。

这是因为，定金罚则规定了它的担保功能是双向的。任何一方违约，都要受到惩罚。这就是法律上所规定的：给付定金的一方在不履行债务时不得请求返还定金，受定金的一方在不履行债务时应当双倍返还定金。

定金的惩罚作用

定金担保具有鲜明的惩罚性，其核心就是对违约一方的惩罚。它既不同于担保物权的优先受偿性，也不同于保证的清偿责任的扩张，最终目的并不在于实现债权的最终清偿，而是对债务人的惩罚。

所以，只要买房者或开发商一方违约，就要承担定金罚则的恶果，而不管是否给对方造成了实际损失。

买房者容易受伤的情形

定金作为一把“双刃剑”，很容易给买房者造成伤害。

买房者与开发商在签订商品房买卖合同前，首先要签订认购书，支付一定数量的定金，作为订立商品房买卖合同的担保。对于买房者来说，这首先是一笔金钱付出。而且这种付出容易，要收回就有一定风险。

按照规定，如果因为买房者与开发商某一方的原因无法订立商品房买卖合同，应当按照法律有关定金的规定进行处理，即如果是由于买房者原因无法订立主合同的，买房者无权要求返还定金；如果是由于开发商原因无法订立主合同的，开发商应当双倍返还定金。

以买房者为例。由于各方面的原因而无法签订主合同的情形，主要有以下几种：

签订认购书后，感到房屋位置不好，价格偏高，或者又有了其他更好的选择，所以拒绝签订商品房买卖合同；

原来以为自己可以申请到买房贷款，可是在签订认购书后，又得知自己并不符合贷款条件，因此无法落实买房款；

买房者因为各种原因耽误了签订合同的时间，又不能得到开发商谅解；

签订认购书后，由于工作调动、出国等特殊原因，不再需要在当地买房，等等。

这里的“原因”，当然可以各种各样，但不一定都是“过错”。但无论什么原因，都很可能导致买房者与开发商的某一方造成损失。

因为作为法律来说，导致无法签订主合同的原因，即使不是买房者的过错，可只要不是对方（开发商）的过错或不可抗力及意志以外的因素所造成，当事人（买房者）就无法摆脱违约责任。

常见的定金纠纷类型

买房过程中的定金纠纷类型多种多样，这里试举4例最典型的案例以案说法，帮助买房者明辨是非。

一房两“嫁”

某买房者看中一套二手房，并和房主签订了房屋买卖合同。双方商定，总房款为23.5万元，先付1万元定金，余款在房屋产权过户后由买房者通过银行办理二手房抵押贷款，等银行划拨后一次付清。

几天后，售房者通知买房者，因为买房者是外地人，担心他无法从银行取得买房贷款，所以房子不卖给他了，而且已经卖给了第三方。

法院判决认为，自从双方签订了房屋买卖合同，双方就都应该依照该合同履行相应义务。现在买房者已经交了定金，而售房者却在收到定金后拒绝履行合同，并且把房屋卖给第三方，售房者应该按照《合同法》第115条规定，向买房者双倍返还定金。定金金额以实际价格为准，共需返回2万元。

定金支付不足

某买房者与开发商签订认购书，双方约定，签订认购书时需要支付定金2.5万元，然后在10天内到开发商售楼处签订正式预售合同，否则定金将被没收。

由于当时买房者身上只有2万元现金，所以就只交了2万元，售楼处的销售人员出具了2万元的收据。

后来当买房者如约前往签订预售合同时，开发商告诉他，他所预定的房屋已经卖给第三方，现在只能给他退还2万元定金了，原因是他没有按认购书协议足额交付2.5万元定金。

买房者向法院提起诉讼，要求开发商双倍返还定金。法院判决认为，虽然买房者在认购书上约定定金金额2.5万元，可是在实际支付2万元时开发商并没有提出异议，并且还出具了收据，这就表明这时候双方已经变更了预定协议中的定金条款，所以判决开发商双倍返还定金4万元。

房屋居间买卖中的定金纠纷

某买房者通过中介公司购买一套二室一厅的二手房，三方共同签订了居间协议。协议规定，购买者以人民币30万元购买此房屋，先将房款的5％ 即1.5万元定金通过中介公司支付给售房者，定金在中介公司；至于最终的房屋交付形式和房款支付方式，在签订正式商品房买卖合同时再定。三方共同签字确认。

协议签订后，买房者开始反悔。这时候售房者提出，由于自己并没有任何损失，所以愿意放弃这1.5万元定金的行使权。可是中介公司认为，买房者已经违约，要将该定金作为居间协议违约金，不予退还。

法院判决认为，这份居间协议是三方真实意思的表示，并且不违反法律规定，协议已经生效。买房者所支付的定金，是通过中介公司转交给售房者的，定金的权利义务方分别是买房者和售房者，中介公司只是代为转交定金而不能享有定金权利；更何况，居间协议没有约定违约金条款。

所以，中介公司擅自将此定金作为违约金扣下，既缺乏法律依据，也缺乏合同依据，应该将1.5万元定金退还给买房者。但中介公司有权要求买房者支付其从事居间活动所发生的必要支出。

