关于投资者的中国属性界定标准的分析与思考

界定投资者中国属性在保障中国海外能源投资中具有关键性的作用，主要应以投资者的国籍为认定标准。早期国际法中，国籍问题关系到一个国家是否可以为其受到损害的国民行使外交保护权。在Nottebohm案^[74]中，国际法院将国籍问题阐释为“国籍是一种法律束缚（Bond），其基础是一种依附的社会事实，一种真正的生存、利益和情感联系，并伴随着相互的权利和义务”^[75]。

界定自然人的国籍通常比较简单，在自然人作为投资者的情况下，主要涉及时效（Timing）和双重国籍（Dual Nationality）两个问题。由于中国《国籍法》不承认双重国籍，因此界定自然人投资者是否具有中国国籍时直接适用《国籍法》即可。

界定法人的国籍则一直是个极具争议的问题。结合ICSID仲裁实践，中国国籍界定标准应采纳法人国籍的传统概念，即采用法人成立地或管理中心地或法人管理中心地（或总机构所在地）的标准，原则上对该法人的控股股东国籍不作考虑。关于非法人的其他经济组织的国籍界定标准基本可以参照法人国籍界定标准。

（一）投资者中国属性的一般界定标准（即国籍标准）

笔者认为，应采纳国籍标准作为确定投资者中国属性的一般界定标准。依据中国加入的多边协定、ICSID仲裁实践、中外BIT和国内法规定，并参考联合国国际法委员会的2006年《外交保护条款草案》（Draft Articles on Diplomatic Protection）第9条规定^[76]，笔者将认定某一投资者是否具有中国国籍的标准总结如下：

1.投资者为自然人，直接依据《国籍法》判定加以认定。

2.投资者为法人或其他经济组织，依据现行国内法的规定，应主要采用成立地标准确认中国国籍。

3.不论投资者是自然人、法人或其他经济组织，原则上自损害发生之时到正式提起仲裁请求的一段时间中，投资者应持续地拥有中国国籍。

（二）投资者中国属性的其他界定标准

采用成立地标准确认法人和其他经济组织的国籍，在公司法、国际法甚至国际贸易法领域的适用均不存在法律障碍，但在国际投资法领域单一采用投资者国籍标准则可能大有问题。一些境外公司，其资本全部或者大部分来源于中国境内或者由境内公司对其进行实际控制，如单纯采用国籍标准，由于这些境外公司不具有中国国籍，它们自然不应被认定为中国投资者。因此，就可能将实质的内资认定为外资，排除在海外投资法律保障制度之外，这对保护中国海外投资利益不利。因此，需要在认定中国属性问题上研究补充性认定标准。

1.采用资本来源地标准确认中国属性的思考

采用资本来源地标准可以在很大程度上避免将形式上的外资、实际上的内资当作外资排除在法律保障制度之外；或是将形式上的内资、实质上的外资当作内资包含在法律保障制度之中。但资本来源地标准不仅与目前多边协定和中外BIT所采纳的标准不一致，而且在目前海外投资股东多元化、股权架构多层化和复杂化的背景下，要真正厘清资本来源地并非易事，因此，缺乏实践操作性。

2.采用实际控制地标准确认中国属性的思考

《企业所得税法》第2条规定，将依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业均认定为居民企业。2007年《企业所得税法实施条例》第3条和第4条中分别对“依法在中国境内成立的企业”、“依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业”做了具体规定^[77]。从《企业所得税法》和《企业所得税法实施条例》对居民企业的划分标准中兼采了成立地标准和实际管理机构所在地标准，但不能据此规定认为现行国内法中界定海外投资中的投资者的中国属性也兼采成立地标准和实际管理机构所在地标准。税收虽然是海外投资中的一个重要事项，但税收毕竟不同于投资，况且，国家的税法和投资法的立法宗旨存在重大差别。譬如，任何国家都希望最大限度扩大税源，以最大限度地增加税收收入；然而，投资法中不一定希望将所有的投资均纳入保障范围中，否则很可能使保障制度不堪重负。因此，《企业所得税法》及其实施条例中关于“居民企业”的规定目前尚不能直接用于确定投资者是否具有中国属性，仅对确定投资者的中国属性具有一定的参考价值。

