从债之相对性突破的来源上看,可以分为约定的突破和法定的突破。约定的突破是指缔约当事人采用合同约定的方式使合同内容对第三人发生效力;法定的突破是指第三人根据法律规定进入到缔约当事人所形成的合同法律关系中。
以约定的方式将合同效力扩展至第三人,本身符合意思自治的原则,对传统契约理论的影响有限。虽然为第三人授予某种权利是缔约人的意思,但是否接受该合同权利则是第三人的自由;如果为第三人设置了某种合同义务或者其他法律约束的,也只有在第三人同意之后才发生效力。债之相对性原则来源于意思自治原则,当事人因意思表示一致受债权债务关系的约束,由此债之权利义务仅发生于相对人之间,不涉及第三人。在立法上,通过约定方式赋予第三人权利义务的涉他契约,在契约制度中通常都会被保留下来。[28]在理论研究中,通过将涉他条款和主合同以独立性的方式,来避免对债之相对性的损害。“法国合同法的理论始终是将第三人利益条款视为依附于当事人所订立合同的‘附加条件’,而德国法运用高度抽象的思维方法,把第三人取得权利的根据从当事人为设立该种利益而订立的合同中予以分离,将之视为独立存在的行为。”[29]由此,约定方式对债之相对性的突破其实并非真正的突破,意思自治原则被完整地保留了下来。
相比较而言,以法定方式突破债之相对性并不考虑相关当事人的合意问题,对债之相对性理论构成了真正的挑战。法律通常基于某些特殊原因的考量,直接超越缔约人的一致同意,使具有特殊利益的第三人介入到债之关系中承受某种权利或义务。法律之所以规定第三人可以介入到债之关系中是有社会原因的,但都会与意思自治原则和债法的自治精神发生抵触。由此,以法定方式突破债之相对性原则触碰了传统债法制度的理论基础,构成了实质意义上债之相对性原则的突破。
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