跨国并购的国际协调

第三节　跨国并购的国际协调

1.国际协调的基本原则

1.1　国民待遇

国民待遇是一种“单向”的非歧视原则，它排除了外国公司在域内受到不同于域内企业的待遇。但是，反之并不亦然，例如，对外国公司并购当地公司施加比国内并购者更为严格的事前通知义务，很显然地违背了国民待遇原则，但是反过来，一项对外国公司宽容的法律因其可减少体制摩擦风险和依从负担而通常是无可非议的。

国民待遇是许多国际贸易协定的基石，它不仅是贸易政策背景下的基本原则，也是竞争规则中的基本原则。它在竞争政策中最典型的应用，就是取消明显的歧视条款，如出口卡特尔豁免；同时，不鼓励那些歧视外国公司及其跨国并购活动的程序性规则和实际运作活动。

1.2　域外效力的礼让适用

一国竞争法的域外适用经常受到抨击。因此，为了全球效应的合理配置，通过一部消除隔阂的国际反托拉斯法典来协同交叉管辖，要比各国通过各自的竞争法律来减少反竞争行为更加有效。如果域外适用的主要不利方面，即潜在的低效能和制度摩擦，能通过国际礼让方式得以有效的解决，那么，反竞争法的域外适用就会更理想。因而，礼让原则也是经合组织所描述的竞争政策的一个重要原则。

传统的国际礼让是国家间相互礼貌和良好协调方式的一条重要原则。它意味着一个主权国家在决定是否对涉及他国亦具有管辖权的公司或行为案件进行追究时，应该慎重考虑他国的因素。传统的国际礼让在实施竞争法方面涉及两个阶段：

1.2.1　实施阶段

一国的实施机构作为对追究案件的替代，可以决定尊重他国实施机构的利益和努力。例如，具有创造性的美国—欧盟备忘录，在寻求竞争利益协调方面，约定了6条相关礼让因素，美国司法部则单方面决定在是否对那些可能会影响外国主权的利益的案件进行追究的问题上，考虑8个方面的礼让因素。

1.2.2　裁决阶段

如果一国实施机构经与外国相应机构协商或未经协商作出了决定，这种决定仍有可能面临着案件被撤销的意向。在美国，最高法院将出于国际礼让的考虑，在仍有一些不确定性的情况下，实施自由裁量权来否决司法部或联邦贸易委员会的决定，撤销案件。

1.3　封锁性法律的废除

鉴于美国反托拉斯法的域外适用，许多国家制订了封锁性法律，其主要目的是：

（1）当外国政府企图实施域外适用时，保证当地政府能从当事人那里得到通知；

（2）防止有关文件和证据传入外国当局和原告当事人手中（以罚金甚至监禁等方法）；

（3）组织当地法院帮助外国当局或原告当事人通过取证等其他手段收集证据；

（4）由当地法院拒绝承认外国当局所作的赔偿判决；

（5）为已经根据外国当局的判决支付全部或部分赔偿金的当事人提供追回的权利。

封锁性法律是与反托拉斯的国际协调目标背道而驰的，它们只能使制度摩擦进一步加剧，更严重的是它们在国际范围内反对不正当竞争活动中设置障碍，导致全球经济效率受损。只有相互合作而不是组织国际竞争法的实施，才是各国的长远利益。因此，成功的国际协调需要以在信息收集和交流方面加强礼让和紧密合作，来替代主权导向的封锁性法律。

1.4　积极的礼让

积极的礼让不同于传统的礼让，它着重于积极协助而不是减少冲突的副作用。它不是反对由域外适用而导致的冲突，而是提供一种合作主动性的框架。积极的礼让将帮助国家追究反不正当竞争的行为，这种行为对双方的利益都有不利影响，但只有一方具有有效的管理权。

竞争法领域内的实践典范就是美国—欧盟备忘录，其中约定：“如果一方相信在另一方的领域内有反竞争活动，并且已经对其重要利益构成不利影响，则发现的一方可以通知另一方，并且可以要求另一方的反不正当竞争管理当局对此采取相应的行动。”但是被通知的一方仅有的义务，是考虑对方要求提供的帮助，而最终是否采取行动，则保留完整的裁量权。更强有力的积极礼让应该克服这种不确定性，但实际上由于政治原因和国内的优先权而很难实现。

1.5　透明度

法律和实施的透明度有助于减少不确定性、增强个案处理的一致性，提高公众在法律实施过程中的信心。经合组织在竞争和贸易政策中将透明度作为一项基本原则。

在市场日益一体化的今天，竞争管理当局的执法行为对另一国企业的影响日益增加。这就是实施部门的有关政策和特殊决定等有关信息，不仅对外国实施机构具有重要意义，对企业和咨询者也具有非常重要的意义。

1.6　处境选择（当事人的选择权）

要精确地预测实施协调步骤何时能获得收益是困难的。尽管全球化的趋势是如此地明显，但合作的利益取决于特殊的市场因素，特别是每一个交易或每一项调查。

2.国际并购审查制度

2.1　国际并购审查制度草案说明

要对美国、欧盟和其他可能参加的国家的法律进行修改具有政治上的困难，这种复杂性是不能被忽略的，但也不能因此而阻碍国际协调发展的努力和计划。促使国际协调成功的一条途径是拟定一项条约，该条约可不涉及现存的国内并购审核制度，但签约国应接受标准的时间规则、文件格式、信息共享的协议草案和其他具有国际性性质交易的程序，即可被视为国际并购审查制度。