建议在中国海外能源投资中采纳《企业所得税法》中对居民企业的规定，兼采实际控制地标准，作为国籍标准的有效补充，可以避免将形式上的外资，实际上的内资排除在法律保障制度体系之外，有利于最大限度地保护中国海外能源投资利益。

（三）中外BIT中对投资者中国属性的适度限制

结合前述的谢业深诉秘鲁政府案中的ICSID仲裁庭的管辖权裁决，我们发现仅参照国籍标准界定投资者在中外BIT中的“中国属性”也是不严谨的。虽然根据《中英联合声明》、《香港基本法》等中国国内法的规定，似乎能准确推断1994年中国—秘鲁BIT不应扩展适用于香港特别行政区居民。但是，ICSID仲裁庭却依据中国—秘鲁BIT中未作特别约定，自然应扩展适用于具有中国国籍的香港居民。为避免诸如此类案件的再次发生，在今后中外BIT谈判和签署中，不妨明确规定仅适用于中国内地；同时，为了防范在投资争端解决中产生投资者主体认定的异议，也建议中国投资者在设计海外投资架构时应关注这一点，以免面临无法援引相关中外BIT的尴尬境地。

（四）小结

综上所述，在界定投资者的中国属性问题上，主要应采用以国籍标准为主、实际控制地标准为辅的复合标准，并施加适度的限制。采用国籍标准，主要是因为国籍标准比较明确、判断简单，且在多边协定、双边协定、国内法层面以及ICSID投资仲裁实践中得以普遍接受。但单纯采用国籍标准，就可能将实际的内资当作外资、而将实际的外资当作内资来进行规范，不仅不利于从根本上保护中国海外能源投资；而且也与目前国内税法上判断居民企业的标准存在冲突。因此，需要采用实际控制地标准作为国籍标准的补充。鉴于中国“一国两制”的特定情况，为避免中外BIT适用中的不稳定性，建议在中外BIT对投资者的适用范围予以明确界定。

【注释】

[1]UNCTAD：Scope and Definition，United Nations，1999，pp.10-11.

[2]Op.cit，UNCTAD，1999，pp.33-35.

[3]Christopher R.Drahozal and Christopher S.Gilson：The Iran-U.S.Claims Tribunal at 25—The Cases Everyone Needs to Know for Investor-State and International Arbitration，Oxford University Press，2007，p.30.

[4]为了对法人投资者的论述与《华盛顿公约》和《汉城公约》中分类标准基本一致，如无特别说明，本节中将相对于自然人投资者的其他投资者统称为“法人投资者”，其中不仅包括了具有法人资格的投资者，也包括了不具有法人资格的其他组织形态。

[5]1984年中国—挪威BIT第1条第3款第1项。

[6]此外，2009年中国—秘鲁FTA第126条（定义）中也将中国一方的自然人投资者界定为“依据中华人民共和国法律拥有中国国籍的自然人”。

[7]2000年中国—伊朗BIT第1条第2款第1项规定，投资者系指“根据缔约任何一方的法律视为其国民同时不具有东道国缔约一方国籍的自然人”。2008年中国—哥伦比亚BIT第1条第2款第2项规定，“本协定不适用于同时拥有缔约双方国籍的自然人作出的投资”。

[8]《中华人民共和国国籍法》第8条规定“申请加入中国国籍获得批准的，即取得中国国籍；被批准加入中国国籍的，不得再保留外国国籍”。第9条规定“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍”。

