投资定义及其发展

投资协定中通常不对“投资”予以定义，但一般字典中认为其包括“对另一方（如人、事、团体）的行动或行为”^[1]。不同的投资协定对投资的定义并不统一。早期的国际投资法律文件中，投资定义可以分为两大类：一般而言，旨在鼓励资本流动、保护东道国市场的投资协定多采用狭义定义，而旨在对投资者提供投资保护的投资协定则倾向于采用广义定义^[2]。随着国际投资的发展，投资定义已经突破了传统的“资本流动”的范畴，扩展到与外资所有或外资控制资产有联系的宽泛的经济性的和规范性的行为^[3]。投资定义的发展中呈现如下特征：

（一）投资定义模式的发展

早期的国际投资协定中主要采取以企业为基础（Enterprise-based）的投资定义模式，如1961年OECD《资本流动自由化法典》（Liberalization of Capital Movements and of Current Invisible Operations）附件A的规定^[4]。当代的国际投资协定中，存在以企业为基础、以资产为基础和以交易为基础等三种典型的投资定义模式^[5]。

（二）投资定义方式的变迁

当代国际投资协定对投资的定义方式呈现开放性的特点，往往采用“包括但不限于”，“特别是，但不排除”等措辞，表明其对投资形式的列举是无穷尽的。

（三）所涵盖的投资种类的增加

随着投资定义的扩张，投资定义所涵盖的投资种类几乎已经涵盖直接投资、间接投资及现代所有具有经济价值的合同与其他交易^[6]。不仅越来越多的国际投资协定涵盖了投资者间接控制的投资，甚至还涉及由合同产生的权利，突破了传统的投资范畴，进入到投资与贸易之间的“灰色区域”。

（四）投资保护范围的扩展

当代国际投资协定中对投资保护范围也有扩展，已经突破了实际投资（Actual Investment）和新设投资（New Investment）的界限，而逐步扩展到“与投资有关的活动”和“既存投资”（Pre-existing Investment）。

当然，当代国际投资协定中投资定义的扩张化，也带来了一定的负面影响。譬如，以往各种合同权利和特许协议中的权利的承认或授予都需经过东道国的特别许可，但近年来的国际投资协定却将其一揽子纳入投资的范畴，从而使东道国的合同承诺被置于条约的保护之下，投资者容易启动协定中的“保护伞条款”（Umbrella Clause）^[7]，使东道国被诉的可能性大大增加。因此，不少协定中就在采纳广义的投资定义的同时，又采取一定限制投资定义的方法，以免投资定义的过分膨胀，包括：要求投资必须符合东道国法律的要求、将特定日期之前的投资排除在适用范围之外、采用“否定式清单”（Negative List）排除特定经济部门等，以2004年美国BIT范本等为代表的协定文本中还对投资性质（Characteristics of An Investment）进行了一定限制^[8]。