防范征收和国有化保障之研究

（一）征收和国有化的基本概念研究

征收（expropriation）和国有化（nationalization）的问题，长期以来是多边投资协定和BIT谈判中的最重要的议题之一，也历来是发达国家和发展中国家之间争议的焦点^[71]。

1.征收和国有化的基本概念

传统国际法理论认为，征收是国家基于其固有的主权和管辖权行使的一种自由裁量权，国家有权对其境内的所有人和事行使该项权利^[72]。事实上，征收和国有化在性质、构成要件和赔偿标准等方面基本一致，两者的区别主要是涉及范围不同，前者是针对特定对象的征用；而后者是对整个行业的征用。有学者更直接将小规模的征用称为“征收”，将大规模的征用称为“国有化”^[73]。因此，以下的讨论中，除非另有说明，否则将征收和国有化作为统一的概念予以考虑。

迄今，国际社会尚未对征收和国有化的概念达成共识。国际法学会（Institut de Droit International）在1952年会议上将征收和国有化定义为“通过立法的行为和为了公共利益，将某种财产或私有权利转移给国家，目的在于由国家利用或控制它们，或由国家将它们用于新的目的”^[74]。著名国际投资法学者索那纳吉教授采用“夺取”（Taking）来替代征收一词，并将“夺取”细分为直接夺取（Direct Taking）、间接夺取（Indirect Taking）和相当于夺取（Tantamount to Taking）等三种方式^[75]。当然，在国际投资法中，并非所有干涉外国投资者投资权益的行为都会被认定为征收，东道国采取的反垄断、环境保护、消费者保护、国家安全等政府管理行为，只要不是歧视性的，即便对投资者的财产使用权、收益权造成影响，依然不认定为征收^[76]。

2.征收和国有化的法律构成要件

作为国家主权的一部分，国际法并不否认东道国有权对外国投资进行征收和国有化的权力。1952年12月21日联合国大会通过的《关于自由开发自然财富和自然资源的权利的决议》（第626［VII］号决议）肯定了国家有权“自由开发自然财富和自然资源”；之后，联合国大会通过的1962年《关于天然资源之永久主权宣言》（第1803号决议）、1974年《关于自然资源之永久主权决议》（第3171号决议）、1974年《建立新的国际经济秩序宣言》（第3201号决议）和1974年《国家经济权利和义务宪章》（第3281号决议）等一系列决议对国家的征收和国有化权均予以肯定。但是，东道国也不能滥用其征收和国有化权，否则将构成非法征收和国有化。一般而言，合法的征收和国有化应符合公共利益、正当法律程序、非歧视和补偿等四要件。

3.征收的重大发展

自20世纪80年代以来，东道国对外资实行大规模的国有化和直接征收已经较少发生，转而多采用规则性干预（Regulatory Interventions）措施对外国投资施加类似直接征收效果的影响，包括了导致财产的管理、使用、控制的丧失或财产价值的明显减少等后果的行为^[77]。在国际投资条约中多表述为“相当于征收效果的政府措施或行为”^[78]，即政府在未直接剥夺财产或权利的场合下，对财产使用、享有、收益和处置的干涉行为。UNCTAD将间接征收界定为“逐步剥夺财产权的一系列措施”^[79]。还有学者认为，如果有关措施间接对投资者的财产造成更多的负担也构成间接征收^[80]。

2004年美国BIT范本附件B（征收）第4条第a款中对“间接征收”判定标准规定为“（i）该政府行为的经济影响，虽然仅凭缔约一方采取的一项或一系列行为对投资经济价值所产生的负面影响，并不足以断定征收已经发生；（ii）该政府行为对支持投资的清晰的、合理期待的干预程度；以及（iii）该政府行为的性质”。第4条第b款中原则上将“保护合法的公共福利之目标”列为间接征收的排除条件，除非其超出必要的限度。

（二）国际投资仲裁实践对征收和国有化的发展

尽管理论上合法的征收和国有化必须符合公共利益、正当法律程序、非歧视和补偿等四要件，但是这些要求在国际投资条约中一般都有较明确的规定，因此，国际投资仲裁实践的重点集中于东道国行为“征收性的”（Expropriatory）认定和补偿标准两大问题之中。在东道国较多使用大规模的直接征收和国有化的时代，征收和国有化的关键点集中于补偿标准之争。随着20世纪80年代以来，间接征收发生概率的大幅攀升，征收和国有化的关键点已经更多转向“征收性的”认定之争^[81]。

