全面实行准入加负面清单管理制度

1.扩大负面清单的涵盖范围

自贸试验区成立之初，负面清单是以外资准入前管理为对象而设计的一种管理模式，这种管理模式在设立之初给了外国投资者极大的投资预期与信心。但在2014版负面清单出台之后，市场的反映与预期存在一定的差异，其中缘由既有负面清单本身存在的开放领域有限、限制措施不确定等内在原因，更多的问题是外国投资者发现当依照负面清单规定进入自贸试验区投资后，其在准入之后依然会面临各种管理措施的限制，而由于这些准入后的限制条件尚未含纳在负面清单中，因此使得负面清单的实际效果大打折扣。有鉴于此，通过梳理现有国际投资条约中负面清单的涵盖范围，可以得出一致结论的是其包括投资的所有阶段，而不论准入前和准入后。具体而言，其涉及投资的设立、取得、扩大、管理、运营、出售、退出等全部环节。而自贸试验区的负面清单仅限于准入前阶段，对经营、出售等准入后环节的限制措施，或能够在事中事后监管中实现的特别管理要求，均未列入。因此，下一阶段提升负面清单透明度的关键在于扩大其涵盖的投资范围，即参考现有的国际投资条约，将原先仅仅针对外资准入前时期的负面清单范围延展至外资准入后时期，真正、彻底实现负面清单对于外资全面性、全程化的管理功能。

2.衔接准入后审批管理措施与负面清单

为了达到上述扩大负面清单含纳范围的目的，就必须考虑如何将外资准入后的审批管理或限制性措施与现行负面清单衔接的问题。应该说，这项工作具有相当大的难度。一方面，在加入WTO之前，中国对于外资准入后的限制措施与内资的要求并不相同。虽然加入WTO之后，中国为了践行国民待遇的原则，先后取消了大部门有关外资准入后与国民待遇不符的法律规定，但在实践中，有关外资准入后的特别管理措施仍然存在，这要求负面清单首先应当将这些与国民待遇不符的准入后管理措施予以列明。另一方面，即便在内外一致的待遇原则之下，有关准入后的一般限制性规定不仅数量多、立法层级复杂，而且有些规定与规定之间会产生冲突，故要想将这些限制性措施纳入负面清单并具有相当的透明度，需要运用一种系统的立法技术。

为了具体践行负面清单的投资透明度准则，参考国际投资条约中的惯常做法，对于准入后管理限制措施的衔接应当分为以下三个步骤进行：第一，在扩大负面清单范围至外资准入后阶段后，首先对于每个类别项下与国民待遇不符的措施进行检索。假如在某一类别下并不存在与国民待遇不符的措施，则应当在负面清单中注明“Non”。假如发现存在与国民待遇不符但又符合中国对外缔结条约中的保留权利的，也应当在负面清单中详细、清晰地注明这些不符措施的种类与要求。第二，对于符合国民待遇的一般限制性措施，将其全部在负面清单中列明显然是不符合实际的要求。但假如可以对这些不符措施的法律法规来源予以识别，那么应当在负面清单中明确引入这些法律法规的名称，而不是仅仅采用“符合我国相关法律法规”这样的笼统规定。第三，在衔接完上述两项措施后，还需要采用概括的方式，在准入后阶段规定一些兜底性质的“安全阀”。比如，2014版负面清单对于外资准入前的一般性条款规定：“列明的外商投资准入特别管理措施，禁止（限制）外商投资国家以及中国缔结或者参加的国际条约规定禁止（限制）的产业，禁止外商投资危害国家安全和社会安全的项目，禁止从事损害社会公共利益的经营活动。自贸试验区内的外资并购、外国投资者对上市公司的战略投资、境外投资者以其持有的中国境内企业股权出资，应符合相关规定要求；涉及国家安全审查、反垄断审查的，按照相关规定办理。”比照这种规定方式，对于准入后的一般性条款可以设计为：“在自贸试验区内获得开业权利的外国投资者，在经营过程中不得违反外商投资国家与中国缔结或者参加的国际条约的强制性规定，不得危害中国的国家安全和社会安全，不得从事损害社会公共利益的经营活动。自贸试验区内外国投资者的经营行为应符合负面清单中列明的相关规定要求，涉及国家安全审查、反垄断审查的，按照相关规定办理。”

3.加强内资审批管理措施的透明度

相较于中国在外资管理措施方面的公开程度，内资管理措施的透明度程度更加低质。导致这种困境的原因主要来自以下方面：其一，中国对于内资管理措施的规定分布在不同层级的法律法规当中，其中既有全国人大、全国人大常委会制定的法律，也有国务院制定的行政法规以及中央各部委制定的部门规章，更有来自各个地方的地方性法规和地方政府规章，如此庞杂的规定对于检索、梳理的难度可想而知。其二，由于政出多门，中央立法与地方立法，地方性规定与中央部委的规定之间经常产生冲突甚至排斥，尽管多年以来清理行政法规的工作一直在进行，但实践中法律的空间与时际冲突现象依然存在。其三，各类限制性管理措施的公布缺乏统一化的平台，虽然国务院《信息公开条例》实施后，各级人大与政府均建立了各自的信息发布平台，但这些平台公布的信息均不同程度的存在不完整、不清晰、滞后性等缺陷，这使得国内外投资者无法准确、清楚、及时地掌握未来投资的政策预期。

负面清单的透明度既依赖于对外资特别管理措施的明示，也取决于内资审批管理制度的透明化。因此要想真正落实、贯彻负面清单对于外国投资者的指引作用，在扩张负面清单范围的同时，切实加强内资管理措施的透明度是当下最为紧迫，也是最为困难的任务。自贸试验区作为国家新一轮改革开放的排头兵，应当通过强化内资管理措施透明度的方式，发挥先行先试的模范功能：首先，上海市政府应当集合政府部门、高校、研究机构等各方面的综合力量，开展对于内资管理措施的整理工作。具体可以按照《立法法》规定的法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章为顺序，在按行业分类梳理的同时，把握好解决行政法律冲突的一般规则，尽力呈现我国对于内资管理的一般体系。其次，对于自贸试验区所特有管理规定，自贸试验区管委会应当及时予以归纳总结，同时将这些规定融入上述的一般内资管理体系中，形成自贸试验区特色的内资管理法律法规系统。最后，建立统一的信息发布平台，建议在现有的自贸试验区网站的基础上，推出统一的内资管理措施发布与查询平台，使得外国投资者通过这一平台详细了解其准入前与准入后的所有限制性条件与管理措施。