[9]此外，还包括中国与巴布亚新几内亚、哈萨克斯坦、土库曼斯坦、阿尔及利亚、尼日利亚等5国签署的BIT。

[10]例如，1992年中国—土库曼斯坦BIT第1条第2款中将法人投资者界定为“根据缔约一方领土内的现行法律和法规设立的法人”。

[11]1988年中国—澳大利亚BIT第1条第1款第1项。

[12]2006年中国—俄罗斯BIT第1条第2款第2项。

[13]例如中国与澳大利亚、刚果（布）、俄罗斯、哥伦比亚和乌兹别克斯坦等国签署的BIT。

[14]1988年中国—澳大利亚BIT第1条第1款第2项。

[15]2000年中国—刚果（布）BIT第1条第2款第2项规定“不论其是否具有盈利性或是否采取有限责任形式”。

[16]2011年中国—乌兹别克斯坦BIT第1条第2款第2项。

[17]陈安、蔡从燕主编：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第267页。

[18]中央企业是指由国资委直接监督管理的企业，截至2010年底，中央企业共有120家。来源于国务院国有资产监督管理委员会，网址：//www.sasac.gov.cn/n1180/n1566/n258203/n259490/13864252.html.

[19]M.Sornarajah：The International Law on Foreign Investment，Cambridge University Press，2010，pp.63-64.

[20]Robert M.Kimmitt：“Public Footprints in Private Markets：Sovereign Wealth Funds and the World Economy”，Foreign Affairs，Vol.87，No.1，2008.

[21]2004年美国BIT范本第1条中将其规定为：“An enterprise owned，or controlled through ownership interests，by a Party.”

[22]CSOB v.Slovak，ICSID Case No.ARB/97/4，Decision of the Tribunal on Objection to Jurisdiction，Award，1998-03-09，para.16.

[23]伊朗、挪威等两国已经签署并批准了该公约；俄罗斯签署该公约但未批准；哈萨克斯坦和沙特阿拉伯分别于2010年5月11日和2010年9月1日加入该公约。http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx？src＝IND＆mtdsg_no＝III-13＆chapter＝3＆lang＝en.

[24]GATT1994第17条对国有贸易企业规定，“1.（a）每一缔约方承诺，如其建立或维持一国有企业，无论位于何处，或在形式上或事实上给予任何企业专有权或特权，则该企业在其涉及进口或出口的购买和销售方面，应以符合本协定对影响私营贸易商进出口的政府措施所规定的非歧视待遇的一般原则行事；（b）本款（a）项的规定应理解为要求此类企业在适当注意本协定其他规定的前提下，应仅依照商业考虑进行任何此类购买和销售，包括价格、质量、可获性、适销性、运输和其他购销条件，并应依照商业惯例给予其他缔约方的企业参与此类购买或销售的充分竞争机会；（c）缔约方不得阻止其管辖范围内的企业（无论是否属本款（a）项所述企业）依照本款（a）项和（b）项的原则行事”。

[25]案件全称为Canada—Measures Relating to Exports of Wheat and Treatment of Imported Grain，案号DS276，以下简称“加拿大小麦案”。

[26]http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/1pagesum_e/ds276sum_e.pdf.

[27]纪文华、姜丽勇著：《WTO争端解决规则与中国的实践》，北京大学出版社2005年版，第325—340页。

[28]《议定书》第6条规定“作为根据GATT1994和《关于解释1994年关税与贸易总协定第17条的谅解》所作通知的一部分，中国还应提供有关其国营贸易企业出口货物定价机制的全部信息”。

[29]《工作组报告》第46段规定“中国保证所有国有和国家投资企业仅依据商业考虑进行购买和销售，如价格、质量、可销售性和可获性，并确认其他WTO成员的企业将拥有在非歧视的条款和条件基础上，与这些企业在销售和购买方面进行竞争的充分机会。此外，中国政府将不直接或间接地影响国有企业或国家投资企业的商业决定，包括关于购买或销售的任何货物的数量、金额或原产国，但以与《WTO协定》相一致的方式进行的除外”。

[30]United States—Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China，案号DS379。

[31]Appellate Body Report，WT/DS379/R，2011-03-11，pp.8-9.