2.2　国际并购审查制度组成部分

2.2.1　事前协商

事前协商是指实施机构的官员在跨国并购的申请和调查发生之前，就与并购者进行接触和协商。这有利于缩小和确立并购申请和实质性讨论的范围，甚至还可以就补救问题进行协商。例如加拿大竞争管理当局就将事前协商作为及时的、有效的并购法规中的一种机制。事前协商机制的推行，也是欧盟并购控制机制较为成功的一个重要原因。

但并购者最忌讳的就是在并购决策尚未确定的情况下，敏感信息通过事前协商渠道由国内当局转移给相关国家的竞争管理当局。为此，国际并购审查制度确立了两条规则：

一是保密规则。即在并购交易进入国际并购审查制度规定的审查阶段之前，收到信息的一方成员国不得将其披露给成员国另一方。

每一个国际并购审查制度的成员国需从以下三个方面修正现存的保密规则：

（1）信息传送。每一个审查机构应该有不受限制的能力，向正在审查跨国并购交易的国际并购审查制度成员国的机构提供秘密信息。

（2）接受机构保密规则。每一个国际并购审查制度成员国的审查机构收到非公开的信息后，应该严格保密，禁止传输这些信息给政府的其他机构或国际实施机构。

（3）禁止第三方介入。国际并购审查制度成员国中审查跨国并购交易的机构所发送的或收到的非公开信息，应依法禁止第三方通过取证程序或其他方式获取。

二是交流规则。即当并购交易进入国际并购审查程序后，收到信息的或为并购者提供咨询的成员国一方，可以和相关的审查相同并购交易的成员国另一方交换信息，但仅限于在国际并购审查制度规定的范围内。

2.2.2　事前通报

在国际并购审查制度下，要确定并购交易事前通报的门槛，须有直接的方法而非各成员国的标准。许多国家的事前通报门槛是依据并购者或并购交易的规模而定的，这种规模通常是以销售额和资产额为标准的。统一的事前通报门槛不仅应考虑并购者和交易的规模，还应考虑并购的国际化程度。

当并购交易进入国际并购审查程序后，所有涉及并购交易买卖双方的签约国，有权迅速通报并购交易情况。这一规则对于防止片面性是必须的，没有这一规则，有些对并购交易有管辖权的国际并购审查签约国，就可能忽视或不参加协调审查的程序。

国际并购审查制度的事前通报程序包括两个阶段：

第一阶段的主要目的是通过快速初审，来排除那些在进一步审查时明显不符合要求的并购交易。并购者有权选择递交非常简要的申请表格或稍微详细一点的申请表格。在简要申请报告递交后的强制性等候期间，管理当局可以要求当事人递交详细申请表格。

第二阶段的主要目的是允许管理当局实施详细地调查，以决定是否需要对并购交易进行调整。信息收集的基础是更标准化的补充信息要求表格。

2.3　国内通报情况的披露

经合组织的并购趋同计划建议：一国管理当局同意要求并购当事人通知他们，有关其他管理当局已经收到的交易通报，并购当事人有义务向其他管理当局披露进一步的并购交易情况。这一建议在国际并购审查程序中是很有意义的，因为并购双方的所在国可以立刻了解到并购交易情况。

2.4　时间限制

为了减少不确定性和提高效率，在国际并购审查程序的每一个阶段，都应该有一个紧凑但又能达到的时间限制。如下：

（1）第一阶段中递交简易表格的，自收到完整材料之日起两个星期；

（2）第一阶段中递交详细表格的，自收到完整材料之日起一个月；

（3）第二阶段，自收到完整的要求提供补充材料之日起一个月；

（4）被动辩论程序，自管理当局正式程序开始后四个月；

（5）主动辩论程序，自管理当局正式程序开始后两个月。

所有的时间限制经并购当事人同意可以延长。

2.5　成员国审查机构间的沟通

2.5.1　通报

下列事项需要正式通报：

（1）审查机构在收到简易申请表后需要详细申请表；

（2）审查机构签发补充材料通知；

（3）审查机构进入正式的辩论或同意程序；

（4）审查机构结束调查。

2.5.2　非正式讨论

在跨国并购审查期间，鼓励国际并购审查机构间，尤其是案例审查官之间进行非正式沟通。

2.5.3　正式协商

在国际并购审查程序的下列阶段，审查机构应参加正式的协商：

（1）在第一阶段结束前的一个星期，就审查机构在第二阶段审查程序中是否能保持中立立场交换意见；

（2）在签发补充材料通知前一个星期，就合作和收集充分信息交换意见；

（3）在任何时候，根据审查机构的要求，就信息共享、实质性问题或由于竞争关注而寻求可能的补救措施等问题进行正式协商。

2.6　实施准则

为了保证透明度，每一个成员国的实施机构应该发布和定期更新实施准则，准则应强调六个关键问题和本国法律及程序上有关并购的特殊性。

2.7　申请和决定的通告

并购当事人应该被要求在进入国际并购审查程序后，即在每一个并购审查国内公开宣布所计划的并购交易，以便让有利益关系的第三者及时发表意见。每一个审查机构所审查的并购交易，在结束调查或进入正式审查程序时，有责任对外宣布。

2.8　澄清和批准

国际并购审查制度鼓励给予并购当事人以下任何一种或同时两种选择，来降低并购交易审查过程中可能遇到的挑战的不确定性。

2.8.1　澄清

参照加拿大预先管辖证书制度，审查机构是为批准并购提供一个效率高的方法，而不是提出尖锐的竞争性问题。

2.8.2　批准

参照澳大利亚批准制度，这一机制给予并购者一个提前清除障碍的机会。并购者在潜在的影响竞争的问题已经出现的情况下，寻求早期的、确定性的规则以使并购交易不被阻拦，并成功地通过公开听证程序，获得批准。