一、基本案情
2011年3月11日，叶某为购买苏州某公司（下称“开发商”）的一套商品房向中信银行苏州分行（下称“中信银行”）借款1320000元，双方签订了《个人购房借款合同》（抵押加阶段性保证），约定贷款期限30年。叶某以其所购房屋作为抵押，在叶某取得该房屋的所有权证并办妥抵押登记之前所产生的款项，开发商提供阶段性连带责任保证。但在实际操作中，因该笔贷款先行落实了预购商品房抵押权预告登记（同年2月17日办理），并未要求开发商盖章提供阶段性连带责任保证。
银行放款后，叶某未能依约还款。截至2015年1月21日，叶某结欠中信银行本息共计1373017．48元。因向叶某追款未果，银行方于2015年2月11日诉至区人民法院，诉请解除《个人购房借款合同》，要求叶某偿还借款本息，赔偿银行为实现债权产生的律师费，并要求以拍卖、变卖或折价叶某所购房屋所得价款优先清偿所欠款项。另查，一审期间因叶某怠于配合，其所购商品房尚未办理《房屋所有权证》及《房屋他项权证》。
二、争议焦点
对于本案中银行能否依据《预购商品房抵押权预告登记》在拍卖、变卖叶某所购房屋所得价款时享有优先受偿权，审判实务中存在两种分歧意见：
第一种意见认为，银行在拍卖、变卖叶某所购房屋所得价款时享有优先受偿权。理由是对于预购的房屋在《物权法》实施以前，设立抵押权的方式为办理《预购商品房贷款抵押登记证明》；《物权法》实施以后，当事人可以申请预告登记。《预购商品房抵押权预告登记》是对之前《预购商品房贷款抵押登记证明》的承接，办理了预告登记后，预告登记权利人即享有抵押的优先权。
第二种意见认为，银行对叶某抵押房屋的抵押权尚未设立。理由是预告登记并不等同于物权登记，因叶某的抵押房屋尚未取得产权证并完成现实物权的登记，而不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立，银行主张对拍卖、变卖叶某所购房屋所得价款享有优先受偿权没有法律依据。
三、判决结果
一审区法院认为，被告叶某以其所有的商品房为借款提供抵押担保，但尚未办理抵押登记手续，抵押权未生效，因此银行要求对涉案房屋行使优先受偿权的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。后经多方了解，该意见也是苏州当地法院的基本观点。
由于叶某因涉另案，其涉案房屋也被某市人民法院查封。又因叶某怠于配合，致使一审法庭辩论终结前中信银行未能设法办出房屋他项权证，从而导致本以为凭对涉案房屋拥有抵押权预告登记就应享有的优先受偿权的诉请落空。
四、案件启示
这是一起因银行抵押登记问题引发的担保纠纷，从法律风险防控的角度来看，必须注意区分预告登记与正式的物权登记在法律效力方面的不同。
预告登记是在当事人的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就时，为保护债权人取得未来物权之请求权而将此权利所进行的一种登记。该种登记并没有创设新的物权，预告登记依存于其所源于的债权，但该债权具有排他性。然而，《物权法》第二十条规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”因预告登记而产生的请求权虽具有排他性，但并非无限，作出预告登记后还需办理正式的抵押登记手续，否则不能享有抵押权。
由此可见，预告登记手续仅仅是一个准物权行为，在这段时间内，银行实际上承担着很大的经营风险。因此，在办理具体业务时，尽量注意以下几点：（1）严格审查借款人身份、亲属关系及资信情况等，加强借款人相关证件及证明材料的审核；（2）严格按照合同规定，在借款人取得该房屋的所有权证并办妥抵押登记之前，仍应由开发商提供阶段性连带保证；（3）要及时跟踪商品房开发建设进度，及时到房地产交易中心申请办理房产过户登记和现房抵押登记；（4）开发商承担阶段性保证责任期间，应充分重视开发商自身资产实力的变化，对于开发商发生重大诉讼或重大核心资产出现不良时，应立即采取措施防控相关信贷风险。
五、法条链接
《中华人民共和国物权法》
第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
第一百七十四条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
作者：江苏安珀志律师事务所冯茂蔚律师
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