一些仲裁庭认为，只要使财产权的重要（Significant）部分的享有变得无效，政府措施就可以构成间接征收。例如，Metalclad v.Mexico案^[82]仲裁庭认为，NAFTA中的征收不仅包括不仅公开的、蓄意的征用财产，也包括使所有者对财产的全部或重要部分的使用或合理的预期的经济利益产生干扰的情形^[83]。在Tecmed v.Mexico案中，仲裁庭在确定墨西哥政府的行为是否构成征收时，认为应考虑政府行为的影响在保护公共利益和保护投资者之间是否成比例。仲裁庭进一步指出，即使确认了征收的存在，“国家作为管理者在公共管理权框架内行使国家主权权力，无需对由此导致的经济损失予以补偿，这一原则无论如何是没有争议的^[84]”。而在Compaia v.Costa Rica案^[85]中，仲裁庭则主张为了保护环境的目的而征收财产并不改变征收的法律性质，即使保护环境是一项国际义务也不例外^[86]。

部分ICSID仲裁庭认为只有对投资的剥夺（Deprivation）是实质性的或整体的，才能被视为发生征收，如果对投资产生影响的措施仅仅对投资价值或利润产生减损，通常不会将其视作“征收性的”^[87]。例如，在Lauder v.Czech案^[88]中，仲裁庭指出，构成间接征收的行为“有效地瓦解了享有的财产”（Effectively Neutralized the Enjoyment of Property）^[89]。因此，BIT的缔约方不对其在善意行使其公共管理权时所产生的经济损失的结果负有义务^[90]。在CMS v.Argentina^[91]中，仲裁庭在判定是否发生征收时，援引Lauder v.Czech案的裁决，指出“间接（事实或蚕食）征收都没有明确的定义，间接征收或国有化应当是投资财产没有被夺取（Taking），但有效地瓦解了享有的财产”^[92]。由于CMS控制着投资财产，东道国阿根廷政府并没有介入投资的日常经营，CMS依旧掌握着投资财产的所有权和控制权，据此，仲裁庭认定阿根廷政府并没有违反1991年阿根廷—美国BIT第4条第1款关于征收的规定^[93]。但是仲裁庭的这项意见近年来受到依据实质性剥夺标准判定间接征收的越来越多的挑战。

在Telenor v.Hungary案中，仲裁庭认为只有在投资的经济价值实质性减少的情况下，才能认定发生征收，仲裁庭指出，政府的管理权能对交易造成了障碍或承担支付税收或其他义务，而这些并不直接影响投资的经济价值……对投资者权利的介入必须是实质性地剥夺了投资者的投资经济价值、使用或享有^[94]。

大部分ICSID仲裁庭对间接征收中的“征收性的”采用宽泛解释的方式。具体而言，在判定东道国的某一行为或一系列行为是否构成间接征收的问题上，不仅应考察个案的事实，同时还需要结合政府行为的经济影响、政府行为在多大范围内影响了投资者对于投资的直接的、合理的预期，以及政府行为的性质等多种因素，综合加以确定。

（三）中外BIT中征收和国有化的规定

表7-1　主要的24项中外BIT中关于征收要件的规定

②1985年中国—科威特BIT第5条第3款规定“补偿应按征收决定公布或为公众知道前一刻投资的市场价值为基础计算。若市场价值不易确定，补偿应根据公认的估价原则和公平的原则确定，尤其应把投入的资本、折旧、已汇回的资本、更新价值和其他有关因素考虑在内”。
③1988年中国—澳大利亚BIT第8条第2款规定汇率“以采取措施前6个月的每日平均汇率计算”。

续表

①1999年中国—卡塔尔BIT第4条规定“应等于被征收的投资财产的真实经济价值，应按宣布征收时的通常经济状况进行估价”。
②2006年中国—俄罗斯BIT第4条第2款规定“……补偿包括自征收之日起到付款之日按6月期美元借贷的伦敦同业借贷利率计算的利息”。

1.中外BIT中关于征收和国有化的构成要件

对于征收和国有化的构成要件，中外BIT中一般都规定了公共利益、正当法律程序、非歧视和补偿等四项要件，如1988年中国—澳大利亚BIT第5条第1款规定“缔约一方不应对任何投资采取征收、国有化或其他效果相同的措施，除非所采取的措施是为了公共利益、是非歧视性的，依照接受投资缔约一方的法律，并给予合理补偿”。当然，不同的BIT中在具体表述中存在一些差别，主要体现在公共利益和补偿标准的问题中。

（1）公共利益

研读的24项中外BIT中，基本都采用了“公共利益”、“公共目的”或“公共利益、公共目的或社会利益”的表述方式，仅1993年中国—阿联酋BIT例外，该项BIT第6条第2款还规定“投资者有权要求缔约另一国的法院或行政机关审查并确定是否发生了征收行为，是否与其国内法原则一致或要求采取征收措施的缔约另一国有管辖权的法院审查征收的合法性”。

