违规行为的监管

8.3　违规行为的监管

8.3.1　操纵市场的规定

证券市场中的操纵市场（Manipulate the Market），是指某一组织或个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势，或者滥用职权，制造证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序的行为。

操纵市场的行为方式主要有以下几种：

1）虚买虚卖

虚买虚卖是指以影响证券市场行情为目的，人为创造证券交易的虚假繁荣，从事所有权非真实转移的交易行为。其构成要件有两个：一是行为人主观上有创造市场虚假繁荣、诱导公众投资者盲目跟进从而达到影响市场行情的目的；二是行为人客观上达成交易，但证券未交割、财产所有权未转移。在西方证券市场上，虚买虚卖的手法主要有以下几种：第一种是交易双方同时委托同一经纪商在证券交易所相互申报买进卖出，都作相互应买应卖，但其间并无证券或款项的交割行为；第二种是投机者分别下达预先配好的委托给两家经纪商，由一经纪商买进，另一经纪商卖出，但所有权并未发生实质性转移；第三种手法是投机者（称为做手）先卖出一定数额的股票，由预先安排的同伙买进卖出，继而又将证券退还给做手，取回价款的行为。

2）合谋

合谋是指行为人欲影响市场行情而与他人同谋，由一方做出交易委托，另一方按对方委托的内容，在同一时间、地点，以同等数量和价格反向委托，并达成交易的行为。其要件是交易双方有通谋行为，委托在时间、价格、数量上具有相似性。

3）连续交易操纵

连续交易操纵是指以抬高或者压低证券交易价格为目的，而自行或与一个或更多的人连续买卖在交易所上市的证券，蓄意造成证券交易繁荣现象的行为。构成连续交易操纵的要件有两个：一个是连续交易导致一定的市场表象或价格的变化；另一个是行为者以抬高或者压低证券交易价格为目的。

4）对操纵市场行为的监管

（1）事前监管

事前监管是指在发生操纵行为前，证券管理机构采取必要手段以防止损害发生。为实现这一目的，各国证券立法和证券管理机构都在寻求有效的约束机制。如美国《证券交易法》第二十一条赋予证券管理机构广泛的调查权，以约束种类繁多的市场危害行为。

（2）事后救济

事后救济是指证券管理机构对市场操纵行为者的处理及操纵者对受损当事人的损害赔偿。主要包括两个方面：第一，对操纵行为的处罚，根据我国《证券法》规定，操纵证券交易价格或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量，获取不正当利益或者转嫁风险的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款、构成犯罪的，依法追究刑事责任。证券经营机构的操纵行为被查实后，证券管理机构可以暂停或取消其注册资格，取消其交易所会员资格，或对其交易数量加以限制，或令其停止部分或全部交易。第二，操纵行为受害者可以通过民事诉讼获得损害赔偿。

8.3.2　欺诈行为

欺诈客户是指以获取非法利益为目的，违反证券管理法规，在证券发行、交易及相关活动中从事欺诈客户、虚假陈述等行为。

1）欺诈客户行为

以下行为属于欺诈客户行为：

①证券经营机构将自营业务和代理业务混合操作；

②证券经营机构违背代理人的指令为其买卖证券；

③证券经营机构不按国家有关法规和证券交易场所业务规则的规定处理证券买卖委托；

④证券经营机构不在规定时间内向被代理人提供证券买卖的书面确认文件；

⑤证券登记、清算机构不按国家有关法规和本机构业务规则的规定办理清算、交割、过户、登记手续；

⑥证券登记、清算机构擅自将顾客委托保管的证券用作抵押；

⑦证券经营机构以多获取佣金为目的，诱导顾客进行不必要的证券买卖，或者在客户的账户上翻炒证券；

⑧发行人或者发行代理人将证券出售给投资者时，未向其提供招募说明书；

⑨证券经营机构保证客户的交易收益或者允诺赔偿客户的投资损失，等等。

2）对欺诈客户行为的监管

为了禁止证券欺诈行为，维护证券市场秩序，保护投资者的合法权益和社会公共利益，国务院于1993年9月2日发布了《禁止证券欺诈行为暂行办法》（以下简称《办法》）。《办法》对我国证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为进行了明确的界定并制定了相应的处罚措施。《办法》规定，禁止任何单位或个人在证券发行、交易及其相关活动中欺诈客户。证券经营机构、证券登记或清算机构以及其他各类从事证券业的机构有欺诈客户行为的，将根据不同情况，限制或者暂停证券业务及其他处罚。因欺诈客户行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

