金融衍生品交易侵权责任风险的承担

（一）金融衍生品交易责任案涉及的侵权责任风险

信孚银行在美国与英国的两个案例都是在金融衍生品交易发生巨额亏损后，交易对手主张合同无效企图免于承担已发生的损失。英美两国的金融衍生品交易量居于全球之首，所以两国的判决对全球有相当大的影响力，然而美国的Gibson案或P&G案都是以和解收场，我们只能猜测可能的诉讼结局；而达哈马拉公司案让我们知道英国法院对互换商品合同权利义务的认定。

幸运的是，我们从判决或法院见解里看到金融机构仍然肩负一定的信息提供义务。美国法院认为基于金融衍生品特性，金融机构必须披露一定的交易信息，这是因为信息不对称会扭曲交易价格与合意。当商品价格背离市场价格或是合同条件缺乏真实性，合同基础就不复存在。然而，法院在信孚案中确定的判定标准在诉讼上有一定困难。法院提出的披露义务包括：①一方当事人相较于他方在信息上拥有较为卓越的专业知识；②他方当事人不易获得上述的信息；③拥有专业知识的一方知悉他方的决策或判断是基于错误的知识所致。前两者对信息获得能力的判对是否有商业判断原则介入的空间尚有可议，后者要求金融机构举证自身了解交易对手投资决定是被误导的，确实存在实务上的困难。

相对地，我们从达哈马拉公司案看到法官对金融机构的信息提供义务退缩到“注意义务”。金融机构的注意义务是英国合同法上的传统问题，英国合同法认为金融机构本来就仅负有限的注意义务^[142]。我们在这个案例里看到法官仍然是重述这样的立场，但是针对个案强调金融机构交易中要注意：①为正确的陈述；②以适当方式表达从事交易与财务的关联性；③应平衡表达交易可能的获利与损失。但此种注意义务从何时开始，法官没有说明^[143]。但是，法院的见解仍然提供了另一个值得我们重视的诉讼途径：投资建议中的不实陈述所造成的侵权。

在前述印尼达哈马拉公司诉英国银行信托案之中，达哈马拉公司与银行达成两项金融衍生品交易，结果因未曾预料的美元上涨，原告在该交易中遭受了重大损失。原告遂拒绝支付损失额，并向英国商事法院提起诉讼。原告诉称：①被告对交易之条款及所涉及之风险作了虚假陈述；②被告未能向原告充分、适当地解释拟进行之互换交易的运作、条件、含义、蕴含之风险及潜在的不良后果，违反了其对原告所负的“信任义务”。从而认为原告不应受该互换交易的制约，一切损失应由被告承担^[144]。英国法院法官曼斯认为：①原告在互换交易方面属资深投资人（sophisticated investor）。原告及其两名主要谈判代表对金融领域极为熟悉，原告过去在金融互换交易方面有许多交易记录，因而尽管原告不像被告那样经验丰富，但仍能充分理解该互换交易及被告所提供的建议，并根据该交易的市场状况对其潜在后果加以评估，所以被告的陈述对原告最终的投资决策并无重大影响。②作为英国法院判案的一项基本原则，对交易一方提供的建议，即便是一项很复杂的建议，如果交易另一方能理解和评估，并最终进行了该交易，则英国法院会判定交易另一方应受该交易制约。③鉴于原告对互换交易的熟悉程度，本案被告仅对原告负有有限的“信任义务”，即对相关事实客观公正地作出陈述，并无义务向原告充分、适当地解释该互换交易的运作、含义、条件及后果。④被告的陈述被证明是客观、公正的。为此，法院驳回了原告之诉讼请求，并令其偿付6918万美元未付损失款及利息，另责令其承担相关诉讼开支。反之，如果本案所涉及的是一项极为复杂的金融衍生品交易，且原告对该交易并不熟悉，则英国法院会倾向于认定被告存在完全的“信任义务”，从而判令原告胜诉^[145]。

（二）金融衍生品交易侵权责任风险的承担判定

从以上两个案例可以看出，金融衍生品的投资人并不是交易损失的必然承担者，在不少情形下，损失者仍可以找到其他人来承担相关损失，其可以从证券法、公司法、反欺诈法等领域寻求保护依据，其诉讼理由可包括交易相关人违反信任义务、另一方作了虚假陈述、自身不具有对金融衍生品投资的权能、自身属于对相关交易不熟悉的投资人（unsophiscated investor），等等。在此，我们主要从三个方面对该问题作一探讨：^[146]金融衍生品交易的受托人违反信任义务；②金融衍生品交易投资人不具有交易权能；③金融衍生品交易出售方存在过错。