[32]http://big5.xinhuanet.com/gate/big5/news.xinhuanet.com/fortune/2005-5-12/content_2948629.htm。

[33]Srilal M Perera：“State Responsibility：Ascertaining the Liability of States in Foreign Investment Disputes”，The Journal of World Investment ＆Trade，Vol.6，No.4，2005，p.513.

[34]Julie Jiang，Jonathan Sinton：Overseas Investments by Chinese National Oil Companies：Assessing the Drivers and Impacts，OECD/IEA，2011，p.7.

[35]来源于中国投资有限责任公司网站中的《公司章程》（摘要），网址：http://www.china-inv.cn/governance/articles.html。

[36]来源于汇金网站，网址：http://www.huijin-inv.cn/aboutus/aboutus_2008.html。

[37]来源于中投主页，网址：http://www.china-inv.cn/resources/resources.html。

[38]Engela C.Schlemmer：“Investment，Investor，Nationality，and Shareholders”，in Peter Muchlinski and Federico Ortino and Christoph Schreuer（eds.）：The Handbook of International Investment Law，Oxford University Press，2008，p.75.

[39]陈安、蔡从燕主编：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社，2007年版，第259页。

[40]案件全称为Amco Asia Corporation and others v.Republic of Indonesia，ICSID Case No.ARB/81/1。

[41]Amco v.Indonesia，Decision on Jurisdiction，1983-09-25，ICSID Reports，Vol.1，1993，pp.389，395-397.

[42]R.Doak Bishop，James Crawford and W.Michael Reisman：Foreign Investment Disputes-Cases，Materials and Commentary，Kluwer Law International，2005，pp.352-355.

[43]案件全称为Société Ouest Africaine des Bétons Industriels v.Senegal，ICSID Case No.ARB/82/1。

[44]ICSID Reports，Vol.2，1994，pp.180-181.

[45]SOABI v.Senegal，Decision on Jurisdiction，1984-08-01，ICSID Reports，Vol.2，1994，pp.175，179-183.

[46]案件全称为Kaiser Bauxite Company v.Jamaica，ICSID Case No.ARB/74/3。

[47]案件全称为Southern Pacific Properties（Middle East）Limited v.Arab Republic of Egypt，ICSID Case No.ARB/84/3。

[48]案件全称为Maritime International Nominees Establishment v.Republic of Guinea，ICSID Case No.ARB/84/4。Also see Christopher H.Schreuer：The ICSID Convention：A Commentary，Cambridge University Press，2001，pp.280-284.

[49]Op.cit，Christopher H.Schreuer，2001，p.284.

[50]Moshe Hirsch：Arbitration Mechanism of the International Centre for the Settlement of Investment Disputes，Kluwer Academic Publishers，1993，pp.90-92.

[51]Tokios Tokel s v.Ukraine，ICSID Case No.ARB/02/18.

[52]Op.cit，Tokios v.Ukraine，Decision on Jurisdiction，2004-04-29，para.21.

[53]Ibid，para.23.

[54]Ibid，paras.24-25.

[55]Tokios v.Ukraine，Dissenting Opinion Attached to the Decision on Jurisdiction，2004-04-29.

[56]案件全称为The Loewen Group，Inc.and Raymond L.Loewen v.United States of America，ICSID Case No.ARB（AF）/98/3（NAFTA）。

[57]Loewen v.USA，Decision on Hearing of Respondent's Objection to Competence and Jurisdiction，2001-01-05，paras.1-6.

[58]Campbell Mclachlan QC and Laurence Shore.Matthew Weiniger：International Investment Arbitration：Substantive Principles，Oxford University Press，2007，pp.151-154.

[59]UNCTAD：Dispute Settlement-International Centre for Settlement of Investment Disputes，United Nations，2003，p.15.

[60]Tza Yap Shum v.The Republic of Peru，ICSID Case No.ARB/07/6.