8.3.3　内幕交易

所谓内幕交易（Insider Trading），又称知内情者交易，是指公司董事、监事、经理、职员、主要股东、证券市场内部人员或市场管理人员，以获取利益或减少经济损失为目的，利用地位、职务等便利，获取发行人未公开的、可以影响证券价格的重要信息，进行有价证券交易，或泄露该信息的行为。

1）内幕交易的行为主体

《证券法》第六十八条规定，下列人员为知悉证券交易内幕信息的知情人员：发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关高级管理人员；持有公司百分之五以上股份的股东；发行股票公司的控股公司的高级管理人员；由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券交易进行管理的人员；由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；国务院证券监督管理机构规定的其他人员。

2）内幕信息

《证券法》第六十九条规定，在证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。下列各项信息皆属内幕信息：本法第六十二条第二款所列重大事件；公司分配股利或者增资计划；公司股权结构的重大变化；公司债务担保的重大变更；公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；上市公司收购的有关方案；国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

3）内幕交易的行为方式

内幕交易的行为方式主要表现为：行为主体知悉公司内幕信息，且从事有价证券的交易或其他有偿转让行为，或者泄露内幕信息或建议他人买卖证券等。

内幕交易行为包括：

①内幕人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人买卖证券。

②内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易。

③非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或者建议他人买卖证券等。

4）对内幕交易的监管

《证券法》第七十条规定：知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，不得买入或者卖出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。《办法》规定，禁止任何单位或个人以获取利益或减少损失为目的，利用内幕信息进行证券发行、交易活动。

根据《办法》规定，内幕人员和以不正当手段或者其他途径获得内幕信息的其他人员违反法律规定，泄露内幕信息，根据内幕信息买卖证券或者建议他人买卖证券的，将根据不同情况予以处罚，并追究有关人员的责任。

经典案例：“民间股神”集资诈骗案

2010年11月3日，上海市第二中级人民法院判处犯集资诈骗罪的“民间股神”韩劲松无期徒刑，同案其他4人犯非法吸收公众存款罪，判处2年至3年不等的有期徒刑和缓刑。2006年起，韩劲松通过媒体自称“民间股神”，利用向股民讲授炒股知识之机，虚构事实，以高额回报为诱饵，以股指期货、代客理财、黄金外汇交易等名义，在数百名投资者处骗取资金千余万元，并将这些资金用于填补自己的早期投资亏损。2007年9月，他还用从投资者处骗取的5万美元，与国际股神罗杰斯共享两个半小时的晚宴。后终因骗取股民资金后资金链断裂而暴露。

经典案例：黄光裕内幕交易民事索赔案

2010年8月30日，北京市高级人民法院对黄光裕案作出二审宣判，维持了一审判决，认定黄光裕犯内幕交易罪。法院认定的黄光裕内幕交易成交额累计人民币14.15亿余元，至信息公告日，内幕交易账户的账面收益额为人民币3.09亿余元。

自一审判决黄光裕犯内幕交易罪后，一些律师公开征集投资者委托代理提起民事损失赔偿。2010年12月，北京市二中院正式受理了两起案件，索赔金额分别为60万元和3.4万余元，黄光裕内幕交易民事索赔案进入司法程序。

经典案例：徐琴内幕交易案

2010年8月间，证监会公布了一起家属为主的内幕交易案。早在2007年，格力集团决定将其房地产业务借西安海星之壳上市，并委托公司董秘况勇洽谈。10月29日，双方终于就重组细节达成一致，次日海星科技宣布停牌。12月13日，公布重组协议并复牌。在此期间，况勇经常在家中打电话沟通重组事宜，其妻偷听该事宜，并将消息泄露给况勇外甥女徐琴。徐琴在2007年10月25日至26日期间，利用内幕信息，获利巨大，遭到证监会的处罚。

经典案例：“老鼠仓”刑事第一案

2010年9月6日，中国证监会通报首例涉嫌利用未公开信息交易罪，被移送公安机关追究刑事责任的案件。长城基金原基金经理韩刚自2009年1月6日任长城久富证券投资基金经理期间，与他人共同操作其亲属开立的证券账户，先于或同步于韩刚管理的久富基金多次买入、卖出相同个股，获利较大，情节严重。2009年2月28日，《中华人民共和国刑法修正案》通过，基金经理的“老鼠仓”行为列入其中。这是第一起因涉嫌违反《刑法》中规定“利用未公开信息交易罪”，而被移送公安机关追究刑事责任的案件。因此，韩刚将成为我国内地第一个因老鼠仓被追究刑责的基金经理。