“笔误”引出的定金纠纷

某买房者通过中介公司与售房者签订了一份房屋转让合同。合同约定，双方以20万元价格成交，定金4万元。合同签订后，买房者先后两次交了4万元，中介公司先后出具了两张收据，一张注明定金1.5万元，另一张注明买房款2.5万元。买房者未及细看收据内容，就收藏了起来。

买房者因为工作变动要去国外进修了，这时候买房已经没有实际意义，也不可能再去续交剩余房款，于是提出要求终止合同、退还已交房款2.5万元。

中介公司和售房者认为，买房者违约在先，所以无权要求返还这合计4万元定金。

双方的主要争议在于这笔2.5万元，究竟是买房款还是定金。一方说是定金，收据开买房款是笔误，有合同为证，所以不予退还；另一方说是买房款，应当予以退还。

法院判决认为，定金是一种实践性合同，不仅要求双方当事人的意思表示一致，还要求有交付定金的行为。如果只有意思表示而没有交付行为，定金合同就不能成立，所以合同中约定的4万元定金，实际上只履行了一部分，即1.5万元；另一部分的2.5万元在实际交付过程中明确写明是买房款，售房者在接受收据时也没有表示异议。因此，法院判决中介公司应当退回买房款2.5万元，1.5万元定金不予退还。

谨防钻入定金圈套

所谓定金圈套，是指开发商或中介公司利用模棱两可的概念和欺骗手段，骗取买房者的定金，或迫使买房者作出不理性的买房决策。由于这种行为并不代表买房者的真实意图，所以买房者往往感觉上当受骗，或造成定金损失。

定金圈套的常见情形有以下几种：

违法销售

根据《商品房销售管理办法》第22条规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”

之所以要制定这条规定，目的就是为了解决当前买房者主要投诉热点之一的定金圈套。

许多开发商虽然不具备商品房销售条件，可是却照样在销售，目的之一就是利用买房者搞不清“定金”、“订金”、“预收款”概念的特点，收取买房者的定金，有骗取定金之嫌。

套牢买房者

一旦买房者看中某个户型，表现出一点点买房意向时，售楼小姐就会告诉你这个户型就只剩下最后一套了，如果不付定金别人就会买走，要求买房者马上支付定金，目的就是为了把你套牢。

如果这时候你说没有带够定金，售楼小姐就会要求你先交500～1000元“小定”，然后签订认购协议书。接下来会要求你第二天去交齐“大定”。等你把“大定”也交了，售楼小姐就完成了“套牢”任务。

通常在认购书中都有这样的条款，如果在约定的时间内未能签约，所付定金不予退还。许多买房者在签订认购书后，都会有犹豫、反悔之意，可是当考虑到不签约就要损失定金时，往往就会签署自己原本并不愿意签的商品房买卖合同，从而造成更大损失。

而这一点，也正是开发商所乐意见到的。

难以取证

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

不难看出，买房者要想主张退回定金并且得到法院支持，首先要能证明不能签约是“因不可归责于当事人双方的事由”。而买房者要做到这一点显然并不容易。

例如，现在的售楼小姐或售楼帅哥多是没有底薪、按卖房销售额提成的。为了多劳多得，哪怕是为了让你掏出只有几百元的定金来，他都愿意磨破嘴皮。只要他的话不写在商品房买卖合同上，他就什么都敢说。再加上他们练就的察言观色本事，许多买房者的定金就是这样掏出去的。

等到正式签合同时，如果你发觉他们原来的承诺无法兑现，再要对证就来不及了，因为他可以什么都不承认。即使你把他的话用录音机录下来也没用，因为这些人都是临时的，流动性特别大，你到哪里去找他?再说了，既然有书面合同，法院判决都会以书面合同的约定为准。

可想而知，这时候要退回定金有多难?不用说这标的物是一套几十万上百万元的房子，就是你买了三五元的小商品要退货，也很难成功。

骗签认购书

开发商采用欺骗手段与买房者签订认购书，这种情形也很常见。

例如，某开发商对买房者谎称先认购者可以享受打折优惠；要买赶快，否则几天后就要涨价；所认购的房屋会因为某种原因迅速升值等，从而使得某买房者签订了认购书。

到了约定正式签订商品房买卖合同的那一天，该买房者发现合同中有一条附加条款：该楼盘的土地使用权已经抵押给银行。于是买房者提出拒签，并且要求双倍退还定金。可是开发商坚决不同意退还定金，更不用说双倍退还定金了，只同意买房者签订商品房买卖合同一种选择。

所以专家建议，买房者在支付定金前，就要利用钱还在自己口袋里、买房者在售楼小姐眼里是“爷”是“奶”的地位优势，先看一看正式合同和补充协议里的条款是否能够基本接受，同时要求开发商一定要在认购书上白纸黑字地写明：“买方在支付_______金后，与卖方不能就所买房屋合同或补充协议条款达成一致时，买方随时可以要求卖方退还已交款项，卖方应在接到买方要求_______日内（法定节假日顺延）将上述全款退还买方。”

如果售楼小姐不肯这样写，那你就得重新考虑是否要签认购书。