中国海外能源投资制度的法律渊源

本书中所讨论的中国海外能源投资是指中国投资者所作的跨境能源投资（中国政府所作的投资除外）。根据跨国资本活动实践和国际惯例，海外投资活动主要受国际法（包括国际协定、习惯、一般法律原则和司法判决等^[1]）和国内法（包括东道国国内法和投资者母国国内法，有时还包括第三国的国内法等）的调整、保护和管理。广义上说，海外投资法是调整国家在协调或干预海外私人投资活动过程中所形成的经济关系（即海外投资关系）的所有法律规范的总称^[2]，其主要内容围绕东道国对外国投资准入、运营和退出等全程的管理和控制，以及投资者母国对海外投资的监管和保护等两方面展开。

本着条约必须信守的原则^[3]，与海外投资有关的当事国原则上首先应履行其在国际法下的义务，即保障多边协定和双边协定及国际惯例中强行法规范在国内实施。按国际法一般原则，当属地管辖权与属人管辖权发生冲突时，通常以属地管辖权优先。因此，调整或干预海外投资活动的法律规范的效力优先顺序依次为：国际法（多边协定、双边协定及强行法规范）、国内法（东道国国内法、投资者母国国内法及第三国国内法^[4]与国际惯例）。下文中也将按照这样一个内在逻辑顺序对与海外能源投资有关的法律渊源予以阐述。

自2008年国际金融危机爆发至今，为重振经济，各国对外国投资政策大多进行了调整，出现了明显的二元趋势：一方面各国纷纷通过减轻税负、简化程序等方式进一步寻求投资自由化，充分发挥投资对经济的重要的刺激和支撑作用；另一方面，隐性投资保护主义有所抬头，越来越多的国家重新开始强调管制，并以国家安全、国家经济利益、保障就业等名义设置各类投资壁垒。联合国贸易和发展会议（以下简称“UNCTAD”）发布的《2010世界投资报告》显示，在2009年确定的102项与外国投资相关的新的国家政策措施中，有31项措施旨在加强对外国投资的管制。这些措施占政策总数的30%以上，这一比例是1992年UNCTAD发布报告以来最高的^[5]。

鉴于能源行业在一国经济中举足轻重的作用，并出于对国家安全、国家经济利益或某种国内利益的保护^[6]，当今世界，任何东道国都不可能对外国能源投资完全放任自流。从中国作为投资者母国的视角出发，中国海外能源投资能否顺利实施、取得良好实绩，进而保障中国能源安全，很大程度上取决于是否对相关中国投资者提供了有效的投资保护。中国政府不仅要鼓励中国投资者走出去，更要让它们“走进去”、“走上去”，因此，必须构建一套相对完备的跨国能源投资保障措施。但是，只要东道国不违背国际法义务，其在国内法中如何对中国能源投资进行规范本质上属于其主权范围内的事项，中国并不能横加干预。即便在国际条约中，东道国也可以根据国家安全、公共利益、环境保护、安全、健康等原因对某些规定予以保留或作例外规定。因此，中国对海外投资的法律保障应主要致力于在国际法和中国国内法层面作更好的法律安排，争取为海外能源投资创造更好的法律环境，以保障中国海外能源投资安全和长期稳定。