1.金融衍生品交易受托人信任义务违反与否的判定

在现代金融社会中，大部分资金往往不是由资金所有者直接运作。而常常委托专业机构或人士代为管理（如投资基金、公司经理等）。在英美普通法系中，负责经营或管理他人资金的机构或人员（以下统称“受托人”）就对他人承担了信任义务。金融衍生品交易亦是如此，如金融衍生品交易中投资基金对投资人、公司经理对公司股东等均负有信任义务。受托人如未能认真履行其信任义务并最终造成损失，则应承担相应责任。这一信任义务又由忠实义务和注意义务两项内容组成。

1）忠实义务（duty of loyalty）

信任义务的重要内容之一，就是忠实义务。所谓忠实义务，是指金融衍生品交易之受托人采取的每一行动，都必须完全是为了资金所有者的全部利益，而不是为了受托人自身或他人的利益。如美国《内部收益守则》就包括了一连串的禁止受托人从事的、可能会给其自身带来收益（不包括报酬）的交易。为了让违反该项义务的被告承担责任，美国各法院常引用法官卡多佐（Cardozo）的一段表述：“……其行为之标准，不仅要求诚实，还要求极为谨慎、高度敏感。”①这一严格的标准已被规定于美国的共同基金法、公司法、养老金法及其他相关的法规中。

有时候，受托人所从事的金融衍生品交易可能既对其经营管理的机构有利，也对其自身的投资利益直接有利。在这种情况下，就进行该金融衍生品交易的机构而言，该机构经理所进行的任何既可能有利于其自身投资利益也可能有利于该机构本身的交易，必须由对该交易不具任何个人利益的监管人员进行判定，如认定该项交易为公平的且最符合该机构利益，则可予以批准。这一原则即使对该机构的最高管理层也同样适用。例如，一项有利于某一公司董事的金融衍生品交易，必须由董事会的大多数成员予以批准，且他们对拟进行的交易均不具任何私人利益。

违反忠实义务比较明显的例子，如受托人接受了经纪商或交易对手的好处或回扣而达成了一项金融衍生品交易，对这一违反忠实义务的行为，受托人不仅要对为此给受益人（股东、投资人等）造成的损害承担赔偿责任，还必须接受相应的刑事处罚。

比较具争议性的涉及忠实义务的情形是：受托人并未接受任何第三方的好处，其举措意在增加或保留住其自身在机构中的利益，但其明知该行为对机构而言并非最佳选择。此类行为极难识别，因为对此类行为的判断靠的是间接猜测和事后认识。所以除非是受托人承认其意在用机构的费用为自身谋利，否则就极难让其承担责任。

2）注意义务（duty of care）

信任义务的另一项重要内容是注意义务。这一项义务根据不同的投资主体有不同的要求。对一般的机构（如银行、公司、共同基金等）的要求相对要宽松些，适用的是“经营判断原则”；而对某些较特殊的投资主体（主要是养老金基金）的要求要严格些，适用的是“谨慎投资人原则”。

第一，经营判断原则（business-judgment rule）。在经营判断原则下，允许机构决策者自由决定采取他们认识最符合机构利益的举措。该原则是基于美国司法界的这样一个理念：任何投资业务都免除不了风险，法官们不愿以自己对风险的判定及认为应采取的举措来替代从事具体业务的经理人员的判断。而在金融衍生品业务的具体操作中，有时即便受托人以最良好的意愿尽了最大的努力，风险仍可能发生，甚至直接导致一机构破产。在经营判断原则下，只要业务决策是出于诚实信用考虑而作出，并且不存在违反“忠实义务”的相关利益冲突，法院一般都不认为该决策违反了“注意义务”。

但是该原则也对业务决策者规定了严格的信息披露义务。尽管业务决策者有是否应承担其具体业务风险的自由决定权，但对存在的这些风险必须及时向受益人充分披露，这样在充分知晓风险的情况下，受益人就可作出相应的反应以决定是否要承担这一风险。

另外，随着现今国际金融市场金融衍生品的大量出现，使得任何交易中的任何风险都可能利用金融衍生品加以套期保值。这在一定程度上给受托人带来了新的责任，即进一步利用金融衍生品对风险进行套期保值的责任。如印第安纳州法院判决的Brane v.Roth一案，就清楚地表明了在作出与金融衍生品相关的业务决策和披露时，“谨慎注意”使用衍生品进行套期保值之必要。法院认为：该案中公司董事未能充分利用金融衍生品对价格下降之风险进行套期保值，因而应承担责任。这一案件清楚地提供了这样一种警示：必须理解金融衍生品，且在适当的情况下考虑使用金融衍生品进行套期保值，并就公司之意图和操作向受益人作适当的披露，否则也可能违反了“注意义务”。