（2）正当法律程序

研读的24项中外BIT中，基本均包括了法律程序的规定，仅1994年中国—印度尼西亚BIT条文中未作明确要求，但依据最惠国待遇原则的“自动传导效应”，适用正当法律程序并不存在较大争议。此外，2008年中国—哥伦比亚BIT第4条第1款中不仅要求“依照国内法律程序”，还要求“尊重正当程序”，2011年中国—乌兹别克斯坦BIT中也有类似规定，强化了正当法律程序的要求。

（3）非歧视

非歧视与上一条论述的正当法律程序的情形基本一致，仅1994年中国—印度尼西亚BIT中未作明确要求，但同样也可以依据最惠国待遇原则要求获得“非歧视”的待遇。

（4）补偿标准

传统上，中外BIT在补偿标准中，一贯反对“充分”或“足额”等措辞，而接受“公平合理的”^[95]、“合理的”^[96]、“合理、有效和非歧视的”^[97]或“公平的”^[98]此类措辞。然而，2008年中国—哥伦比亚BIT第4条第3款中规定了“补偿应是充分的”，尽管按照该条中对“充分”的解释，似乎强调的仍是公平的补偿，但是，“充分”的措辞至少反映了晚近以来对以往传统的一种突破。

在中外BIT中，在“征收宣布之前”或“征收为公众所知之前”的投资价值基本构成了赔偿的基础，但是估价的方式在不同的BIT中存在区别，这一点可以在上表中获得印证。概言之，中外BIT的补偿计算标准可能以“市场价值（以估价和公平原则补充）”^[99]、“实际价值”^[100]、“真实经济价值”^[101]、“公平市场价值”^[102]等方式进行估价。此外，还有相当比例的中外BIT中仅规定了“价值”^[103]，但未作更深入的说明。

此外，除个别中外BIT外，中外BIT中对于不得延迟和可自由兑换货币的要求基本统一^[104]。

2.中外BIT中对间接征收的规定

研读的24项中外BIT中，有22项BIT基本停留于“其他类似措施”^[105]、“与国有化或征收效果相同的措施”^[106]、“其他任何具有同样效果或同样性质的措施”的规定^[107]，仅2008年中国—哥伦比亚BIT和2011年中国—乌兹别克斯坦BIT中对间接征收进行了专门阐释。在中外BIT实践中，2006年中国—印度BIT议定书首次对间接征收进行了阐释。它将“间接征收”界定为“一方为达到使投资者的投资限于实质性无法产生收益或不能产生回报之境地，但不涉及正式移转所有权或间接没收，而有意采取的一项或一系列措施”，又将东道国所作出的旨在保护公共利益的非歧视的管制措施（包括根据司法机关所作的具有普遍适用效力的裁决而采取的措施）作了例外规定。此外，该议定书中还明确了间接征收的审查标准^[108]。此外，中国—印度BIT议定书也充分考虑了缔约双方的实际需求和特点，例如，在间接征收的定义中排除了“正式移转所有权或直接没收等措施”；明确将“是否存在歧视”，尤其是歧视的程度确定为间接征收的审查标准之一；并强调措施的特征和目的，对东道国的管理权予以了比较充分的肯定。

2008年中国—哥伦比亚BIT第4条第2款中将间接征收界定为“由缔约一方采取的尽管没有发生所有权的正式转移或完全夺取，但与直接征收具有同等效果的一项措施或一系列措施”，同时将缔约一方为公共目的或社会利益或为保护公共健康、安全和环境采取的非歧视措施作为“例外”予以排除；此外，其还规定了“例外之例外”，将“按照目的衡量非常严重，以致不能合理地被认为是善意采取和适用的措施或一系列措施”仍认定为间接征收。这种“例外之例外”的规定，虽然使用的“非常严重”、“合理地”、“善意”的措辞仍可能在适用中存在不可预见性，但确是晚近中外BIT在间接征收的最新发展。该BIT中虽然规定了判定间接征收的两项审查标准^[109]，也比2006年中国—印度BIT议定书中的四项标准有所简化，其中未纳入“是否存在歧视”和“歧视程度”等标准，保留了东道国在行使公共管理权力中的相当程度的自由裁量权。2011年中国—乌兹别克斯坦BIT第6条第2款中对间接征收的阐释中基本沿袭了2006年中国—印度BIT议定书的规定，也对“例外之例外”作了规定，体现了中外BIT中对间接征收立法的进步。