[61]Ko-Yung Tung：“Arbitral ＆Judicial Decision：The New Generation of China BITs in Light of TZA Yap v.Republic of Peru”，The American Review of International Arbitration，Vol.17，2006，p.481.

[62]陈辉萍：“ICSID仲裁庭扩大管辖权之实践剖析——兼评‘谢业深’案”，《国际经济法学刊》第17卷，第3期，北京大学出版社2010年版，第92—93页。

[63]Chinese Investor Launches BIT Claim Against Peru at ICSID，www.iisd.org/investment/itn；Tza Yap Shum v.The Republic of Peru，ICSID Case No.ARB/07/6，Decision on Jurisdiction and Competence，2009-06-19，at http://ita.law.uvic.ca/documents/TzaYapShum-DecisionJurisdiction.pdf，para.71.

[64]Op.cit，Tza Yap Shum v.The Republic of Peru，Decision on Jurisdiction and Competence，para.70.

[65]《香港基本法》自1997年1月1日起正式施行。

[66]《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第116条。

[67]《香港基本法》附件三中列明的全国性法律包括：（1）《关于中华人民共和国国都、纪年、国徽、国旗的决议》；（2）《关于中华人民共和国国庆日的决议》；（3）《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》；（4）《中华人民共和国关于领海的声明》；（5）《中华人民共和国国籍法》；（6）《中华人民共和国外交特权与豁免条例》。

[68]陈安：“对香港居民谢业深诉秘鲁政府按ICSID管辖权裁定的四项质疑——《中国—秘鲁BIT》适用于‘一国两制’下的中国香港特别行政区吗”，《国际经济法学刊》第17卷，第1期，北京大学出版社2010年版，第13—14页。

[69]王海浪：“谢业深诉秘鲁政府案管辖权决定书简评——香港居民直接援用《中国—秘鲁BIT》的法律根据”，《国际经济法学刊》第17卷，第1期，北京大学出版社2010年版，第57页。

[70]陈安：“对香港居民谢业深诉秘鲁政府案ICSID管辖权裁定的四项质疑——《中国—秘鲁BIT》适用于‘一国两制’下的中国香港特别行政区吗”，2010年，第67页。

[71]对于中国加入的多边协定对香港地区的适用，中国政府已向联合国秘书长发出外交照会，对适用于香港地区的多边协定予以明确，联合国秘书长与其他协定保管机关已表示这些安排是有效的，并且没有任何一个多边协定的当事方对于某项条约继续适用于香港地区提出异议。Anthony Aust：Modern Treaty Law and Practice，Cambridge University Press，2000，pp.324-327.

[72]2004年美国BIT范本第1条。

[73]2004年加拿大BIT范本第1条。

[74]Nottebohm Case（Liechtenstein v.Guatemala），judgment made on 1955-04-06，http://www.icj-cij.org/docket/index.php？p1＝3＆p2＝3＆k＝26＆case＝18＆code＝lg＆p3＝4.

[75]Nottebohm Case（Liechtenstein v.Guatemala）（Second Phase），International Court of Justice，1955，Rep.4，http://www.icj-cij.org/docket/files/18/2674.pdf.

[76]2006International Law Commission draft Articles on Diplomatic Protection，http://untreaty.un.org/ilc/guide/9_8.htm.Article 9reads“For the purposes of the diplomatic protection of a corporation，the State of nationality means the State under whose law the corporation was incorporated.However，when the corporation is controlled by nationals of another State or States and has no substantial business activities in the State of incorporation，and the seat of management and the financial control of the corporation are both located in another State，that State shall be regarded as the State of nationality.”

[77]《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第3条规定“企业所得税法第二条所称依法在中国境内成立的企业，包括依照中国法律、行政法规在中国境内成立的企业、事业单位、社会团体以及其他取得收入的组织。企业所得税法第二条所称依照外国（地区）法律成立的企业，包括依照外国（地区）法律成立的企业和其他取得收入的组织”；第4条规定“企业所得税法第二条所称实际管理机构，是指对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构”。