第二，谨慎投资人原则（prudent-investor rule）

就一般的机构而言，其经营者在金融衍生品投资人面享有较大的自由权，只要其将与金融衍生品业务相关的重大事实向股东披露即可，即上文所说的经营判断原则。但对一些较为特殊的投资主体，如政府养老基金，由于其投资成败关系到众多老年人的生活，对此类投资机构的要求主要是在保值的基础上稳步获益，而不是冒高风险获得暴利，因而在英美法中，对此类机构经营者的责任限制比对一般机构决策者的限制要严格得多，其经营者不得随意进行高风险的投资，他们必须作为“谨慎投资人”（prudent investor）来开展金融衍生品业务。在美国，描述“谨慎投资人”概念的法律已有一百多年的发展历史，主要体现在与民间信托相关的法律中。在1830年的Harvard v. Amorei一案中，美国马萨诸塞州最高法院对“谨慎投资人”的责任作了这样的表述：受托人应当了解那些谨慎、慎重、明智的人是怎样管理其自身事务的，并依样实施；其不得以短期投机为目的，因而着于对其基金的长期经营；不仅应考虑可以获得的利润，也应考虑相关投资的安全性。这一表述常被美国各法院引用，并成为许多州和联邦法律及法院判决的基础。

要求谨慎投资人必须观察其他人的行为并依样实施，使得这一行为标准能永远保持其生命力。因为谨慎投资人参照的不是固定不变的教条，而是发生在现实金融社会中的谨慎、慎重、明智之人的做法。这就使得该法律标准能不断随着金融实践的发展而发展。进入20世纪90年代，“谨慎投资人原则”的参照标准进一步严格，其参照的是在某一情形下，一个在相似性质、相近发展目标机构工作的、具相近能力、对此类业务同样熟悉的“谨慎投资人”所会具有的注意、技能、谨慎和勤勉。由美国法学会起草的《谨慎投资人法》就包含了这一要求，该示范法已由美国律师协会推荐给美国各州立法机构。这意味着从事金融衍生品交易行为的参照标准也同样提高到在相同领域具专业水准人士的水平，如不能以此高水准行事，则应承担责任。但同时，现今的“谨慎投资人原则”也在以下两方面放宽了对投资人的束缚，即允许复委托和将所有的投资业务结果作为一个整体来考察行为人的表现。

（1）允许复委托。在早先的“谨慎投资人原则”下，受托人将经营管理职能再委托给他人是受到禁止的，其蕴含的理念是：委托人只是依赖受托人个人的技能，受托人如自身不处理相关事务而将该责任转托他人，将构成对其义务的违反。但随着投资和金融领域的不断专业化和职业化，相关知识的不断复杂化，使得任何人都只可能是某一领域某一方面的专家，而不可能是一切金融领域的专家（尤其是对金融衍生品领域而言），而“谨慎投资人原则”的新近发展又将其业务参照标准提高到相同领域具专业水准人士的水平，否则就属违反了信任义务，这样，受托人就极有必要将其自身并不十分熟悉的投资交给该领域的专家来从事，以切实履行其信任义务。

当然，在复委托中也要遵守“注意标准”（standard of care），主要应注意三个基本因素：谨慎认真地挑选合格的金融衍生品交易专业人士；明确其各自的具体职责范围；加强对从事金融衍生品交易之专业人员的管理。

（2）将所有的投资业务结果作为一个整体来考察行为人的表现。对于受托人所进行的一组投资，在早先的“谨慎投资人原则”下，只分别检查每一项投资。只要有一项投资失败，那么即使在其他投资上获得巨大收益，受托人仍可能被法院判定应对该项投资的损失承担责任。这显然不尽合理。随着投资组合理论的产生，原先陈旧的观点被更新。美国法学会在其起草的《谨慎投资人法》中，就将谨慎标准应用于整个投资组合，而不只限于单个投资。其承认：如果受托人设计了一个谨慎的实施多样化投资的投资组合，并在总体上产生了良好的效果，那么小部分投资的损失与整体上的成功收益相比就应被忽略不计。这意味着在新的“谨慎投资人原则”下，受托人并不必然对小部分的金融衍生品交易损失承担责任。如果其属于某一投资组合的一部分，该投资组合整体上收益良好，则受托人不应承担责任。

另外，值得注意的是，美国、英国、加拿大等近来的一些判例和法规对信任义务承担者的范围有扩大规定的趋势，如美国证券交易管理委员会规定：在投资人有理由依赖于他方（经纪商、交易商）之建议而进行相关交易时，则他方对买方负有信任义务，以保护买方免受因自身无知或疏忽造成损失。美国一些州法院认为：在任何案件中，证券经纪商对客户都应负有信任义务；但加利福尼亚法院也特别指出：法院只有在经纪商持续控制客户的账户或以投资顾问的身份行事时，才能认定信任义务之存在。

但是许多金融衍生品的销售者并不属于受证券法规制的证券交易商或经纪商，如一些银行、期货交易商、保险公司及其他一些公司，这些机构是否存在信任义务，各国法律一般没有很直接的规定，在这种情况下，信任义务是否存在取决于所有的相关事实和具体情形，法院主要根据交易的具体协议、该金融衍生品交易的复杂程度、各方对相关特定金融衍生品的熟悉和专业化程度、其获得该产品的信息渠道、哪方发起该衍生品交易、哪方制订该金融衍生品的说明等，来判定是否存在信任义务。如果某项金融衍生品交易较为复杂，买方对其又不熟悉，则出售方对买方负有信任义务。如果某项衍生品交易并不复杂，买方对其又较为熟悉，则出售方只负如实陈述义务；但如果买方出于谨慎考虑向出售方要求提供建议，出售方也知道买方将根据其建议行事，则出售方对买方仍应负“信任义务”。如果根据具体情形认定存在信任义务，则金融衍生品投资人可要求另一方履行其“忠实义务”和“注意义务”，这些义务对另一方的要求比欺诈性陈述或重大遗漏的责任要求要高得多。

2.金融衍生品交易的买方不具有交易权能

金融衍生品投资中的一个重大问题是投资人是否具有投资或购买的权能。这对金融衍生品交易的买卖双方都是极为重要的事项。因为并非所有的机构或个人都可以从事某一金融衍生品交易。如果买方根本无权从事此项交易，卖方就会被要求收回该衍生品交易，并将买方支付的对价返还给对方。这又可分为两种情形：第一、买方本身无权进行某项金融衍生品投资；第二、买方业务人员未被授权从事该金融衍生品交易。

（1）交易买方本身无权从事金融衍生品交易。有些机构（如政府机构、公用事业单位等）可能会被相关法律法规禁止从事某些金融衍生品交易。如1989年在英国发生的Hammersmith一案，即反映了这一情形。另外，对于某些处于较高程度管制中的投资机构（如银行、保险公司等）来说，法律很有可能对其投资权限加以限制，因而对于金融衍生品交易的出售方来说，还应要求对方提供依其章程及相关适用法律，该项投资为有效的证明。

（2）买方的业务人员未被授权。在有些情形下，即便金融衍生品交易的买方本身有权进行金融衍生品交易，但其部分雇员可能并未被授权。该类未被授权之雇员的行为有效与否，在美国司法实践中往往取决于卖方行为的合理与否。如果该金融衍生品交易只是一项很常见的交易，其他类似投资人亦频繁地从事该类交易，投资人（买方）过去也从事过此项交易，则即便是该类机构的低级雇员，也可被视作具明显权能从事该交易，而不论该雇员实际上是否被授权。而针对高级雇员而言，任何一个理智的人，如果从当时情形来判断都会认为买方的高级职员有权进行该衍生品交易，则该代表所在机构应被认定对该投资负责，而不论该高级职员是否实际受到授权。但在另一方面，如果某项金融衍生品交易对买方而言是比较特殊的，且数额很大，则该金融衍生品的卖方应向购买方的代表要求出示授权证明。在这种情况下，如果买方代表未被授权而卖方与之达成一项金融衍生品交易，则该衍生品交易是无效的。

3.金融衍生品交易的出售方存在过错

如果某项金融衍生品交易的损失是由于出售方的过错而导致，则出售方将会为此承担责任。这又分为以下两种情形：

（1）出售方存在欺诈。如果金融衍生品交易的买方证实：被告（卖方）对某一重大事实作了虚假陈述，而买方正是依赖于这一陈述而与之达成交易并且这种依赖是合乎情理的，则卖方应对买方由此遭受的损失承担责任。美国大多数州的反欺诈法都有类似规定。但如果从交易当时情形来看，买方本来完全能很容易地识别卖方陈述之虚假，却根本未加鉴别，则这种无理由的对虚假陈述的依赖就是不合理的，仍应由买方自己承担损失。

（2）出售方存在重大遗漏。在金融衍生品的出售方未向买方披露其获悉的重要事实时，出售方（被告）亦可能要承担责任，但如果未披露的信息是买方很容易就能获悉的，则法院一般都不会让出售方承担责任。